Tribunal: Corte Sup.
Fecha: 24/08/2004
Partes: Arancibia Clavel, Enrique L.
Publicado: SJA 29/3/2006. JA 2006-I-375.
DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO - Asociación ilícita -
Agrupación destinada a perseguir opositores - Crímenes de lesa
humanidad - Imprescriptibilidad
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Comentario de:
- Sabelli, Héctor E., No habrá más penas ni olvido. O de
cómo la Corte Suprema sentó las bases de la crisis de los principios
de legalidad y de irretroactividad de la ley penal en los casos de delitos de
lesa humanidad, Ver Texto Completo
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.- Considerando: I. A raíz
del recurso interpuesto por la defensa de Enrique L. Arancibia Clavel contra
la sentencia por la cual se lo condenara por homicidio y asociación ilícita
(fs. 1/98), la Cámara Nacional de Casación Penal declaró
la prescripción de la acción en orden al último de estos
delitos (fs. 99/116).
Contra esa decisión el querellante -la representación del gobierno
de Chile- interpuso recurso extraordinario (fs. 117/139), que, ante su rechazo
(fs. 140/143), dio origen a la presente queja (fs. 145/152).
II. El nombrado fue condenado por el Tribunal Oral Federal n. 6 a la pena de
reclusión perpetua y accesorias por considerarlo partícipe necesario
del homicidio, agravado por el uso de explosivos y por el concurso de dos o
más personas, del matrimonio Prats Cuthbert y como autor de la conducta
consistente en pertenecer a una asociación ilícita integrada por
diez o más individuos con una organización de tipo militar e integrada
por oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas; que disponía de
armas de guerra y explosivos y recibía apoyo, ayuda o dirección
de funcionarios públicos, delito previsto en el art. 210 bis Ver Texto
incs. a, b, d, f y h CPen.
En lo que a la asociación ilícita se refiere, los magistrados
consideraron que correspondía esta calificación en base a la aplicación
del principio de la "ley penal más benigna", por cuanto esta
figura -incorporada al Código Penal por la ley 23077 Ver Texto (1)- contiene
mayores elementos típicos que la que estimaron vigente al momento del
hecho.
Sobre este último aspecto, establecieron que el art. 210 Ver Texto CPen.,
conforme a la reforma de la ley 21338 Ver Texto (2), constituiría la
ley penal que regía al tiempo de su comisión, que los magistrados
identificaron con el año 1978, cuando Arancibia Clavel se habría
desvinculado de la asociación al ser detenido en la causa "Acuña",
en la que se investigaban hechos vinculados con la actuación de los servicios
de inteligencia chilenos (la supuesta asociación ilícita).
Ante el recurso de la defensa, la Cámara Nacional de Casación
Penal revocó parcialmente la sentencia. Para así resolver consideró
que no correspondía subsumir la conducta del nombrado en la figura del
art. 210 Ver Texto CPen., al no verificarse la agravante genérica prevista
en el tipo, esto es, que la acción desplegada por la asociación
"...contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución
Nacional...".
Así, expresaron: "...que no se advierte de qué modo ese reducido
número de personas que componían la DINA. Exterior -con aún
una más reducida presencia en Buenos Aires- pudo haber hecho la contribución
típicamente requerida, ni cuál fue el concreto peligro o riesgo
-en el sentido de real y constatable- corrido en su vigencia por la Constitución
Nacional..." (conf. fs. 114).
Finalmente concluyó que debía aplicarse la figura básica
del art. 210 Ver Texto CPen., por lo que, más allá de la discusión
suscitada sobre cuál sería el último acto a tener en cuenta
para computar los plazos de prescripción, considerando cualquiera de
las opciones posibles, la acción igualmente se habría extinguido.
III. En el recurso extraordinario la parte se agravia de que la discusión
sobre la supuesta atipicidad de la conducta de Arancibia Clavel no habría
sido expresamente introducida por la defensa, por lo que el tribunal habría
incurrido en un exceso de jurisdicción al resolver de esa manera.
Critica, además, la interpretación del art. 210 Ver Texto CPen.
propuesta por la Cámara Nacional de Casación Penal por considerarla
arbitraria, al igual que el análisis sobre la aplicación del principio
de la ley penal más benigna.
Por su parte, en el rechazo del recurso la alzada negó haberse excedido
en su potestad de juzgamiento por cuanto dichos agravios sí habrían
sido introducidos en su oportunidad por el recurrente.
También desechó la impugnación sobre el sentido que se
le diera al principio de la ley penal más benigna y al art. 210 Ver Texto
CPen., alegó que no había realizado hermenéutica alguna
de esta garantía ya que directamente había considerado inaplicable
este tipo penal y, por último, consideró que la alegada arbitrariedad
de la sentencia sólo denotaba la disconformidad de la parte con la solución
adoptada, circunstancia ajena por su naturaleza al recurso extraordinario.
IV. El recurso directo traído a conocimiento del tribunal se sustenta
en que, en el rechazo del remedio federal, la Cámara Nacional de Casación
Penal incurrió en un nuevo exceso de jurisdicción al "defender"
su pronunciamiento anterior.
Sostiene la querella que, en lugar de argumentar en favor de su decisión,
la alzada debió limitarse a constatar si se encontraban objetivamente
reunidas las condiciones que habilitarían la intervención de la
Corte, es decir, si la causal invocada constituye uno de los supuestos de impugnación
por arbitrariedad de sentencia.
Alega, además, que existe cuestión federal suficiente habida cuenta
de que la controversia suscitada se centra en la interpretación de una
norma de carácter federal, el art. 210 Ver Texto CPen., y en la inteligencia
que debe dársele en el caso a los arts. 18 CN. (3) y 91 Convención
Americana de los Derechos del Hombre Ver Texto (4).
V. Es doctrina del tribunal que constituye una facultad privativa de los jueces
de la causa lo concerniente a determinar si el recurso ante ellos planteado
cumple con los requisitos relativos a su procedencia formal, y si bien este
principio admite excepciones en los casos en que su apreciación traduzca
un injustificado rigor formal (Fallos 304:1829 Ver Texto ; 307:1067 Ver Texto
; 310:264 Ver Texto ; 311:1513 Ver Texto ; 316:1606 Ver Texto [5], 2745 Ver
Texto ), o lo resuelto no satisfaga el recaudo de fundamentación suficiente
(Fallos 315:1939 Ver Texto [6] y sus citas), considero que en el presente no
se dan estas condiciones. Lejos de ello, adviértase que el mismo recurrente
califica a la resolución en crisis como dictada en "exceso de jurisdicción",
esto es, que -según alega- la alzada se habría extralimitado al
expedirse sobre la viabilidad del recurso, argumentando sobre cuestiones que
excederían la mera constatación de los supuestos formales habilitantes
del recurso extraordinario.
Pero por otro lado, a mi juicio, tampoco se evidencia en el presente esta falencia
-exceso en la fundamentación- señalada en el recurso.
Resulta opuesto al principio ya referido supra (que los jueces deben examinar
los requisitos de admisión del recurso) la afirmación de que éstos
deben limitarse a "resolver si [los] agravios -más allá de
su acierto o error- encuadraban o no en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación sobre la arbitrariedad" (conf. fs. 148).
De adherir a la tesis de la defensa, la mera invocación de alguna de
las causales que habilitan el remedio federal abriría sin más
el acceso a la jurisdicción del tribunal, desfigurándose así
su naturaleza excepcional y extraordinaria. Y si bien es cierto que el tribunal
sentenciante no se encuentra en condiciones de valorar si su propia decisión
es arbitraria (y, con ello, susceptible de ser remediada por la vía del
recurso del art. 14 Ver Texto ley 48), sí le está permitido rechazar
recursos cuando sus agravios sean manifiestamente improcedentes.
Precisamente en los precedentes traídos a colación por el recurrente
(conf. fs. 148 vta.) se asientan los principios arriba reseñados.
En "Estévez" (Fallos 319:1213 Ver Texto [7]) se señala
que "...si bien incumbe a [la] Corte juzgar sobre la existencia o inexistencia
de un supuesto de arbitrariedad de sentencia, no es menos cierto que ello no
exime a los órganos judiciales llamados a expedirse sobre la concesión
de los recursos extraordinarios federales, de resolver circunstanciadamente
si tal apelación -prima facie valorada- cuenta, respecto de cada uno
de los agravios que los originan, con fundamentos suficientes para dar sustento,
a la luz de conocida doctrina de [la] Corte, a la invocación de un caso
de inequívoco carácter excepcional, como lo es el de arbitrariedad"
(consid. 21).
Conceptos éstos que se reiteran en "Magi" (Fallos 323:1247
Ver Texto ), agregándose allí que el vocablo que resalto en la
cita precedente debe entenderse como "con toda menudencia, sin omitir ninguna
circunstancia o particularidad" (del consid. 61).
VI. El recurrente reprocha a la Cámara Nacional de Casación Penal
que la consideración sobre la inteligencia que debe asignarse al art.
210 Ver Texto CPen. no habría sido introducida por la defensa de Arancibia
Clavel.
Pero en mi opinión esto es inexacto: verificado -tal como se asentó
en la sentencia- el recurso de casación (obrante a fs. 7/88 del expte.
A.869 XXXVII), del cual se hiciera una reseña en el consid. 21 del fallo
de la alzada, se advierte que la cuestión fue debidamente introducida,
si bien bajo el marco de discusión sobre cuál debía ser
la figura penal aplicable al hecho que se juzgaba.
Sin perjuicio de ello, no debe olvidarse que esta controversia se relaciona
directamente con la eventual prescripción de la acción, que, como
es sabido, al constituir una cuestión de orden público y que se
produce de pleno derecho, debe ser declarada de oficio, por cualquier tribunal,
en cualquier estado de la causa y en forma previa a cualquier decisión
sobre el fondo (doct. de Fallos 186:289 Ver Texto ; 311:2205 Ver Texto ; 321:1409
Ver Texto ; 322:300 Ver Texto y 323:1785 Ver Texto , entre muchos otros).
Tampoco considero atendibles los argumentos relacionados con la interpretación
del art. 210 Ver Texto CPen.
Es que más allá de si cabe atribuirle a dicho precepto carácter
federal, asunto por lo menos opinable por cuanto, en principio, las normas que
integran los Códigos de fondo constituyen leyes de carácter común
(doct. de Fallos 136:131; 182:317 Ver Texto [8]; 184:574 [9]; 187:449 Ver Texto
[10]; 189:182 Ver Texto ; 191:170 Ver Texto [11], entre muchos otros), adviértase
que, como expresara la alzada, ésta descartó que los hechos juzgados
encontraran en ella adecuación típica, por lo que no la tuvo en
consideración al dilucidar cuáles eran las normas susceptibles
de aplicación al caso, a efectos de determinar la ley penal más
benigna.
En consecuencia, y teniendo en cuenta que la interpretación de las reglas
que rigen la prescripción remite al análisis de cuestiones de
derecho común y procesal ajenas, en principio, a la vía extraordinaria
(Fallos 304:596 Ver Texto ; 307:2504 Ver Texto ; 308:627 Ver Texto y 311:1960
Ver Texto ), es mi opinión que los agravios del recurrente resultan insustanciales
para ser tratados por el tribunal, puesto que la decisión de la alzada
cuenta con fundamentos suficientes para descartar la tacha de arbitrariedad.
Al dictaminar en este sentido, tengo presente que no constituye óbice
alguno para su rechazo el alegado carácter federal de la cuestión,
puesto que en otras oportunidades V.E. ha declarado la inadmisibilidad -art.
280 Ver Texto CPCCN. (12)- de recursos en los que la impugnación se dirigía
contra sentencias sustentadas en normas a las que se les atribuía naturaleza
federal (conf. Fallos 317:1534 Ver Texto [13]; 321:390 Ver Texto , 404 Ver Texto
y 993 Ver Texto ).
VII. Por lo expuesto, es mi opinión que corresponde rechazar la queja
en todo cuanto fuera materia de agravio.- Nicolás E. Becerra.
Buenos Aires, agosto 24 de 2004.- Considerando: 1) Que el Tribunal Oral en lo
Criminal Federal n. 6 condenó a Enrique L. Arancibia Clavel a la pena
de reclusión perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210
bis Ver Texto incs. a, b, d, f y h CPen. (asociación ilícita agravada,
versión ley 23077 Ver Texto ) en concurso real con el de participación
necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso
premeditado de dos o más personas de Carlos J. S. Prats y Sofía
E. Cuthbert Chiarleoni (art. 80 Ver Texto incs. 2 y 4 CPen., según ley
20642 [14]).
2) Que a raíz del recurso interpuesto por la defensa la sala 1ª
de la Cámara Nacional de Casación Penal casó parcialmente
el fallo mencionado, en cuanto había condenado por asociación
ilícita agravada y declaró extinguida la acción penal por
prescripción respecto del delito de asociación ilícita
simple, sobreseyendo a Arancibia Clavel por este hecho.
Contra dicha decisión la querella -en representación del gobierno
de Chile- interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación originó
la presente queja.
3) Que en lo que aquí interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por
acreditado que Enrique L. Arancibia Clavel tomó parte a partir de marzo
de 1974 y hasta el 24/11/1978 de una asociación ilícita (la Dirección
de Inteligencia Nacional -DINA. Exterior-, dependiente del gobierno de facto
de Chile), que contaba con al menos diez miembros, y cuya actividad consistía
en la persecución de opositores políticos al régimen de
Pinochet exiliados en la Argentina. Esto incluía secuestros, sometimiento
a interrogatorios bajo tormentos, sustracción de sus identificaciones
para su reutilización, previa falsificación, etc. Dentro de la
organización, Arancibia Clavel tenía por función formar
en Buenos Aires una red paralela de informantes que aportaran datos sobre los
perseguidos. Asimismo, estuvo presente durante el allanamiento y la aplicación
de torturas a la ciudadana chilena Laura Elgueta, fueron encontrados en su poder
documentos de identidad utilizados para dificultar la identificación
de los asesinados, utilizaba identidades falsas y ocultaba sus actividades de
inteligencia aparentando ser empleado del Banco de Estado de Chile.
4) Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado parte en
la asociación precedentemente descripta, el tribunal oral consideró,
de conformidad con la posición postulada por el querellante, que resultaba
aplicable al caso el tipo previsto en el art. 210 Ver Texto CPen., en su redacción
actual, que reprime más gravemente las asociaciones ilícitas que
reúnan al menos dos características particulares (diez o más
miembros, organización militar, disposición de armas de guerra
o explosivos, uno o más miembros oficiales o suboficiales de las fuerzas
armadas o de seguridad, apoyo de funcionarios públicos), cuando la acción
contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional.
Como fundamento para aplicar el texto actual, tuvo en cuenta que en los delitos
permanentes (como la asociación ilícita) la ley aplicable al momento
de comisión es la de vigencia al momento del cese de la conducta delictiva;
en el caso, el art. 210 bis Ver Texto , vigente en 1978, preveía un tipo
penal más gravoso (versión 21338): "Se impondrá reclusión
o prisión de cinco a doce años, si la asociación dispusiere
de armas de fuego o utilizare uniformes o distintivos o tuviere una organización
de tipo militar. La pena será de reclusión o prisión de
cinco a quince años, si la asociación dispusiera de armas de guerra
y tuviere una organización de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores
o instructores serán reprimidos de ocho a veinticinco años de
reclusión o prisión. La misma pena se impondrá si la asociación
estuviere organizada total o parcialmente con el sistema de células",
que, por aplicación de la ley más benigna (art. 2 Ver Texto CPen.),
quedaba desplazado por el actual art. 210 bis Ver Texto .
5) Que, en contra de ello, la Cámara de Casación afirmó
que la conducta atribuida a Arancibia Clavel, por sus características,
y con seguridad, al menos entre 1976 y 1978, "jamás pudo contribuir
a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional", en
el sentido de poder contribuir efectivamente a afectar el sistema republicano
y democrático, y concluyó que, por lo tanto, no resultaba aplicable
el tipo penal del art. 210 bis Ver Texto , versión ley 23077 Ver Texto
. Por su parte, el tipo penal en que sí podría haber resultado
subsumible (art. 210 bis Ver Texto , versión ley 21338 Ver Texto ) ya
no se encontraba vigente, con lo cual sólo podía entrar en consideración
el tipo básico del art. 210 Ver Texto , por ser "la única
disposición penal que define el comportamiento tanto al tiempo de iniciarse
la ejecución del hecho como en el intermedio y en el del juzgamiento".
Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvió que la acción
penal se encontraba prescripta, por cuanto desde la fecha en que Arancibia dejó
de cometer el delito (la de su detención, el 24/11/1978) hasta la de
su llamado a prestar declaración indagatoria (15/5/1989) transcurrieron
más de diez años (arg. arts. 59 Ver Texto inc. 3, 62 Ver Texto
inc. 2, 63 Ver Texto , 67 Ver Texto párr. 4º y 210 Ver Texto CPen.).
6) Que con relación a este último punto el a quo rechazó
la posición de los querellantes con respecto a la imprescriptibilidad
de los hechos imputados a Arancibia Clavel, por tratarse de delitos de lesa
humanidad, sobre la base de que en la sentencia no quedaban comprendidos los
delitos que pudieren haber cometido los miembros de la banda, sino únicamente
el haber integrado una asociación ilícita. Dicha conducta -afirmó-
de ningún modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los "crímenes
de lesa humanidad" que definió como "...los asesinatos, exterminación,
sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos
contra cualquier población civil o durante la guerra, o persecuciones
por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión
con cualquier crimen de jurisdicción del tribunal, sean o no una violación
de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados...".
En su opinión, sólo se cuenta hasta el momento con definiciones
inseguras, y "habrá de verse si acaso permitan superar la aludida
inseguridad las definiciones que acuña el estatuto de la Corte Penal
Internacional...".
7) Que la querella fundó sus agravios ante esta Corte en el exceso de
jurisdicción en que habría incurrido la Cámara al resolver
la inaplicabilidad del art. 210 bis Ver Texto a la conducta del imputado, cuando
la cuestión no había sido expresamente planteada por la defensa,
y cuestionó por arbitraria la interpretación que el a quo realizara
de dicha norma y de la garantía de la ley penal más benigna.
8) Que tanto la cuestión relativa a la forma de introducción del
planteo de la defensa así como la atinente a la subsunción de
la conducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto actualmente
en el art. 210 Ver Texto CPen. de la Nación remiten al examen de cuestiones
de derecho procesal y común, ajenas a la vía del art. 14 Ver Texto
ley 48. Por otra parte, y en cuanto al planteo de la arbitraria interpretación
de la ley penal efectuada por el a quo, cabe destacar que tal arbitrariedad
no se vislumbra en la sentencia impugnada, toda vez que la Cámara de
Casación efectuó un análisis correcto de las exigencias
del tipo penal aplicable, y por demás fundado, con lo que el agravio
del recurrente, en este sentido, sólo se limita a fundar su discrepancia
con el criterio adoptado.
9) Que si bien el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las conductas
imputadas a Arancibia Clavel, por su calidad de crímenes de lesa humanidad,
fue introducido por la querella ante la Cámara de Casación y no
fue mantenido explícitamente en esta instancia, corresponde que sea tratado
por la Corte, toda vez que la prescripción de la acción penal
constituye una cuestión de orden público y la omisión de
su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino
frente al orden jurídico interamericano. Asimismo, cabe señalar
que como la sentencia impugnada ha tratado este tema que configura una cuestión
federal, resulta inoficioso todo examen respecto de la forma y oportunidad de
su introducción y mantenimiento en el proceso (Fallos 306:1047 Ver Texto
[15]).
10) Que la apreciación de la Cámara de Casación relativa
a que la conducta de Arancibia Clavel de tomar parte en la asociación
ilícita que integraba "de ningún modo se ha demostrado que
pueda encajar dentro de los `crímenes de lesa humanidad'" no puede
compartirse. Se pretende dar sustento a tal afirmación en la circunstancia
de que el objeto de la sentencia apelada no incluye los delitos que pudieran
haber cometido los miembros de la banda -ni siquiera el homicidio de Prats y
su esposa, objeto de otro recurso-, sino tan sólo la imputación
por el art. 210 Ver Texto CPen., hecho que no estaría comprendido en
ninguna de las definiciones de delitos de lesa humanidad que transcribe, y a
las que califica, además, de "inseguras".
11) Que, estrictamente, y a partir de las propias definiciones utilizadas por
el a quo, correspondía calificar a la conducta de Arancibia Clavel como
un delito de lesa humanidad, pues la agrupación de la que formaba parte
estaba destinada a perseguir a los opositores políticos de Pinochet,
por medio de homicidios, desaparición forzada de personas y tormentos
-sobre cuyo carácter no caben dudas-, con la aquiescencia de funcionarios
estatales. En efecto, de acuerdo con el texto del Estatuto de Roma, que en la
resolución apelada cita sólo en su art. 7, queda alcanzada toda
forma posible de intervención en esta clase de hechos. Así, no
sólo quedan incluidas las formas "tradicionales" de participación
(art. 25 inc. 3 aps. a, b y c), sino que expresamente menciona el contribuir
"de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión
del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común"
(art. 25 inc. 3 ap. d), cuando dicha contribución es efectuada "con
el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo
del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen
de la competencia de la Corte" (ap. d, supuesto i).
12) Que, por otro lado, si lo que estaba en discusión era la imprescriptibilidad
de una asociación ilícita cuyo objeto era la comisión de
tales crímenes, el instrumento normativo que debía regir la interpretación
era la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" (conf. ley 24584
Ver Texto [16] y decreto 579/2003 Ver Texto ), que adquirió jerarquía
constitucional por ley 25778 Ver Texto (17).
13) Que en este sentido no podría sostenerse que si los homicidios, la
tortura y los tormentos y la desaparición forzada de personas son delitos
contra la humanidad, el formar parte de una asociación destinada a cometerlos
no lo sea, pues constituiría un contrasentido tal afirmación,
toda vez que este último sería un acto preparatorio punible de
los otros.
Así, por ejemplo, lo estatuyen los arts. 2 Ver Texto , y 3 Ver Texto
inc. b Convención para Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio (18), que incluye dentro de los actos castigados la "asociación
para cometer genocidio".
De igual forma, se ha dicho que "...la desaparición forzada de personas
constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos
reconocidos en la Convención y que los Estados parte están obligados
a respetar y garantizar", y ello, sin perjuicio de la ley positiva del
Estado de que se trate, pues si bien no existía al tiempo de los hechos
"ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados
parte en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina
y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones
como un delito contra la humanidad" (conf. caso "Velázquez
Rodríguez", sent. del 29/7/1988, serie C, n. 4; luego reiterado
en el caso "Godinez Cruz", sent. del 20/1/1989, serie C, n. 5; y recientemente
en el caso "Blake", sent. del 24/1/1998, serie C, n. 36, de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, conf. Preámbulo de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas).
Desde esta perspectiva, podría afirmarse que la ratificación en
años recientes de la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas por parte de nuestro país sólo ha significado,
como ya se adelantara, la reafirmación por vía convencional del
carácter de lesa humanidad postulado desde antes para esa práctica
estatal, puesto que la evolución del Derecho Internacional a partir de
la Segunda Guerra Mundial permite afirmar que para la época de los hechos
imputados el Derecho Internacional de los Derechos Humanos condenaba ya la desaparición
forzada de personas como crimen de lesa humanidad. Esto obedece a "que
la expresión desaparición forzada de personas no es más
que un nomen iuris para la violación sistemática de una multiplicidad
de derechos humanos, a cuya protección se había comprometido internacionalmente
el Estado argentino desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos
en la comunidad internacional una vez finalizada la guerra (Carta de Naciones
Unidas del 26/6/1945, la Carta de Organización de los Estados Americanos
del 30/4/1948, y la aprobación de la Declaración Universal de
Derechos Humanos [19] del 10/12/1948, y la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre [20] del 2/5/1948)" (dictamen del procurador
general en la causa M.960 XXXVII, "Massera, Emilio E. s/incidente de excarcelación",
sent. del 15/4/2004).
Por otra parte, el art. 7.1 inc. h Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
considera como crimen de lesa humanidad la "persecución de un grupo
o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales,
nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido
en el párr. 3º, u otros motivos universalmente reconocidos como
inaceptables con arreglo al Derecho Internacional, en conexión con cualquier
acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia
de la Corte...".
Finalmente, luego de definir los crímenes imprescriptibles, el art. II
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra
y de los Crímenes de Lesa Humanidad dispone: "Si se cometiere alguno
de los crímenes mencionados en el art. I, las disposiciones de la presente
Convención se aplicarán a los representantes de la autoridad del
Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o
que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes,
o que conspiren para cometerlos, cualquiera sea su grado de desarrollo, así
como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración".
14) Que del plexo normativo internacional transcripto se desprende que dentro
de la clasificación de los crímenes contra la humanidad también
se incluye el formar parte de una organización destinada a cometerlos,
con conocimiento de ello.
15) Que Arancibia Clavel fue condenado por el delito de asociación ilícita,
toda vez que el tribunal de juicio dio por probado que el incuso formaba parte
de un grupo destinado a perseguir, reprimir y exterminar sistemáticamente
a opositores políticos del régimen dictatorial instaurado en la
República de Chile, a partir de septiembre de 1973 (DINA. Exterior),
que operaba dentro del territorio nacional, y abarcó la comisión
de homicidios, desapariciones forzadas, tormentos, falsificación de documentos,
disposición de armas y explosivos, entre otros; asumiendo como función
el encausado, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo por medio
de la consolidación de una "red de informantes" y "contactos"
con funcionarios policiales y militares destinados a obtener datos sobre posibles
perseguidos y, en su caso, a garantizar la impunidad de los autores materiales
de crímenes de lesa humanidad.
16) Que los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada
de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir
y exterminar opositores políticos -entre los que debemos contar el formar
parte de un grupo destinado a llevar adelante esta persecución- pueden
ser considerados crímenes contra la humanidad, porque atentan contra
el derecho de gentes, tal como lo prescribe el art. 118 CN.
17) Que, en consecuencia, el formar parte de un grupo dedicado a perpetrar estos
hechos, independientemente del rol funcional que se ocupe, también es
un crimen contra la humanidad.
18) Que, definido que la asociación ilícita para perpetrar hechos
considerados delitos de lesa humanidad también pasa a ser un delito contra
la humanidad, resta por verificar si la acción penal se encuentra prescripta
o no.
19) Que el instituto de la prescripción de la acción penal está
estrechamente ligado al principio de legalidad; por lo tanto, no sería
susceptible de aplicación una ley ex post facto que alterase su operatividad
en perjuicio del imputado.
El rechazo de la retroactividad de disposiciones penales posteriores al hecho,
las llamadas leyes ex post facto, que impliquen un empeoramiento de las condiciones
de los encausados ha constituido doctrina invariable en la jurisprudencia tradicional
de la Corte. En el caso "Mirás" (Fallos 287:76 Ver Texto ,
y sus numerosas citas sobre el punto) se señaló expresamente que
tal principio alcanza también a la prescripción de la acción
penal. Se dijo en esa ocasión: "El instituto de la prescripción
cabe sin duda alguna en el concepto de `ley penal', desde que ésta comprende
no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y
la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del
régimen de extinción de la pretensión punitiva".
20) Que el fundamento común del instituto de la prescripción,
independientemente del objeto al que aluda -de la acción o de la pena-,
es la inutilidad de la pena en el caso concreto, en los que el transcurso del
tiempo entre el hecho y el juicio, o entre la condena y su ejecución,
hace que la persona imputada no sea la misma, como así también
que el hecho sometido a la jurisdicción pierda vigencia vivencial conflictiva,
para pasar a ser un mero hecho histórico-anecdótico. En definitiva,
escapa a la vivencia de sus protagonistas y afectados.
21) Que la excepción a esta regla está configurada para aquellos
actos que constituyen crímenes contra la humanidad, ya que se trata de
supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera, dadas
la magnitud y la significación que los atañe. Ello hace que no
sólo permanezcan vigentes para las sociedades nacionales sino también
para la comunidad internacional misma.
En este sentido se ha dicho: "Tanto los `crímenes contra la humanidad'
como los tradicionalmente denominados `crímenes de guerra'" son
delitos contra el "`derecho de gentes' que la comunidad mundial se ha comprometido
a erradicar" (Fallos 318:2148 Ver Texto , voto de los jueces Nazareno y
Moliné O'Connor).
22) Que en razón de que la aprobación de la "Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad" y su incorporación con jerarquía constitucional
(ley 25778 Ver Texto ) se produjo con posterioridad a la comisión de
los hechos de la causa, corresponde examinar la cuestión relativa a si
la regla que establece la imprescriptibilidad de la imputación por el
delito de asociación ilícita se aplicaría al sub lite retroactivamente
o si ello lesiona el principio nulla poena sine lege.
23) Que el fundamento de la imprescriptibilidad de las acciones emerge, ante
todo, de que los crímenes contra la humanidad son generalmente practicados
por las mismas agencias de poder punitivo operando fuera del control del Derecho
Penal, es decir, huyendo al control y a la contención jurídica.
Las desapariciones forzadas de personas en nuestro país las cometieron
fuerzas de seguridad o fuerzas armadas operando en función judicial;
los peores crímenes nazis los cometió la Gestapo (Geheiminis Staatspolizei,
o Policía Secreta del Estado); la KGB. estalinista era un cuerpo policial.
No es muy razonable la pretensión de legitimar el poder genocida mediante
un ejercicio limitado del mismo poder con supuesto efecto preventivo.
Por ello, no puede sostenerse razonablemente que sea menester garantizar la
extinción de la acción penal por el paso del tiempo en crímenes
de esta naturaleza.
24) Que el caso que nos ocupa no escapa a estas consideraciones, ya que quedó
demostrado que Arancibia Clavel formaba parte de una asociación denominada
"DINA. Exterior", que dependía directamente de la Dirección
de Inteligencia Nacional del Estado chileno y operaba en el territorio de la
República Argentina. Es decir, que pertenecía a una agencia ejecutiva
que operaba al margen del control jurisdiccional y del control del poder punitivo,
no sólo dentro de las fronteras del Estado chileno, sino también
fuera de él.
25) Que la doctrina de la Corte señalada en el precedente "Mirás"
(Fallos 287:76 Ver Texto ) se mantuvo inalterada a lo largo del tiempo y continúa
vigente para la interpretación del instituto de la prescripción
de la acción penal para el Derecho interno, pero fue modificada con respecto
a la normativa internacional en el precedente "Priebke" (Fallos 318:2148
Ver Texto ), en el cual el gobierno italiano requirió la extradición
de Erich Priebke para su juzgamiento por hechos calificables por tratados internacionales
como "genocidio" y "crímenes de guerra", pero respecto
de los cuales, desde la perspectiva del Derecho interno, la acción penal
se encontraba prescripta. A pesar de ello, esta Corte hizo lugar a la extradición,
por entender que, conforme a la Convención para la Prevención
y la Sanción del Delito de Genocidio, no resultaban aplicables las reglas
de la prescripción de la acción penal previstas en el Código
Penal.
26) Que el Preámbulo de la Convención sobre Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad
señala que una de las razones del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad
fue la "grave preocupación en la opinión pública mundial"
suscitada por la aplicación a los crímenes de guerra y de lesa
humanidad de las normas de Derecho interno relativas a la prescripción
de los delitos ordinarios, "pues impide el enjuiciamiento y castigo de
las personas responsables de esos crímenes". A ello se agrega el
texto del art. IV, de conformidad con el cual los Estados parte "se comprometen
a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las
medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que
la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por
ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los arts.
I y II de la presente Convención y, en caso de que exista, sea abolida".
Tales formulaciones, si bien no resultan categóricas con respecto a la
retroactividad de la Convención, indican la necesidad de un examen de
la cuestión de la prescripción diferenciada, según se trate
o no de un delito de lesa humanidad.
27) Que la Convención citada constituye la culminación de un largo
proceso que comenzó en los primeros años de la década de
1960, cuando la prescripción amenazaba con convertirse en fuente de impunidad
de los crímenes practicados durante la Segunda Guerra Mundial, puesto
que se acercaban los veinte años de la comisión de esos crímenes.
28) Que esta Convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo
que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función
del Derecho Internacional Público de origen consuetudinario. De esta
manera no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal,
sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional que
ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos.
29) Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma
internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria
de Derecho Internacional anterior a la ratificación de la Convención
de 1968 era ius cogens, cuya función primordial "es proteger a los
Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales
de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto
de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la
esencia misma del sistema legal" (Fallos 318:2148 Ver Texto [21], voto
de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor).
Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre
internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la
humanidad con anterioridad a la Convención, también esta costumbre
era materia común del Derecho Internacional con anterioridad a la incorporación
de la Convención al Derecho interno.
30) Que las cláusulas de los tratados modernos gozan de la presunción
de su operatividad, "por ser, en su mayoría, claras y completas
para su directa aplicación por los Estados parte e individuos sin necesidad
de una implementación directa"; y además, "la modalidad
de aceptación expresa mediante adhesión o ratificación
convencional no es exclusiva a los efectos de determinar la existencia del ius
cogens. En la mayoría de los casos, se configura a partir de la aceptación
en forma tácita de una práctica determinada" (Fallos 318:2148
Ver Texto , voto del juez Bossert).
31) Que al momento de los hechos el Estado argentino ya había contribuido
a la formación de la costumbre internacional a favor de la imprescriptibilidad
de los crímenes contra la humanidad (conf. Fallos 318:2148 Ver Texto
, voto del juez Bossert, consid. 88 y ss.).
32) Que de acuerdo con lo expuesto y en el marco de esta evolución del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, puede decirse que la Convención
de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad ha representado
únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro
Estado Nacional como parte de la comunidad internacional.
33) Que, en consecuencia, los hechos por los cuales se condenó a Arancibia
Clavel ya eran imprescriptibles para el Derecho Internacional al momento de
cometerse, con lo cual no se da una aplicación retroactiva de la Convención,
sino que ésta ya era la regla por costumbre internacional vigente desde
la década del '60, a la cual adhería el Estado argentino.
34) Que comprendido entonces que para la época en que fueron ejecutados
los hechos investigados eran considerados crímenes contra la humanidad
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos vinculante para el Estado
argentino, de ello se deriva como lógica consecuencia la inexorabilidad
de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad, como fuera expresado
en el precedente publicado en Fallos 318:2148 Ver Texto .
35) Que este criterio ha sido sostenido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, al manifestar: "Esta Corte considera que son inadmisibles las
disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y
el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones
graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas
por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos... las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos
y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación
de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el
castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto
de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención
Americana acontecidos en el Perú..." (conf. CIDH., caso "Barrios
Altos", sent. del 14/3/2001, serie C, n. 75).
36) Que en virtud del precedente mencionado, tomando en cuenta que el Estado
argentino ha asumido frente al orden jurídico interamericano no sólo
un deber de respeto a los derechos humanos, sino también un deber de
garantía: "En principio, es imputable al Estado toda violación
a los derechos reconocidos por la Convención, cumplida por un acto del
poder público o de personas que actúan preválidas de poderes
que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí
las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar
y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que
su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión
a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos
humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por
ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor
de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del
Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia
para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos
por la Convención" (CIDH., caso "Velázquez Rodríguez",
sent. del 29/7/1988, consid. 172, serie C, n. 4).
A partir de dicho fallo quedó claramente establecido el deber del Estado
de estructurar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio
del poder público, de tal manera que sus instituciones sean capaces de
asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir,
investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por
la Convención. Desde este punto de vista, la aplicación de las
disposiciones de Derecho interno sobre prescripción constituye una violación
del deber del Estado de perseguir y sancionar y, consecuentemente, compromete
su responsabilidad internacional (conf. CIDH., caso "Barrios Altos",
sent. del 14/3/2001, consid. 41, serie C, n. 75; caso "Trujillo Oroza v.
Bolivia", reparaciones, sent. del 27/2/2002, consid. 106, serie C, n. 92;
caso "Benavides Cevallos", cumplimiento de sentencia, resolución
del 9/9/2003, consids. 6 y 7).
37) Que en virtud de las consideraciones realizadas corresponde declarar que
el hecho que diera lugar a la condena de Arancibia Clavel por el delito de asociación
ilícita reviste la calidad de crimen contra la humanidad y, por lo tanto,
resulta imprescriptible.
38) Que, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo previsto
por el art. 62 Ver Texto inc. 2 en función del art. 210 Ver Texto CPen.,
corresponde declarar que la acción penal no se ha extinguido respecto
de Enrique L. Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de prescripción
de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno
quedan desplazadas por el Derecho Internacional consuetudinario y por la "Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad" (leyes 24584 Ver Texto y 25778 Ver Texto ).
Por ello, oído el procurador general, se hace lugar a la queja, se declara
procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada.
Agréguese la queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal de origen
a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo
al presente. Hágase saber y remítase.- Eugenio R. Zaffaroni.-
Elena I. Highton de Nolasco. Según su voto: Enrique S. Petracchi.- Antonio
Boggiano.- Juan C. Maqueda. En disidencia: Augusto C. Belluscio.- Carlos S.
Fayt.- Adolfo R. Vázquez.
VOTO DEL DR. PETRACCHI.- Considerando: 1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal n. 6 condenó a Enrique L. Arancibia Clavel a la pena de reclusión
perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210 bis Ver Texto incs.
a, b, d, f y h CPen. (asociación ilícita agravada, versión
ley 23077 Ver Texto ) en concurso real con participación necesaria en
el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado
de dos o más personas de Carlos J. Santiago Prats y Sofía E. Cuthbert
Chiarleoni (art. 80 Ver Texto incs. 2 y 4 CPen., según ley 20642 ).
2) Que a raíz del recurso interpuesto por la defensa la sala 1ª
de la Cámara Nacional de Casación Penal casó parcialmente
el fallo mencionado, en cuanto había condenado por asociación
ilícita agravada y declaró extinguida la acción penal por
prescripción respecto del delito de asociación ilícita
simple y sobreseyó en la causa y respecto de Arancibia Clavel.
Contra dicha decisión la querella -en representación del gobierno
de Chile- interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación originó
la presente queja.
3) Que en lo que aquí interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por
acreditado que Enrique L. Arancibia Clavel tomó parte a partir de marzo
de 1974 y hasta el 24/11/1978 de una asociación ilícita (la Dirección
de Inteligencia Nacional -DINA. Exterior-, dependiente del gobierno de facto
chileno), que contaba con al menos diez miembros, y cuya actividad consistía
en la persecución de opositores políticos al régimen de
Pinochet exiliados en la Argentina. Esto incluía secuestros, sometimiento
a interrogatorios bajo tormentos, sustracción de sus identificaciones
para su reutilización previa falsificación, etc. Dentro de la
organización, Arancibia Clavel tenía por función formar
en Buenos Aires una red paralela de informantes que aportaran datos sobre los
perseguidos. Asimismo, estuvo presente durante el allanamiento y la aplicación
de torturas a la ciudadana chilena Laura Elgueta, fueron encontrados en su poder
documentos de identidad utilizados para dificultar la identificación
de los asesinados, utilizaba identidades falsas y ocultaba sus actividades de
inteligencia aparentando ser empleado del Banco de Estado de Chile.
4) Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado parte en
la asociación precedentemente descripta el tribunal oral consideró,
de conformidad con la posición postulada por el querellante, que resultaba
aplicable al caso el tipo previsto en el art. 210 Ver Texto CPen., en su redacción
actual, que reprime más gravemente las asociaciones ilícitas que
reúnan al menos dos características particulares (i.e., diez o
más miembros, organización militar, disposición de armas
de guerra o explosivos, uno o más miembros oficiales o suboficiales de
las fuerzas armadas o de seguridad, apoyo de funcionarios públicos),
cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución
Nacional. Como fundamento para aplicar el texto actual, tuvo en cuenta que en
los delitos permanentes (como la asociación ilícita) la ley aplicable
al momento de comisión es la vigente al momento del cese de la conducta
delictiva; en el caso, el art. 210 bis Ver Texto , vigente en 1978, preveía
un tipo penal más gravoso (versión ley 21338 Ver Texto : "Se
impondrá reclusión o prisión de cinco a doce años,
si la asociación dispusiere de armas de fuego o utilizare uniformes o
distintivos o tuviere una organización de tipo militar. La pena será
de reclusión o prisión de cinco a quince años, si la asociación
dispusiera de armas de guerra y tuviere una organización de tipo militar.
Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores serán reprimidos
de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión. La misma
pena se impondrá si la asociación estuviere organizada total o
parcialmente con el sistema de células"), que, por aplicación
de la ley más benigna (art. 2 Ver Texto CPen.), quedaba desplazado por
el actual art. 210 bis Ver Texto .
5) Que, en contra de ello, la Cámara de Casación afirmó
que la conducta atribuida a Arancibia Clavel, por sus características,
y con seguridad, al menos entre 1976 y 1978, "jamás pudo contribuir
'a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional'", en
el sentido de poder contribuir efectivamente a afectar el sistema republicano
y democrático, y concluyó que, por lo tanto, no resultaba aplicable
el tipo penal del art. 210 bis Ver Texto , versión ley 23077 Ver Texto
. Por su parte, el tipo penal en que sí podría haber resultado
subsumible (art. 210 bis Ver Texto , versión ley 21338 Ver Texto ) ya
no se encontraba vigente, con lo cual sólo podía entrar en consideración
el tipo básico del art. 210 Ver Texto , por ser "la única
disposición penal que define el comportamiento tanto al tiempo de iniciarse
la ejecución del hecho como en el intermedio y en el del juzgamiento".
Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvió que la acción
penal se encontraba prescripta, por cuanto desde la fecha en que Arancibia dejó
de cometer el delito (la de su detención, el 24/11/1978) hasta la de
su llamado a prestar declaración indagatoria (15/5/1989) transcurrieron
más de diez años (arg. arts. 59 Ver Texto inc. 3, 62 Ver Texto
inc. 2, 63 Ver Texto , 67 Ver Texto párr. 4º y 210 Ver Texto CPen.).
6) Que con relación a este último punto el a quo rechazó
la posición de los querellantes con respecto a la imprescriptibilidad
de los hechos imputados a Arancibia Clavel, por tratarse de delitos de lesa
humanidad, sobre la base de que en la sentencia no quedaban comprendidos los
delitos que pudieren haber cometido los miembros de la banda, sino únicamente
el haber integrado una asociación ilícita. Dicha conducta -afirmó-
de ningún modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los "crímenes
de lesa humanidad" que definió como "...los asesinatos, exterminación,
sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos
contra cualquier población civil o durante la guerra, o persecuciones
por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión
con cualquier crimen de jurisdicción del tribunal, sean o no una violación
de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados...".
En su opinión, sólo se cuenta hasta el momento con definiciones
inseguras, y "habrá de verse si acaso permitan superar la aludida
inseguridad las definiciones que acuña el estatuto de la Corte Penal
Internacional...".
7) Que la querella fundó sus agravios ante esta Corte en el exceso de
jurisdicción en que habría incurrido la Cámara al resolver
la inaplicabilidad del art. 210 bis Ver Texto a la conducta del imputado, cuando
la cuestión no había sido expresamente planteada por la defensa,
y cuestionó por arbitraria la interpretación que el a quo realizara
de dicha norma y de la garantía de la ley penal más benigna.
8) Que tanto la cuestión relativa a la forma de introducción del
planteo de la defensa así como la atinente a la subsunción de
la conducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto actualmente
por el art. 210 Ver Texto CPen. remiten al examen de cuestiones de derecho procesal
y común ajenas a la vía del art. 14 Ver Texto ley 48 (24).
9) Que a pesar de lo indicado en el considerando que antecede el recurso extraordinario
resulta procedente, en la medida en que se encuentran en cuestión la
inteligencia y la aplicación de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad".
10) Que el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las conductas imputadas
a Arancibia Clavel por su calidad de crímenes de lesa humanidad fue introducido
por la querella ante la Cámara de Casación, y aun cuando no fue
mantenido explícitamente en esta instancia, corresponde su tratamiento
ante esta Corte, por cuanto la prescripción de la acción penal
constituye una cuestión de orden público y la omisión de
su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino
frente al orden jurídico interamericano.
11) Que la apreciación de la Cámara de Casación relativa
a que la conducta de Arancibia Clavel de tomar parte en la asociación
ilícita que integraba "de ningún modo se ha demostrado que
pueda encajar dentro de los `crímenes de lesa humanidad'" resulta
insostenible. Se pretende dar sustento a tal afirmación en la circunstancia
de que el objeto de la sentencia apelada no incluye los delitos que pudieran
haber cometido los miembros de la banda -ni siquiera el homicidio de Prats y
su esposa, objeto de otro recurso-, sino tan sólo la imputación
por el art. 210 Ver Texto CPen., hecho que no estaría comprendido en
ninguna de las definiciones de delitos de lesa humanidad que transcribe, y a
las que califica, además, de "inseguras".
12) Que, estrictamente, ya a partir de las propias definiciones utilizadas por
el a quo, correspondía calificar a la conducta de Arancibia Clavel como
un delito de lesa humanidad, en tanto la agrupación de la que formaba
parte estaba destinada a perseguir a los opositores políticos de Pinochet,
por medio de homicidios, desaparición forzada de personas y tormentos
-sobre cuyo carácter no caben dudas-, con la aquiescencia de funcionarios
estatales. En efecto, de acuerdo con el texto del Estatuto de Roma, que en la
resolución apelada cita sólo en su art. 7, queda alcanzada toda
forma posible de intervención en esta clase de hechos. Así, no
sólo quedan incluidas las formas "tradicionales" de participación
(art. 25 inc. 3 aps. a, b y c), sino que expresamente menciona el contribuir
"de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión
del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común"
(art. 25 inc. 3 ap. d), cuando dicha contribución es llevada a cabo "con
el propósito de llevar a cabo la actividad o [propósito] delictivo
del grupo, cuando una u otra entrañe la comisión de un crimen
de la competencia de la Corte" (ap. d, supuesto i).
13) Que, por otro lado, si lo que estaba en discusión era la imprescriptibilidad
de una asociación ilícita cuyo objeto era la comisión de
tales crímenes, el instrumento normativo que debía regir la interpretación
era la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" (conf. ley 24584
Ver Texto y decreto 579/2003 Ver Texto ), que adquirió jerarquía
constitucional por ley 25778 Ver Texto .
14) Que, en este sentido, el instrumento internacional mencionado no sólo
es aplicable a los autores y partícipes (sean cómplices o instigadores)
de crímenes de lesa humanidad, sino que la punibilidad se anticipa ya
a la preparación misma de tales delitos. Así, el art. II establece
que la Convención es aplicable a "los representantes de la autoridad
del Estado y a los particulares que participen como autores, cómplices
o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes,
o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo,
así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren
su perpetración".
15) Que tal construcción se corresponde con la de la conspiracy, característica
del derecho anglosajón, que constituye lo que se denomina "ofensas
anticipadas", en las cuales la protección penal se adelanta a los
estadios de preparación del delito, a fin de proceder en contra de aquellos
que ya han manifestado suficientemente su disposición al delito, y, al
mismo tiempo, para actuar frente a "los peligros particulares y constantes
que derivan de la actividad grupal" (La Fave, Wayne R. y Scott Jr., Austin
W., "Criminal Law", 1986, Ed. St. Paul, Minn., p. 525). Ella consiste,
únicamente, en el acuerdo para tomar parte en cualquier acto ilegal (conf.
Fletcher, George P., "Rethinking criminal law", 2000, Nueva York,
p. 218), y entre sus requisitos se mencionan la existencia de un acuerdo entre
dos o más personas -que es justamente en lo que consiste el delito- y
la finalidad de alcanzar un cierto objetivo, que en la definición del
common law implica la realización de una acción ilegal, o, incluso,
de una legal mediante la utilización de medios ilegales (La Fave, Wayne
R. y Scott Jr., Austin W., "Criminal Law" cit., p. 525). La infracción,
por lo demás, es independiente de aquellas que constituyen su objeto,
por lo cual no colabora quien ayuda a cometer un delito sustantivo, sino que
es necesario ayudar en la conspiración misma, esto es, en la comisión
del acto de acuerdo (La Fave, Wayne R. y Scott Jr., Austin W., "Criminal
Law" cit., p. 534), de tal modo que alguien puede convertirse en conspirador
si la asistencia que brinda es la de acercar a dos o más personas con
la intención de que lleguen a un acuerdo para la comisión de un
crimen.
16) Que aun cuando tal construcción sólo presente coincidencias
parciales con la figura de la asociación ilícita prevista en nuestra
legislación (art. 210 Ver Texto CPen.), ambas comparten el carácter
de "delitos de preparación" (nota)<FD 35000582 (1)>,
susceptibles de ser alcanzados por la consecuencia de la imprescriptibilidad.
Así, la redacción de la Convención es lo suficientemente
amplia como para que quede abarcada por ella la conducta de quien presta su
colaboración en forma permanente a una agrupación destinada a
perseguir opositores políticos por los medios que utilizaba la DINA.,
asumiendo como función, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del
grupo por medio de la consolidación de una "red de informantes"
y "contactos" con funcionarios policiales y militares destinados a
obtener datos sobre los posibles perseguidos y, en su caso, a garantizar la
impunidad de los autores materiales de crímenes de lesa humanidad.
17) Que en razón de que la aprobación de la "Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad" y su incorporación con jerarquía constitucional
(ley 25778 Ver Texto ) se produjo con posterioridad a la comisión de
los hechos de la causa, corresponde examinar la cuestión relativa a si
la regla que establece la imprescriptibilidad de la imputación por el
delito de asociación ilícita puede ser aplicada al sub lite retroactivamente,
o si ello lesiona el principio nulla poena sine lege.
18) Que el Preámbulo de la Convención citada señala que
una de las razones del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad
fue "la grave preocupación en la opinión pública mundial"
suscitada por la aplicación a los crímenes de guerra y de lesa
humanidad de las normas de Derecho interno relativas a la prescripción
de los delitos ordinarios, "pues impide el enjuiciamiento y castigo de
las personas responsables de esos crímenes". A ello se agrega el
texto del art. IV, de conformidad con el cual los Estados parte "se comprometen
a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las
medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que
la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por
ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los arts.
I y II de la presente Convención y, en caso de que exista, sea abolida"
(sin destacar en el original). Tales formulaciones, si bien no resultan categóricas
con respecto a la retroactividad de la Convención, indican la necesidad
de un examen de la cuestión de la prescripción diferenciada, según
se trate o no de un delito de lesa humanidad.
19) Que en la doctrina y la jurisprudencia argentinas se ha entendido tradicionalmente
que el principio de legalidad abarca a todos los presupuestos de la punibilidad
y no sólo a la descripción de la conducta típica en sentido
estricto. En consecuencia, también los plazos de prescripción
han de estar legalmente determinados con carácter previo, y no cabe prorrogarlos
retroactivamente, tanto si antes del acto de prórroga ha expirado el
plazo como en el caso contrario. Dejando a un lado la discusión acerca
de si el instituto de la prescripción de la acción tiene naturaleza
eminentemente procesal o material, lo decisivo es que el Estado al prorrogar
los plazos de prescripción amplía su competencia para punir con
posterioridad a la comisión de los hechos: "El comportamiento punible
y la medida de la pena no se deben determinar bajo la impresión de hechos
ocurridos, pero aún por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos,
sino por anticipado y con validez general, mediante una ley determinada, dictada
con anterioridad al hecho" (conf. Jakobs, Günther, "Derecho Penal.
Parte general", 1995, Madrid, ps. 4/9).
20) Que el rechazo de la retroactividad de disposiciones penales posteriores
al hecho, las llamadas leyes ex post facto, que impliquen un empeoramiento de
las condiciones de los encausados ha constituido doctrina invariable en la jurisprudencia
tradicional de la Corte. En el caso "Mirás" (Fallos 287:76
Ver Texto , y sus numerosas citas sobre el punto) se señaló expresamente
que tal principio alcanza también a la prescripción de la acción
penal. Se dijo en esa ocasión: "...el instituto de la prescripción
cabe sin duda alguna en el concepto de `ley penal', desde que ésta comprende
no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y
la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del
régimen de extinción de la pretensión punitiva".
21) Que esta doctrina se mantuvo inalterada a lo largo del tiempo y sólo
se modificó parcialmente al plantearse la cuestión desde la perspectiva
del Derecho Internacional, en la extradición de Erich Priebke (Fallos
318:2148 Ver Texto ), quien era requerido por Italia para su juzgamiento por
hechos calificables por tratados internacionales como "genocidio"
y "crímenes de guerra", pero respecto de los cuales, desde
la perspectiva del Derecho interno, la acción penal se encontraba prescripta.
A pesar de ello, la mayoría de esta Corte hizo lugar a la extradición,
por entender que, conforme a la Convención para la Prevención
y la Sanción del Delito de Genocidio, no resultaban aplicables las reglas
de la prescripción de la acción penal previstas en el Código
Penal.
22) Que en mi disidencia en ese caso consideré que la criminalidad lato
sensu que deriva de las calificaciones de "delitos de lesa humanidad"
-en general- del derecho de gentes no resulta suficiente para producir efectos
como los que se pretendía, en la medida en que no exista una previsión
de pena en sentido estricto, independiente de la subsunción en los tipos
penales del Derecho interno. Tal como lo expresé, no es posible combinar
ambas categorías e incorporar la imprescriptibilidad prevista en el Derecho
Internacional a los tipos generales del Código Penal. Desde otro punto
de vista, y si bien en ese momento la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad
aún no se encontraba debidamente incorporada al orden jurídico
interno, también rechacé su posible aplicación retroactiva
con efecto derogatorio del art. 62 Ver Texto CPen.
23) Que tal solución, sin embargo, a la luz de la evolución de
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya no puede
ser mantenida frente al Derecho Internacional. Ello, por cuanto el Estado argentino
ha asumido frente al orden jurídico interamericano no sólo un
deber de respeto de los derechos humanos, sino también un deber de garantía:
"En principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos
reconocidos por la Convención, cumplida por un acto del poder público
o de personas que actúan preválidas de poderes que ostentan por
su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones
en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar
las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad
puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En
efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente
no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de
un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión,
puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho
en sí mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir
la violación o para tratarla en los términos requeridos por la
Convención" (caso "Velázquez Rodríguez",
sent. del 29/7/1988, consid. 172, serie C, n. 4). A partir de dicho fallo quedó
claramente establecido el deber del Estado de estructurar el aparato gubernamental
en todas sus estructuras del ejercicio del poder público, de tal manera
que sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye
el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos
reconocidos por la Convención. Desde este punto de vista, la aplicación
de las disposiciones de Derecho interno sobre prescripción constituye
una violación del deber del Estado de perseguir y sancionar y, consecuentemente,
compromete su responsabilidad internacional (conf. caso "Barrios Altos",
sent. del 14/3/2001, consid. 41, serie C, n. 75; caso "Trujillo Oroza v.
Bolivia", reparaciones, sent. del 27/2/2002, consid. 106, serie C, n. 92;
caso "Benavides Cevallos", cumplimiento de sentencia, resolución
del 9/9/2003, consids. 6 y 7).
24) Que, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo previsto
por el art. 62 Ver Texto inc. 2 en función del art. 210 Ver Texto CPen.,
corresponde declarar que la acción penal no se ha extinguido respecto
de Enrique L. Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de prescripción
de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno
quedan desplazadas por la "Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad"
(leyes 24584 Ver Texto y 25778 Ver Texto ).
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se hace lugar a la queja,
se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia
apelada. Agréguese la queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal
de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento
con arreglo al presente. Hágase saber y remítase.
VOTO DEL DR. BOGGIANO.- Sumario: Sentencia de la Cámara. Fundamentos
de la sentencia de la Cámara. Agravios. Cuestiones de Derecho procesal
y común. Imprescriptibilidad. Gravedad institucional. Desarrollo del
Derecho Internacional y la Constitución Nacional. La Carta de las Naciones
Unidas y los Derechos Humanos. Referencia. No incorporación, recepción
ni adaptación. Tratados de derechos humanos y Constitución Nacional.
Juicio constituyente. Condiciones de vigencia de los tratados y bloque de constitucionalidad.
Jurisdicción interna y derechos humanos. Juicio de compatibilidad entre
Constitución y tratados. Incorporación de normas internacionales
al Derecho interno. Práctica constitucional del art. 27 . Interpretación
del los tratados sobre derechos humanos. La Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.
Arbitrariedad de la sentencia de Cámara. La conducta enrostrada y su
tipificación como crimen de lesa humanidad. Terrorismo. Barbarie o vandalismo.
Asociación ilícita para cometer delitos del ius gentium. No hay
conflicto de leyes en el tiempo. Imprescriptibilidad y retroactividad. Derecho
interno como hecho ante el Derecho Internacional. El caso "Priebke"
Ver Texto . Derecho Internacional consuetudinario y Derecho interno argentino.
Responsabilidad del Estado por violación del ius cogens. Actualidad del
orden público. Crímenes de lesa humanidad y retroactividad. Distintas
hipótesis de prescriptibilidad e imprescriptibilidad. Derecho de gentes.
Considerando: 1) Que la Cámara Nacional de Casación Penal, por
su sala 1ª, casó parcialmente el fallo del Tribunal Oral en lo Criminal
Federal n. 6 en cuanto había condenado a Enrique L. Arancibia Clavel
como autor del delito de asociación ilícita agravada. Declaró
extinguida la acción penal por prescripción respecto del delito
de asociación ilícita simple. Contra dicho pronunciamiento la
querella interpuso el recurso extraordinario cuya denegación origina
la presente queja.
Fundamentos de la sentencia de la Cámara
2) Que la Cámara juzgó que la conducta atribuida a Arancibia Clavel
no es subsumible en el art. 210 Ver Texto CPen., en la versión de la
ley 23077 Ver Texto ni en la de la 21338. Lo primero, porque no se advertía
que se hubiera puesto en riesgo la vigencia de la Constitución Nacional;
lo segundo, porque la norma no estaba vigente. Juzgó además que
si bien podía considerarse aplicable el tipo básico previsto por
el art. 210 Ver Texto CPen., la acción estaba prescripta por cuanto desde
la fecha en que el encartado dejó de cometer el delito hasta la de su
llamado a prestar declaración indagatoria transcurrieron más de
diez años (arg. arts. 59 Ver Texto inc. 3; 62 Ver Texto inc. 2; 63 Ver
Texto ; 67 Ver Texto párr. 4º y 210 Ver Texto CPen.). Y finalmente
consideró que el hecho imputado no encuadraba en las definiciones del
Estatuto de Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y la Convención
sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad.
Agravios
3) Que los representantes de Chile, aquí querellantes, tachan de arbitraria
la sentencia de la Cámara de Casación por entender que carecía
de jurisdicción para revisar la inteligencia que el tribunal oral realizó
del art. 210 Ver Texto CPen. Cuestionaron, asimismo, la interpretación
que realizó de dicha norma y de la garantía de la ley penal más
benigna. Sostuvieron que de haber aplicado aquella figura la acción no
estaría prescripta.
Cuestiones de derecho procesal y común
4) Que tanto la cuestión relativa a la forma de introducción del
planteo de la defensa así como lo atinente a la subsunción de
la conducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto en el art.
210 Ver Texto CPen. remiten al examen de cuestiones de derecho procesal y común
ajenos a la vía del art. 14 Ver Texto ley 48, sin que se advierta un
caso de arbitrariedad que justifique la intervención del tribunal.
Imprescriptibilidad
5) Que si bien el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las conductas
imputadas a Arancibia Clavel por su calidad de crímenes de lesa humanidad
no fue mantenido en esta instancia es imprescindible juzgarlo, ya que la prescripción
de la acción penal es de orden público. Sobre todo porque la sentencia
impugnada ha tratado el punto que configura una cuestión federal, y es
inoficioso todo examen respecto de las formas y oportunidad de su introducción
y mantenimiento en el proceso.
Gravedad institucional
6) Que la apelación extraordinaria viene preñada de una cuestión
de tal magnitud que reviste el carácter de gravedad institucional por
hallarse en tela de juicio la extinción de un proceso penal cuyo objeto
versa sobre la investigación de un delito de lesa humanidad contrario
al Derecho Internacional. En tales circunstancias ceden todos los límites
y restricciones procesales para el ejercicio de la jurisdicción de esta
Corte, que ha de velar por la responsabilidad internacional de la Nación.
En caso de tal gravedad y trascendencia internacional ningún ápice
formal puede frustrar la más plena jurisdicción de esta Corte
(art. 280 Ver Texto CPCCN.).
Desarrollo del Derecho Internacional y la Constitución Nacional
7) Que el Derecho Internacional, como todo el derecho, está en movimiento,
y lo que era antes reconocido como Derecho Internacional consuetudinario viene
ahora configurándose como derecho convencional de fijación y reconocimiento
en una gran cantidad de instrumentos internacionales. Los crímenes de
guerra y delitos contra la humanidad lesionan el Derecho Internacional y están
regidos eminentemente por la Constitución Nacional, pues la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad de 1968 tiene jerarquía constitucional y debe tenerse,
en cuanto a su jerarquía normativa, como la Constitución misma.
La Carta de las Naciones Unidas y los Derechos Humanos
8) Que desde los albores de la interpretación de la Carta de las Naciones
Unidas algunos Estados sostuvieron que toda la materia de derechos humanos había
salido del ámbito de la jurisdicción interna de los Estados. Consideraban
que los arts. 1 (inc. 3); 55.c y 56 de la Carta imponen obligaciones a los Estados
miembros. Tal posición fue confirmada por la Asamblea General en sus
resoluciones sobre el apartheid en Sudáfrica tras desestimar por abrumadora
mayoría la alegación de aquel país basada en el art. 2
(inc. 7) de la Carta. Parece hoy prevalecer la caracterización de la
problemática sobre derechos humanos como asunto de interés para
todos los Estados y que la Carta los había previsto como materia de interés
internacional.
La República Argentina al conferir jerarquía constitucional a
los tratados internacionales sobre derechos humanos, tal como lo hace el art.
75 inc. 22 CN., presenta un fenómeno jurídico que puede considerarse
como referencia al Derecho Internacional de los Derechos Humanos ("Monges",
Fallos 319:3148 Ver Texto [23]).
Referencia. No incorporación, recepción ni adaptación
Tal "referencia" significa en primer lugar que se remite a un tratado
vigente internacionalmente y del cual la Argentina es Estado parte. Sólo
a un tratado vigente tanto internacionalmente como en la Argentina el Congreso
luego puede otorgarle jerarquía constitucional. La referencia implica
que el tratado se aplica tal como rige en el Derecho Internacional, y no porque
se haya incorporado haciéndolo interno. Tampoco se ha operado una recepción
de los tratados por incorporación judicial a pesar de no estar vigentes
para la Argentina, como ha sido de práctica en Holanda. Tampoco hay adaptación
de los tratados por vía de una redacción constitucional similar
a la de los tratados sin seguirlo tal cual rige internacionalmente. Tanto la
incorporación, la recepción como la adaptación son métodos
de nacionalización de los tratados. El art. 75 inc. 22 dispone una referencia,
y no alguno de los citados métodos de nacionalización. En materia
de derechos humanos la reforma de 1994 ha seguido una orientación internacionalista
a fin de alcanzar la mayor uniformidad posible en las decisiones, evitando todo
amorío con soluciones de genius loci particularista.
Tratados de derechos humanos y Constitución Nacional
9) Que en el citado precedente "Monges" Ver Texto esta Corte estableció
que "...el art. 75 inc. 22, mediante el que se otorgó jerarquía
constitucional a los tratados... establece, en su última parte, que aquéllos
`no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución
y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos'. Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de
comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos
constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna,
juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir"
(consid. 20). "Que de ello se desprende que la armonía o concordancia
entre los tratados y la Constitución es un juicio constituyente. En efecto,
así lo han juzgado al hacer referencia a los tratados que fueron dotados
de jerarquía constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido
derogar la Constitución pues esto sería un contrasentido insusceptible
de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir"
(consid. 21). "Que, de tal modo, los tratados complementan las normas constitucionales
sobre derechos y garantías, y lo mismo cabe predicar respecto de las
disposiciones contenidas en la parte orgánica de la Constitución...
aunque el constituyente no haya hecho expresa alusión a aquélla,
pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por
encima de la segunda parte de la Constitución. Por el contrario, debe
interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados
tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden
desplazarse o destruirse recíprocamente" (consid. 22).
Juicio constituyente
10) Que esta doctrina -reafirmada en la causa "Petric", Fallos 321:885
Ver Texto , entre muchas otras- resulta aplicable a los tratados sobre derechos
humanos, como el que se halla en juego en la especie, que adquieren jerarquía
constitucional con arreglo a lo dispuesto en el párr. final del citado
art. 75 inc. 22 Ley Fundamental.
En rigor, cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al tratado
hace un juicio constituyente por autorización de la Constitución
misma según el cual al elevar al tratado a la misma jerarquía
que la Constitución estatuye que éste no sólo es arreglado
a los principios de Derecho Público de la Constitución, sino que
además no deroga norma alguna de la Constitución sino que la complementa.
Tal juicio constituyente del Congreso Nacional no puede ser revisado por esta
Corte para declarar su invalidez, sino sólo para hallar armonía
y complemento entre tales tratados y la Constitución. En último
análisis, tal juicio constituyente del Congreso no implica ni puede introducir
reforma alguna de la Constitución, pues el tratado no deroga norma alguna
de la Constitución y sólo complementa los derechos y garantías
en ella declarados. Si tal armonía y concordancia debe constatarse, es
obvio, con mayor razón, que el tratado también se ajusta al art.
27 CN.
No se trata, por ende, de una estricta reforma constitucional, porque el tratado
al que se le confiere jerarquía constitucional no modifica, altera o
deroga la Constitución sino que la complementa y confirma con normas
que si bien pueden desarrollar o hacer explícitos los derechos y garantías
constitucionales guardan siempre el espíritu de tales derechos. Por analogía,
el Congreso hace un juicio constituyente de armonía de todos estos preceptos
que no pueden entrar en colisión o tener preeminencia pues constituyen
la Constitución misma. Y es la Constitución la que confiere poderes
al Congreso para elevar el tratado a la jerarquía constitucional. Y no
puede afirmarse que tal facultad (art. 75 inc. 22) quebranta la rigidez del
art. 30 , porque jamás podría razonablemente afirmarse que el
art. 75 inc. 22 CN. lesiona el art. 30 . Porque no hay normas constitucionales
inconstitucionales. Las cláusulas de la Constitución no pueden
interpretarse en contradicción unas con otras, ni jerarquizando unas
sobre las otras. Obviamente, cabe distinguir los distintos ámbitos de
aplicación según las materias de las normas constitucionales.
Esta Corte no tiene jurisdicción para enervar la vigencia de normas que
han sido jerarquizadas constitucionalmente en virtud de un procedimiento establecido
en la misma Constitución.
Otra cosa sería si se declarara inválida la reforma constitucional
que faculta al Congreso a conferir aquella jerarquía a ciertos tratados.
Empero, nadie en su sano juicio ha afirmado siquiera que tal facultad del Congreso
conferida por la reforma de 1994 fuese inconstitucional.
No es necesario que sea el poder constituyente el que confiera directamente
tal jerarquía constitucional a ciertos tratados sobre derechos humanos,
si aquél ha asignado tal poder al Congreso con mayorías especiales.
Es claro que éste no podría dotar de jerarquía constitucional
a un tratado que lesione un principio constitucional. Es más, sería
inconcebible que el poder constituyente no pudiese reformar el mismo art. 30
CN.
Condiciones de vigencia de los tratados y bloque de constitucionalidad
11) Que los "referidos tratados" no se han "incorporado"
a la Constitución argentina convirtiéndose en Derecho interno,
sino que por voluntad del constituyente tal remisión lo fue "en
las condiciones de su vigencia" (art. 75 inc. 22). Mantienen toda la vigencia
y vigor que internacionalmente tienen, y éstas le provienen del ordenamiento
internacional en modo tal que "la referencia" que hace la Constitución
es a tales tratados tal como rigen en el Derecho Internacional y, por consiguiente,
tal como son efectivamente interpretados y aplicados en aquel ordenamiento (causa
"Giroldi", de Fallos 318:514 Ver Texto [24], consid. 11). Ello implica
también, por conexidad lógica razonable, que deben ser aplicados
en la Argentina tal como funcionan en el ordenamiento internacional, incluyendo,
en su caso, la jurisprudencia internacional relativa a esos tratados y las normas
de Derecho Internacional consuetudinario reconocidas como complementarias por
la práctica internacional pertinente. La referencia a los "Tratados-Constitución"
incluye su efectiva vigencia en el Derecho Internacional como un todo sistemático
(causa "Arce", de Fallos 320:2145 Ver Texto , consid. 7). Los Estados,
y entre ellos la Argentina, han reducido grandemente el ámbito de su
respectiva jurisdicción interna por vía de acuerdo con muchos
tratados y declaraciones sobre derechos humanos y participando en la formación
de un delineado cuerpo de derecho consuetudinario internacional sobre derechos
humanos (ver Simma, "Human rights in the United Nations at age fifty",
1995, ps. 263-280, y Simma y otros, "The Charter of the United Nations.
A commentary", vol. 1, p. 161, nota 123). Además, y concordantemente,
"los derechos básicos de la persona humana" son considerados
de ius cogens, esto es, normas imperativas e inderogables de Derecho Internacional
consuetudinario ("Barcelona Traction Lights and Power Company Ltd.",
1970, ICJ. Reports, p. 32, parág. 33).
Jurisdicción interna y derechos humanos
12) Que no es posible sostener que el Derecho interno argentino sobre derechos
humanos resulte obsoleto, particularmente en lo que se relaciona con la manera
de hacer eficaces o ejecutar tales derechos en el orden interno, lo cual implica
el funcionamiento de estructuras de gobierno y seguridad. Aun así, el
Derecho Internacional puede tener una última palabra respecto de los
resultados de la implementación de los derechos humanos. Cada vez se
oyen más opiniones según las cuales los derechos humanos no pertenecen
ya al exclusivo ámbito de la jurisdicción interna de los Estados
(ver Oesterdahl, I., "Threat to the peace", 1998, p. 33). Los órganos
de las Naciones Unidas han demandado a los gobiernos remedios a las violaciones
de específicos derechos humanos. Aunque se ha alegado también
en contra de una invocación "selectiva". Aun gobiernos y grupos
de interés poderosos han sido denunciados por usar selectivamente los
reclamos sobre derechos humanos como armas políticas adversariales ("Fortalecimiento
de las actividades de las Naciones Unidas en la esfera de los derechos humanos,
mediante el fomento de la cooperación internacional, e importancia de
la no selectividad, imparcialidad y la objetividad", 6.A, resolución
46/129, 17/12/1991). Con todo, no puede afirmarse como principio general que
la no interferencia en cuestiones internas se extienda a la tutela de los derechos
humanos (Simma y otros, "The Charter...", citado en el considerando
precedente, vol. 1, p. 162).
Juicio de compatibilidad entre Constitución y tratados
13) Que la Constitución y los tratados con jerarquía constitucional
tienen la misma supremacía. Es diáfano que ello es así,
pues no cabe la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma
de un tratado con jerarquía constitucional; en cambio, se debe declarar
la inconstitucionalidad, en su caso, de un tratado que no ostente aquella jerarquía,
como ocurrió, antes de la reforma de 1994, en el caso "Washington
J. E. Cabrera" (Fallos 305:2150 Ver Texto ).
Si los tratados con jerarquía constitucional tuviesen rango inferior
a la Constitución debería declararse su inconstitucionalidad en
caso de colisión. Pero tal colisión no puede suscitarse (Fallos
319:3148 Ver Texto ). En la Constitución Nacional no hay "normas
constitucionales inconstitucionales" ("verfassungswidrige Verfassungsnormen").
La decisión constituyente fundamental del párr. final del inc.
22 del art. 75 CN. impone a esta Corte y a los tribunales inferiores de la Nación
y las provincias asegurar el más pleno alcance a los nuevos reconocimientos
de derechos humanos contenidos en los tratados internacionales a los que se
ha conferido jerarquía constitucional.
Incorporación de normas internacionales al derecho interno
14) Que, en el señalado orden de ideas, cabe recordar que una norma consuetudinaria
del derecho de gentes prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de
derechos humanos debe introducir en su Derecho interno las modificaciones necesarias
para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas (Corte Interamericana
de Derechos Humanos, caso "Cinco Pensionistas", sent. del 28/2/2003,
párr. 164, serie C, n. 98; caso "Cantos", 28/11/2002, párr.
59º, serie C, n. 97; caso "Hilaire, Constantine y Benjamin",
sent. del 21/6/2002, párr. 111º, serie C, n. 94).
Práctica constitucional del art. 27
15) Que, según la cláusula constitucional acerca del contenido
normativo de los tratados internacionales, el Poder Ejecutivo no puede firmar
tratados contrarios a los principios de Derecho Público de la Constitución
(art. 27 CN.). Empero, en la vida constitucional argentina esta cláusula
ha pasado por complejas vicisitudes. Así, el 1/10/1856 la Confederación
Argentina adhirió a la Declaración de París que prohibió
el corso ("República Argentina. Tratados, convenciones, protocolos,
actos y acuerdos internacionales", t. III, p. 24 y ss.). Sin embargo, la
abolición en el Derecho Internacional de las patentes de corso produjo,
probablemente, una derogación tácita del art. 67 inc. 22 y del
art. 86 inc. 18 de la Constitución originaria de 1853 sobre las respectivas
facultades del Congreso y del presidente de la República.
Un año después, el 29/4/1857, Alberdi mismo firmó un tratado
con España que reconocía el principio del ius sanguinis para los
hijos de españoles nacidos en el país ("República
Argentina. Tratados, convenciones, protocolos, actos y acuerdos internacionales"
cit., t. VIII, p. 50 y ss.).
El principio de la nacionalidad argentina imperdible no tiene jerarquía
constitucional, y el derecho a cambiar de nacionalidad sí lo tiene (Convención
Americana sobre Derechos Humanos, art. 20 Ver Texto inc. 3). Si tuviese aquella
jerarquía debería complementarse con el derecho a renunciar a
la nacionalidad argentina, pues cambiar de nacionalidad significa tácitamente
tomar una abandonando la otra. El principio de imperdibilidad de la nacionalidad
argentina tiene un fin de protección de la persona para el caso de pérdida
de una nacionalidad extranjera. Bien es verdad que si se perdiera una nacionalidad
extranjera después de haber renunciado a la nacionalidad argentina debería
reconocerse el derecho a recobrar ésta. Tras frustrarse la aprobación
del tratado de 1856, el mismo Alberdi firmó uno nuevo el 9/6/1859 ("República
Argentina. Tratados, convenciones, protocolos, actos y acuerdos internacionales"
cit., t. VIII, p. 60 y ss.). Este tratado sí fue aprobado por el Congreso,
y el canje de los instrumentos de ratificación fue el 27/6/1860. El tratado
remitía a la ley de la Confederación del 7/10/1857 que hacía
excepción al principio del ius soli, permitiendo a los hijos de españoles
nacidos en la Argentina optar por la nacionalidad de sus padres. Con la incorporación
del Estado de Buenos Aires a la Confederación aquel tratado con España
fue sustituido por otro firmado el 21/9/1863 ("República Argentina.
Tratados, convenciones, protocolos, actos y acuerdos internacionales" cit.,
t. VIII, p. 71 y ss., y Ravignani, "Asambleas constituyentes argentinas",
t. IV, 1937, p. 875 y ss.; p. 1050 y ss.).
En otro orden de asuntos, la adecuación a los principios de Derecho Público
constitucionales del acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina
de 1966 puede estudiarse en Zavala Ortiz, "Negociaciones para el acuerdo
entre la Santa Sede y la República Argentina", 1966.
También se suscita la cuestión de la competencia de la Nación
para celebrar tratados internacionales en materias que son de competencia exclusiva
de las provincias según la Constitución. En la práctica
constitucional el Estado Federal, que conduce las relaciones exteriores de la
Nación, tiene facultades para celebrar tratados aun en materias que la
Constitución reserva a las provincias. Hay tratados por los cuales la
Argentina ha cedido a un Estado extranjero fracciones de territorios provinciales
sin el consentimiento de las provincias. Así, el tratado de límites
con Bolivia del 9/7/1925 sin el consentimiento de Salta y Jujuy. Después
de la reforma de 1994 las provincias pueden celebrar tratados en materia de
su competencia. Pero tales facultades provinciales no pueden juzgarse exclusivas
y concurren con la jurisdicción nacional para celebrar tratados internacionales
aun en materias puramente locales.
Bien se advierte, pues, que no es dable adoptar una hermenéutica asaz
dogmática del art. 27 CN. con prescindencia de las valoraciones históricas
que obligan a tomar en cuenta los nuevos desarrollos del Derecho Internacional.
Aquella inteligencia dogmática, y en cierto modo obsoleta, de la supremacía
soberana del Derecho interno habría hecho imposible, por cierto, adherir
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la jurisdicción
de su Corte, que se hicieron bien antes de la reforma de 1994, por ley 23054
Ver Texto .
Interpretación de los tratados sobre derechos humanos
16) Que los tratados internacionales sobre derechos humanos deben ser interpretados
conforme al Derecho Internacional, pues es éste su ordenamiento jurídico
propio. Aquéllos están más estrechamente conexos con el
Derecho Internacional y, por esa vía, con la interpretación y
aplicación que pueda hacer de ellos la jurisprudencia internacional.
De nada serviría la referencia a los tratados hecha por la Constitución
si su aplicación se viera frustrada o modificada por interpretaciones
basadas en uno u otro derecho nacional. Por ejemplo, si el principio de imprescriptibilidad
(art. I Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad) se viera supeditado, y,
por ende, enervado, por el principio de legalidad del art. 18 CN. O si el derecho
de réplica (art. 14 Ver Texto Convención Americana sobre Derechos
Humanos) se viera en la práctica derogado por el art. 14 CN. Precisamente,
el fin universal de aquellos tratados sólo puede resguardarse por su
interpretación conforme al Derecho Internacional; lo contrario sería
someter el tratado a un fraccionamiento hermenéutico por las jurisprudencias
nacionales, incompatible con su fin propio.
La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y Lesa Humanidad
17) Que para decidir sobre la prescripción invocada corresponde determinar
si el delito que por el que se acusa a Arancibia Clavel encuadra en la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad. Al respecto, el art. I de ésta establece: "Los
crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha
en que se hayan cometido... b) los crímenes de lesa humanidad cometidos
tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición
dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8/8/1945,
y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas
3 (art. I), del 13/2/1946 y 95 (art. I), del 11/12/1946, así como la
expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos
debido a la política de `apartheid' y el delito de genocidio definido
en la Convención de 1948 para la prevención y la sanción
del delito de genocidio aun si esos actos no constituyen una violación
del Derecho interno del país donde fueron cometidos". De acuerdo
con el art. II, "si se cometiere alguno de los crímenes mencionados
en el art. I las disposiciones de la presente Convención se aplicarán
a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen
como autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración
de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera
que sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad
del Estado que toleren su perpetración".
Arbitrariedad de la sentencia de Cámara
En razón de tal referencia normativa, corresponde examinar el Estatuto
del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, al cual remite la citada Convención.
Según el art. 6 (inc. c) del citado Estatuto, debe entenderse por crímenes
de lesa humanidad los "asesinatos, exterminaciones, sometimiento a esclavitud,
deportación, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población
civil antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos,
raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier crimen
de jurisdicción del tribunal sean o no una violación de la legislación
interna del país donde hubieran sido perpetrados. Los jefes, organizadores,
instigadores y cómplices participantes en la formulación o ejecución
de un plan común o conspiración para cometer alguno de los antedichos
delitos son responsables por todos los actos realizados por cualquier persona
en ejecución de dicho plan".
18) Que respecto de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad
la Cámara Nacional de Casación Penal afirmó que "no
debe perderse de vista que esta sentencia no comprende los delitos que pudieren
haber cometido los miembros de la banda -ni siquiera el doble homicidio calificado
por el que en la instancia anterior fue condenado el aquí acusado- sino
la acción atribuida a este último de tomar parte en la asociación
ilícita, adecuada al tipo básico de nuestro derecho penal común,
que de ningún modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los crímenes
de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz,
según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg, del 8/8/1945 y confirmada por las resoluciones de la Asamblea
General de las Naciones Unidas 3 (art. I) del 13/2/1946 y 95 (art. I) del 2/12/1946",
cuyo texto transcribió. Después de citar doctrina afirmó
la imposibilidad de arribar a una definición segura en la materia y añadió:
"Habrá de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad
las definiciones que acuña el Estatuto de la Corte Penal Internacional
(art. 5 y ss., especialmente, el art. 7) hecho en Roma el 17/7/1998".
19) Que, como se advierte, la sentencia impugnada carece de fundamentación
suficiente sobre el punto, pues se limita a una afirmación dogmática
sin efectuar análisis alguno de la conducta punible en relación
con los hechos de la causa establecidos por el tribunal y a sostener que no
existe una definición segura en las convenciones internacionales.
La conducta enrostrada y su tipificación como crimen de lesa humanidad
20) Que de la definición dada por la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad surgen
los elementos necesarios para determinar si la conducta reprochada en autos
constituye delito de ese tipo. En efecto, de ella se desprende la conexidad
entre el homicidio -y otros delitos o actos inhumanos- y la persecución
política y la conspiración para cometerlos en la formulación
y ejecución de un plan común. También se incluye, dentro
de la calificación de los crímenes de lesa humanidad, el formar
parte de una organización destinada a cometerlos. En este sentido adquiere
particular relevancia la participación de los representantes de la autoridad
del Estado y los particulares como autores o cómplices que inciten o
que conspiren para cometer cualquiera de los crímenes que allí
se mencionan (arts. I y II).
21) Que el art. 6 (inc. c) de la Carta o Estatuto del Tribunal Internacional
más arriba citado al definir los crímenes de lesa humanidad incluye
a "otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil
antes o durante la guerra...". Esta definición, pese a su amplitud,
resulta sumamente precisa en cuanto permite incluir dentro de ella a un delito
iuris gentium como el terrorismo. Éste se patentiza mediante una desproporción
total entre el fin político o ideológico buscado y el medio empleado,
con la consecuente violación de los más elementales principios
de la convivencia humana civilizada. Dado que el terrorismo implica la comisión
de crueldades sobre gente inocente e indefensa, causa un sufrimiento innecesario
y un peligro inútil para las vidas humanas de la población civil.
Se trata de un sistema de subversión del orden y la seguridad pública
que, si bien en la comisión de ciertos hechos aislados puede apuntar
a un Estado determinado, últimamente se caracteriza por desconocer los
límites territoriales del país afectado, constituyéndose
de este modo en una seria amenaza para la paz y la seguridad de la comunidad
internacional. Es por ello que su persecución no interesa exclusivamente
al Estado directamente perjudicado por sus acciones, sino que se trata de una
meta cuyo logro beneficia, en última instancia, a todas las Naciones
civilizadas, que por ello están obligadas a cooperar en la lucha mundial
contra el terrorismo, tanto por la vía de los tratados internacionales
vigentes cuanto por la coordinación de sus derechos internos encaminada
a la mayor eficacia de aquella lucha (ver, entre otros, García Mora,
Manuel, "Crimes against humanity and the principle of non extradition of
political offenders", vol. 62, abril de 1964, Michigan Law Review, n. 6;
Borricand, Jacques, "L'extradition des terroristes", julio/septiembre
de 1980, Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé,
n. 3; Bercaitz, Miguel Á., "La Guerra Sucia. La obediencia debida",
1985; Ramella, Pablo A., "Crímenes contra la humanidad", 1986,
Ed. Depalma; Jiménez de Asúa, Luis, "Tratado de Derecho Penal",
t. II, 1950, Ed. Losada; Fallos 319:510 Ver Texto , disidencia del juez Boggiano,
y 321:1928, disidencia de los jueces Boggiano y López).
Terrorismo
22) Que, por otra parte, el Derecho Internacional Público consuetudinario
y convencional se ha hecho eco de la necesidad de cooperación internacional
para la represión del terrorismo, así como de cualquier ataque
indiscriminado a la población civil indefensa. Cabe destacar en este
sentido los siguientes instrumentos internacionales: la Convención sobre
el Genocidio de 1948; el Convenio Relativo a la Protección de las Personas
Civiles en Tiempo de Guerra, del 21/10/1950, y el Protocolo Adicional Relativo
a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin
Carácter Internacional, del 7/12/1978; las Convenciones de La Haya del
16/12/1970 y de Montreal del 23/9/1972 sobre Represión del Apoderamiento
Ilícito de Aeronaves y Represión de Actos Ilícitos Contra
la Seguridad en la Aviación Civil; la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad, de
1968; la Convención para Prevenir y Castigar los Actos de Terrorismo,
aprobada por la Asamblea de la OEA. en 1971; la Convención sobre la Prevención
y Castigo de Crímenes contra Personas Internacionalmente Protegidas,
incluyendo agentes diplomáticos, de 1973; la Convención Europea
contra el Terrorismo, firmada en Estrasburgo en 1977; el Acuerdo suscripto con
el gobierno de la República de Italia sobre la Cooperación en
la Lucha contra el Terrorismo, el Tráfico Ilícito Internacional
de Estupefacientes y la Criminalidad Organizada (ley 24530 Ver Texto [25]);
la resolución 1373 (2001) adoptada por el Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas, mediante la cual se reafirma la necesidad de luchar con todos
los medios, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, contra las amenazas
a la paz y la seguridad internacionales representadas por los actos de terrorismo;
el Acuerdo de Cooperación suscripto con el gobierno de la República
de Turquía para Combatir el Contrabando Internacional de Estupefacientes
y Sustancias Psicotrópicas, el Terrorismo Internacional y la Criminalidad
Organizada (ley 24809 Ver Texto [26]); el Acuerdo sobre Cooperación en
Materia de Combate contra el Tráfico Ilícito y Abuso de Narcóticos
y Sustancias Psicotrópicas, Terrorismo Internacional y otros Crímenes
Graves, suscripto con el gobierno del Estado de Israel (ley 25597 Ver Texto
[27]); el Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas
Cometidos con Bombas, abierto a la firma en Nueva York, Estados Unidos de América,
el 12/1/1998 (ley 25762 Ver Texto ).
Barbarie o vandalismo
23) Que las situaciones conflictivas actuales presentan agentes que no son Estados
sino entes derivados de la disgregación de los Estados o vinculados a
reivindicaciones independentistas o con organizaciones criminales, en especial
grupos terroristas. La lucha contra el terrorismo ha de librarse también
en la política internacional. Y, en todo caso, el uso de la fuerza contra
el terrorismo no puede renunciar a los principios de un estado de derecho. No
sería aceptable la solución de la derrota del terrorismo con prescindencia
de los derechos humanos fundamentales, pues la violación de esos derechos
no puede ser justificada con el pretexto inaceptable de que se trata de cuestiones
internas de un Estado.
24) Que el criterio adoptado en esta causa no es ajeno al espíritu más
tradicional de la jurisprudencia de esta Corte en cuanto excluye de la impunidad
a acciones de barbarie o vandalismo. Así, en el caso de la excarcelación
de Ricardo López Jordán (Fallos 21:121) se la denegó por
la circunstancia de haber autorizado durante la rebelión gran número
de homicidios. El tribunal agregó que se había adoptado tal criterio
aun cuando fuera posible que el acusado lograra desvanecer los cargos, lo cual
era deseable "por su propio bien y por honor del país y de la humanidad".
Iguales consideraciones aparecen en Fallos 54:432, consid. 3.
La misma doctrina fue aplicada para condenar a los responsables de la masacre
de la Estación Pirovano (Fallos 115:312), ocurrida cuando un grupo de
suboficiales y soldados participantes de la rebelión de 1905 se amotinaron
contra los dirigentes locales de la insurrección y los asesinaron. En
el caso, la Cámara Federal de La Plata, cuya sentencia fue confirmada
por esta Corte, expresó: "Los homicidios llevados a cabo... no son
formas o manifestaciones necesarias, tendientes a preparar o llevar a cabo el
acto de rebelión o necesarios para la consecución y feliz éxito
de la contrarebelión, que los procesados afirman haber tenido la intención
de efectuar... Son actos de `barbarie inútil'". Esta línea
de jurisprudencia fue seguida en Fallos 254:315 Ver Texto y 286:59 Ver Texto
, en oportunidad de examinar el alcance que debía otorgárseles
a los efectos exculpatorios de las Leyes de Amnistía 14436 Ver Texto
y 20508 Ver Texto , respectivamente.
Finalmente, en el caso de la extradición del médico alemán
Gerhard Bohne (Fallos 265:219 Ver Texto ), acusado de ser jefe de una organización
encargada de eliminar enfermos mentales en forma masiva y metódica mediante
el uso de cámaras de gas, se expresó que "...ni la alegación
de propósitos políticos, ni la de supuestas necesidades militares,
puede ser admitida como fundamento para negar la extradición, cuando
se trata de hechos delictuosos claramente contrarios al común sentir
de los pueblos civilizados, dada su específica crueldad e inmoralidad;
esto, sin perjuicio de señalar que tal alegación... ninguna relación
ostensible guarda con las infracciones políticas o militares". Es
oportuno destacar que, al igual que en el presente caso, la acusación
no versaba sobre la comisión directa de los hechos sino sobre la participación
en una organización destinada a llevar a cabo las apuntadas atrocidades
(conf. Fallos 319:510 Ver Texto [28], disidencia del juez Boggiano, y 321:1928
Ver Texto , disidencia de los jueces Boggiano y López).
Asociación ilícita para cometer delitos del ius gentium
25) Que de lo precedentemente expuesto se desprende que se halla tipificado
como delito del ius gentium el formar parte de una organización destinada
a cometer delitos de lesa humanidad, entre los que también cabe incluir
al terrorismo. Ésta era la finalidad de la actuación de la DINA.
en el exterior respecto de los opositores en el exilio al régimen de
facto. En efecto, la confabulación lo era para cometer delitos de lesa
humanidad, pues las víctimas de aquéllos constituían un
grupo perfectamente determinado. En otras palabras, la mencionada asociación
integrada por miembros o personas vinculadas a un organismo oficial extranjero
se confabuló para una cierta categoría de delitos y no otros.
26) Que en el caso no se halla cuestionado que Arancibia Clavel, desde marzo
de 1974 hasta noviembre de 1978, en que fue detenido, integró la DINA.
Exterior, organismo oficial chileno que, en los hechos, consistía en
una asociación de más de tres personas que tenía la finalidad
de cometer delitos enderezados a la persecución de opositores políticos
al régimen de facto instalado en la República de Chile. Esto se
concretaba en secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos, sustracción
y falsificación de documentos, tráfico ilegal de armas, acopio
de explosivos y material de guerra, homicidios de cautivos, especialmente de
notorios personajes que integraron el gobierno constitucional chileno derrocado,
con supresión y sustitución de su identidad. También está
fuera de discusión que los hechos precedentemente mencionados perseguían
el inequívoco propósito de amedrentar a dirigentes políticos
en el exilio para desalentar su organización y sus actividades. En suma,
el fin de la asociación era perseguir, reprimir y exterminar de modo
sistemático a los disidentes de la dictadura.
27) Que también quedó probado que el rol de Arancibia Clavel dentro
de la aludida asociación ilícita era relevante en virtud de sus
fluidas relaciones con servicios de inteligencia y fuerzas de seguridad argentinas
y agentes secretos extranjeros, así como por su demostrada capacidad
para organizar una elaborada red de colaboradores locales e informantes a fin
de obtener un acabado conocimiento sobre el quehacer de los exiliados chilenos.
En tal sentido, no puede soslayarse que se tuvo por demostrada su participación
en los tormentos de que fue víctima la ciudadana chilena Laura Elgueta,
que se había refugiado en el país ya que su vida y libertad se
hallaban en riesgo en virtud de su pertenencia a un grupo disidente. Por lo
demás, en determinado momento el encartado encubrió sus actividades
bajo la supuesta calidad de empleado de una entidad bancaria oficial chilena.
28) Que de lo expuesto se sigue que el accionar de la DINA. en el exterior constituía
el necesario correlato de lo que estaba ocurriendo en la República de
Chile y se hallaba encaminado a afianzar ese estado de cosas reñido con
los más elementales principios del derecho universal de los derechos
humanos. En otras palabras, la dictadura no sólo tenía sus cimientos
en la represión interna, sino que ésta también se proyectó
al exterior para complementarla. Nos hallamos, pues, en presencia de delitos
indeterminados contra un grupo claramente definido, esto es, de los disidentes
de la dictadura, dondequiera que fuese el lugar del mundo donde se hallaren.
No hay conflicto de leyes en el tiempo
29) Que en el caso no se presenta una cuestión de conflicto de leyes
en el tiempo, pues el crimen de lesa humanidad lesionó antes y ahora
el Derecho Internacional: antes el consuetudinario, ahora también el
convencional, codificador del consuetudinario.
Imprescriptibilidad y retroactividad
30) Que el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido relativo.
Éste rige cuando la nueva ley es más rigurosa, pero no si es más
benigna. Así, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad reconoce una
conexidad lógica entre imprescriptibilidad y retroactividad (art. I).
Ante el conflicto entre el principio de irretroactividad que favorecía
al autor del delito contra el ius gentium y el principio de retroactividad aparente
de los textos convencionales sobre imprescriptibilidad debe prevalecer este
último, que tutela normas imperativas de ius cogens, esto es, normas
de justicia tan evidentes que jamás pudieron oscurecer la conciencia
jurídica de la humanidad ("Regina v. Finta", Suprema Corte
de Canadá, 24/3/1994). Cabe reiterar que para esta Corte tal conflicto
es sólo aparente, pues las normas de ius cogens que castigan el delito
de lesa humanidad han estado vigentes desde tiempo inmemorial.
Derecho interno como hecho ante el Derecho Internacional
31) Que la inaplicabilidad de las normas de Derecho interno de prescripción
de los delitos de lesa humanidad tiene base en el Derecho Internacional, ante
el cual el Derecho interno es sólo un hecho.
Esta Corte, en cambio, no puede adherir a la autoridad de la casación
francesa en cuanto juzga que ningún principio del derecho tiene una autoridad
superior a la ley francesa ni permite declarar la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra, ni prescindir de los principios de legalidad y de
no retroactividad de la ley penal más severa cuando se trata de crímenes
contra la humanidad (Corte de Casación, "Fédération
Nationale des désportés et internés résistants et
patriotes et autres v. Klaus Barbie", 20/12/1985; n. 02-80.719 (n. 2979
FS) - P+B, 17/6/2003). Cabe advertir, con cierto énfasis, que Francia
no es parte en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.
El caso "Priebke" Ver Texto
32) Que el principio de irretroactividad de la ley penal ha sido invariable
jurisprudencia de esta Corte no tratándose de delitos de lesa humanidad,
pues no es posible hallar precedente alguno que contemple delitos de esa índole.
Fue recién en el caso "Priebke" Ver Texto en el que esta Corte
entendió que la calificación de los delitos de lesa humanidad
depende de los principios del ius cogens del Derecho Internacional y que no
hay prescripción para los delitos de esa laya (Fallos 318:2148 Ver Texto
).
Derecho Internacional consuetudinario y Derecho interno argentino
33) Que resulta de aplicación el principio de imprescriptibilidad de
los delitos de lesa humanidad derivado tanto del Derecho Internacional consuetudinario
cuanto de la Convención de la Imprescriptibilidad de Crímenes
de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad. En suma, los delitos de lesa
humanidad nunca han sido prescriptibles en el Derecho Internacional ni en el
derecho argentino. En consecuencia, la Convención no fue celebrada para
crear la imprescriptibilidad de delitos que por su naturaleza no eran susceptibles
de prescribir, sino para proveer un sistema internacional bajo el cual el delincuente
no pueda encontrar un refugio ni en el espacio ni en el tiempo.
En rigor, el Derecho Internacional consuetudinario ha sido juzgado por esta
Corte como integrante del Derecho interno argentino (Fallos 43:321; 176:218
Ver Texto ; 316:567 Ver Texto , disidencia del juez Boggiano).
Responsabilidad del Estado por violación del ius cogens
34) Que la responsabilidad internacional de la Nación se torna de particular
intensidad y gravedad tratándose de normas de ius cogens y erga omnes
como son las que rigen en materia de Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Ello así, pues el art. 66 Ver Texto Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados somete a la jurisdicción obligatoria de la
Corte Internacional de Justicia las controversias en que se cuestiona una norma
de ius cogens, esto es, una norma inderogable de Derecho Internacional.
Actualidad del orden público
35) Que, además, la imperatividad de tales normas las torna aplicables
aun retroactivamente, en virtud del principio de actualidad del orden público
internacional (Fallos 319:2779 Ver Texto ).
36) Que tal principio conduce a valorar los hechos que dieron lugar al proceso
bajo el prisma de las valoraciones actuales que imperan en el Derecho Internacional
humanitario. Máxime si se tiene presente que declarar la prescripción
de la acción penal en el país podría dar origen a la responsabilidad
internacional del Estado argentino.
Crímenes de lesa humanidad y retroactividad
37) Que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad establece específicamente
su aplicación retroactiva al expresar que tales crímenes "...son
imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido" (art.
I).
Este mismo principio surge del Preámbulo de dicha Convención cuando
expresa que "...en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos
o convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crímenes de guerra
y de los crímenes de lesa humanidad se ha previsto limitación
en el tiempo". En este sentido advierte que "...la aplicación
a los crímenes de guerra y de lesa humanidad de las normas de Derecho
interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita
grave preocupación en la opinión pública mundial, pues
impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes".
Asimismo, se reconoce que es oportuno "afirmar" el principio de la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes
de lesa humanidad y asegurar su aplicación internacional. De los trabajos
preparatorios de la Convención surge que se empleó el verbo "afirmar"
en lugar de "enunciar" a fin de poner de manifiesto la posición
según la cual el principio de imprescriptibilidad de los crímenes
de guerra y lesa humanidad ya existía en el derecho consuetudinario internacional,
por lo que la Convención no podía enunciarlo sino afirmarlo (informes
de la Comisión de Derecho Internacional, resolución 3 XXII, aprobada
por el Consejo Económico y Social por resolución 1158 [art. XLI],
del 5/8/1966, y resolución 2338 [art. XXII], de la Asamblea General,
del 18/12/1967).
Distintas hipótesis de prescriptibilidad e imprescriptibilidad
38) Que tal regla es ahora de valor y jerarquía constitucionales, y por
su especificidad respecto de los delitos que contempla tiene un ámbito
material distinto y particular respecto de la norma general de prescriptibilidad
sobre los demás delitos. Ambas reglas tienen la misma jerarquía
constitucional, y, por consiguiente, las normas especiales de imprescriptibilidad
sólo rigen para los delitos contemplados en la Convención citada,
que no está debajo de la Constitución Nacional sino a su misma
altura (Fallos 319:3148 Ver Texto ).
39) Que no cabe, pues, predicar que el citado instrumento internacional está
subordinado a la Constitución pues se identifica con ella. El principio
de imprescriptibilidad consagrado en la Convención ya citada, al alcanzar
jerarquía constitucional, integra el conjunto de principios de Derecho
Público de la Constitución.
Derecho de gentes
40) Que, por lo demás, no es posible afirmar que el art. 18 CN., que
establece el principio de legalidad y de irretroactividad, consagre una solución
distinta en el art. 118 respecto de la aplicación de las normas del ius
cogens relativas a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.
Ambos preceptos no colisionan sino que se complementan, ya que el segundo incorpora
al orden interno las normas imperativas del Derecho Internacional como integrantes
del principio de legalidad. La ley de lugar del juicio supone pero obviamente
no establece los principios del derecho de gentes.
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se hace lugar a la queja,
se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia
apelada. Agréguese la queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal
de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento
con arreglo al presente. Notífiquese y remítase.
VOTO DEL DR. MAQUEDA.- Considerando: 1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal n. 6 condenó a Enrique L. Arancibia Clavel a la pena de reclusión
perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210 bis Ver Texto incs.
a, b, d, f y h CPen. (asociación ilícita agravada, versión
ley 23077 Ver Texto ) en concurso real con participación necesaria en
el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado
de dos o más personas de Carlos S. J. Prats y Sofía E. Cuthbert
Chiarleoni (art. 80 Ver Texto incs. 2 y 4 CPen., según ley 20642 ).
2) Que a raíz del recurso interpuesto por la defensa, la sala 1ª
de la Cámara Nacional de Casación Penal casó parcialmente
el fallo mencionado, en cuanto había condenado por asociación
ilícita agravada y declaró extinguida la acción penal por
prescripción con relación al delito de asociación ilícita
simple y sobreseyó en la causa y respecto de Arancibia Clavel en orden
al delito contemplado en el art. 210 Ver Texto párr. 1º CPen.
Contra dicha decisión la querella -en representación del gobierno
de Chile- interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación originó
la presente queja.
3) Que en lo que aquí interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por
acreditado que Enrique L. Arancibia Clavel tomó parte desde marzo de
1974 y hasta el 24/11/1978 de una asociación ilícita (la Dirección
de Inteligencia Nacional -DINA. Exterior-, dependiente del gobierno de facto
chileno), que contaba con al menos diez miembros, y cuya actividad consistía
en la persecución de opositores políticos al régimen de
Pinochet exiliados en la Argentina. Esto incluía secuestros, sometimiento
a interrogatorios bajo tormentos, sustracción de sus identificaciones
para su reutilización, previa falsificación, etc. Dentro de la
organización, Arancibia Clavel tenía por función formar
en Buenos Aires una red paralela de informantes que aportaran datos sobre los
perseguidos. Asimismo, estuvo presente durante el allanamiento y la aplicación
de torturas a la ciudadana chilena Laura Elgueta, fueron encontrados en su poder
documentos de identidad utilizados para dificultar la identificación
de los asesinados, utilizaba identidades falsas y ocultaba sus actividades de
inteligencia aparentando ser empleado del Banco de Estado de Chile.
4) Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado parte en
la asociación precedentemente descripta el tribunal oral consideró,
de conformidad con la posición postulada por el querellante, que resultaba
aplicable al caso el tipo previsto en el art. 210 Ver Texto CPen., en su redacción
actual, que reprime más gravemente las asociaciones ilícitas que
reúnan al menos dos características particulares (i.a. diez o
más miembros, organización militar, disposición de armas
de guerra o explosivos, uno o más miembros oficiales o suboficiales de
las fuerzas armadas o de seguridad, apoyo de funcionarios públicos),
cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución
Nacional. Como fundamento para aplicar el texto actual, tuvo en cuenta que en
los delitos permanentes (como la asociación ilícita) la ley aplicable
al momento de comisión es la vigente al momento del cese de la conducta
delictiva; en el caso, el art. 210 bis Ver Texto , vigente en 1978, preveía
un tipo penal más gravoso (versión ley 21338 Ver Texto : "Se
impondrá reclusión o prisión de cinco a doce años,
si la asociación dispusiera de armas de fuego o utilizare uniformes o
distintivos o tuviere una organización de tipo militar. La pena será
de reclusión o prisión de cinco a quince años, si la asociación
dispusiera de armas de guerra y tuviere una organización de tipo militar.
Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores serán reprimidos
de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión. La misma
pena se impondrá si la asociación estuviere organizada total o
parcialmente con el sistema de células"), que, por aplicación
de la ley más benigna (art. 2 Ver Texto CPen.), quedaba desplazado por
el actual art. 210 bis Ver Texto .
5) Que, en contra de ello, la Cámara de Casación afirmó
que la conducta atribuida a Arancibia Clavel, por sus características,
y con seguridad, al menos entre 1976 y 1978, "jamás pudo contribuir
'a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional'", en
el sentido de poder contribuir efectivamente a afectar el sistema republicano
y democrático, y concluyó que, por lo tanto, no resultaba aplicable
el tipo penal del art. 210 bis Ver Texto , versión ley 23077 Ver Texto
. Por su parte, el tipo penal en que sí podría haber resultado
subsumible (art. 210 bis Ver Texto , versión ley 21338 Ver Texto ) ya
no se encontraba vigente, con lo cual sólo podía entrar en consideración
el tipo básico del art. 210 Ver Texto , por ser "la única
disposición penal que define al comportamiento tanto al tiempo de iniciarse
la ejecución del hecho como en el intermedio y en el de juzgamiento".
Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvió que la acción
penal se encontraba prescripta, por cuanto desde la fecha en que Arancibia dejó
de cometer el delito (la de su detención, el 24/11/1978) hasta la de
su llamado a prestar declaración indagatoria (15/5/1989) transcurrieron
más de diez años (arg. arts. 59 Ver Texto inc. 3, 62 Ver Texto
inc. 2, 63 Ver Texto , 67 Ver Texto párr. 4º y 210 Ver Texto CPen.).
6) Que con relación a este último punto el a quo rechazó
la posición de los querellantes con respecto a la imprescriptibilidad
de los hechos imputados a Arancibia Clavel, por tratarse de delitos de lesa
humanidad, sobre la base de que en la sentencia no quedaban comprendidos los
delitos que pudieren haber cometido los miembros de la banda, sino únicamente
el haber integrado una asociación ilícita. Dicha conducta -afirmó-
de ningún modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los "crímenes
de lesa humanidad" que definió como "...los asesinatos, exterminación,
sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos
contra cualquier población civil o durante la guerra, o persecuciones
por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión
con cualquier crimen de jurisdicción del tribunal, sean o no una violación
de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados...".
En su opinión, sólo se cuenta hasta el momento con definiciones
inseguras, y "habrá de verse si acaso permitan superar la aludida
inseguridad las definiciones que acuña el estatuto de la Corte Penal
Internacional...".
7) Que la querella fundó sus agravios ante esta Corte en el exceso de
jurisdicción en que habría incurrido la Cámara al resolver
la inaplicabilidad del art. 210 bis Ver Texto a la conducta del imputado, cuando
la cuestión no había sido expresamente planteada por la defensa,
y cuestionó por arbitraria la interpretación que el a quo realizó
de dicha norma y de la garantía de la ley penal más benigna.
8) Que tanto la cuestión relativa a la forma de introducción del
planteo de la defensa así como la atinente a la subsunción de
la conducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto actualmente
en el art. 210 Ver Texto CPen. de la Nación remiten al examen de cuestiones
de derecho procesal y común, ajenas a la vía del art. 14 Ver Texto
ley 48. Por otra parte, y en cuanto al planteo de la arbitraria interpretación
de la ley penal efectuada por el a quo, cabe destacar que tal arbitrariedad
no se vislumbra en la sentencia impugnada, toda vez que la Cámara de
Casación efectuó un análisis correcto de las exigencias
del tipo penal aplicable, y por demás fundado, con lo que el agravio
del recurrente, en este sentido, sólo se limita a fundar su discrepancia
con el criterio adoptado.
9) Que si bien el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las conductas
imputadas a Arancibia Clavel, por su calidad de crímenes de lesa humanidad,
fue introducido por la querella ante la Cámara de Casación y no
fue mantenido explícitamente en esta instancia, corresponde que sea tratado
por la Corte, toda vez que el examen de la cuestión debe ser efectuado
a partir de principios del Derecho Internacional y de precedentes de esta misma
Corte que imponen la consideración ineludible de un planteo relativo
a un crimen de ese carácter para evitar posibles responsabilidades ulteriores
del Estado Nacional que correspondan en eventual aplicación de lo dispuesto
por el art. 63.1 Ver Texto Convención Americana sobre Derechos Humanos
(conf. criterio expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
los consids. 70 y 71 y jurisprudencia citada en la nota 47 del caso "Bulacio
v. Argentina", sent. del 18/9/2003, serie C, n. 100).
10) Que queda planteado, en primer lugar, el alcance del pronunciamiento de
esta Corte, toda vez que los agravios de los recurrentes se referían
al exceso de jurisdicción del a quo al decidir que no correspondía
aplicar lo dispuesto por el art. 210 Ver Texto CPen. al imputado. Sin embargo,
la consideración de la presente causa no puede quedar desligada del hecho
de que la querella había planteado ante la Cámara de Casación
que los hechos investigados en la causa constituyen delitos de lesa humanidad
imprescriptibles en virtud de la incorporación del derecho de gentes
al ordenamiento jurídico argentino (art. 118 CN.) y que ese principio
era considerado como un principio del ius cogens del Derecho Internacional al
momento de los hechos (ver resultando 3, párr. b, de la sentencia de
dicho tribunal).
La cuestión de este examen tiene particular importancia porque la Cámara
de Casación ha puesto en cuestión la relación del delito
de asociación ilícita con los delitos de lesa humanidad y con
las dificultades que existen en el actual estado de la ciencia jurídica
para definir este tipo de crímenes aberrantes. A la luz de estos argumentos,
resulta necesario que el tribunal se expida en concreto sobre los fundamentos
de orden jurídico -de derecho constitucional y de Derecho Internacional
de protección de los derechos humanos- que sostienen la convicción
acerca del deber de proseguir estas causas como un deber de los Estados miembros
de la comunidad internacional en general y del sistema interamericano de protección
de los derechos humanos en particular.
I. El marco de análisis general de los derechos humanos
11) Que el examen de la presente controversia debe partir de la propia calificación
que el tribunal oral ha dado a la conducta de los imputados para encuadrarla
en el marco de un amplio y sistemático procedimiento dirigido por una
organización -la DINA.- cuyo objetivo en el caso era la persecución
de opositores al régimen militar chileno y que alcanza más precisamente
a las tareas cumplidas por dependientes de aquel organismo en el territorio
de la República Argentina, entre las que se hallaban secuestros, interrogatorios
bajo tormentos y sustracción de identificaciones para su nueva utilización,
previa falsificación. Dicha base fáctica será analizada
especialmente de acuerdo con las pautas axiológicas que surgen del sistema
normativo formado por la Constitución Nacional y por los tratados incorporados
(art. 75 inc. 22), porque es a partir de ese umbral de protección de
los derechos humanos que corresponde determinar la vigencia de la petición
formulada por la querella y el deber de expedirse al respecto por los órganos
jurisdiccionales.
12) Que desde esta perspectiva, el primer parágrafo del Preámbulo
de la Declaración Universal de Derechos Humanos -del 10/12/1948- ha postulado
el reconocimiento de la dignidad inherente y de los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana. Asimismo, el Preámbulo dispone
que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros. Las cláusulas concernientes a la protección
de los derechos humanos insertas en la Declaración se sustentan, además,
en la Carta de las Naciones Unidas, que en su art. 55 Ver Texto inc. c dispone
que dicha organización promoverá el respeto universal de los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción
por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales
derechos y libertades, y que en su art. 56 Ver Texto prescribe que todos los
miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación
con la organización, para la realización de los propósitos
consignados en el art. 55 Ver Texto . Tales disposiciones imponen la responsabilidad,
bajo las condiciones de la Carta, para cualquier infracción sustancial
de sus disposiciones, especialmente cuando se encuentran involucrados un modelo
de actividad o una clase especial de personas (conf. Brownlie, Ian, "Principles
of Public International Law", 1966, Clarendon Press, Oxford, p. 463).
13) Que estas declaraciones importaron el reconocimiento de los derechos preexistentes
de los hombres a no ser objeto de persecuciones por el Estado. Toda interpretación
acerca de la protección de los derechos humanos básicos debe tener
en cuenta, pues, que esta Declaración y los restantes tratados mencionados
en el art. 75 inc. 22 CN. no crean estos derechos sino que admiten su existencia,
y es precisamente sobre esa base que se ha edificado el Derecho Internacional
Penal de salvaguarda de los derechos humanos desde el fin de la Segunda Guerra
Mundial.
14) Que la necesaria protección de los derechos humanos a la que se han
comprometido los Estados de la comunidad universal no se sustenta en ninguna
teoría jurídica excluyente. En realidad, sus postulados sostienen
que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales
y establecen parámetros de virtud personal que son universalmente válidos,
independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos órganos
o individuos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas
o positivistas. La universalidad de tales derechos no depende, pues, de un sistema
positivo o de su sustento en un derecho natural fuera del derecho positivo (conf.
Nino, Carlos S., "Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación",
1984, Ed. Paidós, p. 24). El sistema internacional de protección
de los derechos humanos se ha constituido con un objetivo claro que va más
allá de las diversas pretensiones de fundamentación para la punición
contra crímenes aberrantes y que afectan la misma condición humana.
Esta concepción del Derecho Internacional procura excluir ciertos actos
criminales del ejercicio legítimo de las funciones estatales (Simma,
Bruno y Paulus, Andreas L., "The responsibility of individuals for human
rights abuses in internal conflicts: a positivist view", 93 "American
Journal of International Law" 302, 314, 1999) y se fundamenta, esencialmente,
en la necesaria protección de la dignidad misma del hombre, que es reconocida
en la Declaración mencionada y que no se presenta exclusivamente a través
del proceso de codificación de un sistema de derecho positivo tipificado
en el ámbito internacional.
15) Que también la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado
(ver sentencia del caso "Velázquez Rodríguez", del 29/7/1988,
párr. 165º, serie C, n. 4) que la primera obligación asumida
por los Estados parte, en los términos del art. 1.1 Ver Texto Convención
Americana sobre Derechos Humanos, es la de "respetar los derechos y libertades"
reconocidos en la Convención. El ejercicio de la función pública
tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos
inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del
Estado. La Comisión Interamericana recordó que en otra ocasión
había puntualizado que "...la protección de los derechos
humanos, en especial de los derechos civiles y políticos recogidos en
la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos
atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente
menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas
individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que sólo puede
penetrar limitadamente. Así, en la protección de los derechos
humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción
al ejercicio del poder estatal" ("La expresión `leyes' en el
art. 30 Ver Texto Convención Americana sobre Derechos Humanos",
opinión consultiva OC. 6/86, del 9/5/1986. Serie A, n. 6, párr.
21º, aspectos que también fueron considerados por la Corte Interamericana
en la sentencia "Castillo Petruzzi", del 30/5/1999, serie C, n. 52).
II. El sostenimiento histórico y constitucional del derecho de gentes
16) Que este sistema de protección de los derechos humanos de los individuos
se sostiene en principios que se encuentran en los orígenes del Derecho
Internacional y que -de algún modo- lo trascienden, pues no se limitan
al mero ordenamiento de las relaciones entre las entidades nacionales sino que
también atienden a valores esenciales que todo ordenamiento nacional
debe proteger, independientemente de su tipificación positiva. El estudio
del recurso extraordinario planteado por la querella se enhebra con estos presupuestos
básicos que, en el actual estado del desarrollo de la ciencia jurídica,
influyen en la actuación misma de esta Corte a la hora de considerar
el ámbito de su competencia para decidir respecto de un crimen de lesa
humanidad.
17) Que corresponde señalar que desde comienzos de la Edad Moderna se
admitían una serie de deberes de los Estados en sus tratos que eran reconocidos
por las Naciones civilizadas como postulados básicos sobre los cuales
debían desarrollarse las relaciones internacionales, sin perjuicio de
la observación del derecho de gentes que corresponde a cada una de las
Naciones en su interior (iure gentium... intra se) (Suárez, Francisco,
"Las leyes -de legibus-", 1967, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, p. 190, II, c. 19, n. 8; también citado por John P. Doyle, Suárez,
Francisco, "The law of Nations", en "Religion and international
law", 1999, Mark W. Janis y Carolyn Evans eds., La Haya, Martinus Nijhoff
Publications, p. 110 y nota 105, y Messner, Johanes, "Ética social,
política y económica a la luz del derecho natural", 1967,
Ed. Rialp, Madrid, p. 442 y nota 202). Se trataba, en el léxico de aquel
tiempo, de probar -mediante un método a posteriori- el derecho natural
que debía regir entre las Naciones que se hallaban, con cierto grado
de probabilidad, entre las más civilizadas en el orden jurídico
universal (Grocio, "Le droit de la guerre et de la paix", 1867, t.
I, L. I., cap. I, párr. XII, Ed. Guillaumin, París, p. 87, y Zuckert,
Michael P., "Natural rights and the new republicanism", 1998, Princeton
University Press, Princeton), pauta sostenida en los principios fundamentales
de justicia, que no pueden quedar restringidos solamente a las leyes de la guerra
(juicio de "Wilhelm List y otros", Tribunal Militar de los Estados
Unidos en Nuremberg, United Nations War Crimes Comission, "Law Reports
of Trials on War Criminals", vol. VIII, 1949, p. 49).
18) Que el derecho de gentes importaba un sistema complejo estructurado a partir
de principios generales del derecho y de justicia, igualmente adaptable para
el gobierno de los individuos en un estado de igualdad natural, y para las relaciones
y conductas entre las Naciones, basado en una colección de usos y costumbres,
en el crecimiento de la civilización y del comercio y en un Código
de leyes convencionales y positivas. Dicho concepto suponía una suerte
de moralidad básica a la que debía atarse la conducta de las Naciones
entre sí y con relación a sus habitantes que se estructuraba en
un ordenamiento jurídico y ético que iba más allá
de los sistemas internos positivos entonces existentes. Los elementos obligatorios
del derecho de gentes no podían ser violados por la legislación
positiva, eran vinculantes para todos, las legislaturas no debían prevalecer
sobre ellos y el orden jurídico se entendía como declarativo de
tales derechos preexistentes (Emerich de Vattel, "Le droit des gens ou
principes de la loi naturelle appliqués a la conduite et aux affaires
des nations et des souverains" -ed. orig. 1758-, t. I, LXVIII, 1863, Ed.
Guillaumin, París, y Jay, Steward, "Status of the law of nations
in early american law", 1989, 42 "Vanderbilt Law Review", 819,
827). En este sentido, George Nichols señalaba en la Convención
ratificatoria del Estado de Virginia que el derecho de gentes (law of nations)
no había sido decretado por ninguna Nación en particular; que
no había algo así como un particular derecho de gentes, sino que
el derecho de gentes era permanente y general. Era superior a cualquier acto
o ley de cualquier Nación; implicaba el consentimiento de todas ellas
y era mutuamente vinculante con todas, entendiéndose que era para común
beneficio de todas ("The debates in the several State conventions on the
adoption of the Federal Constitution", t. III, 1901, editado por Jonathan
Elliot, J.B. Lippincott Company, Filadelfia, p. 502).
19) Que la importancia de esa tradición jurídica fue recogida
por el art. 102 CN. (el actual art. 118 ), en cuanto dispone que todos los juicios
criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusación concedido
a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que
se establezca en la República esta institución. La actuación
de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido
el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de
la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará
por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.
20) Que la vinculación con tales principios implica, como se advierte,
la continuación de una tradición jurídica sustancial que
ha sido conformadora del moderno sistema de Derecho Internacional. Se trata
de una copia casi textual del art. 117 Const. de Venezuela, que también
se refería al derecho de gentes en el art. 71. Asimismo, los Estados
Unidos de América habían reconocido la importancia de ese tipo
de reclamos en la Alien Tort Claims Act, que integraba la Judiciary Act de 1789
(cap. 20, párr. 9º, b) y en el art. III secc. 20 párr. 3º
Const. estadounidense. También era compartida esta visión por
el principal doctrinario del common law en el siglo XVIII, en cuanto sostenía
que "...el derecho de las Naciones es un sistema de reglas, deducible por
la razón natural, y establecido por consentimiento universal entre los
habitantes civilizados de la tierra; para decidir todas las disputas, regular
todas las ceremonias y protocolos, y para asegurar la observancia de la justicia
y de la buena fe en aquel trato que debe frecuentemente suceder entre dos o
más Estados independientes y los individuos pertenecientes a cada uno
de ellos" (Blackstone, "Commentaries on the laws of England",
t. I, 1899, Callaghan -correspondiente al libro IV-, Chicago, p. 1262).
21) Que la especial atención dada al derecho de gentes por la Constitución
Nacional de 1853 -derivada en este segmento del proyecto de Gorostiaga- no puede
asimilarse a una mera remisión a un sistema codificado de leyes con sus
correspondientes sanciones, pues ello importaría trasladar ponderaciones
y métodos de interpretación propios del Derecho interno que son
inaplicables a un sistema internacional de protección de derechos humanos.
En efecto, desde sus mismos orígenes se ha considerado que la admisión
de la existencia de los delitos relacionados con el derecho de gentes dependía
del consenso de las Naciones civilizadas, sin perjuicio, claro está,
de las facultades de los diversos Estados nacionales de establecer y definir
los delitos castigados por aquel derecho (ver en tal sentido Story, Joseph,
"Commentaries on the Constitution of the United States", vol. III,
cap. XX, 1833, Hilliard, Gray and Company, Boston, ps. 1154 a 1158; también
Kent, James, "Commentaries on American Law", vol. I, parte I, 1826,
Halsted, Nueva York, especialmente caps. I, II y IX).
22) Que en estos casos en que queda comprometida la dignidad humana de las personas
-sometidas a persecuciones provenientes de una organización criminal
sustentada en la estructura estatal- corresponde atender a una interpretación
dinámica de dicha cláusula constitucional para responder -en el
estado de avance cultural actual- a los requerimientos de un debido castigo
para aquellos que cometen crímenes contra el derecho de gentes (conf.
arg. Fallos 322:2735 Ver Texto , consids. 6 y 9, y 315:952, consid. 3). A la
luz de lo expresado, corresponde concluir que la Constitución Nacional
de 1853 reconoció la supremacía de ese derecho de gentes y que
en ese acto lo incorporó directamente, con el consiguiente deber de su
aplicación correspondiente por los tribunales respecto de los crímenes
aberrantes que son susceptibles de generar la responsabilidad individual para
quienes los hayan cometido en el ámbito de cualquier jurisdicción.
Por consiguiente, a la fecha de la institución de los principios constitucionales
de nuestro país el legislador lo consideraba como preexistente y necesario
para el desarrollo de la función judicial.
23) Que la existencia de esta regla de conducta entre las Naciones y la conformación
de un derecho de gentes aplicable también para la protección de
los derechos humanos individuales se vislumbra en Juan B. Alberdi, en cuanto
señalaba que "...el Derecho Internacional de la guerra como el de
la paz, no es...el derecho de los beligerantes; sino el derecho común
y general del mundo no beligerante, con respecto a ese desorden que se llama
la guerra, y a esos culpables, que se llaman beligerantes; como el derecho penal
ordinario no es el derecho de los delincuentes, sino el derecho de la sociedad
contra los delincuentes que la ofenden en la persona de uno de sus miembros.
Si la soberanía del género humano no tiene un brazo y un poder
constituido para ejercer y aplicar su derecho a los Estados culpables que la
ofenden en la persona de uno de sus miembros, no por eso deja ella de ser una
voluntad viva y palpitante, como la soberanía del pueblo que ha existido
como derecho humano antes que ningún pueblo la hubiese proclamado, constituido
y ejercido por leyes expresas" (Alberdi, Juan B., "El crimen de la
guerra", cap. II, n. IX, pub. en "Obras selectas" -edición
de Joaquín V. González-, t. XVI, 1920, Lib. La Facultad, p. 48).
Asimismo, Alberdi hacía hincapié en la necesaria vinculación
entre el Derecho interno y las normas del Derecho Internacional humanitario,
en cuanto puntualizaba que "...el derecho de gentes no será otra
cosa que el desorden y la iniquidad constituidos en organización permanente
del género humano, en tanto que repose en otras bases que las del Derecho
interno de cada Estado. Pero la organización del Derecho interno de un
Estado es el resultado de la existencia de ese Estado, es decir, de una sociedad
de hombres gobernados por una legislación y un gobierno común,
que son su obra. Es preciso que las Naciones de que se compone la humanidad
formen una especie de sociedad o de unidad, para que su unión se haga
capaz de una legislación o de un gobierno más o menos común"
(ob. cit., p. 190).
24) Que, asimismo, este tribunal ha reconocido en diversas ocasiones la importancia
de esta incorporación del derecho de gentes al sistema institucional
de nuestro país, que no queda limitado, pues, a la exclusiva consideración
de las normas locales y que se encuentra, por el contrario, interrelacionado
con este sistema de convivencia general de las Naciones entre sí que
supone, en definitiva, la protección de derechos humanos básicos
contra delitos que agravian a todo el género humano. Importaba, en resumidas
cuentas, el reconocimiento declarativo de la existencia de ese conjunto de valores
superiores a las que debían subordinarse las Naciones por su mera incorporación
a la comunidad internacional (ver, en diversos contextos, los precedentes de
Fallos 2:46; 19:108; 62:60; 98:338; 107:395; 194:415 Ver Texto ; 211:162 Ver
Texto ; 238:198 Ver Texto ; 240:93 Ver Texto ; 244:255 Ver Texto ; 281:69 Ver
Texto ; 284:28 Ver Texto ; 311:327 Ver Texto [29]; 312:197 Ver Texto ; 316:965
Ver Texto [30]; 318:108 Ver Texto [31]; 319:2886 Ver Texto [32]; 322:1905 Ver
Texto ; 323:2418; 324:2885).
25) Que a la fecha de la sanción de la Constitución de nuestro
país era ya reconocido que el hecho mismo de la incorporación
de un nuevo Estado al concierto de las Naciones de la tierra implicaba su sometimiento
a este derecho de gentes (conf. las palabras de John Jay en el caso "Chisholm
v. Georgia", 2 US. 419, 474 [1793] de la Corte Suprema de los Estados Unidos
de América), entendido éste como un sistema de reglas que la razón,
la moralidad y la costumbre han establecido entre las Naciones civilizadas como
su Derecho Público (Kent, James, "Commentaries on American Law",
vol. I, parte I, 1826, Halsted, Nueva York; ver también, en este sentido,
Paust, Jordan J., "International law as law of the United States",
1996, Durham, Carolina Academic Press, p. 1 y jurisprudencia citada en notas
de ps. 10 a 50). Asimismo, la Corte norteamericana había distinguido
entre un derecho de gentes general que ha sido establecido por el general consentimiento
de la humanidad y obliga a todas las Naciones; un derecho de gentes convencional
sustentado en el consentimiento expreso, aunque no universal, y que sólo
obliga a las Naciones que hayan dado su asentimiento; y el derecho de gentes
consuetudinario construido sobre el consenso tácito y que es sólo
obligatorio para aquellas Naciones que lo hayan adoptado ("Ware v. Hilton",
3 US. 199, 227; 1796; basado en Vattel, "Le droit des gens ou principes
de la loi naturelle appliqués a la conduite el aux affaires des nations
et des souverains", t. I, prefacio, 1863, Guillaumin, París, p.
64).
III. Sobre la evolución del derecho de gentes, la aceptación del
ius cogens y las obligaciones que de él emergen
26) Que, por otro lado, el derecho de gentes se encuentra sujeto a una evolución
que condujo a un doble proceso de reconocimiento expreso y de determinación
de diversos derechos inherentes a la dignidad humana que deben ser tutelados
de acuerdo con el progreso de las relaciones entre los Estados. Desde esta perspectiva,
se advierte que los crímenes del derecho de gentes se han modificado
en número y en sus características a través de un paulatino
proceso de precisión que se ha configurado por decisiones de tribunales
nacionales, por tratados internacionales, por el derecho consuetudinario, por
las opiniones de los juristas más relevantes y por el reconocimiento
de un conjunto de normas imperativas para los gobernantes de todas las Naciones;
aspectos todos ellos que esta Corte no puede desconocer, en el actual estado
de desarrollo de la comunidad internacional.
27) Que, por consiguiente, la consagración positiva del derecho de gentes
en la Constitución Nacional permite considerar que existía -al
momento en que se produjeron los hechos investigados en la presente causa- un
sistema de protección de derechos que resultaba obligatorio, independientemente
del consentimiento expreso de las Naciones que las vincula, y que es conocido
actualmente -dentro de este proceso evolutivo- como ius cogens. Se trata de
la más alta fuente del Derecho Internacional que se impone a los Estados
y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad,
incluso en épocas de guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados
en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países,
independientemente de su eventual aceptación expresa. Estas normas del
ius cogens se basan en la común concepción -desarrollada sobre
todo en la segunda mitad del siglo XX- en el sentido de que existen conductas
que no pueden considerarse aceptables por las Naciones civilizadas.
28) Que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (ver informe 62/02,
caso 12285, "Michael Domingues v. Estados Unidos", del 22/10/2002)
ha definido el concepto de ius cogens en el sentido de que deriva de conceptos
jurídicos antiguos de "un orden superior de normas jurídicas
que las leyes del hombre o las Naciones no pueden contravenir" y "como
normas que han sido aceptadas, sea expresamente por tratados o tácitamente
por la costumbre, como para proteger la moral pública en ellas reconocidas".
Su principal característica distintiva es su "relativa indelebilidad",
por constituir normas del derecho consuetudinario internacional que no pueden
ser dejadas de lado por tratados o aquiescencia, sino por la formación
de una posterior norma consuetudinaria de efecto contrario. Se considera que
la violación de esas normas conmueve la conciencia de la humanidad y
obliga -a diferencia del derecho consuetudinario tradicional- a la comunidad
internacional como un todo, independientemente de la protesta, el reconocimiento
o la aquiescencia (párr. 49º, con cita de la CIDH., "Roach
y Pinkerton v. Estados Unidos", caso 9647, Informe Anual de la CIDH. 1987,
párr. 55º).
29) Que antes de la comisión de los delitos investigados ya la discusión
entre reconocidos publicistas respecto del carácter obligatorio del ius
cogens había concluido con la transformación en derecho positivo
por obra de la Conferencia Codificadora de Viena, reunida en el actual 1968
en primera sesión (conf. el artículo contemporáneo a tales
debates de Ferrer Sanchís, Pedro A., "Los conceptos ius cogens y
ius dispositivum y la labor de la Comisión de Derecho Internacional",
en Revista Española de Derecho Internacional, segunda época, vol.
XXI, n. 4, octubre/diciembre de 1968, Madrid, Instituto "Francisco de Vitoria",
ps. 763 y 777). En efecto, la unánime aceptación del ius cogens
es evidenciada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de
los Tratados, Viena, 26 de marzo al 29/5/1968, UN. Doc. A/Conf. 39/11 (conf.
Cherif Bassiouni, "Crimes against humanity in International Criminal Law",
1999, Kluwer Law International, La Haya, p. 217, nota 131). La Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobada el 22/5/1969 (ratificada
por la ley 19865 [33]) dispone en el art. 53 Ver Texto -cuyo título es
"Tratados contrarios a normas imperativas de Derecho Internacional general
(ius cogens)"- que "...es nulo todo tratado que, en el momento de
su celebración, esté en oposición con una norma imperativa
de Derecho Internacional general. Para los efectos de la presente Convención,
una norma imperativa de Derecho Internacional general es una norma aceptada
y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma
que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por
una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter".
Estas normas del ius cogens, sin embargo, no son una gratuita creación
de la Comisión de Derecho Internacional, ya que la presencia en el seno
de esa institución de juristas representativos de los principales sistemas
jurídicos del mundo contemporáneo que dieron su aprobación
unánime a ese texto es índice de que las normas imperativas de
Derecho Internacional general son generalmente aceptadas y reconocidas como
válidas (Juncal, Julio Á., "La norma imperativa de Derecho
Internacional general (ius cogens): los criterios para juzgar de su existencia",
LL 132-1200, 1968), y la existencia de ese orden público internacional
es, desde luego, anterior a la entrada en vigencia de ese tratado en cada uno
de los países que lo han ratificado en sus respectivos órdenes
nacionales, porque, por naturaleza, preexiste a su consagración normativa
en el orden positivo.
30) Que la Corte Internacional de Justicia declaró específicamente
que "...una esencial distinción debe ser trazada entre las obligaciones
de un Estado hacia la comunidad internacional como un todo, y aquellas que surgen
en relación con otro Estado en el campo de la protección diplomática.
Por su misma naturaleza las primeras son de interés de todos los Estados.
En vista de la importancia de los derechos involucrados, puede ser sostenido
que todos los Estados tienen un interés jurídico en su protección;
son obligaciones erga omnes" ("Barcelona Traction, Light and Power
Company, Limited, Second Phase, Judgement, I. C.J. Reports", 1970, p. 3).
31) Que esta doctrina relacionada con obligaciones internacionales de un rango
superior que prevalecen sobre las normas legales nacionales existía ya
antes de la Segunda Guerra Mundial, y posteriormente recibió el apoyo
de diversos publicistas de Derecho Internacional en el sentido de que la prohibición
de ciertos crímenes internacionales reviste el carácter de ius
cogens, de modo que se encuentra no sólo por encima de los tratados sino
incluso por sobre todas las fuentes del derecho (McNair, Arnold D., "The
law of treaties", 213-24, 1951, y Fitzmaurice, Gerald, "The general
principles of international law considered from the standpoint of the rule of
law", 92 Recueil des Cours de l'Academie de La Haye 1, 1957; citados por
Cherif Bassiouni, M., "Crimes against humanity in International Criminal
Law", p. 218, y Parker, Karen y Neylon, Lyn B., "Ius cogens: compelling
the law of human rights", 12 Hastings International and Comparative Law
Review, 411, 1989).
32) Que también ha sido señalado que resulta característico
del ius cogens el hecho de que sus disposiciones prescriben cierta conducta
positiva o negativa incondicionalmente, de modo que forman el fundamento de
los principios sustantivos que subyacen al Derecho Internacional. Desde esta
perspectiva, la conducta contraria es por naturaleza carente de fundamento en
derecho e ilegal. A pesar de que se parecen al derecho natural, las normas perentorias
del ius cogens pueden de hecho desarrollar y cambiar en el tiempo, como las
concepciones internacionales de correcto e incorrecto (conf. Ford, Christopher
A., "Adjudicating ius cogens", 13 Wisconsin International Law Journal,
145, 1994).
33) Que el ius cogens también se encuentra sujeto a un proceso de evolución
que ha permitido incrementar el conjunto de crímenes de tal atrocidad
que no pueden ser admitidos y cuya existencia y vigencia opera independientemente
del asentimiento de las autoridades de estos Estados. Lo que el antiguo derecho
de gentes castigaba en miras a la normal convivencia entre Estados (enfocado
esencialmente hacia la protección de los embajadores o el castigo de
la piratería) ha derivado en la punición de crímenes como
el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes contra la
humanidad (Cherif Bassiouni, M., "International crimes: ius cogens and
obligatio erga omnes", 59 Law and Contemporary Problems, 56; 1996; Cassese,
Antonio, "International Law", 2002, Oxford University Press, Londres,
ps. 138 y 370, y Rain Teachout, Zephyr, "Defining and punishing abroad:
constitutional limits of the extraterritorial reach of the offenses clause",
48 Duke Law Journal, 1305, 1309, 1999), teniendo en cuenta que el Derecho Internacional
crece a través de decisiones alcanzadas de tiempo en tiempo en procura
de adaptar principios a nuevas situaciones (juez Robert H. Jackson en su informe
del 7/6/1945 como presidente del Consejo por los Estados Unidos en la Persecución
de los Criminales de Guerra del Eje, reimpreso en 39 Am. J. Int'l L. 178, supl.
1945).
El castigo a ese tipo de crímenes proviene, pues, directamente de estos
principios surgidos del orden imperativo internacional y se incorporan con jerarquía
constitucional como un derecho penal protector de los derechos humanos que no
se ve restringido por algunas de las limitaciones de la Constitución
Nacional para el castigo del resto de los delitos. La consideración de
aspectos tales como la tipicidad y la prescriptibilidad de los delitos comunes
debe ser, pues, efectuada desde esta perspectiva que asegura tanto el deber
de punición que le corresponde al Estado Nacional por su incorporación
a un sistema internacional que considera imprescindible el castigo de esas conductas
como así también la protección de las víctimas frente
a disposiciones de orden interno que eviten la condigna persecución de
sus autores.
IV. Sobre las fuentes del delito de lesa humanidad
34) Que resulta, pues, necesario determinar cuáles son las fuentes del
Derecho Internacional para verificar si el delito de asociación ilícita
dirigido a la comisión de crímenes contra la humanidad también
tiene las mismas características en cuanto al deber de punición
que corresponde en estos casos respecto de los acusados y si reviste el carácter
de imprescriptible de los delitos a los que se dirige el objetivo de ese acuerdo
entre dos o más personas.
35) Que para el conocimiento de las fuentes de este Derecho Internacional debe
atenderse fundamentalmente a lo dispuesto por el Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, que establece en su art. 38 que "...esta Corte, cuya función
es decidir de acuerdo con el Derecho Internacional aquellas disputas que le
sean sometidas, aplicará:
"a. Las convenciones internacionales, generales o particulares, que establezcan
reglas expresamente reconocidas por los Estados en disputa;
"b. La costumbre internacional, como evidencia de la práctica general
aceptada como derecho;
"c. Los principios generales del derecho reconocidos por las Naciones civilizadas;
"d. Con sujeción a las disposiciones del art. 49 , las decisiones
judiciales de los publicistas más altamente cualificados de varias Naciones,
como instrumentos subsidiarios para la determinación de las reglas del
derecho".
36) Que los crímenes contra la humanidad habían sido considerados
ya en el Prólogo a la Convención de La Haya de 1907, en cuanto
se señalaba que hasta que se haya creado un más completo Código
de leyes de la guerra, las altas partes contratantes consideran conveniente
declarar que en casos no incluidos en las regulaciones adoptadas por ellas los
habitantes y beligerantes quedan bajo la protección y la regla de los
principios del derecho de las Naciones (law of nations), como resultan de los
usos establecidos entre los pueblos civilizados, de las leyes de la humanidad,
y los dictados de la conciencia pública (un lenguaje similar había
sido usado en el punto 9 del Preámbulo de la Convención de la
Haya de 1899 y posteriormente fue utilizado en los protocolos I y II de 1977
de la Cuarta Convención de Ginebra).
37) Que el art. 6 (inc. c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para
la Persecución de los Mayores Criminales de Guerra para el Teatro Europeo
-según la Carta de Londres del 8/8/1945- definía como crímenes
contra la humanidad al homicidio, exterminación, esclavización,
deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población
civil, antes o durante la guerra, o persecuciones basadas en fundamentos políticos,
raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier
crimen dentro de la jurisdicción del tribunal, sea o no en violación
del derecho doméstico del país en que hayan sido perpetrados.
38) Que las conductas consideradas en las leyes impugnadas se refieren a los
denominados "crímenes contra la humanidad", cuyo presupuesto
básico es que también se dirigen contra la persona o la condición
humana, y en donde el individuo como tal no cuenta, contrariamente a lo que
sucede en la legislación de derecho común nacional, sino en la
medida en que sea miembro de una víctima colectiva a la que va dirigida
la acción. Tales delitos se los reputa como cometidos contra el derecho
de gentes, que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen
la sanción y la reprobación de la conciencia universal al atentar
contra los valores humanos fundamentales (consids. 31 y 32 del voto de los jueces
Moliné O'Connor y Nazareno y del voto del juez Bossert en Fallos 318:2148
Ver Texto ).
39) Que, por otro lado, la Carta de las Naciones Unidas implantó entre
los Estados nacionales su sumisión a un conjunto de obligaciones respecto
de los habitantes de cada Nación de modo que debían adoptar las
medidas tendientes a evitar la vulneración de derechos fundamentales,
entre los que indudablemente se encuentra la persecución de aquellos
delitos que afectan los derechos humanos fundamentales. La falta de un aparato
organizado de punición respecto de los Estados nacionales no implica
que deba omitirse el castigo de los crímenes contra la humanidad, porque
precisamente una de las características peculiares en la persecución
de estos crímenes consiste en que en diversas ocasiones no es posible
su represión efectiva, ante la ausencia de un marco nacional de punición
que ha quedado insertado en un proceso político en el cual las mismas
personas que cometieron tales hechos impiden, de un modo u otro, la búsqueda
de la verdad y el castigo de los responsables. La protección de tales
derechos humanos -y el establecimiento de la Carta misma- supone la inexistencia
de mecanismos suficientes para proteger los derechos de los habitantes de la
comunidad universal.
40) Que la Carta de la ONU. marca, pues, el nacimiento de un nuevo Derecho Internacional
y el final del viejo paradigma -el modelo de Wesfalia- difundido tres siglos
antes tras el final de la anterior guerra europea de los treinta años.
Representa un auténtico pacto social internacional -histórico
y no metafórico, acto constituyente efectivo y no mera hipótesis
teórica o filosófica- por medio del cual el Derecho Internacional
se transforma estructuralmente, dejando de ser un sistema práctico, basado
en tratados bilaterales inter pares, y convirtiéndose en un auténtico
ordenamiento jurídico supraestatal: ya no es un simple pactum asociationis,
sino, además, un pactum subiectionis. En el nuevo ordenamiento pasan
a ser sujetos de Derecho Internacional no sólo los Estados, sino también
los individuos y los pueblos (Ferrajoli, Luigi, "Derechos y garantías:
la ley del más débil", 1999, Ed. Trota, Madrid, p. 145; en
similar sentido ver también Brilmayer, Lea, "International Law in
American Courts: a modest proposal", 100 The Yale Law Journal, 2277, 2297,
1991, y el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
sobre el efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 Ver Texto y 75 Ver Texto ), opinión
consultiva OC. 2/82, del 24/9/1982, párr. 29º).
41) Que dada la vigencia de estos principios básicos reconocidos por
las Naciones civilizadas y que se han incorporado de un modo progresivo al sistema
universal como un orden que vincula a todos los Estados, independientemente
de su consentimiento, corresponde, por consiguiente, examinar el modo en que
los alegados crímenes de lesa humanidad se han incorporado al sistema
normativo argentino.
42) Que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende
de la voluntad de los Estados nacionales sino de los principios del ius cogens
del Derecho Internacional (conf. arg. Fallos 318:2148 Ver Texto , consid. 4),
lo que pone en evidencia que sea plenamente aplicable el sistema de fuentes
del derecho propio de aquéllos. En realidad, se ha edificado, en primer
lugar, sobre nociones de protección los derechos de todos los hombres
a la vida, a la seguridad y a la propiedad, y su consolidación se ha
configurado por la práctica consuetudinaria general de las Naciones civilizadas.
Sin embargo, resulta claro también que este derecho penal internacional
de protección de los derechos humanos contra los crímenes de lesa
humanidad se afirma sobre el concepto de ius cogens o de orden público
internacional, en cuanto todos los Estados se encuentran obligados a su aceptación,
independientemente de la existencia de un consenso previo. Era admitido que
ningún Estado podía -al ingresar al concierto de las Naciones-
encontrarse ajeno al derecho de gentes al momento de la sanción de nuestra
Constitución.
Del mismo modo, es también obvio que ningún Estado de la comunidad
internacional actual puede encontrarse ajeno a la vigencia de este ius cogens,
que obliga a las organizaciones gubernamentales a proteger a sus ciudadanos
y a los ciudadanos de otros Estados de la comisión de crímenes
de lesa humanidad. Por consiguiente, corresponde verificar si la conducta constituye
un crimen contra la humanidad de acuerdo con las reglas consuetudinarias de
Derecho Internacional o el Derecho Internacional convencional, o en virtud de
los principios de derechos reconocidos por la comunidad de las Naciones, constituya
o no una contravención al derecho vigente en el tiempo y lugar de su
comisión en el sistema normativo nacional (ver al respecto la Ley contra
los Crímenes contra la Humanidad y de Guerra de Canadá -Crimes
Against Humanity and War Crimes Act 2000-, art. 4 inc. 3).
43) Que no obsta a la necesaria punición de los crímenes contra
la humanidad la falta de precedentes similares de esta Corte o de una definición
del tipo penal similar a la aplicable en los Estados nacionales, porque, precisamente,
la excepcionalidad de los hechos investigados requiere ponderar la excepcional
actividad desplegada por los integrantes de la asociación ilícita,
teniendo en cuenta también que el castigo de las aberrantes actividades
indicadas en la sentencia del tribunal oral debe ser enmarcado dentro del deber
impuesto a todos los Estados de la comunidad internacional de perseguir a los
responsables de estos actos aberrantes. Se trata, en definitiva, de considerar
las pautas y los principios que el Derecho Internacional ha construido en el
último medio siglo para punir la práctica de delitos aberrantes
y para evitar que, bajo cualquier procedimiento formal, la búsqueda y
punición de sus responsables sea evitada mediante el solo fundamento
en procedimientos legislativos -previos o post facto- que puedan convalidar
tales crímenes.
V. La asociación ilícita como delito de lesa humanidad
44) Que los forjadores del sistema penal internacional constituido desde fines
de la Segunda Guerra Mundial tuvieron en cuenta desde sus inicios la necesidad
de castigar a los miembros de agrupaciones cuyo objetivo era la comisión
de crímenes contra la paz y contra la humanidad, y desde tal perspectiva
incorporaron figuras tales como la conspiración o la participación
en organizaciones criminales, que tienen coincidencias parciales -aunque sustanciales-
con el tipo de la asociación ilícita consagrado en el art. 210
Ver Texto CPen. Sin perjuicio de lo expresado, debe tenerse en cuenta que la
ponderación de las figuras penales formadas en estos casos se vincula
con pautas propias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que priman
sobre los principios clásicos del derecho penal, dadas las excepcionales
circunstancias en que esas conductas aberrantes se han producido.
45) Que en este sentido el Acuerdo para la Persecución y el Castigo de
los Mayores Criminales de Guerra del Eje Europeo, Carta del Tribunal Militar
Internacional según el acuerdo de Londres, del 8/8/1945, se refirió
en su art. 6 (inc. a) a "los jefes, organizadores, instigadores y cómplices
participantes en la formulación o ejecución de un plan común
o conspiración (conspiracy)" para cometer crímenes contra
la paz; la Proclamación Especial para el Establecimiento de un Tribunal
Militar Internacional para el Lejano Oriente, Carta del Tribunal Militar Internacional
para el Lejano Oriente, del 19/1/1946, mencionó en su art. 5 entre los
delitos sometidos a juicio por crímenes contra la paz a los que intervinieron
en el planeamiento, preparación, iniciación o ejecución
de una guerra declarada o no declarada de agresión, o de una guerra en
violación del Derecho Internacional, tratados, acuerdos o declaraciones,
o participación en un plan común o conspiración (conspiracy)
para el cumplimiento de cualquiera de los precedentes hechos: a. crímenes
convencionales de guerra; crímenes contra la humanidad.
Asimismo, el principio VII de Derecho Internacional reconocido por la Carta
del Tribunal de Nuremberg y en la sentencia del juicio adoptado en 1950 por
la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas -creada por
la resolución 17 (art. II), parág. 80 de la Asamblea General para
formular "los principios del Derecho Internacional reconocidos en la Carta
del Tribunal de Nuremberg y en el Juicio del Tribunal"- consideraba incluido
dentro de ese marco a la complicidad en la perpetración de un crimen
contra la paz, un crimen de guerra o un crimen contra la humanidad, que, como
se expuso en el principio VI, es un crimen bajo el Derecho Internacional. El
informe de Robert H. Jackson, representante de los Estados Unidos para la Conferencia
Internacional sobre los Juicios Militares del 29/12/1947 señalaba, además,
que "...esta Carta promulga el principio de que los individuos más
que los Estados son responsables por las violaciones criminadas al Derecho Internacional
y se aplica a tales infractores el principio de conspiración (conspiracy)
según el cual cualquiera que se una en un plan común para cometer
un crimen se convierte en responsable por los actos de cualquier otro conspirador
en la ejecución del plan".
La sentencia del Tribunal Militar Internacional para los Criminales de Guerra
afirmó en su sentencia del año 1946 que "...una organización
criminal es análoga a una conspiración criminal en que la esencia
de ambas es la cooperación para propósitos criminales. Debe haber
un grupo unido en conjunto y organizado para un propósito común.
El grupo debe estar formado o usado en conexión con la perpetración
de crímenes denunciados por la Carta" ("Juicio de los Mayores
Criminales de Guerra ante el Tribunal Militar Internacional", Nuremberg,
vol. XXII, p. 500).
46) Que la clave de conexión entre el tipo penal nacional de la asociación
ilícita y la configuración de los tipos propios de la conspiración
del derecho anglosajón se encuentra en el hecho esencial de que en ambos
casos se trata de un acuerdo entre dos o más personas para cometer un
delito (sobre el concepto de conspiracy ver la Criminal Law Act, 1977, sección
1, de Gran Bretaña; "R. v. Anderson" [1986] AC. 27, Cámara
de los Lores; Ashwort, Andrew, "Criminal Law", 2003, Oxford University
Press, Londres, p. 45; Kadish, Sanford H. y Schulhofer, Stephen J., "Criminal
Law and its processes", 1995, Little, Brown and Company, Nueva York, p.
743; lo expresado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América
en los casos "Pinkerton v. United States" 328 US. 640, 644 [1946];
"Callanan v. United States", 364 US., 587 [1961]; "Iannelli v.
United States", 420 US. 770, 777 y nota 10 [1975]; Robinson, Paul H., "Fundamentals
of Criminal Law", 1995, Little, Brown and Company, Boston, p. 298). A veces
se le incorpora la calificación, basada en el common law, de que puede
consistir en la perpetración de un acto ilícito, o de un acto
lícito mediante medios ilícitos (basado en la decisión
de la Cámara de los Lores en "Mulcahy v. R." [1868], L.R. 3
H. L. 306, y LaFave, Wayne R. y Scott, Austin W., J.R., "Criminal Law",
1991, West Publishing, St. Paul, p. 525; Elliott y Wood, "Cases and materials
on Criminal Law", 1997, Sweet and Maxwell, Londres, p. 446), aspecto este
último característico de ese sistema normativo (conf. Kaplan,
John y Weisberg, Robert, "Criminal Law. Cases and materials", 1991,
Little, Brown and Company, Boston, p. 663) y que no se equipara a la definición
de asociación ilícita contemplada en el derecho continental.
47) Que en el Estatuto de Roma se mencionan formas tradicionales de participación
(art. 15 incs. a y b) y figuras que se asemejan más a la tradición
del common law (arts. 25 inc. b) respecto del modo en que debe enfocarse el
juicio de aquellos cuyas conductas quedan encuadradas en las definiciones de
crímenes contra la humanidad tipificados en el art. 7. Pero también
es cierto que el mismo estatuto consigna también la punición de
quien contribuye de algún otro modo en la comisión o tentativa
de comisión por un grupo de personas que tengan un propósito común
(common purpose), bastando para la configuración de tal contribución
con el objetivo (aim) de llevar a cabo la actividad o propósito (purpose)
delictivo del grupo, cuando una u otro entrañan la comisión de
un crimen de la competencia de la Corte.
De lo expresado se advierte que el Estatuto de Roma ha tenido particularmente
en cuenta no sólo la conducta del autor o de los partícipes, sino
que también ha considerado en especial la existencia de propósitos
dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad. En otros términos, se
castigan -del mismo modo que en nuestra legislación- aquellas conductas
preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo
como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin (art. 210 Ver Texto
CPen.).
48) Que incluso la participación en un grupo o una alianza (entente)
para preparar crímenes contra la humanidad ha sido recientemente incorporada
como delito penal tipificado en el Derecho interno francés como art.
212 Ver Texto inc. 3 CPen., entendiéndose que se trata de una forma particular
de asociación ilícita que responde en el derecho anglosajón
al concepto de conspiracy y en Derecho Internacional, a la noción de
conspiración, contenida en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg (conf. decimocuarto informe periódico presentado por la
República de Francia, de conformidad con el art. 9 Ver Texto Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial, a la Organización de las Naciones Unidas, de fecha 5/7/1999,
párr. 87º).
49) Que a la hora de considerar la extensión del delito de asociación
ilícita respecto del término conspiración (conspiracy)
son particularmente ilustrativas las consideraciones de la sentencia del Tribunal
Criminal Internacional para Ruanda, Cámara I, sent. del 27/1/2000 (establecido
por la resolución 955 del Consejo de Seguridad de la ONU.): en cuanto
allí se destacó que los elementos constitutivos de la conspiración
(conspiracy) -entente en la versión en francés-, como son definidos
en ambos sistemas (del derecho de tradición continental y del common
law), son muy similares. Basada en estos elementos, la Cámara sostiene
que la conspiración para cometer genocidio debe ser definida como un
acuerdo entre dos o más personas para cometer el crimen de genocidio
(consid. 191). "Fiscal v. Alfred Musema", caso ICTR. 96-13-T, proceso
y sentencia, 27/1/2000.
50) Que tales normas, decisiones e informe se relacionan también con
la doctrina más autorizada al respecto, que ha señalado que el
Tribunal Militar Internacional fijó tres recaudos para incluir a una
persona en una actividad que consiste en tomar parte en una organización
criminal: a) que las actividades públicas de la organización incluyan
algunos de los crímenes contra la humanidad, b) que sus integrantes sean
voluntarios y c) que la mayoría de los miembros de la organización
debieron haber tenido conocimiento o ser conscientes de la naturaleza criminal
de la actividad de la organización (Cherif Bassiouni, M., "Crimes
against humanity in International Criminal Law", 1999, Kluwer Law International,
La Haya, p. 385). Estos aspectos de definición del tipo de la conspiración
para cometer crímenes de lesa humanidad deberán tenerse en cuenta
-a los fines de la estricta delimitación subjetiva- a la hora de considerar
la inclusión de las conductas examinadas dentro de este tipo de delitos
aberrantes para evitar que sean incluidos en el tipo aquellas actividades de
orden rutinario, tales como las realizadas por oficinistas o personal administrativo.
51) Que existen, pues, claros vínculos entre los conceptos de asociación
ilícita, conspiración en el sentido del derecho anglosajón
y conspiración para cometer crímenes de lesa humanidad como para
considerar configurado un delito que consiste en el acuerdo para cometer crímenes
de ese carácter o por la participación voluntaria en organizaciones
cuyo objetivo es -como en el caso- la persecución de opositores políticos.
En efecto, la conciencia de la comunidad internacional respecto de la necesidad
de castigar la conspiración (o asociación ilícita) para
cometer crímenes de lesa humanidad se ha ido fortaleciendo desde sus
esbozos en la Carta de Londres hasta su tipificación positiva en la Convención
para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (art. III
inc. b) y el Estatuto de Roma, que demuestran que el orden público internacional
estima que existe un sólido vínculo entre ese tipo de actos preparatorios
y el delito mismo.
52) Que, de acuerdo con lo expresado, las fuentes del Derecho Internacional
imperativo consideran que integrar un acuerdo de personas para cometer actos
de lesa humanidad es una conducta equiparable a participar o ejecutar tales
actos y que, por consiguiente, esas actividades deben considerarse incluidas
dentro del marco normativo que procura la persecución y el castigo de
los integrantes de asociaciones ilícitas, miembros de organizaciones
criminales y ejecutores de esos delitos. Con sustento en ello, es posible señalar
que existía, a la fecha de comisión de los actos precisados por
el tribunal oral, un orden normativo -formado por tales convenciones y por la
práctica consuetudinaria internacional- que consideraba inadmisible la
comisión de delitos de lesa humanidad ejecutados por funcionarios del
Estado y que tales hechos debían ser castigados por un sistema represivo
que no necesariamente se adecuara a los principios tradicionales de los Estados
nacionales para evitar la reiteración de tales aberrantes crímenes.
53) Que, por consiguiente, el delito cuestionado -tomar parte en una asociación
ilícita que tenía por objetivo la persecución de opositores
políticos al régimen de Pinochet- se encontraba calificado como
un delito cuya persecución corresponde a los órganos estatales.
Los derechos tutelados por esa prohibición -a no ser objeto de homicidio,
desaparición o tortura por los participantes de una organización
represiva de un Estado- estaban reconocidos en tales convenciones. No es posible
suponer que los imputados estimaran que en ese período tales delitos
no eran de lesa humanidad. Es más, el silencio y la complicidad para
evitar la conexión entre estos delitos y el Estado respectivo pone de
manifiesto, por sí sola, la necesidad de esconder crímenes tan
horrendos para no suscitar la repulsa de la comunidad internacional. Decir que
no estaban tipificados como delitos de lesa humanidad es, en realidad, una argumentación
que va en contra de la misma conducta de aquellos que cometieron tales delitos.
En resumidas cuentas, era tal la conciencia de la humanidad acerca de la repulsión
por la comisión de tales crímenes que el mecanismo ponderado por
el tribunal oral se usó precisamente para evitar la condena de las Naciones
civilizadas.
54) Que el sistema positivo de protección de los derechos individuales
en el marco del derecho penal se vincula esencialmente con el principio de soberanía
estatal que supone el ejercicio regular de tales facultades de punición
de los individuos que adoptan conductas antijurídicas y típicas.
La regla de ponderación de los crímenes de lesa humanidad no puede
sostenerse, por hipótesis, en este régimen de soberanía
estatal. La falta de un sistema de soberanía universal impide, por ende,
extrapolar esas consideraciones relativas al principio de legalidad que se configura
necesariamente por un orden formal basado en un cuerpo legislativo.
55) Que cabe atender a los tratados incorporados por el art. 75 inc. 22 CN.
con jerarquía constitucional para verificar si se encuentra contemplado
en ellos el concepto de asociación para cometer crímenes de lesa
humanidad.
En tal sentido pueden señalarse las siguientes normas:
a. El art. 3 Ver Texto inc. b Convención para la Prevención y
la Sanción del Delito de Genocidio dispone que será castigada
la asociación para cometer genocidio (conspiracy to commit genocide).
b. El art. 4 Ver Texto inc. 1 Convención contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes dispone que todo Estado parte velará
porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación
penal, lo cual se aplicará también a toda tentativa de cometer
tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación
en la tortura.
c. El art. 2 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas, que considera a la desaparición forzada la privación
de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometidas
por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen
con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de
la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación
de libertad o de informar sobre el paradero de la persona. Dicha tipificación
resulta coherente con uno de los objetivos ratificados en el Preámbulo
a dicha Convención, según el cual "la práctica sistemática
de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad",
criterio que parece apuntar la punición de toda organización,
acuerdo o agrupación que persiga tales fines.
Estas normativas ponen de resalto que existe en la comunidad internacional la
intención de castigar tanto la ejecución del acto como los actos
preparatorios o la complicidad en la perpetración de aquéllos
con el objetivo de evitar esencialmente la repetición de tales delitos
y para disuadir a los eventuales delincuentes de seguir ese curso de acción.
56) Que esta inequívoca unión entre la asociación ilícita
y la ejecución para cometer crímenes de lesa humanidad que surge
desde fines de la Segunda Guerra Mundial, y que se pone de resalto en los mencionados
tratados de rango constitucional, se pone en evidencia en el art. II de la Convención
aprobada por ley 24584 Ver Texto . En efecto, allí se señala concretamente
que si se cometiera alguno de los crímenes mencionados en el art. I -detallados
por el sistema normativo de protección de los derechos humanos surgido
en la segunda mitad del siglo XX- las disposiciones de la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad se aplicarán a los representantes de la autoridad del
Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o
que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes,
o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo,
así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren
su perpetración.
Resulta, pues, claro que el orden público internacional, el sistema de
protección internacional de los derechos humanos, los tratados reconocidos
con rango constitucional por el art. 75 inc. 22 Carta Magna, el art. 210 Ver
Texto CPen. y la ley 24584 Ver Texto han contemplado que no resulta posible
disociar la actividad de aquellos que se agrupan para cometer delitos de lesa
humanidad con aquellos que los llevan a cabo como autores.
57) Que lo hasta aquí expresado en modo alguno implica desconocer el
principio nullum crimen sine lege, por cuanto la conducta materia de juzgamiento,
al momento de los hechos, no sólo estaba prevista en el Derecho Internacional
-incorporada mediante el art. 118 CN.-, sino que también constituía
un delito para el Código Penal argentino.
Por otra parte, el encuadramiento de aquellas conductas investigadas en los
tipos penales locales en modo alguno implica eliminar el carácter de
crímenes contra la humanidad ni despojarlos de las consecuencias jurídicas
que les caben por tratarse de crímenes contra el derecho de gentes. En
otras palabras, el Código Penal, además de ser el producto de
la política en lo criminal adoptada por el legislador para proteger a
sus habitantes, también aparece como el instrumento con el que el Estado
argentino asume la punición respecto de determinadas conductas por exigencia
de la comunidad internacional.
58) Que, por lo expuesto, las conductas investigadas no sólo eran crímenes
para la ley internacional sino que nuestro Código preveía una
clara descripción de la conducta, así como su respectiva sanción,
lo que implica preservar debidamente el principio de legalidad cuyo fin es que
cualquiera que vaya a cometer un acto ilegal esté claramente advertido
con anterioridad por la norma de que esa conducta constituye un delito y que
su realización conlleva una pena. Si bien es cierto que los tipos penales
vigentes en nuestro país tal vez no captan en toda su dimensión
la gravedad de los hechos reprobados por la comunidad internacional, pues no
valoran especialmente aquellas circunstancias que hacen que se consideren crímenes
contra el derecho de gentes -por ejemplo, el hecho de cometerse en gran escala
y de modo sistemático o el móvil racial o político, etc.-,
lo cierto es que lo esencial de tales conductas sí está abarcado
por nuestra legislación, e incluso en la individualización de
la pena los jueces tienen -conforme a nuestra legislación- potestades
para ponderar atenuantes y agravantes para calificar el hecho.
VI. Sobre el deber de punición del Estado
59) Que la integración entre estos principios recibidos por la comunidad
internacional para la protección de los derechos inherentes a la persona
con el sistema normativo de punición nacional fue una de las pautas básicas
sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó
a la Convención Constituyente a incorporar los tratados internacionales
como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma. En efecto,
allí se señaló expresamente que lo que se pretendía
establecer "es una política constitucional, cual es la de universalizar
los derechos humanos, reconocer los organismos supranacionales de solución
de conflictos como lo son la CIDH. y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y promover opiniones consultivas de la Corte Interamericana, para que informe
sobre el alcance de las normas consagradas en el Pacto, así como también
sobre leyes y disposiciones conforme a sus propias resoluciones para asegurar
que estén en armonía con el Poder Ejecutivo... La historia nacional
y universal ha probado que cuando los Estados nacionales violan los derechos
humanos, esto sólo puede revertirse por la presencia coactiva de organismos
internacionales que aseguren el respeto de los mismos. Los derechos consagrados
internamente se convierten en letra muerta cuando el Estado Nacional decide
no cumplirlos" (convencional Alicia Oliveira, en la 220ª reunión,
30. Sesión ordinaria del 2/8/1994 de la Convención Constituyente
de 1994, Diario de Sesiones, t. III, p. 2861); (conf. consid. 11 de la disidencia
del juez Maqueda respecto de la decisión de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso "Cantos", en la resolución/2003,
expte. 1307/2003, Administración General, del 21/8/2003).
60) Que este tribunal en oportunidad de pronunciarse en el caso "Ekmekdjian"
(Fallos 315:1492 Ver Texto [34]) sostuvo que la interpretación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos Ver Texto debe guiarse por
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de
una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos
argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también
para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a efectos de resguardar
las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano
de protección de los derechos humanos (conf. consid. 15 del voto del
juez Maqueda en la causa V.34 XXXVI, "Videla, Jorge R. s/ incidente de
excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción" Ver Texto
, del 21/8/2003, y consid. 15 del voto del juez Maqueda en la causa H.17 XXXVII,
"Hagelin, Ragnar E." Ver Texto , del 8/9/2003 [35]).
61) Que el art. 25 Ver Texto Convención Americana sobre Derechos Humanos
dispone que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la Convención, aun cuando tal violación
sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
Asimismo, el art. 8 Ver Texto Declaración Universal de los Derechos Humanos
dispone que toda persona tiene derecho "a un recurso efectivo", ante
los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley
(en similar sentido, el art. 2 Ver Texto incs. 2 y 3 Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos) (ver en tal sentido lo señalado
por la Comisión Interamericana en "Monseñor Oscar Romero",
caso 11481).
62) Que de lo expresado resulta que se ha conformado un sistema de protección
de los derechos humanos que tiene dos facetas. Por un lado, la profundización
de una incorporación al orden positivo de los derechos humanos que venía
desarrollándose desde fines de la Segunda Guerra Mundial. El reconocimiento
de tales derechos fue precisado mediante la Convención Constituyente
de 1994 por la incorporación de tales tratados que establecían
de un modo inequívoco lo que ya era reconocido por el derecho de gentes
incorporado por el entonces art. 102 CN. Por otra parte, ambos pactos establecían
el derecho de los afectados en sus derechos humanos a lograr el acceso a la
justicia mediante un sistema de recursos en el orden nacional y con la conformación
de un tribunal internacional destinado, precisamente, a reparar los incumplimientos
de los Estados miembros respecto de la tutela de los derechos humanos y de la
reparación de los daños causados por su violación en el
ámbito interno.
63) Que, por consiguiente, la reforma constitucional de 1994 reconoció
la importancia del sistema internacional de protección de los derechos
humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las Naciones.
Sus normas son claras en el sentido de aceptar la responsabilidad de los Estados
al haber dado jerarquía constitucional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos Ver Texto y al Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos Ver Texto . Correlativamente, la negativa a la prosecución
de las acciones penales contra los crímenes de lesa humanidad importa,
de modo evidente, un apartamiento a esos principios e implica salir del marco
normativo en el que se han insertado las Naciones civilizadas, especialmente
desde la creación de la Organización de las Naciones Unidas. La
incorporación de estos derechos al derecho positivo universal desde la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y las subsecuentes convenciones
de protección de diversos derechos humanos han supuesto el reconocimiento
de este carácter esencial de protección de la dignidad humana.
Resulta claro que la admisión de tales declaraciones no es constitutiva
de los derechos humanos preexistentes, porque ellos pertenecen a los seres humanos,
independientemente de su protección por los derechos internos.
64) Que el derecho de gentes surge reconocido en las Constituciones como un
método de protección de los Estados nacionales nacientes para
evitar reconocer la existencia de tales responsabilidades. Asimismo, la idea
de un orden imperativo (ius cogens) superior a los mismos Estados nacionales
que impide -de un modo obligatorio- la comisión de crímenes contra
la humanidad y que considera que no es posible pasar por alto la punición
de tales delitos aberrantes formaba parte del sistema universal de protección
de derechos humanos al momento en que supuestamente se cometieron los hechos
investigados en la presente causa. Sería desventurado que esta Corte
se apartara de una tradición jurídica que ha impuesto principios
de responsabilidad internacional con relación a crímenes de lesa
humanidad que ya habían sido reconocidos como categoría a fines
del siglo XVIII y durante el siglo XIX y cuya punición irrestricta ha
sido impuesta como postulado básico de la comunidad internacional de
Naciones después de la Segunda Guerra Mundial.
65) Que, por lo expresado, el delito de asociación ilícita cometido
por funcionarios de un Estado para llevar a cabo actos aberrantes se encontraba
también incluido -al momento de su comisión- en la clase de afrentas
a los derechos humanos reconocidas por las Naciones civilizadas del mundo, independientemente
del consentimiento expreso de los Estados, que la comisión de ese tipo
de actos se incluye en la categoría de los delitos de lesa humanidad
y que las convenciones vigentes al momento de la sanción de las leyes
impugnadas impedían que el Estado argentino dispusiera medidas que impidieran
la persecución penal tendiente a averiguar la existencia del delito,
la tipificación de las conductas examinadas y, eventualmente, el castigo
de los responsables de los crímenes aberrantes ocurridos durante el período
citado.
66) Que la no punición se enfrenta, además, con el derecho de
las víctimas o de los damnificados indirectos a lograr la efectiva persecución
penal de los delitos de lesa humanidad. Representa la victoria de los regímenes
autoritarios sobre las sociedades democráticas. Consagrar la protección
de los criminales de lesa humanidad supone, al mismo tiempo, dar una licencia
eventual a los futuros criminales. Los eventuales óbices procesales respecto
de la ausencia de planteo en la instancia extraordinaria de este tipo de cuestiones
por la querella resulta irrelevante a la hora de examinar el marco de la imprescriptibilidad
de la cuestión, porque la esencia misma de los crímenes de lesa
humanidad -entre los que estaba incluido el de asociación ilícita-
impide considerar que tales delitos puedan considerarse soslayados por el mero
hecho de que la querella no continúe con la denuncia formulada en tal
sentido.
67) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en reiteradas
ocasiones que el art. 25 Ver Texto , en relación con el art. 1.1 Convención
Americana, obliga al Estado a garantizar a toda persona el acceso a la administración
de justicia y, en particular, a un recurso rápido y sencillo para lograr,
entre otros resultados, que los responsables de las violaciones de los derechos
humanos sean juzgados y obtener una reparación del daño sufrido.
En particular, ha destacado que el art. 25 Ver Texto "constituye uno de
los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana,
sino del propio estado de derecho en una sociedad democrática en el sentido
de la Convención" (caso "Castillo Páez", sent.
del 3/11/1997, serie C, n. 34, párrs. 82º y 83º; caso "Suárez
Rosero", sent. del 12/11/1997, serie C, n. 35, párr. 65º, caso
"Paniagua Morales y otros", sent. del 8/3/1998, serie C, n. 37, párr.
164º, y caso "Loayza Tamayo, reparaciones", sent. del 27/11/1998,
serie C, n. 42, párr. 169º). El ejercicio discrecional en la acusación
que es válido bajo la ley doméstica puede no obstante quebrantar
las obligaciones internacionales de un Estado (ver Orentlicher, Diane F., "Settling
accounts: the duty to prosecute human rights violations of a prior regimen",
100 The Yale Law Journal, 2537, 2553, 1991). Las implicaciones del ius cogens
se asimilan a un deber y no a un derecho opcional; de otra forma el ius cogens
no constituiría una norma imperiosa de Derecho Internacional. Reconocer
la existencia de ciertos crímenes internacionales como ius cogens lleva
con esta admisión el deber de perseguir o extraditar para no garantizar
impunidad a sus autores (Cherif Bassiouni, M., "International crimes: ius
cogens and obligatio erga omnes", 59 Law and Contemporary Problems 63,
1996).
68) Que, en consecuencia, los Estados nacionales tienen el deber de investigar
las violaciones de los derechos humanos y procesar a los responsables y evitar
la impunidad. La Corte Interamericana ha definido a la impunidad como "la
falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento
y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos
por la Convención Americana" y ha señalado que "...el
Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos
los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición
crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión
de las víctimas y sus familiares" (conf. casos "Castillo Páez",
serie C, n. 43, párrs. 106º y 107º, y "Loayza Tamayo",
serie C, n. 42, párrs. 169º y 170º, ambos del 27/11/1998).
Esta obligación corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violación
de los derechos humanos, y esa obligación debe ser cumplida seriamente
y no como una formalidad (casos "El Amparo, reparaciones", párr.
61º, y "Suárez Rosero, reparaciones", del 20/1/1999, párr.
79º).
VII. Sobre la imprescriptibilidad
69) Que este sistema interamericano de protección de derechos humanos
impone que las actuaciones dirigidas a investigar la verdad de lo ocurrido y
a lograr la punición de los responsables de delitos aberrantes sean desarrolladas
seriamente por los respectivos Estados nacionales. En otros términos,
las actuaciones penales respectivas no pueden constituir procedimientos formales
para superar -mediante puras apariencias- los requerimientos de la Convención
Americana, ni deben conformarse como métodos inquisitivos que importen
la violación del derecho a defensa en juicio de los imputados.
Concretamente, la Corte Interamericana ha afirmado en el caso "Barrios
Altos", serie C, n. 75, que "...considera que son inadmisibles las
disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y
el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones
graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias, y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas
por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos" (párr. 41º).
70) Que de lo expresado se desprende que el delito de asociación ilícita
por tomar parte en una organización dirigida a la persecución
de opositores políticos constituye un crimen de lesa humanidad cuyo castigo
se encuentra impuesto por normas imperativas de Derecho Internacional (ius cogens)
para todos los Estados nacionales, que debe ser castigado por éstos sin
que pueda admitirse la legitimidad de normas que permitan la impunidad de actos
aberrantes cometidos en el marco de una amplia persecución estatal y
que, por consiguiente, las medidas que impliquen limitar el derecho a un remedio
efectivo resultan contrarias a los principios reconocidos en los arts. 8 Ver
Texto Declaración Universal de Derechos Humanos, 2.2 Ver Texto y 2.3
Ver Texto Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 Ver
Texto Convención Americana sobre Derechos Humanos.
71) Que la vigencia de ese orden internacional imperativo con anterioridad a
la comisión de los delitos investigados en la causa pone en evidencia
que resulta plenamente aplicable al caso lo dispuesto por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, que establece en su art. 15.2 Ver Texto
que el principio de irretroactividad no se opone al juicio ni a la condena de
una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos
según los principios del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
72) Que la calificación de delitos de lesa humanidad queda unida, además,
a la imprescriptibilidad de este tipo de crímenes, según resulta
de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y contra la Humanidad, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas,
resolución 2391 (art. XXIII) del 26/11/1968, aprobada por la ley 24584
Ver Texto . Dicha regla también ha sido mantenida por el art. 29 Estatuto
de la Corte Penal Internacional. Tal decisión sobre la falta de un derecho
a la prescripción se vincula, desde luego, con la simétrica obligación
de los Estados nacionales de adoptar las medidas tendientes a la persecución
de este tipo de delitos aberrantes, con la consiguiente obligación de
no imponer restricciones, de fundamento legislativo, sobre la punición
de los responsables de tales hechos.
73) Que los principios que, en el ámbito nacional, se utilizan habitualmente
para justificar el instituto de la prescripción no resultan necesariamente
aplicables en el ámbito de este tipo de delitos contra la humanidad porque,
precisamente, el objetivo que se pretende mediante esta calificación
es el castigo de los responsables donde y cuando se los encuentre, independientemente
de las limitaciones que habitualmente se utilizan para restringir el poder punitivo
de los Estados. La imprescriptibilidad de estos delitos aberrantes opera, de
algún modo, como una cláusula de seguridad para evitar que todos
los restantes mecanismos adoptados por el Derecho Internacional y por el derecho
nacional se vean burlados mediante el mero transcurso del tiempo. El castigo
de estos delitos requiere, por consiguiente, medidas excepcionales tanto para
reprimir tal conducta como para evitar su repetición futura en cualquier
ámbito de la comunidad internacional.
74) Que el concepto de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad
resulta de particular importancia en el presente caso. En efecto, el sistema
de no punición establecido se convertiría en un mecanismo para
perpetuar las consecuencias de un sistema ilegítimo de persecución
estatal cuyo sustento sólo se encuentra en la formalidad de la sanción
legislativa. La aceptación por la comunidad internacional de los crímenes
de lesa humanidad no extirpa el derecho penal nacional, aunque impone ciertos
límites a la actividad de los órganos gubernamentales que no pueden
dejar impunes tales delitos que afectan a todo el género humano. Desde
esta perspectiva, las decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes
del Estado que diluyan los efectivos remedios de los que deben disponer los
ciudadanos para obtener el castigo de tal tipo de delitos no resultan aceptables.
De allí surge la consagración mediante la mencionada Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y contra la Humanidad
de un mecanismo excepcional -pero al mismo tiempo imprescindible- para que esos
remedios contra los delitos aberrantes se mantengan como realmente efectivos,
a punto tal que la misma Convención dispone en su art. 1 que los crímenes
de lesa humanidad son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan
cometido.
75) Que, por otro lado, el derecho de gentes entendido -al que se somete nuestro
país en este tipo de casos- quedaría debilitado de admitirse que
los delitos de lesa humanidad pudieran someterse a un régimen similar
al que opera en los casos de crímenes comunes. En realidad, desaparecería
toda distinción entre ambos conceptos -el de los delitos de lesa humanidad
y el de los delitos excluidos de esta categoría- si se aceptara que la
prescripción sería igualmente aplicable para todos los supuestos.
Es precisamente el criterio contrario el que cabe aplicar en estos casos, esto
es, la comisión de delitos de lesa humanidad, con la consiguiente condena
de la comunidad internacional y el también consiguiente deber del Estado
argentino de castigar estos delitos, requiere la necesaria distinción
para hacer realmente efectiva la condena a los responsables de estos crímenes.
76) Que la relevancia de esa Convención como mecanismo para el logro
de una efectiva persecución de los responsables de crímenes aberrantes
surge, finalmente, también de la ley 25778 Ver Texto , que le ha conferido
jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 CN.,
de modo que al deber de punición que corresponde a los tribunales en
estos casos se aúna la presencia de una norma positiva de Derecho Internacional
que consagra la imposibilidad de considerar extinguida la acción penal
por prescripción respecto del delito denunciado en la causa.
77) Que, por lo expresado, la negativa del a quo a considerar el delito de asociación
ilícita para cometer crímenes de lesa humanidad resulta inadmisible
a la luz de principios del ius cogens que imponen su represión por los
órganos estatales y que permiten tipificar a ese delito como autónomo
en el actual Estado de avance de la ciencia jurídica. Asimismo, los fundamentos
expresados revelan que ante la comprobación de una conducta de tales
características se impone que este tribunal intervenga para asegurar
el deber de punición que corresponde al Estado argentino en virtud de
lo dispuesto por el art. 118 CN. y de los principios que emanan de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, por consiguiente, impiden
la aplicación de las normas ordinarias de prescripción respecto
de un delito de lesa humanidad, tal como lo dispone la Convención sobre
la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y contra la Humanidad,
aprobada por la ley 24584 Ver Texto e incorporada con rango constitucional mediante
la ley 25778 Ver Texto .
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se hace lugar a la queja,
se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia
apelada. Agréguese la queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal
de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento
con arreglo al presente. Hágase saber y remítase.
DISIDENCIA DEL DR. BELLUSCIO.- Considerando: 1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal n. 6 condenó a Enrique L. Arancibia Clavel a la pena de reclusión
perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210 bis Ver Texto incs.
a, b, d, f y h CPen. (asociación ilícita agravada, versión
ley 23077 Ver Texto ) en concurso real con participación necesaria en
el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado
de dos o más personas de Carlos J. S. Prats y Sofía E. Cuthbert
Chiarleoni (art. 80 Ver Texto incs. 2 y 4 CPen., según ley 20642 ).
2) Que a raíz del recurso interpuesto por la defensa la sala 1ª
de la Cámara Nacional de Casación Penal casó parcialmente
el fallo mencionado, en cuanto había condenado por asociación
ilícita agravada, y declaró extinguida la acción penal
por prescripción respecto del delito de asociación ilícita
simple.
Contra dicha decisión la querella -en representación del gobierno
de Chile- interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación originó
la presente queja.
3) Que en lo que aquí interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por
acreditado que Enrique L. Arancibia Clavel tomó parte a partir de marzo
de 1974 y hasta el 24/11/1978 de una asociación ilícita (la Dirección
de Inteligencia Nacional -DINA. Exterior-, dependiente del gobierno de facto
chileno), que contaba con al menos diez miembros, y cuya actividad consistía
en la persecución de opositores políticos al régimen de
Pinochet exiliados en la Argentina. Esto incluía secuestros, sometimiento
a interrogatorios bajo tormentos, sustracción de sus identificaciones
para su reutilización previa falsificación, etc. Dentro de la
organización, Arancibia Clavel tenía por función formar
en Buenos Aires una red paralela de informantes que aportaran datos sobre los
perseguidos. Asimismo, estuvo presente durante el allanamiento y la aplicación
de torturas a la ciudadana chilena Laura Elgueta, fueron encontrados en su poder
documentos de identidad utilizados para dificultar la identificación
de los asesinados, utilizó identidades falsas y ocultó sus actividades
de inteligencia aparentando ser empleado del Banco de Estado de Chile.
4) Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado parte en
la asociación precedentemente descripta, el tribunal oral consideró,
de conformidad con la posición postulada por el querellante, que resultaba
aplicable al caso el tipo previsto en el art. 210 Ver Texto CPen. en su redacción
actual, que reprime más gravemente las asociaciones ilícitas que
reúnan al menos dos características particulares (i.a. diez o
más miembros, organización militar, disposición de armas
de guerra o explosivos, uno o más miembros oficiales o suboficiales de
las fuerzas armadas o de seguridad, apoyo de funcionarios públicos),
cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución
Nacional. Como fundamento para aplicar el texto actual, tuvo en cuenta que en
los delitos permanentes (como la asociación ilícita) la ley aplicable
al momento de comisión es la vigente al momento del cese de la conducta
delictiva; en el caso, el art. 210 bis Ver Texto , vigente en 1978, preveía
un tipo penal más gravoso (versión ley 21338 Ver Texto : "Se
impondrá reclusión o prisión de cinco a doce años,
si la asociación dispusiere de armas de fuego o utilizare uniformes o
distintivos o tuviere una organización de tipo militar. La pena será
de reclusión o prisión de cinco a quince años, si la asociación
dispusiera de armas de guerra y tuviere una organización de tipo militar.
Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores serán reprimidos
de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión. La misma
pena se impondrá si la asociación estuviere organizada total o
parcialmente con el sistema de células"), que, por aplicación
de la ley más benigna (art. 2 Ver Texto CPen.), quedaba desplazado por
el actual art. 210 bis Ver Texto .
5) Que, en contra de ello, la Cámara de Casación afirmó
que la conducta atribuida a Arancibia Clavel, por sus características,
y con seguridad, al menos entre 1976 y 1978, "jamás pudo contribuir
a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional", en
el sentido de poder contribuir efectivamente a afectar el sistema republicano
y democrático, y concluyó que, por lo tanto, no resultaba aplicable
el tipo penal del art. 210 bis Ver Texto , versión ley 23077 Ver Texto
. Por su parte, el tipo penal en que sí podría haber resultado
subsumible (art. 210 bis Ver Texto , versión ley 21338 Ver Texto ) ya
no se encontraba vigente, con lo cual sólo podía entrar en consideración
el tipo básico del art. 210 Ver Texto , por ser "la única
disposición penal que define el comportamiento tanto al tiempo de iniciarse
la ejecución del hecho como en el intermedio y en el del juzgamiento".
Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvió que la acción
penal se encontraba prescripta, por cuanto desde la fecha en que Arancibia dejó
de cometer el delito (la de su detención, el 24/11/1978) hasta la de
su llamado a prestar declaración indagatoria (15/5/1989) transcurrieron
más de diez años (arg. arts. 59 Ver Texto inc. 3; 62 Ver Texto
inc. 2; 63 Ver Texto ; 67 Ver Texto párr. 4º y 210 Ver Texto CPen.).
6) Que con relación a este último punto el a quo rechazó
la posición de los querellantes con respecto a la imprescriptibilidad
de los hechos imputados a Arancibia Clavel, sobre la base de que en la sentencia
no quedaban comprendidos los delitos que pudieren haber cometido los miembros
de la banda, sino únicamente el haber integrado una asociación
ilícita. Dicha conducta -afirmó- de ningún modo se ha demostrado
que pueda encajar dentro de los "crímenes de lesa humanidad"
que definió como "...los asesinatos, exterminación, sometimiento
a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier
población civil o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos,
raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier crimen
de jurisdicción del tribunal, sean o no una violación de la legislación
interna del país donde hubieran sido perpetrados...". En su opinión,
sólo se cuenta hasta el momento con definiciones inseguras, y "habrá
de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad las definiciones que
acuña el estatuto de la Corte Penal Internacional...".
7) Que la querella fundó sus agravios ante esta Corte en el exceso de
jurisdicción en que habría incurrido la Cámara al resolver
la inaplicabilidad del art. 210 bis Ver Texto a la conducta del imputado, cuando
la cuestión no había sido expresamente planteada por la defensa,
y cuestionó por arbitraria la interpretación que el a quo realizara
de dicha norma y de la garantía de la ley penal más benigna.
8) Que tanto la cuestión relativa a la forma de introducción del
planteo de la defensa así como la atinente a la subsunción de
la conducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto actualmente
en el art. 210 Ver Texto CPen. remiten al examen de cuestiones de derecho procesal
y común ajenas a la vía del art. 14 Ver Texto ley 48.
9) Que tampoco es revisable por el tribunal la decisión en cuanto declara
la extinción de la acción penal por prescripción, toda
vez que la querella no mantuvo en esta instancia el agravio relativo a la imprescriptibilidad
de la acción con fundamento en la calidad de crimen de lesa humanidad
que podría asignarse al delito imputado.
En efecto, si esta Corte arribara a una conclusión distinta de la que
adoptó el tribunal a quo se vulneraría claramente el derecho de
defensa en juicio, en tanto el imputado no habría tenido en esta instancia
la posibilidad de cuestionar la calificación de crimen de lesa humanidad
y la consiguiente imprescriptibilidad de la acción penal, circunstancia
que, por su naturaleza, no puede justificarse bajo ningún concepto.
10) Que, por otra parte, este tribunal no podría suplir la falencia mencionada
declarando de oficio la imprescriptibilidad de la acción penal.
En efecto, el "orden público" vinculado a la cuestión
de la prescripción ha sido siempre invocado por los jueces con el fin
de declarar de oficio la extinción de la acción penal y no para
resolver su interrupción o suspensión. Y no podría ser
de otro modo, a poco de que se repare en el sentido de la fórmula del
orden público en materia de prescripción.
En este cometido, corresponde recordar que lo que conmueve al orden público
es que una persecución penal que traspasó los límites materiales
temporales aptos para su ejercicio -prescindiendo de la prescripción
operada- continúe prolongando sus efectos. Por ello la declaración
de oficio constituye el procedimiento más ágil para conjurar dicha
situación.
El sentido de la fórmula del orden público puede observarse con
claridad en el Digesto italiano; al respecto D' Antonio señala que "...la
prescripción es de orden público... Cuando el Estado... declara
superflua e inútil la imposición de la pena, no corresponde al
juez sino declarar de oficio la prescripción, aun ante el silencio de
la parte; porque no corresponde a los particulares someterse a la pena, cuando
la ley por interés público y general declara que no debe aplicarse
(...). La omisión del imputado debe ser suplida por el magistrado, que
encarna la autoridad del Estado, como órgano del derecho de juzgar y
de condenar" ("Il Digesto italiano", vol. XIX, parte prima, "Prescrizione
(materia penale)", 1909-1912, "Unione Tip.- Editrice Torinese",
Torino, p. 540 y ss.).
Es por ello que las consideraciones de orden público siempre han llevado
a los tribunales ordinarios a la declaración de la prescripción
y no a su revocación. Así se ha sostenido desde antiguo que de
otra manera se prolongaría el juicio innecesaria e injustamente en contra
de los fundamentos de orden público que autorizan a declararla de oficio,
pues basta para ello con la simple comprobación de su existencia, toda
vez que la prescripción resta al juicio penal la acción que lo
pone en movimiento (en este sentido, ver JA t. 33 [1930], p. 364 y ss.).
También esta Corte a partir de lo resuelto en el leading case de Fallos
186:289 Ver Texto (1940) ha elaborado la doctrina según la cual la prescripción
en materia penal es de orden público y debe ser declarada de oficio por
el tribunal correspondiente. Agregándose luego que se produce de pleno
derecho (Fallos 207:86 Ver Texto ; 275:241 Ver Texto ; 297:215 Ver Texto ; 301:339;
310:2246 Ver Texto ; 311:1029 Ver Texto , 2205 Ver Texto ; 312:1351 Ver Texto
; 313:1224; disidencias de los jueces Fayt, Bossert y de Petracchi y Boggiano
en 322:360 Ver Texto ; 323:1785 Ver Texto , entre otros) y que debe ser resuelta
en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (Fallos 322:300 Ver
Texto ). Asimismo, se señaló que debe ser declarada en cualquier
instancia del juicio (Fallos 313:1224) y por cualquier tribunal (voto de la
mayoría en Fallos 311:2205 Ver Texto ).
Mas no debe perderse de vista que en todos los casos el principio fue formulado
o bien para considerar que el tribunal a quo estaba habilitado para declarar
la prescripción tal como lo había hecho, o bien para suspender
el trámite del recurso a resultas de la decisión de los jueces
de la causa en orden a la prescripción de la acción ante la posible
omisión en que habrían incurrido en cuanto a su deber de declararla
de oficio (Fallos 305:652 Ver Texto ; 308:245 Ver Texto ; 322:717 Ver Texto
[36]; 323:68 Ver Texto [37] y 1785 Ver Texto [38]), o bien, por último,
para declarar la propia Corte la prescripción de oficio (vgr., aquellas
causas provenientes de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal,
sala en lo Contencioso Administrativo, en las que se aplicaron analógicamente
los principios de derecho penal en materia de prescripción, Fallos 300:716
Ver Texto ; 301:339 Ver Texto y 304:1395 Ver Texto ).
Como puede observarse, esta Corte jamás ha declarado de oficio que no
se encontraba prescripta la acción penal cuando los tribunales de la
causa la habían considerado extinguida. Ello, por cuanto -como ya se
señaló- la situación descripta en nada se relaciona con
el sentido de la fórmula de afectación al orden público
y la consiguiente declaración de oficio, en tanto con ella lo único
que procura evitarse es la continuación de un proceso penal cuando la
acción se ha extinguido. Por el contrario, aquellas cuestiones vinculadas
a su interrupción o suspensión -asimilables a la de imprescriptibilidad-
nunca han sido resueltas de oficio por el tribunal.
De lo dicho hasta aquí cabe concluir que la situación que se presenta
en el sub lite, es decir, aquella en la que el juez de la causa sí declaró
la prescripción de la acción penal, no puede ser revocada oficiosamente
sin vulnerar el derecho de defensa en juicio del imputado.
Por lo demás, el hecho de que se encuentren involucrados principios del
Derecho Internacional no permite soslayar la falta de mantenimiento del agravio
en esta instancia.
11) Que si bien todo lo afirmado sería suficiente para desestimar el
recurso interpuesto, resulta necesario realizar -de modo complementario- algunas
precisiones con respecto a la aplicación de la "Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad", adoptada por la Asamblea General de la Organización
de las Naciones Unidas el 26/11/1968.
Al respecto, forzoso es distinguir dos cuestiones que no deben ser confundidas:
la primera es la atinente al principio de imprescriptibilidad de los crímenes
de lesa humanidad previsto en la mencionada Convención; y la segunda
es la que se refiere a la posibilidad de su aplicación retroactiva.
12) Que con respecto al principio de imprescriptibilidad -en cuanto rotunda
exhortación desde el plano internacional- el Estado argentino ha demostrado
encontrarse absolutamente comprometido a partir de la sanción de la ley
24584 Ver Texto , del 29/11/1995, por la que aprobó la "Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad", así como también con la sanción
de la ley 25778 Ver Texto , del 3/9/2003, que la incorporó con jerarquía
constitucional.
Es claro que de este modo las reglas de jerarquía inferior sobre prescripción
de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno
(art. 62 Ver Texto CPen.) han quedado desplazadas por la mencionada Convención.
Por otra parte -sin que corresponda pronunciarse aquí sobre su origen,
evolución y contenido-, lo cierto es que el principio de imprescriptibilidad
que actualmente ostenta rango constitucional no suscita conflicto alguno que
deba resolverse, toda vez que no existe ninguna norma constitucional en el derecho
argentino que establezca que los delitos deban siempre prescribir. Tal como
afirmó desde antiguo el tribunal, la garantía de defensa en juicio
no requiere que se asegure a quien la ejercita la exención de responsabilidad
por el solo transcurso del tiempo (Fallos 193:326; 211:1684 Ver Texto y 307:1466
Ver Texto , entre otros).
13) Que una cuestión muy distinta es que este aceptado principio deba
aplicarse no ya para el futuro, sino retroactivamente. En efecto, toda vez que
la aprobación e incorporación con jerarquía constitucional
de la Convención mencionada se ha producido con posterioridad a la comisión
de los hechos de la causa, corresponde examinar la cuestión relativa
a si la regla que establece la imprescriptibilidad de la imputación por
el delito de asociación ilícita -aun admitiendo, aunque resulte
dudoso, que se trate de un delito de lesa humanidad- puede ser aplicada al sub
lite retroactivamente, o si ello lesiona el principio nullum crimen sine poena
legali -formulado científicamente por Von Feuerbach, Anselm, "Lehrbuch
des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts", 1847, Giessen,
"Los principios primeros del derecho punitivo", parágs. 19
y 20)- y consagrado en el art. 18 CN.
14) Que cabe adelantar que la aplicación al sub examine de la "Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad" resulta contraria a la proscripción de aplicación
retroactiva de la ley penal, como corolario del principio de legalidad ya formulado.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garantía
como aquella que prohíbe la aplicación de disposiciones penales
posteriores al hecho que modifiquen in malam partem cualquier requisito del
que dependa la punibilidad del hecho. Así, ha sostenido que el principio
de legalidad comprende "la exclusión de disposiciones penales posteriores
al hecho infractor -leyes ex post facto- que impliquen empeorar las condiciones
de los encausados... El instituto de la prescripción cabe sin duda alguna
en el concepto de `ley penal' desde que ésta comprende no sólo
el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad,
sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de
extinción de la pretensión punitiva" (Fallos 287:76 Ver Texto
, in re "Mirás").
Éste es el alcance correcto del principio de legalidad en todos sus aspectos,
en tanto "la sujeción [a la ley] debe garantizar objetividad: el
comportamiento punible y la medida de la pena no deben determinarse bajo la
impresión de hechos ocurridos pero aún por juzgar, ni como medio
contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente
mediante una ley determinada, sancionada con anterioridad al hecho. El principio
abarca a todos los presupuestos de punibilidad y no está limitado al
ámbito de lo imputable (...): especialmente, también la prescripción
ha de estar legalmente determinada y no cabe prorrogarla retroactivamente, tanto
si antes del acto de prórroga ha expirado el plazo como si no. El aspecto
de confianza de carácter psicológico, extravía hasta llevar
a la asunción de que la prescripción no es objeto del principio
de legalidad, dado que aquélla no desempeña en el cálculo
del autor papel alguno digno de protección. Pero no se trata de eso.
Más bien lo decisivo es que el Estado, al prorrogar el plazo de prescripción
(...) amplía su competencia para punir, y ello, en la retroactividad
deliberada [gewollte Rückwirkung], también bajo la impresión
de hechos ya sucedidos, pero aún por juzgar" (Jakobs, Günther,
"Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre",
1991, Walter de Gruyter Verlag, Berlín y Nueva York, 4/9; el resaltado
no pertenece al original).
En el mismo sentido, se ha considerado que la regulación de la prescripción
es una cuestión que pertenece a los presupuestos de la penalidad, por
lo que de acuerdo con lo que dispone el principio de legalidad no puede modificarse
retroactivamente en perjuicio del reo (así, Pawlowski, "Die Verlängerung
von Verjährungsfristen", NJW 1965, p. 287 y ss., y "Der Stand
der rechtlichen Discussion in der Frage der strafrechtlichen Verjährung",
NJW 1969, p. 594 y ss.; Lorenz, "Strafrechtliche Verjährung und Rückwirkungsverbot",
GA 1968, p. 300 y ss; Arndt, "Zum Problem der strafrechtlichen Verjährung",
JZ 1965, p. 148; Grünwald, "Zur verfassungsrechtlichen Problematik
der rückwirkenden Änderung von Verjährungsvorschriften",
MDR ZStW 80 [1968], p. 364; Wilms, "Zur Frage rückwirkender Beseitigung
der Verjährung", JZ 1969, p. 61; graves objeciones contra la retroactividad
formula por razones generales jurídico-constitucionales Schneider, P.,
"NS-Verbrechen und Verjährung", 1969, Festschrift für O.A.
Germann, p. 221. Todos citados por Jescheck, H. H., "Tratado de Derecho
Penal. Parte general", volumen segundo, trad. de Mir Puig-Muñoz
Conde, 1981, Ed. Bosch, Barcelona, p. 1239). En la doctrina española
puede encontrarse idéntica postura en Muñoz R., Campo, Elías
y Guerra de Villalaz, Aura E., "Derecho Penal", p. 152, y Morillas
Cueva, Lorenzo, "Curso de Derecho Penal español", p. 116.
El Prof. Jescheck señala, a su vez, que incluso quienes sostienen la
tesis procesalista respecto del instituto de la prescripción, deben tener
en cuenta que la prohibición de retroactividad se aplica actualmente
cada vez más también a los presupuestos procesales (ob. cit.,
loc. cit.). De lo dicho hasta aquí cabe concluir que conceder eficacia
ex post a normas que prolonguen los plazos de prescripción o establezcan
derechamente la imprescriptibilidad de la acción penal afecta indudablemente
al requisito de lex praevia exigido por el principio de legalidad establecido
en el art. 18 CN.
15) Que el art. I párrafo inicial e inc. b Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad, aprobada por ley 24584 Ver Texto , del 23/11/1995, y con
jerarquía constitucional otorgada por la ley 25778 Ver Texto , del 2/9/2003,
establece que los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo
de guerra como en tiempo de paz "son imprescriptibles, cualquiera que sea
la fecha en que se hayan cometido".
Esa disposición comprende, evidentemente, los delitos cometidos antes
de la aprobación de la Convención. Sin embargo, no es suficientemente
clara, pues puede dar lugar a dos interpretaciones: una, la de que se refiere
a los hechos de esa índole respecto de los cuales el plazo de prescripción
establecido por la legislación nacional estuviese en curso en el referido
tiempo; la otra, la de que alude también a aquellos con relación
a los cuales el mencionado plazo estuviese cumplido.
Sin embargo, si la segunda fuese la interpretación correcta, ella no
sería admisible en nuestro país, en virtud de las especiales condiciones
que la reforma constitucional de 1994 ha puesto para que los tratados que menciona
tengan alcance constitucional. En efecto, los textos mencionados expresamente
en el art. 75 inc. 22 párr. 2º CN., con igual o mayor razón,
puesto que no provienen siquiera directamente del poder constituyente, aquellos
que el párr. 3º autoriza al Congreso a incorporar, si bien "tienen
jerarquía constitucional", "no derogan artículo alguno
de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías por ella reconocidos". Configuran, pues,
normas constitucionales de segundo rango, que prevalecen por sobre las leyes
ordinarias pero que son válidas únicamente en la medida en que
no afecten los derechos consagrados en la primera parte de la Constitución
Nacional (voto del juez Belluscio en Fallos 321:885 Ver Texto ). Y es indudable
que el principio de irretroactividad de la ley penal -que se vería afectado
si se pretendiese que un tratado o una ley posterior al cumplimiento del plazo
de prescripción establecido por la legislación anterior pudiera
borrar los efectos de la ya cumplida, haciendo renacer una acción penal
extinguida por el transcurso del tiempo- resulta del art. 18 CN., norma que
no puede ser derogada ni alterada por un tratado.
Desde otro punto de vista, tampoco resulta aceptable que la gravedad o aun el
carácter aberrante de los hechos que se pretende incriminar justifique
dejar a un lado el principio de irretroactividad de la ley penal, preciada conquista
de la civilización jurídica y política que fue ya consagrada
e incorporada en reglas jurídicas de universal aceptación hace
más de doscientos años en el art. 8 Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, derivación de la Revolución
Francesa adoptada el 26/8/1789, según el cual "la ley sólo
debe imponer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser punido
sino en virtud de una ley promulgada antes del delito, y legalmente aplicada".
En ese sentido, esta Corte ha sostenido constantemente que una de las más
preciosas garantías consagradas en el art. 18 CN. es que ningún
habitante de la Nación pueda ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso (Fallos 136:200; 237:636 Ver Texto ; 275:89
Ver Texto ; 298:717 Ver Texto ; 308:2650 Ver Texto ); y que dicha garantía
comprende la exclusión de disposiciones penales posteriores al hecho
infractor -leyes ex post facto- que impliquen empeorar las condiciones de los
encausados, así como que el instituto de la prescripción cabe
sin duda alguna en el concepto de "ley penal", desde que ésta
comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del
delito y la culpabilidad, sino también todo el complejo de las disposiciones
ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva
(Fallos 17:22; 31:82; 117:22, 48 y 222; 133:216; 140:34; 156:48; 160:114; 169:309
Ver Texto ; 184:531 Ver Texto ; 197:569 Ver Texto ; 254:116 Ver Texto , consid.
19; 287:76 Ver Texto , consids. 61 y 71; disidencia del juez Petracchi en Fallos
318:2226, consid. 71 rectificado). En modo alguno resultaría justificado
pretender corregir una aberración de hecho (la de los delitos imputados)
mediante una aberración jurídica (la aplicación retroactiva
de la ley penal o la restauración de una acción penal extinguida).
Por lo demás, el principio de irretroactividad de la ley penal también
se encuentra reconocido en los instrumentos incorporados por el art. 75 inc.
22 CN. Así, el art. 11 Ver Texto párr. 2º Declaración
Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 10/12/1948, dispone: "Nadie será condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el
derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito";
reglas que fueron reiteradas en el art. 15 Ver Texto párr. 1º Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscripto en Nueva York
el 19/12/1966, en el art. 9 Ver Texto Convención Americana sobre Derechos
Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica [41], y, en el
ámbito europeo, por el art. 7 párr. 1º Convención
Europea de Derechos Humanos. Cabe señalar que el párr. 2º
del art. 15 Ver Texto Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
agrega que "...nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá
al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento
de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho
reconocidos por la comunidad internacional", pero ese párrafo fue
objeto de la reserva dispuesta en el art. 4 Ver Texto ley 23313, que lo aprobó,
según el cual "El gobierno argentino manifiesta que la aplicación
del ap. 2 del art. 15 Ver Texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, deberá estar sujeta al principio establecido en el
art. 18 CN.", de modo que la República no se adhirió incondicionalmente
a los principios o normas del derecho de gentes, entre los cuales podría
incluirse la imprescriptibilidad retroactiva de la acción penal destinada
a perseguir los delitos de lesa humanidad; la adhesión se formuló
de manera condicionada, y la condición fue que la aplicación de
aquellos principios o normas no pudiera realizarse de modo retroactivo, violando
la garantía consagrada en el art. 18 CN., sino a partir del momento en
que nuestras normas internas les dieran vigencia y hacia el futuro.
La cuestión fue expresamente considerada en el Senado de la Nación
durante el debate previo a la sanción de la ley 25778 Ver Texto , en
el cual el senador Baglini -en opinión compartida por los senadores Usandizaga,
Maestro, Salvatori, Prades y Gómez Díez- expresó: "Nuestra
Carta Magna tiene una primera parte dogmática que ni siquiera fue tocada
por la reforma constitucional de 1994, donde existe una piedra angular, que
no es sólo de nuestra Constitución sino del Derecho Internacional,
el de todos los países, que es el art. 18 , por el que se establecen
principios fundamentales que son la garantía común de todos, aun
de los ciudadanos que sin merecer el título de tal negaron a algunos
el ejercicio de sus derechos... En esta norma está contenido el principio
de legalidad. No hay condena sin ley previa al hecho del proceso. Allí
está el principio de irretroactividad en materia penal -seguramente lo
volvamos a mencionar cuando tratemos la siguiente iniciativa-, el principio
de los jueces naturales y el de la cosa juzgada. Sobre estas cuatro piedras
angulares se arma la legislación penal no sólo de la Argentina
sino de todo Estado democrático". Y después de destacar que
"...el art. 27 de nuestra Carta Magna señala con toda claridad que
cualquier tratado que celebre la Nación tiene que ser conforme a los
principios de Derecho Público que la propia Constitución establece",
concluyó en que debía quedar "claramente establecido y entendido
que la modificación atinente a la prescripción de los hechos acontecidos
con anterioridad a la aprobación de Convención sobre Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra es inconstitucional. Solamente puede regir
con relación a los hechos que hubieren tenido lugar a partir del establecimiento
de la Convención. De lo contrario, se va a generar una enorme confusión
en el campo jurídico y, paradojalmente, se va a producir el efecto contrario
al deseado". Y si bien el senador Yoma no concordó con esa interpretación,
el senador Pichetto sostuvo que la cuestión debía quedar librada
a la interpretación judicial, al manifestar: "Considero que debemos
votar por unanimidad la validez del Tratado con la interpretación que
todos compartimos, referida al principio de equiparación y de validez
de la norma constitucional con el nuevo tratado incorporado en función
de lo establecido por el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Fundamental. Luego,
la interpretación final debe corresponder a los jueces puesto que el
camino definitivo es que cada caso concreto sea resuelto por la justicia".
Sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando se considerase a los tratados internacionales
incorporados en la Constitución como normas de idéntico rango
a las contenidas en la declaración de derechos y garantías de
la primera parte de aquélla, cabe advertir que el principio nulla pona
sine lege previsto en el art. 18 CN. -garantía liminar del derecho penal
liberal recibida unánimemente por todas las Constituciones de los países
civilizados- además de ser reiterado en el antes mencionado artículo
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, fue acompañado
en ella por el art. 7 párr. 2º, que expresa que "...nadie puede
ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones políticas de los Estados parte
o por las leyes dictadas conforme a ellas". En consecuencia, la propia
Convención impide introducir una condición de punibilidad que
no se hallaba "fijada de antemano" en la normativa vigente al momento
de la comisión de los hechos, que es el texto de la Constitución
de 1853/60 y la legislación penal dictada en su consecuencia, de conformidad
con la cual la acción penal se hallaba sujeta a la prescripción.
Por tal razón, la imprescriptibilidad añadida por la Convención
aprobada por la ley 24584 Ver Texto y dotada de jerarquía constitucional
por la ley 25778 Ver Texto constituye -respecto de los hechos anteriores- un
agregado que modifica ex post facto la ley penal vigente al momento de su comisión.
16) Que tampoco se puede admitir que en virtud del ius cogens la imprescriptibilidad
de la acción penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la Argentina
al tiempo de cometerse los hechos que se pretende incriminar. Fuera de que la
única alusión de la Constitución al derecho de gentes es
el art. 118 , que constituye solamente una regla de competencia judicial, aunque
se considerase que tales hechos constituyeran delitos de lesa humanidad, no
resultaría posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados
del "derecho de gentes", pues al momento de la comisión de
los hechos faltaba la norma específica -por supuesto, que vinculara a
la República Argentina- que estableciera una determinada sanción,
o bien la imprescriptibilidad de las sanciones establecidas en la ley local,
ya que la Convención que había establecido esa imprescriptibilidad
ha sido incorporada con posterioridad al ordenamiento jurídico nacional.
El indiscutible carácter aberrante de los delitos imputados en esta causa
"no puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico
vigente. Tanto o más interesa a éste la observancia de sus normas
que la persecución de quienes han incurrido en hechos de aquel carácter.
Muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento
de principios como el nulla pona sine lege consagrado en el art. 18 CN. para
que pueda dejárselo a un lado mediante una construcción basada
en un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo, y que, si
hoy fuese aceptada por el horror que producen hechos como los imputados...,
mañana podría ser extendida a cualquier otro que, con una valoración
más restringida o más lata, fuese considerado como ofensivo para
la humanidad entera, y no para personas determinadas, un grupo de ellas, o la
sociedad de un país determinado. Ello implicaría marchar a contramano
de la civilización, sujetando la protección de la libertad personal
de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio de
una seudointerpretación que puede llevar a excesos insospechados"
(disidencia de los jueces Levene [h] y Belluscio en Fallos 318:2148 Ver Texto
, consids. 61, 71 y 8).
La aplicación de los principios y normas del derecho de gentes, entendido
como todo aquello que constituye parte esencial de la conciencia contemporánea
y colectiva de los pueblos civilizados, y, por vía de ésta, la
declaración de imprescriptibilidad de las penas correspondientes a hechos
anteriores al dictado de las normas nacionales mediante las cuales la Argentina,
como Estado soberano, se adhirió a él, equivaldría a regirse
por un derecho natural, suprapositivo, constituido por criterios de justicia
no previstos en el derecho vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento
se trata; en suma, postular que en ausencia de normas constitucionales o legales
que calificaran de antemano a los hechos como delitos de lesa humanidad y los
consideraran imprescriptibles, igualmente correspondiera aplicarles esa calificación
y esa consecuencia porque así lo disponía el derecho penal internacional
al cual nuestro país aún no se había adherido. Mirado desde
otra perspectiva, de acuerdo con esa tesis el derecho penal internacional resultaría
aplicable por analogía o de manera derogatoria del derecho constitucional
argentino por considerar que los preceptos contenidos en aquél -derivados
de la conciencia de los pueblos civilizados- serían de más valor
o se corresponderían más exactamente con el ideal común
de justicia, a pesar de lo establecido en nuestra Ley Fundamental. Tal conclusión
es jurídicamente inaceptable, porque parte de la base de considerar que
la legislación argentina consagró una suerte de injusticia legal
que obliga a reemplazarla por las reglas de valor que forman parte del sentimiento
de los pueblos civilizados. Ese sentimiento, no ya nuestro derecho penal positivo,
sería la fuente de las normas de conducta.
17) Que por último cabe señalar que, frente a los mismos textos
u otros similares, la sala criminal de la Corte de Casación francesa
ha rechazado terminantemente tanto la aplicación retroactiva de acuerdos
internacionales en materia penal como la de un supuesto Derecho Internacional
consuetudinario que obligara a aplicar reglas no escritas.
En una causa promovida por el Movimiento Contra el Racismo y por la Amistad
Entre los Pueblos el juez de instrucción rehusó investigar los
crímenes contra la humanidad cometidos en Argelia entre 1955 y 1957,
decisión que fue confirmada por la sala de instrucción de la Corte
de Apelaciones de París, por considerar: "...11) Que los hechos
denunciados sólo podrían ser perseguidos si revistieran una calificación
penal de Derecho interno o de Derecho Internacional; que el art. 212 Ver Texto
inc. 1 CPen., que define los crímenes contra la humanidad, había
sido introducido en la legislación interna el 11/3/1994, de manera que
esa incriminación no puede aplicarse a hechos cometidos anteriormente,
y que el art. 11 de la ley del 26/12/1964 que declaró imprescriptibles
los crímenes contra la humanidad no dio de ellos ninguna definición,
por lo que se refirió a textos internacionales preexistentes; que las
únicas disposiciones de incriminación en el orden internacional
a las cuales Francia se obligó son las previstas por la Carta del Tribunal
Internacional de Nuremberg anexa al acuerdo de Londres del 8/8/1945, y las incluidas
en la resolución de las Naciones Unidas del 13/2/1946, las cuales sólo
contemplan los crímenes que tuvieron lugar durante la Segunda Guerra
Mundial, de manera que resultaban inaplicables en el caso; (...) 21) que para
sostener la acción no es posible invocar una costumbre internacional
que si en su caso puede guiar la interpretación de una convención,
no puede suplir su ausencia para crear ab initio una incriminación; (...)
31) que la aplicación de la calificación del art. 212 Ver Texto
inc. 1 CPen. a hechos anteriores, a fortiori ya prescriptos según las
disposiciones del derecho común, estaría en contradicción
con el principio de irretroactividad de la ley penal que no podría ser
discutido sino sobre la base de una disposición expresa del legislador,
que faltaba en el caso; que, igualmente, la imprescriptibilidad de hechos anteriores
no podría aceptarse sin chocar con el principio general establecido por
el art. 112-2, 41, en ausencia de disposiciones específicas en ese sentido".
El recurso de casación, basado en la violación del art. 55 Constitución
francesa, del Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg anexo al Acuerdo de
Londres del 8/8/1945, de la resolución de las Naciones Unidas del 16/2/1946,
del artículo único de la ley del 26/12/1964, de los arts. 7.2
Convención Europea de Derechos Humanos y 15.2 Ver Texto Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, del art. 212 Ver Texto inc. 1 CPen.,
de la Ley de Amnistía del 31/7/1968, de la superioridad de la norma consuetudinaria
represiva internacional sobre las leyes nacionales, del derecho de defensa,
y en la ausencia de motivos y falta de base legal, fue rechazado por la Corte
de Casación en los siguientes términos:
"Atento que resulta de la sentencia atacada y de las piezas del expediente
que el Movimiento Contra el Racismo y por la Amistad Entre los Pueblos (MRAP.)
ha denunciado a persona indeterminada y se ha constituido en parte civil por
crímenes contra la humanidad en razón de las torturas y ejecuciones
sumarias que, en un libro publicado el 3/5/2001, el general Paul X reveló
haber practicado u ordenado practicar sobre la población civil, en Argelia
entre 1955 y 1957, cuando era oficial de inteligencia al servicio del ejército
francés;
"Atento que, para confirmar la ordenanza de primera instancia, la sala
de instrucción consideró que al no poder ser perseguidos bajo
la calificación crímenes contra la humanidad, los hechos denunciados
entraban en las previsiones de la Ley de Amnistía 68-697 del 31/7/1968;
"Atento que al pronunciarse así, los jueces justificaron su decisión;
"Que las disposiciones de la ley del 26/12/1964 y las del Estatuto del
Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, anexo al Acuerdo de Londres del
8/8/1945, únicamente conciernen a los hechos cometidos por cuenta de
los países europeos del eje;
"Que, por otra parte, los principios de legalidad de los delitos y de las
penas y de irretroactividad de la ley penal más severa, enunciados por
los arts. 8 Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, 7.1
Convención Europea de Derechos del Hombre, 15.1 Ver Texto Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, 111 Ver Texto inc. 3 y 112 Ver Texto
inc. 1 CPen., constituyen un obstáculo a que los arts. 211-1 a 211-3
de ese Código, que reprimen los crímenes contra la humanidad,
se apliquen a los hechos cometidos antes de la fecha de su entrada en vigor,
el 11/3/1994;
"Que, en fin, la costumbre internacional no podría suplir la ausencia
de texto que incrimine, bajo la calificación de crímenes contra
la humanidad, los hechos denunciados por la parte civil" (sent. del 17/6/2003,
Bulletin Criminel, 2003, n. 122, p. 465; Recueil Dalloz, 2004-92).
El criterio de tan prestigioso tribunal coincide, pues, con el que se acepta
en el sub lite.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el procurador general de la Nación,
se desestima la queja. Notifíquese y archívese.
DISIDENCIA DEL DR. FAYT.- Considerando: 1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal n. 6 condenó a Enrique L. Arancibia Clavel a la pena de reclusión
perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210 bis Ver Texto incs.
a, b, d, f y h CPen. (asociación ilícita agravada, versión
ley 23077 Ver Texto ) en concurso real con participación necesaria en
el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado
de dos o más personas de Carlos J. S. Prats y Sofía E. Cuthbert
Chiarleoni (art. 80 Ver Texto incs. 2 y 4 CPen., según ley 20642 ).
2) Que a raíz del recurso interpuesto por la defensa la sala 1ª
de la Cámara Nacional de Casación Penal casó parcialmente
el fallo mencionado, en cuanto había condenado por asociación
ilícita agravada, y declaró extinguida la acción penal
por prescripción respecto del delito de asociación ilícita
simple.
Contra dicha decisión la querella -en representación del gobierno
de Chile- interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación originó
la presente queja.
3) Que en lo que aquí interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por
acreditado que Enrique L. Arancibia Clavel tomó parte a partir de marzo
de 1974 y hasta el 24/11/1978 de una asociación ilícita (la Dirección
de Inteligencia Nacional -DINA. Exterior-, dependiente del gobierno de facto
chileno), que contaba con al menos diez miembros, y cuya actividad consistía
en la persecución de opositores políticos al régimen de
Pinochet exiliados en la Argentina. Esto incluía secuestros, sometimiento
a interrogatorios bajo tormentos, sustracción de sus identificaciones
para su reutilización, previa falsificación, etc. Dentro de la
organización, Arancibia Clavel tenía por función formar
en Buenos Aires una red paralela de informantes que aportaran datos sobre los
perseguidos. Asimismo, estuvo presente durante el allanamiento y la aplicación
de torturas a la ciudadana chilena Laura Elgueta, fueron encontrados en su poder
documentos de identidad utilizados para dificultar la identificación
de los asesinados, utilizó identidades falsas y ocultó sus actividades
de inteligencia aparentando ser empleado del Banco de Estado de Chile.
4) Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado parte en
la asociación precedentemente descripta, el tribunal oral consideró,
de conformidad con la posición postulada por el querellante, que resultaba
aplicable al caso el tipo previsto en el art. 210 Ver Texto CPen. en su redacción
actual, que reprime más gravemente las asociaciones ilícitas que
reúnan al menos dos características particulares (i.e., diez o
más miembros, organización militar, disposición de armas
de guerra o explosivos, uno o más miembros oficiales o suboficiales de
las fuerzas armadas o de seguridad, apoyo de funcionarios públicos),
cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución
Nacional. Como fundamento para aplicar el texto actual, tuvo en cuenta que en
los delitos permanentes (como la asociación ilícita) la ley aplicable
al momento de comisión es la vigente al momento del cese de la conducta
delictiva; en el caso, el art. 210 bis Ver Texto , vigente en 1978, preveía
un tipo penal más gravoso (versión ley 21338 Ver Texto ): "Se
impondrá reclusión o prisión de cinco a doce años,
si la asociación dispusiere de armas de fuego o utilizare uniformes o
distintivos o tuviere una organización de tipo militar. La pena será
de reclusión o prisión de cinco a quince años, si la asociación
dispusiera de armas de guerra y tuviere una organización de tipo militar.
Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores serán reprimidos
de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión. La misma
pena se impondrá si la asociación estuviere organizada total o
parcialmente con el sistema de células", que, por aplicación
de la ley más benigna (art. 2 Ver Texto CPen.), quedaba desplazado por
el actual art. 210 bis Ver Texto .
5) Que, en contra de ello, la Cámara de Casación afirmó
que la conducta atribuida a Arancibia Clavel, por sus características,
y con seguridad, al menos entre 1976 y 1978, "jamás pudo contribuir
a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional", en
el sentido de poder contribuir efectivamente a afectar el sistema republicano
y democrático, y concluyó que, por lo tanto, no resultaba aplicable
el tipo penal del art. 210 bis Ver Texto , versión ley 23077 Ver Texto
. Por su parte, el tipo penal en que sí podría haber resultado
subsumible (art. 210 bis Ver Texto , versión ley 21338 Ver Texto ) ya
no se encontraba vigente, con lo cual sólo podía entrar en consideración
el tipo básico del art. 210 Ver Texto , por ser "la única
disposición penal que define el comportamiento tanto al tiempo de iniciarse
la ejecución del hecho como en el intermedio y en el del juzgamiento".
Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvió que la acción
penal se encontraba prescripta, por cuanto desde la fecha en que Arancibia dejó
de cometer el delito (la de su detención, el 24/11/1978) hasta la de
su llamado a prestar declaración indagatoria (15/5/1989) transcurrieron
más de diez años (arg. arts. 59 Ver Texto inc. 3; 62 Ver Texto
inc. 2; 63 Ver Texto ; 67 Ver Texto párr. 4º y 210 Ver Texto CPen.).
6) Que con relación a este último punto el a quo rechazó
la posición de los querellantes con respecto a la imprescriptibilidad
de los hechos imputados a Arancibia Clavel, sobre la base de que en la sentencia
no quedaban comprendidos los delitos que pudieren haber cometido los miembros
de la banda, sino únicamente el haber integrado una asociación
ilícita. Dicha conducta -afirmó- de ningún modo se ha demostrado
que pueda encajar dentro de los "crímenes de lesa humanidad"
que definió como "...los asesinatos, exterminación, sometimiento
a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier
población civil o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos,
raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier crimen
de jurisdicción del tribunal, sean o no una violación de la legislación
interna del país donde hubieran sido perpetrados...". En su opinión,
sólo se cuenta hasta el momento con definiciones inseguras, y "habrá
de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad las definiciones que
acuña el estatuto de la Corte Penal Internacional...".
7) Que la querella fundó sus agravios ante esta Corte en el exceso de
jurisdicción en que habría incurrido la Cámara al resolver
la inaplicabilidad del art. 210 bis Ver Texto a la conducta del imputado, cuando
la cuestión no había sido expresamente planteada por la defensa,
y cuestionó por arbitraria la interpretación que el a quo realizara
de dicha norma y de la garantía de la ley penal más benigna.
8) Que tanto la cuestión relativa a la forma de introducción del
planteo de la defensa así como la atinente a la subsunción de
la conducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto actualmente
en el art. 210 Ver Texto CPen. remiten al examen de cuestiones de derecho procesal
y común ajenas a la vía del art. 14 Ver Texto ley 48.
9) Que tampoco es revisable por el tribunal la decisión en cuanto declara
la extinción de la acción penal por prescripción, toda
vez que la querella no mantuvo en esta instancia el agravio relativo a la imprescriptibilidad
de la acción con fundamento en la calidad de crimen de lesa humanidad
que podría asignarse al delito imputado.
En efecto, si esta Corte arribara a una conclusión distinta de la que
adoptó el tribunal a quo se vulneraría claramente el derecho de
defensa en juicio, en tanto el imputado no habría tenido en esta instancia
la posibilidad de cuestionar la calificación de crimen de lesa humanidad
y la consiguiente imprescriptibilidad de la acción penal, circunstancia
que, por su naturaleza, no puede justificarse bajo ningún concepto.
10) Que, por otra parte, este tribunal no podría suplir la falencia mencionada
declarando de oficio la imprescriptibilidad de la acción penal.
En efecto, el "orden público" vinculado a la cuestión
de la prescripción ha sido siempre invocado por los jueces con el fin
de declarar de oficio la extinción de la acción penal y no para
resolver su interrupción o suspensión. Y no podría ser
de otro modo, a poco de que se repare en el sentido de la fórmula del
orden público en materia de prescripción.
En este cometido, corresponde recordar que lo que conmueve al orden público
es que una persecución penal que traspasó los límites materiales
temporales aptos para su ejercicio -prescindiendo de la prescripción
operada- continúe prolongando sus efectos. Por ello la declaración
de oficio constituye el procedimiento más ágil para conjurar dicha
situación.
El sentido de la fórmula del orden público puede observarse con
claridad en el Digesto Italiano; al respecto D' Antonio señala que "...la
prescripción es de orden público... Cuando el Estado... declara
superflua e inútil la imposición de la pena, no corresponde al
juez sino declarar de oficio la prescripción, aun ante el silencio de
la parte; porque no corresponde a los particulares someterse a la pena, cuando
la ley por interés público y general declara que no debe aplicarse
(...). La omisión del imputado debe ser suplida por el magistrado, que
encarna la autoridad del Estado, como órgano del derecho de juzgar y
de condenar" ("Il Digesto italiano", vol. XIX, parte prima, "Prescrizione
(materia penale)", 1909/1912, Unione Tip.- Editrice Torinese, Torino, p.
540 y ss.).
Es por ello que las consideraciones de orden público siempre han llevado
a los tribunales ordinarios a la declaración de la prescripción
y no a su revocación. Así se ha sostenido desde antiguo que de
otra manera se prolongaría el juicio innecesaria e injustamente en contra
de los fundamentos de orden público que autorizan a declararla de oficio,
pues basta para ello con la simple comprobación de su existencia, toda
vez que la prescripción resta al juicio penal la acción que lo
pone en movimiento (en este sentido, ver JA t. 33 [1930], p. 364 y ss.).
También esta Corte a partir de lo resuelto en el leading case de Fallos
186:289 Ver Texto (1940) ha elaborado la doctrina según la cual la prescripción
en materia penal es de orden público y debe ser declarada de oficio por
el tribunal correspondiente. Agregándose luego que se produce de pleno
derecho (Fallos 207:86 Ver Texto ; 275:241 Ver Texto [40]; 297:215 Ver Texto
; 301:339; 310:2246 Ver Texto ; 311:1029 Ver Texto , 2205 Ver Texto ; 312:1351
Ver Texto ; 313:1224 [41]; disidencias de los jueces Fayt, Bossert y de Petracchi
y Boggiano en 322:360 Ver Texto ; 323:1785 Ver Texto [42], entre otros) y que
debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo
(Fallos 322:300 Ver Texto ). Asimismo, se señaló que debe ser
declarada en cualquier instancia del juicio (Fallos 313:1224) y por cualquier
tribunal (voto de la mayoría en Fallos 311:2205 Ver Texto ).
Mas no debe perderse de vista que en todos los casos el principio fue formulado
o bien para considerar que el tribunal a quo estaba habilitado para declarar
la prescripción tal como lo había hecho, o bien para suspender
el trámite del recurso a resultas de la decisión de los jueces
de la causa en orden a la prescripción de la acción ante la posible
omisión en que habrían incurrido en cuanto a su deber de declararla
de oficio (Fallos 305:652 Ver Texto ; 308:245 Ver Texto ; 322:717 Ver Texto
[43]; 323:68 Ver Texto y 1785 Ver Texto [44]), o bien, por último, para
declarar la propia Corte la prescripción de oficio (vgr., aquellas causas
provenientes de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal, sala
en lo Contencioso Administrativo, en las que se aplicaron analógicamente
los principios de derecho penal en materia de prescripción, Fallos 300:716
Ver Texto ; 301:339 Ver Texto y 304:1395 Ver Texto ).
Como puede observarse, esta Corte jamás ha declarado de oficio que no
se encontraba prescripta la acción penal cuando los tribunales de la
causa la habían considerado extinguida. Ello, por cuanto -como ya se
señaló- la situación descripta en nada se relaciona con
el sentido de la fórmula de afectación al orden público
y la consiguiente declaración de oficio, en tanto con ella lo único
que procura evitarse es la continuación de un proceso penal cuando la
acción se ha extinguido. Por el contrario, aquellas cuestiones vinculadas
a su interrupción o suspensión -asimilables a la de imprescriptibilidad-
nunca han sido resueltas de oficio por el tribunal.
De lo dicho hasta aquí cabe concluir que la situación que se presenta
en el sub lite, es decir, aquella en la que el juez de la causa sí declaró
la prescripción de la acción penal, no puede ser revocada oficiosamente
sin vulnerar el derecho de defensa en juicio del imputado.
Por lo demás, el hecho de que se encuentren involucrados principios del
Derecho Internacional no permite soslayar la falta de mantenimiento del agravio
en esta instancia.
11) Que si bien todo lo afirmado sería suficiente para desestimar el
recurso interpuesto, resulta necesario realizar -de modo complementario- algunas
precisiones con respecto a la aplicación de la "Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad", adoptada por la Asamblea General de la Organización
de las Naciones Unidas el 26/11/1968.
Al respecto, forzoso es distinguir dos cuestiones que no deben ser confundidas:
la primera es la atinente al principio de imprescriptibilidad de los crímenes
de lesa humanidad previsto en la mencionada Convención; y la segunda
es la que se refiere a la posibilidad de su aplicación retroactiva.
12) Que con respecto al principio de imprescriptibilidad -en cuanto rotunda
exhortación desde el plano internacional- el Estado argentino ha demostrado
encontrarse absolutamente comprometido a partir de la sanción de la ley
24584 Ver Texto , del 29/11/1995, por la que aprobó la "Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad", así como también con la sanción
de la ley 25778 Ver Texto , del 3/9/2003, que la incorporó con jerarquía
constitucional.
Es claro que de este modo las reglas de jerarquía inferior sobre prescripción
de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno
(art. 62 Ver Texto CPen.) han quedado desplazadas por la mencionada Convención.
Por otra parte -sin que corresponda pronunciarse aquí sobre su origen,
evolución y contenido-, lo cierto es que el principio de imprescriptibilidad
que actualmente ostenta rango constitucional no suscita conflicto alguno que
deba resolverse, toda vez que no existe ninguna norma constitucional en el derecho
argentino que establezca que los delitos deban siempre prescribir. Tal como
afirmó desde antiguo el tribunal, la garantía de defensa en juicio
no requiere que se asegure a quien la ejercita la exención de responsabilidad
por el solo transcurso del tiempo (Fallos 193:326; 211:1684 Ver Texto y 307:1466
Ver Texto , entre otros).
13) Que una cuestión muy distinta es que este aceptado principio deba
aplicarse no ya para el futuro, sino retroactivamente. En efecto, toda vez que
la aprobación e incorporación con jerarquía constitucional
de la Convención mencionada se ha producido con posterioridad a la comisión
de los hechos de la causa, corresponde examinar la cuestión relativa
a si la regla que establece la imprescriptibilidad de la imputación por
el delito de asociación ilícita -aun admitiendo, aunque resulte
dudoso, que se trate de un delito de lesa humanidad- puede ser aplicada al sub
lite retroactivamente, o si ello lesiona el principio nullum crimen sine poena
legali -formulado científicamente por Von Feuerbach, Anselm, "Lehrbuch
des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts", 1847, Giessen,
"Los principios primeros del derecho punitivo", parágs. 19
y 20)- y consagrado en el art. 18 CN.
14) Que cabe adelantar que la aplicación al sub examine de la "Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad" resulta contraria a la proscripción de aplicación
retroactiva de la ley penal, como corolario del principio de legalidad ya formulado.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garantía
como aquella que prohíbe la aplicación de disposiciones penales
posteriores al hecho que modifiquen in malam partem cualquier requisito del
que dependa la punibilidad del hecho. Así, ha sostenido que el principio
de legalidad comprende "la exclusión de disposiciones penales posteriores
al hecho infractor -leyes ex post facto- que impliquen empeorar las condiciones
de los encausados... El instituto de la prescripción cabe sin duda alguna
en el concepto de `ley penal' desde que ésta comprende no sólo
el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad,
sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de
extinción de la pretensión punitiva" (Fallos 287:76 Ver Texto
, in re "Mirás").
Éste es el alcance correcto del principio de legalidad en todos sus aspectos,
en tanto "la sujeción [a la ley] debe garantizar objetividad: el
comportamiento punible y la medida de la pena no deben determinarse bajo la
impresión de hechos ocurridos pero aún por juzgar, ni como medio
contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente
mediante una ley determinada, sancionada con anterioridad al hecho. El principio
abarca a todos los presupuestos de punibilidad y no está limitado al
ámbito de lo imputable (...): especialmente, también la prescripción
ha de estar legalmente determinada y no cabe prorrogarla retroactivamente, tanto
si antes del acto de prórroga ha expirado el plazo como si no. El aspecto
de confianza de carácter psicológico, extravía hasta llevar
a la asunción de que la prescripción no es objeto del principio
de legalidad, dado que aquélla no desempeña en el cálculo
del autor papel alguno digno de protección. Pero no se trata de eso.
Más bien lo decisivo es que el Estado, al prorrogar el plazo de prescripción
(...) amplía su competencia para punir, y ello, en la retroactividad
deliberada [gewollte Rückwirkung], también bajo la impresión
de hechos ya sucedidos, pero aún por juzgar" (Jakobs, Günther,
"Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre",
1991, Walter de Gruyter Verlag, Berlín y Nueva York, 4/9; el resaltado
no pertenece al original).
En el mismo sentido, se ha considerado que la regulación de la prescripción
es una cuestión que pertenece a los presupuestos de la penalidad, por
lo que de acuerdo con lo que dispone el principio de legalidad no puede modificarse
retroactivamente en perjuicio del reo (así, Pawlowski, "Die Verlängerung
von Verjährungsfristen", NJW 1965, p. 287 y ss., y "Der Stand
der rechtlichen Discussion in der Frage der strafrechtlichen Verjährung",
NJW 1969, p. 594 y ss.; Lorenz, "Strafrechtliche Verjährung und Rückwirkungsverbot",
GA 1968, p. 300 y ss; Arndt, "Zum Problem der strafrechtlichen Verjährung",
JZ 1965, p. 148; Grünwald, "Zur verfassungsrechtlichen Problematik
der rückwirkenden Änderung von Verjährungsvorschriften",
MDR ZStW 80 [1968], p. 364; Wilms, "Zur Frage rückwirkender Beseitigung
der Verjährung", JZ 1969, p. 61; graves objeciones contra la retroactividad
formula por razones generales jurídico-constitucionales Schneider, P.,
"NS-Verbrechen und Verjährung", Festschrift für O.A. Germann,
1969, p. 221. Todos citados por Jescheck, H. H., "Tratado de Derecho Penal.
Parte general", vol. segundo, trad. de Mir Puig-Muñoz Conde, 1981,
Ed. Bosch, Barcelona, p. 1239). En la doctrina española puede encontrarse
idéntica postura en Muñoz, R., Campo, Elías y Guerra de
Villalaz, Aura E., "Derecho Penal", p. 152, y Morillas Cueva Lorenzo,
"Curso de Derecho Penal español", p. 116.
El Prof. Jescheck señala, a su vez, que incluso quienes sostienen la
tesis procesalista respecto del instituto de la prescripción, deben tener
en cuenta que la prohibición de retroactividad se aplica actualmente
cada vez más también a los presupuestos procesales (ob. cit.,
loc. cit.). De lo dicho hasta aquí cabe concluir que conceder eficacia
ex post a normas que prolonguen los plazos de prescripción o establezcan
derechamente la imprescriptibilidad de la acción penal afecta indudablemente
al requisito de lex praevia exigido por el principio de legalidad establecido
en el art. 18 CN.
15) Que aun cuando pudiera entenderse que es el propio texto de una convención
con jerarquía constitucional el que prevé su aplicación
retroactiva -así lo ha inferido, en base a los arts. I y IV "Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad", un amplio sector doctrinario, aunque no sin detractores-,
lo cierto es que esa previsión, contraria al art. 18 CN., resultaría
inaplicable para el derecho argentino, en virtud de lo dispuesto en el art.
27 Ley Fundamental. En efecto, en el sistema constitucional argentino el art.
27 determina que los tratados deben ajustarse y guardar conformidad con "los
principios de Derecho Público establecidos en esta Constitución".
Los alcances de dicha norma fueron motivo de examen en el seno de la Convención
del Estado de Buenos Aires, reunida en 1860, según el Pacto de San José
de Flores del 11/11/1859. El 30/4/1860, al discutirse la Enmienda 15, que abolía
la esclavitud, los convencionales debatieron la cuestión de los tratados
a raíz del que la Confederación había firmado con el Brasil
y que permitía extraditar a los esclavos que habían ingresado
al territorio de la República. Cabe recordar aquí al convencional
Estévez Seguí, quien en esa oportunidad consideró que era
suficiente con el art. 27 para declarar la nulidad de los tratados que no se
ajustasen a los principios de Derecho Público establecidos por la Constitución.
El artículo citado consagra la supremacía de la Constitución
-más precisamente, de los principios constitucionales- frente a los tratados
internacionales, y de él proviene la "cláusula constitucional"
o "fórmula argentina" expuesta en la Conferencia de la Paz
de La Haya en 1907 por Roque Sáenz Peña, Luis M. Drago y Carlos
Rodríguez Larreta, por la que se deben excluir de los tratados en materia
de arbitraje "las cuestiones que afectan a las Constituciones de cada país".
En consecuencia, los tratados que no se correspondan con los principios de Derecho
Público establecidos en la Constitución serán nulos "por
falta de jurisdicción del gobierno para obligar a la Nación ante
otras" (González, Joaquín V., Senado de la Nación,
Diario de Sesiones, sesión del 26/8/1909 y volumen IX de sus "Obras
completas", ps. 306 a 309).
16) Que a través de esta cláusula la Constitución Nacional
condiciona a "los tratados sobre aquellas cuestiones que pudieran afectar
la soberanía y la independencia de la Nación y los principios
fundamentales de Derecho Público sobre los que reposa la organización
política de la República. Un tratado no puede alterar la supremacía
de la Constitución Nacional, cambiar la forma de gobierno, suprimir una
provincia o incorporar otras nuevas, limitar atribuciones expresamente conferidas
a los poderes de gobierno, desintegrar social o políticamente al territorio;
restringir los derechos civiles, políticos y sociales reconocidos por
la Constitución a los habitantes del país, ni las prerrogativas
acordadas a los extranjeros ni suprimir o disminuir en forma alguna las garantías
constitucionales creadas para hacerlos efectivos... En cuanto la Constitución
Nacional sea lo que es, el art. 27 tiene para la Nación significado singular
en el Derecho Internacional. La regla invariable de conducta, el respeto a la
integridad moral y política de las Naciones contratantes" (González,
Joaquín V., Senado de la Nación, Diario de Sesiones cit. , volumen
IX, p. 52; el resaltado no pertenece al original).
Se trata de una norma de inestimable valor para la soberanía de un país,
en particular, frente al Estado de las relaciones actuales entre los integrantes
de la comunidad internacional. Esta interpretación preserva -ante las
marcadas asimetrías económicas y sociales que pueden presentar
los Estados signatarios de un mismo tratado- el avance de los más poderosos
sobre los asuntos internos de los más débiles; en suma, aventa
la desnaturalización de las bases mismas del Derecho Internacional contemporáneo,
pues procura evitar que detrás de un aparente humanismo jurídico
se permitan ejercicios coloniales de extensión de soberanía.
Es por ello que el art. 27 , a la par que prescribe al gobierno federal el deber
de afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por
medio de los tratados, le impone la condición de que ha de ajustarse
a los preceptos de la misma Constitución. Es, pues, nula toda cláusula
contenida en un tratado que importe un avance sobre esta prescripción
constitucional, porque ni el Congreso ni el Poder Ejecutivo, ni ningún
tribunal representativo de los poderes públicos de la Nación,
tiene el derecho o la facultad para comprometer los preceptos que afectan a
la soberanía. Luego, es "insanablemente nula, toda cláusula
o pacto que atente contra la integridad, moral, política y soberana de
la Nación porque el Congreso no tiene facultad para dictarla, porque
sería necesario convocar a una convención constituyente para reformar
la Constitución y aprobar un pacto de esta naturaleza" (Joaquín
V. González, ibíd.). En efecto, sólo una reforma constitucional
que modificara los arts. 27 y 30 CN. podría alterar este estado de cosas.
17) Que el límite que el art. 27 CN. impone a los tratados no le impide
a la Nación mantener y cultivar las relaciones de paz, amistad y comercio
con las demás Naciones y ser partícipe del desarrollo del Derecho
Internacional y de los diferentes procesos que se orientan a un mayor grado
de interdependencia entre los Estados. Las nuevas situaciones y las nuevas necesidades
de carácter internacional no son ajenas al Derecho Público argentino,
tanto en lo que respecta a la participación activa en la formación
de los organismos internacionales como las nuevas esferas en que se mueve el
Derecho Internacional Público. La protección internacional integral
de los derechos humanos y su respeto universal -tal como se reseñó
ut supra- constituyen principios esenciales en los que se apontoca el Derecho
Público argentino.
18) Que, en absoluta concordancia con el art. 27 CN., también desde la
ciencia del Derecho Internacional se reconoce actualmente lo que se denomina
un "margen nacional de apreciación", doctrina nacida en la
Comisión Europea de Derechos Humanos, adoptada por la Corte Europea de
Derechos Humanos y recogida también por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (conf. OC. 4/84, del 19/1/1984). Su esencia es garantizar, ciertamente,
la existencia de la autonomía estatal, por la cual cada Estado tiene
reservado un margen de decisión en la introducción al ámbito
interno de las normas que provienen del ámbito internacional (Delmas-Marty
Mireille, "Marge nationale d' appréciation et internationalisation
du droit. Réflexions sur la validité formelle d'un droit común
en gestation", en AA.VV., "Variations autour d'un droit commun. Travaux
préparatoires", 2001, París, p. 79 ss. y passim).
Es claro que dentro de los principios que sin lugar a dudas integran ese "margen
de apreciación" autónomo de cada Estado -en el que la soberanía
estatal no cede frente a normas que se insertan desde el plano internacional-
se encuentran los derechos fundamentales garantizados a los individuos por las
constituciones estatales. De esta manera la introducción de principios
de Derecho Internacional encuentra su límite en la afectación
de esos derechos fundamentales. Es decir, se trata de adaptar las exigencias
del Derecho Internacional -con el espacio de autonomías que se reservan
los Estados individuales- sin restringir las garantías básicas
de las personas que, en el caso del derecho penal, no son otras que las que
se encuentran sometidas a enjuiciamiento. Es indudable, entonces, que sobre
la base del art. 27 el constituyente ha consagrado ya desde antiguo un propio
"margen nacional de apreciación" delimitado por los principios
de Derecho Público establecidos en la Constitución Nacional, conformado
por sus "arts. 14 , 16 , 17 , 18 y 20 (...) franquicias (...) concedidas
a todos los habitantes, como principios de Derecho Público, fundamentales
del derecho orgánico interno y del Derecho Internacional argentino"
(Alberdi, Juan B., "El sistema económico y rentístico de
la Confederación Argentina según su Constitución de 1853",
"Obras completas", t. IV, 1886, p. 277, el resaltado no pertenece
al original).
19) Que, en definitiva, la vigencia del art. 27 impide claramente la aplicación
de un tratado internacional que prevea la posibilidad de aplicación retroactiva
de la ley penal, en tanto el principio de legalidad que consagra el nullum crimen
nulla poena sine lege praevia es innegablemente un principio de Derecho Público
establecido en esta Constitución (art. 18 CN.), quizá uno de sus
más valiosos. Es este margen nacional de apreciación el que determina
que la garantía mencionada, consagrada a quienes son juzgados por tribunales
argentinos, deba ser respetada estrictamente incluso tratándose de los
denominados crímenes de lesa humanidad, cuando éstos se juzguen
en el país.
20) Que ello, a su vez, se condice con la posición que el gobierno argentino
asumió al efectuar la reserva al párr. 2º del art. 15 Ver
Texto Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aplicación
de principios internacionales en caso de crímenes iuris gentium). Cabe
recordar que el Estado argentino manifestó, para este caso, que la aplicación
del ap. 2 del art. 15 Ver Texto Pacto debía estar sujeta al principio
de legalidad establecido en el art. 18 CN. (reserva del Estado argentino al
ratificar el Pacto el 8/8/1986; art. 4 Ver Texto ley 23313; al respecto ver
también las manifestaciones del representante de la delegación
argentina, Dr. Ruda, en el 15º período de sesiones de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, Documentos Oficiales, Comisión 30, sesiones
10070 y 10090, del 31/10/1960 y 2/11/1960, respectivamente).
No debe soslayarse, asimismo, que un texto análogo al del ap. 2 fue excluido
del proyecto de lo que después fue la Convención Americana sobre
Derechos Humanos Ver Texto -Pacto de San José de Costa Rica- (conf. Acta
Final de la Cuarta Reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos,
suscripta en Santiago de Chile el 9/9/1959, Unión Panamericana, Secretaría
General de la OEA., 1959, Washington DC.).
Con respecto a la específica posibilidad de aplicación retroactiva
del principio de imprescriptibilidad, es del caso reseñar que el 3/12/1973
la Asamblea General de la ONU. adoptó la resolución 3074 (XXVIII)
sobre "Principios de cooperación internacional en la identificación,
detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes
de guerra o de crímenes de lesa humanidad". Allí se estableció
que esos crímenes, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se
hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas
contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales
crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de
ser declaradas culpables, castigadas (A/CN. 4/368, p. 99). Empero, el representante
de la delegación argentina se opuso a esa redacción, pues el texto
podía interpretarse en el sentido de que se exige a los Estados que adopten
una legislación retroactiva..." (Naciones Unidas, Asamblea General,
28º período de sesiones, Documentos Oficiales, sesión plenaria
2187, 3/12/1973, Nueva York, p. 4). Es por ello que la Argentina se abstuvo
en el momento de la votación.
En síntesis: la República Argentina ha mantenido un comportamiento
inalterado de rigurosa sujeción al principio de legalidad como principio
de Derecho Público y garantía básica de toda persona que
se encuentre sometida a enjuiciamiento penal.
21) Que en nada empece lo dicho hasta aquí la nueva jurisprudencia del
tribunal en materia de tratados ni la reforma constitucional del año
1994. Esto es así, pues el art. 18 CN. sigue resultando una barrera infranqueable
en virtud de lo dispuesto en el art. 27 CN., cuyo origen y contenido fue reseñado
ut supra.
22) Que a partir del leading case "S.A. Martín & Cía.
Ltda.", sentenciado en el año 1963 (Fallos 257:99 Ver Texto ), la
Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó las bases de su doctrina
sobre la relación entre el Derecho interno y el Derecho Internacional.
Allí se estableció que ni el art. 31 ni el 100 (actual 116 ) CN.
atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras
respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación
y que, por tal razón, no existía fundamento normativo para acordar
prioridad de rango a ninguno. Se seguía de lo dicho que regía
respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico
interno de la República, el principio con arreglo al cual las normas
posteriores derogan a las anteriores. En su expresión clásica:
leges posteriores priores contrarias abrogant. Como consecuencia necesaria de
la igualdad jerárquica señalada, también la doctrina y
la jurisprudencia norteamericanas -citadas en el fallo en cuestión- han
admitido desde antiguo la aplicación de este principio. Idéntica
doctrina se reiteró en Fallos 271:7 Ver Texto , in re "Esso S.A.",
1968.
Esta etapa -que podría calificarse como la de la jurisprudencia tradicional
en la materia- se extendió hasta el año 1992, oportunidad en la
que la Corte Suprema reelaboró su postura in re "Miguel Á.
Ekmekdjian" (Fallos 315:1492 Ver Texto ). La doctrina que se deriva del
fallo se asienta en dos argumentos distintos: el primero aludía a la
condición de acto complejo federal que caracteriza a un tratado; y el
segundo, al art. 27 Ver Texto Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados. Recordemos que esa norma prevé que "...una parte no
podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado". Con la incorporación de la Convención
de Viena (en vigor desde el 27/1/1980) se configuraba -en principio- para el
tribunal el fundamento normativo -a diferencia de lo que ocurría in re
"S.A. Martín & Cía. Ltda." Ver Texto - para conferir
primacía a los tratados internacionales sobre las normas internas.
En el voto mayoritario se establece que la Convención es un tratado internacional,
constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales
frente a la ley interna en el ámbito del Derecho interno. Esta Convención
-continúa el fallo- ha alterado la situación del ordenamiento
jurídico argentino contemplada en los precedentes, pues ya no es exacta
la proposición jurídica según la cual no existe fundamento
normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley. La aplicación
de tal fundamento normativo imponía, entonces, a los órganos del
Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto
con una norma interna contraria. El significado que cabe otorgarle a esta última
proposición se explicitará a continuación.
23) Que, en ese cometido, cabe recordar que, tal como ocurría al dictarse
el leading case "S.A. Martín & Cía." Ver Texto ,
los arts. 27 , 30 y 31 CN. continúan regulando los vínculos entre
el Derecho Internacional y el interno, normas cuya vigencia no debe desatenderse.
Es por ello que lo afirmado hasta aquí no resulta desvirtuado por lo
resuelto en la causa "Miguel Á. Ekmekdjian" (Fallos 315:1492
Ver Texto [45]). Allí -como ya se señaló- en base al art.
27 Ver Texto Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se
estableció que debía prevalecer el tratado internacional sobre
la norma interna. Mas esto no significa en modo alguno que esta Corte Suprema
haya conferido mediante esta norma primacía al Derecho Internacional
sobre el "derecho" interno. Lo que sí afirmó este tribunal
es que, a diferencia del precedente "S.A. Martín & Cía."
Ver Texto , la incorporación de la Convención de Viena proporcionaba
fundamentos para acordar prioridad al tratado sobre la ley. Sólo así
el art. 27 Ver Texto Convención puede ser compatible con nuestro sistema
constitucional.
24) Que tampoco la reforma constitucional de 1994 -que incorporó las
declaraciones y los tratados de derechos humanos enumerados en el art. 75 inc.
22 párr. 2º- logran conmover este estado de cosas, en tanto la vigencia
de los arts. 27 y 30 mantiene el orden de prelación entre la Constitución
y los tratados internacionales, que de conformidad con el primer artículo
citado es la que debe primar en caso de conflicto.
En efecto, los constituyentes establecieron que ciertos instrumentos internacionales
de emblemático valor -dos declaraciones y siete tratados de derechos
humanos- enunciados taxativamente gozan de jerarquía constitucional.
A su vez, añadieron un mecanismo de decisión -con mayoría
especial- para conferir ese rango a otros tratados de derechos humanos. Sin
embargo, debe recordarse que a la par se precisó expresamente que esos
instrumentos no derogaban "artículo alguno de la primera parte de
la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos". Ello robustece lo hasta aquí
afirmado respecto de la vigencia de los arts. 27 y 30 CN.: tales instrumentos
prevalecerán sobre las leyes ordinarias y los demás tratados a
condición de respetar la prevalencia de los principios de Derecho Público
constitucionales consagrados en la primera parte de ese ordenamiento (disidencia
del juez Belluscio en Fallos 321:885 Ver Texto ). De allí que su jerarquización
-de segundo rango- exija una ineludible comprobación de su armonía
con aquellos derechos y garantías que esta Corte -en tanto custodio e
intérprete final de la Constitución- tiene el deber de salvaguardar.
En efecto, es al Poder Judicial a quien corresponde, mediante el control de
constitucionalidad, realizar ese juicio de comprobación.
25) Que con posterioridad a la reforma constitucional, fue en el caso "Cafés
La Virginia S.A." (Fallos 317:1282 Ver Texto [46]), en donde se subrayó
que el art. 27 Ver Texto Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados impone a los órganos del Estado argentino asegurar primacía
a los tratados sobre una norma interna contraria, señalándose,
a su vez, que el principio de supremacía de los tratados sobre las leyes
internas deriva de los arts. 31 y 75 inc. 22 CN.
26) Que, sin embargo, la cuestión que debe dilucidarse es si la primacía
del Derecho Internacional comprende a la propia Constitución Nacional.
Si la respuesta fuera afirmativa, el Derecho Internacional prevalecería
sobre el Derecho interno del país, consagrándose así el
monismo en su concepción más extrema. Esta postura -como ut infra
se precisará- resulta totalmente inaceptable en el sistema constitucional
argentino.
27) Que si bien es cierto que en la causa "Fibraca Constructora S.C.A."
(Fallos 316:1669 Ver Texto ) -y las que a ella se remiten- se estableció
que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados impone a
los órganos del Estado argentino asignar esa superioridad al tratado
internacional "una vez asegurados los principios de Derecho Público
constitucionales", lo que podría hacer pensar en una jurisprudencia
que morigera la doctrina sobre la preponderancia del Derecho Internacional sobre
el Derecho Interno, no resulta claro si esa interpretación también
es aplicable respecto de los tratados de derechos humanos que gozan de "jerarquía
constitucional", y en caso afirmativo, cuál sería el contenido
que cabe asignar a la expresión "una vez asegurados".
28) Que en diversos votos que informan decisiones de esta Corte se ha entendido
que con la incorporación de los tratados mencionados a la Constitución
Nacional ya se dejó sentada su concordancia con los principios de Derecho
Público establecidos en ella, en tanto los constituyentes ya habrían
efectuado el juicio de comprobación en virtud del cual habrían
cotejado los tratados del art. 75 inc. 22 y los artículos constitucionales
y verificado que no se producía derogación alguna de estos últimos.
Así, se ha afirmado que "...la armonía o concordancia entre
los tratados y la Constitución es un juicio del constituyente...que los
poderes constituidos no pueden desconocer o contradecir" (conf. causas
"Monges", Fallos 319:3148 Ver Texto [voto de los jueces Nazareno,
Moliné O'Connor, Boggiano y López]; "Chocobar", Fallos
319:3241 Ver Texto [47] [voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor
y López]; "Petric", Fallos 321:885 Ver Texto [48] [votos de
los jueces Moliné O'Connor y Boggiano]; "Rozenblum", Fallos
321:2314 Ver Texto [disidencia del juez Boggiano]; "Cancela", Fallos
321:2637 Ver Texto [49] [voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor,
López y Vázquez]; "S., V.", Fallos 324:975 [voto de
los jueces Moliné O'Connor y López y de los jueces Boggiano y
Vázquez]; "Menem", Fallos 324:2895 [voto de los jueces Nazareno,
Moliné O'Connor y López]; "Alianza `Frente para la Unidad'",
Fallos 324:3143 [50] [voto del juez Boggiano]; "Guazzoni", Fallos
324:4433 [voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor y López];
"Mignone", Fallos 325:524 [51]; entre muchas otras).
29) Que, por el contrario, la tesis que aquí se propugna toma como base
normativa al art. 27 CN., que prohíbe cualquier interpretación
que asigne al art. 27 Ver Texto Convención de Viena una extensión
que implique hacer prevalecer al Derecho Internacional sobre el Derecho interno.
En base a la norma constitucional citada, es al Poder Judicial a quien corresponde,
mediante el control de constitucionalidad, evaluar, en su caso, si un tratado
internacional -cualquiera sea su categoría- guarda "conformidad
con los principios de Derecho Público establecidos en [la] Constitución"
(art. 27 CN.). En otras palabras, debe asegurarse la supremacía constitucional,
tal como ya se había declarado categóricamente en el voto de los
jueces Gabrielli y Guastavino in re "Cabrera" (Fallos 305:2150 Ver
Texto ), en el que se había ejercido el control de constitucionalidad
con fundamento en la función que corresponde a la Corte de salvaguardar
la vigencia de la Constitución Nacional.
30) Que, por lo demás, lo afirmado en los precedentes de la Corte ut
supra reseñados resulta inaplicable al sub lite, toda vez que la "Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad" es uno de los tratados a los que se refiere el párr.
3º del art. 75 inc. 22, cuya jerarquía constitucional ni siquiera
ha sido otorgada por el poder constituyente, sino por un poder constituido (ambas
Cámaras del Congreso, con mayoría especial). En efecto, resultaría
de un contrasentido intolerable que un tratado de la categoría descripta
desconociera principios infranqueables de nuestra Ley Fundamental, reformándola
a extramuros de la técnica constitucional establecida en el art. 30 citado.
31) Que como la incolumidad de los arts. 27 y 30 CN. resulta incuestionable,
es que lo dicho por el procurador general en la citada causa "Cabrera"
Ver Texto continúa manteniendo plena vigencia. Allí afirmó
que "...los tratados internacionales no prevalecen en nuestro derecho constitucional
sobre la Constitución Nacional porque la rigidez de ésta no tolera
que normas emanadas de los órganos del poder constituido la alteren o
violen, pues ello equivale a reformarla y porque el art. 27 es terminante en
exigir que los tratados estén de conformidad con los principios de Derecho
Público de la Constitución".
En efecto, en nada se ha apartado la reforma mencionada del principio seminal
que consagra la supremacía de la Constitución con relación
a los tratados internacionales, como lo había sostenido esta Corte con
fundamento en la letra del art. 27 , que permanece enhiesto. Como se dijo, esta
interpretación es -a su vez- un corolario del sistema rígido que
adopta la Constitución para su reforma (art. 30 ).
32) Que, entonces, los tratados de derechos humanos a los que hacen referencia
los párrs. 2º y 3º del art. 75 inc. 22 son jerárquicamente
superiores a los demás tratados -los supralegales (art. 75 inc. 22 párr.
1º e inc. 24)- y por ello tienen jerarquía constitucional, pero
eso no significa que sean la Constitución misma. En efecto, la inclusión
de tratados con jerarquía constitucional no pudo significar en modo alguno
que en caso de que esa categoría de tratados contuviera disposiciones
contrarias a la primera parte de la Constitución (como la retroactividad
de la ley penal) aquéllos deban primar sobre el Derecho interno. Distinta
es la situación que se presenta cuando la norma prevista en el tratado
con jerarquía constitucional no deroga y altera el "equilibrio"
normativo, sino que puede compatibilizarse de modo que resulte un conjunto armónico
de disposiciones con una unidad coherente (conf. arg. voto del juez Fayt en
"Petric", Fallos 321:885 Ver Texto ).
De lo afirmado hasta aquí cabe concluir que la Constitución Nacional
se erige sobre la totalidad del orden normativo. En segundo término se
ubican los tratados sobre derechos humanos individualizados en el párr.
2º del art. 75 inc. 22 y los tratados de derechos humanos que adquieran
esta categoría en el futuro -párr. 3º del art. 75 inc. 22-
(hasta el momento la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad). En tercer
lugar, los demás tratados, concordatos y las normas dictadas a propósito
de los tratados de integración; y por último, las leyes del Congreso.
La reforma constitucional sólo modificó la relación entre
los tratados y las leyes, ya establecida pretorianamente en la causa "Ekmekdjian"
Ver Texto en base al art. 27 Ver Texto Convención de Viena, pero en modo
alguno entre los tratados -cualquiera fuera su categoría- y la Constitución
Nacional, lo que jamás habría sido posible por la expresa prohibición
a la Convención Constituyente de modificar los arts. 1 a 35 (ley 24309
Ver Texto , art. 7).
Por ello, y en virtud del orden de prelación ut supra explicitado, de
concluirse que la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" prevé
su utilización retroactiva, este precepto resultaría claramente
inaplicable. En efecto, el art. 18 CN. como norma de jerarquía superior
-y, por lo demás, más respetuosa del principio pro homine- impediría
que pueda aplicarse retroactivamente una derogación al régimen
de prescripción de la acción penal.
33) Que a poco que se repare en ella, de la evolución jurisprudencial
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tampoco se deriva necesariamente
la posibilidad de aplicación retroactiva de la "Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad". En efecto, de su examen no puede concluirse sin más
que la omisión de los jueces de aplicarla ex post facto vulnere la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y, por lo tanto, genere responsabilidad internacional.
Sabido es que conforme al art. 1.1 Ver Texto Convención Americana coexisten
dos deberes para los Estados parte: el deber de respeto -obligación de
no violar los derechos y libertades proclamados en los tratados de derechos
humanos- y el deber de garantía -obligación de garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción-.
En casos como el sub lite el deber en cuestión consistiría en
la obligación de investigar y sancionar las violaciones graves de los
derechos humanos (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos en el leading
case "Velázquez Rodríguez", sent. del 29/7/1988, serie
C, n. 4), que, a su vez, implicaría la prohibición de dictar cualquier
legislación que tuviera por efecto sustraer a las víctimas de
esos hechos de protección judicial incurriendo en una violación
de los arts. 8 Ver Texto y 25 Ver Texto Convención (conf. Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso conocido como "Barrios Altos", párr.
43º, sent. del 14/3/2001, serie C, n. 75).
34) Que mientras el deber negativo de no irrespetar resulta más fácilmente
verificable, el deber positivo de garantizar cada vez mejor y con más
eficacia los derechos humanos (desarrollo progresivo) no puede derivarse de
consideraciones genéricas elaboradas por la Corte Interamericana. Tampoco
sus conclusiones relativas a la prescripción de la acción penal
pueden extrapolarse, a fin de resolver otras situaciones con particularidades
propias como las que presenta el sub lite.
Al respecto cabe puntualizar que la Corte Interamericana jamás ha afirmado
expresamente que para cumplir con el deber de garantía descripto deba
aplicarse una norma que vulnere el principio de legalidad (establecido, por
otra parte, en el art. 9 Ver Texto Convención Americana y cuyo cumplimiento
también ha de asegurarse como deber de garantía del Estado parte).
35) Que de tal modo corresponde efectuar un breve examen de los casos en los
que la Corte Interamericana se ha expedido con respecto al deber de investigar
y sancionar a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos
para así verificar si sus estándares resultan trasladables al
sub lite.
Así, en el conocido caso "Barrios Altos" (República
del Perú) el deber del Estado de perseguir y sancionar las violaciones
a los derechos humanos se había puesto en tela de juicio en virtud de
la sanción de dos leyes de autoamnistía que exoneraban de responsabilidad
a todos los militares, policías y también civiles que hubieran
sido objeto de denuncias, investigaciones, procedimientos o condenas, o que
estuvieran cumpliendo sentencias en prisión por hechos cometidos entre
1980 y 1995 de violaciones a los derechos humanos. En virtud de esas leyes,
las escasas condenas impuestas a integrantes de las fuerzas de seguridad fueron
dejadas sin efecto inmediatamente, quedando así los hechos impunes. Por
ello en "Barrios Altos" la Corte Interamericana concluyó que
las víctimas tenían derecho a obtener de los órganos competentes
del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades
correspondientes (párr. 48º).
36) Que con relación al principio de imprescriptibilidad de la acción
penal resulta conveniente realizar algunas aclaraciones respecto de los pronunciamientos
recientes de la Corte Interamericana.
Se trata, en primer lugar, de la sentencia de reparaciones in re "Trujillo
Oroza v. Bolivia" de fecha 27/2/2002, serie C, n. 92. De esta decisión
nada puede concluirse en materia de aplicación retroactiva de las convenciones
que consagran el principio de imprescriptibilidad. En efecto, como el delito
imputado era el de privación ilegal de la libertad, el Tribunal Constitucional
de Bolivia estableció finalmente su carácter permanente, y toda
vez, que la víctima no había recuperado su libertad, la ejecución
del delito no había cesado y, consiguientemente, la prescripción
no había comenzado a correr (párr. 107º). En el mismo sentido,
el juez Cançado Trindade señaló en su voto razonado que
la Corte Interamericana tuvo presente la situación permanente del delito
y, por ende, imprescriptible (párr. 21º). Del mismo modo, el juez
Bustos Ramírez consideró que la prescripción no había
operado en lo que toca a la perseguibilidad de la conducta típica, porque
en el supuesto de delito permanente el cómputo del plazo correspondiente
a aquélla sólo puede comenzar el día en que cesa la ejecución
del ilícito (párrs. 10º y 11º).
Si algo puede extraerse de esta decisión no es sino, por el contrario,
un claro apego al principio de legalidad -si bien en cuanto a la descripción
del tipo penal- y a la imposibilidad de aplicación de leyes ex post facto.
Al respecto, el último juez mencionado señaló que la Corte
había examinado el asunto bajo el título jurídico de "violación
del derecho a la libertad", no como desaparición forzada, tomando
en cuenta que no existía en Bolivia tipo penal sobre desaparición,
"ni existía vinculación del Estado, como ahora la hay, a
un instrumento internacional específico en esta materia" (párr.
12º, el resaltado no pertenece al original).
El segundo caso sobre prescripción que ocupó a la Corte Interamericana
-"Benavides Cevallos", fallado el 9/9/2003- tampoco se resolvió
a favor de la aplicación retroactiva del principio de imprescriptibilidad.
Allí lo que el Estado parte impidió cumplir por medio de una declaración
de prescripción fue la propia decisión de la Corte en cuanto a
la investigación y sanción de los responsables de las violaciones
graves de los derechos humanos en los términos de las obligaciones convencionales
contraídas por el Estado. Así, la Corte Interamericana señaló
que resultaba "inadmisible la invocación de... la prescripción,
que pretenda impedir el cumplimiento de las decisiones de la Corte...".
Al respecto, cabe recordar que el Estado de Ecuador es parte en la Convención
desde el año 1977 y reconoció la competencia obligatoria de la
Corte en el año 1984. Los hechos habían acaecido en el año
1985. En el voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez
se aclara que el caso presentaba una particularidad que debía tenerse
en cuenta: se había formulado denuncia ante la Comisión Interamericana
en el año 1988; la demanda había sido transmitida a la Corte en
el año 1996; el Estado informó en el año 1998 que había
llegado a un acuerdo para resolver el litigio mediante solución amistosa;
en el mismo año el Estado aceptó y reconoció su responsabilidad
y la Corte dictó sentencia.
De tal modo, en este caso particular, la extinción de la acción
penal se habría producido mientras se tramitaba el procedimiento internacional
ante la Comisión Interamericana. De esta suerte, el Estado habría
incumplido la obligación derivada de la Convención Americana concretada
en la sentencia de la Corte. El juez mencionado observó, entonces, como
un contrasentido que la prescripción pudiera interrumpirse cuando se
hallaba pendiente alguna instancia de cuyas decisiones dependía que el
Estado pudiera avanzar en la persecución penal de los hechos punibles
en el ámbito interno (párr. 12º) y, sin embargo, la prescripción
se produjera mecánicamente cuando lo que estaba en marcha era un procedimiento
internacional (párr. 16º). En ese caso es claro que la competencia
de la Comisión y de la Corte habría caído en el vacío
y, de esta manera, habría crecido la impunidad. De algún modo
se estableció que el procedimiento internacional debía considerarse
algo similar a la aquí denominada "secuela del juicio" y, por
lo tanto, acto interruptor de la prescripción.
Por último, tampoco en el particular caso "Bulacio v. Argentina"
Ver Texto , fallado el 18/9/2003 (52), serie C, n. 100, fue la aplicación
retroactiva de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" lo
que constituyó el thema decidendum. Por otra parte, los tiempos y circunstancias
que caracterizaron a esta causa resultan totalmente disímiles de los
de la presente, lo que -como ut infra se detallará- genera inevitablemente
diversas consecuencias en materia de responsabilidad internacional.
37) Que, por ello, la imposibilidad de condenar en la presente causa al imputado
Arancibia Clavel por el delito de asociación ilícita simple, en
virtud de normas generales de prescripción vigentes al momento de los
hechos, no puede equipararse a la "indefensión de las víctimas
y a la perpetuación de la impunidad" de la que se da cuenta en "Barrios
Altos".
En efecto, en el párr. 41º de esa sentencia se consideran inadmisibles
las leyes que pretendan impedir la investigación y sanción de
los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos. Tal fue
el caso de las mencionadas leyes de autoamnistía sancionadas por el Congreso
peruano a trece años de ser parte en la Convención y a diez de
aceptar la competencia obligatoria de la Corte. Es claro que de ese modo se
había incumplido con un deber de garantía. Por el contrario, las
normas generales de prescripción existentes antes de la vigencia de la
Convención Americana no han sido sancionadas con la finalidad de impedir
las investigaciones sobre violaciones a los derechos humanos.
Y, precisamente, ante los inconvenientes que la aplicación de estas normas
generales pudieran causar en el futuro, el legislador ha demostrado que a los
fines de cumplir con el deber de garantía debían establecerse
soluciones anticipatorias. En ese cometido, el Congreso de la Nación
modificó -con la sanción de la ley 25188 Ver Texto - el art. 67
Ver Texto CPen., incorporando una nueva causal de suspensión de la prescripción
en caso de cometerse los atentados al orden constitucional y a la vida democrática
previstos en los arts. 226 Ver Texto y 227 bis Ver Texto CPen. "hasta tanto
se restablezca el orden constitucional". A su vez, como ya se reseñó,
aprobó e incorporó con jerarquía constitucional a la "Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad". No debe olvidarse que la Corte Interamericana ha señalado
en varias oportunidades que adecuar el Derecho interno a sus exigencias no es
algo que pueda producirse instantáneamente.
38) Que, en suma, no puede concluirse que con la decisión adoptada por
el a quo el Estado argentino se haya apartado del compromiso asumido en los
instrumentos internacionales citados. Lo contrario implicaría autorizar
la aplicación retroactiva de la ley penal, a partir de la interpretación
que la Corte Interamericana ha realizado respecto de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos para casos totalmente disímiles del que se plantea
en el sub lite. De este modo se abandonaría -con la gravedad que tal
temperamento conlleva- un principio liminar, como sin dudas lo es el de legalidad,
a la luz de una evolución jurisprudencial que no necesariamente conduciría
a su desamparo. Parece un contrasentido concluir que los arts. 1.1 Ver Texto
, 8 Ver Texto y 25 Ver Texto Convención Americana -que según la
jurisprudencia de la Corte Interamericana establecen el deber de garantía
de perseguir y sancionar a los responsables de las violaciones de derechos humanos-
pueda condecirse con la supresión del principio de legalidad como derecho
de la persona sometida a enjuiciamiento penal.
En este sentido, no debe olvidarse que la Convención Americana establece
como norma de interpretación en su art. 29 Ver Texto que "...ninguna
disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido
de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de
acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados".
En efecto, la redacción de "esta disposición fue elaborada
con el criterio central de que no se entienda que la misma tuvo por objeto,
de alguna manera, permitir que los derechos y libertades de la persona humana
pudieran ser suprimidos o limitados, en particular aquellos previamente reconocidos
por un Estado" (OC. 4/84 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
del 19/1/1984, párr. 20º; el resaltado no pertenece al original).
39) Que distintos pronunciamientos en materia de violaciones graves a los derechos
humanos han exhibido un celoso respeto al principio nullum crimen nulla poena
sine lege praevia. A modo de ejemplo cabe citar que el Comité contra
la Tortura señaló que "...a efectos de la Convención
[contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes],
`tortura' sólo puede significar la [...] practicada posteriormente a
la entrada en vigor de la Convención. Por consiguiente (...) la Convención
no abarca los actos de tortura cometidos [en el caso] en 1976, diez años
antes de la entrada en vigor de la Convención..." (CAT./C/3/D/1,2
y 3/1988, ps. 7/8. Comunicaciones ns. 1/1988 y 3/1988, "O. R., M. M. y
M. S. v. Argentina", decisión del 23/11/1989).
También señaló el Comité -no ya al expedirse sobre
el tipo penal de tortura, sino sobre el deber impuesto por la Convención
que impedía desincriminarlo y su relación con las Leyes de Punto
Final y Obediencia Debida- que "...la Convención contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes entró en vigor
el 26/6/1987. A este respecto el Comité observa que la Convención
tiene efecto sólo desde esa fecha y no puede ser aplicada retroactivamente...
no podían, ratione temporis, haber violado una convención que
no había entrado todavía en vigor" (CAT., ibíd.).
En el mismo sentido, Fallos 311:401 Ver Texto (voto de la mayoría y voto
concurrente del juez Petracchi).
Por último, en el caso "Augusto Pinochet" la Cámara
de los Lores consideró que éste había perdido su inmunidad
"ratione materiae en relación al delito de tortura el 30/10/1988,
fecha en que la Convención [sobre la Tortura] entró en vigor en
Chile... Pero resulta también aceptable que Pinochet haya seguido teniendo
inmunidad hasta el 8/12/1988, fecha en que el Reino Unido ratificó la
Convención" (in re "Regina v. Bartle and the Comissioner of
Police for the Metroplis and Others. Ex Parte Pinochet (On Appeal from a Divisional
Court of the Queen's Bench Division)", sent. del 24/3/1999, publ. en "Investigaciones
2" (1999), Secretaría de Investigación de Derecho Comparado,
Corte Suprema de Justicia de la Nación, p. 292 ss.; el resaltado no pertenece
al original).
40) Que, por último, no debe soslayarse que los casos examinados por
la Corte Interamericana -ut supra reseñados- reunían las condiciones
formales para generar responsabilidad ante aquélla -lo que así
sucedió-, en tanto los hechos allí imputados eran posteriores
a la ratificación de la Convención Americana y al reconocimiento
de la competencia contenciosa del mencionado tribunal. En las decisiones vinculadas
con la cuestión de prescripción se observa una clara preocupación
de la Corte Interamericana por evitar pronunciarse sobre cuestiones sobre las
que no tenía competencia ratione temporis -art. 62 Ver Texto (inc. 3)
Convención Americana sobre Derechos Humanos-, en tanto, como es sabido,
las consecuencias jurídicas sólo pueden derivarse de hechos violatorios
de tal Convención.
Por el contrario, los hechos de la presente causa no podrían generar
deberes del Estado respecto de los derechos establecidos en la Convención
Americana -con la consiguiente responsabilidad ante ese Tribunal-, toda vez
que ocurridos entre los años 1974 y 1978 resultan anteriores a la fecha
de ratificación de la Convención y a la aceptación de la
competencia contenciosa de la Corte Interamericana por parte de la República
Argentina (lo que se produjo en el año 1984).
41) Que, a mayor abundamiento, corresponde puntualizar que el caso presenta
la singularidad de que la prescripción ya había operado conforme
a las normas legales que la regían -art. 62 Ver Texto CPen.- con anterioridad
a la entrada en vigor de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad".
Por ello, y toda vez que la prescripción penal es de orden público,
por lo cual debe ser declarada de oficio, lo que quiere decir que se produce
de pleno derecho por el solo transcurso del plazo pertinente (Fallos 186:289
Ver Texto ), aun cuando hubiera de reconocerse al régimen de prescripción
establecido en la Convención "efecto retroactivo, nunca lo podría
tener respecto a una acción extinguida antes de que dicha norma... comenzara
a regir" (doct. de Fallos 207:86 Ver Texto , el resaltado no pertenece
al original; en el mismo sentido, ver Jescheck, H. H., "Tratado de Derecho
Penal" cit., p. 1240, donde hace referencia a la llamada "gran retroactividad"
y su incompatibilidad con los principios generales del estado de derecho).
42) Que tampoco en base al Derecho Internacional no contractual podría
sostenerse la imprescriptibilidad de la acción penal respecto del delito
imputado en la presente causa.
Corresponde aquí recordar que en el año 1965 la Asamblea Consultiva
del Consejo de Europa recomendó al Comité de Ministros que invitara
"...a los gobiernos miembros a tomar inmediatamente las medidas propias
para evitar que por el juego de la prescripción o cualquier otro medio
queden impunes los crímenes cometidos por motivos políticos, radicales
o religiosos, antes y durante la Segunda Guerra Mundial, y, en general, los
crímenes contra la humanidad" (recomendación n. 415 del 28/1/1965).
Asimismo, en el marco de la Organización de las Naciones Unidas la Comisión
de Derechos Humanos aprobó en el mismo año la resolución
3 (21º período de sesiones), en la que consideró "que
las Naciones Unidas deben contribuir a la solución de los problemas que
plantean los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad,
que constituyen graves violaciones del derecho de gentes, y que deben especialmente
estudiar la posibilidad de establecer el principio de que para tales crímenes
no existe en el Derecho Internacional ningún plazo de prescripción"
(Documentos Oficiales, n. 39). La discusión dio lugar a la aprobación
por parte de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas
de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de Lesa Humanidad el 26/11/1968. En el debate que le precedió
se impuso la posición según la cual el principio de imprescriptibilidad
ya entonces existía en el Derecho Internacional, por lo que la Convención
no podía enunciarlo sino afirmarlo (Comisión de Derechos Humanos,
22º período de sesiones, 1966). Es por ello que el verbo "afirmar"
reemplazó al verbo "enunciar" que contenía el proyecto
original.
Esta afirmación del principio de imprescriptibilidad importó,
entonces, el reconocimiento de una norma ya vigente en función del Derecho
Internacional Público consuetudinario. Así, se ha sostenido que,
en virtud de las manifestaciones reseñadas y de las prácticas
concordantes con ellas, el principio de imprescriptibilidad de los crímenes
contra la humanidad integra el Derecho Internacional general como un principio
del derecho de gentes generalmente reconocido, o incluso como costumbre internacional.
De este modo, es claro que la aplicación de tal principio no vulneraría
la exigencia de lex praevia. Sin embargo, tampoco en base a esta diversa fundamentación
puede resolverse la cuestión a favor de la aplicación del principio
de imprescriptibilidad, en tanto otros aspectos no menos importantes, que subyacen
al nullum crimen nulla poena sine lege, se verían claramente violados.
En efecto, la aplicación de la costumbre internacional contrariaría
las exigencias de que la ley penal deba ser certa -exhaustiva y no general-,
stricta -no analógica- y, concretamente con relación al sub lite,
scripta -no consuetudinaria-. Sintetizando: las fuentes difusas -como característica
definitoria de la costumbre internacional- también son claramente incompatibles
con el principio de legalidad.
43) Que los obstáculos hasta aquí examinados tampoco pueden sortearse
con la aplicación directa del derecho penal internacional en virtud de
una pretendida preeminencia del derecho de gentes que encontraría su
fundamento en el art. 118 CN., derecho que no necesariamente revelaría
idéntica sujeción al principio de legalidad.
Al respecto, cabe recordar que el art. 118 CN. establece que "...la actuación
de estos juicios [juicios criminales ordinarios] se hará en la misma
provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa
fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes,
el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de
seguirse el juicio".
Como se advierte, esta cláusula constitucional regula una modalidad de
los juicios criminales: aquellos que derivan de los delicta iuris gentium. En
este aspecto, impone al legislador el mandato de sancionar una ley especial
que determine el lugar en que habrá de seguirse el juicio, de suerte
tal que a falta de la ley especial que prevé la norma (se refiere además
a hechos acaecidos en el exterior), resulta inaplicable (Fallos 324:2885). En
efecto, esta Corte ya ha precisado el alcance acotado que debe asignarse a la
escueta referencia que contiene esta norma. Seco Villalba ("Fuentes de
la Constitución argentina", 1943, Ed. Depalma, p. 225) da cuenta
de su origen, que se remonta a la Constitución de Venezuela de 1811,
la que del mismo modo simplemente estatuye que en el caso de que el crimen fuese
perpetrado contra el derecho de gentes -en ese momento, piratería y trata
de esclavos- y fuera de los límites de la Nación el Congreso determinará,
por una ley especial, el paraje donde haya de seguirse el juicio.
De tal modo, no cabe concluir que por esta vía el derecho de gentes tiene
preeminencia sobre el Derecho interno del Estado argentino. Por otra parte,
no debe confundirse el valor indiscutible del derecho de gentes y su positiva
evolución en el ámbito del Derecho Internacional con la posibilidad
de aplicar sus reglas directamente en el Derecho interno.
En definitiva, la mención en la Constitución del derecho de gentes
se efectúa sólo para determinar la forma en que se juzgarán
los delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos; pero de ningún
modo -más allá de su indiscutible valor- se le confiere jerarquía
constitucional, ni -menos aún- preeminencia sobre la Ley Fundamental.
Parece a todas luces exagerado inferir en base al texto del art. 118 que sea
posible la persecución penal en base a las reglas propias del derecho
penal internacional. De allí no se deriva en modo alguno que se pueda
atribuir responsabilidad individual con base en el Derecho Internacional, en
tanto no se establece cuáles son los principios y normas que rigen la
persecución de crímenes iuris gentium. Por lo tanto -como se afirmó-,
la norma citada no permite concluir que sea posible en nuestro país la
persecución penal con base en un derecho penal internacional que no cumpla
con los mandatos del principio de legalidad (en el mismo sentido, ver "Persecución
penal nacional de crímenes internacionales en América Latina y
España", 2003, Ed. por la Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo,
investigadores del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional).
44) Que, por último, corresponde aclarar que las conclusiones a las que
se arribó en la causa "Priebke" (Fallos 318:2148 Ver Texto
) no pueden extrapolarse sin más a la cuestión que se debate en
el sub lite. En el mencionado precedente debía resolverse una solicitud
de extradición -que, como tal, era regida por el principio de colaboración
internacional-. Es decir, se trataba de un supuesto de hecho muy distinto del
que aquí se plantea, en tanto en el caso sub examine debe decidirse acerca
de la atribución de responsabilidad penal a una persona a la que se le
ha imputado la comisión de un delito en el ámbito interno de nuestro
país.
En efecto, tal como señala con claridad el voto de los jueces Nazareno
y Moliné O'Connor (consid. 44) y el voto del juez Bossert (consid. 56)
in re "Priebke" Ver Texto , lo que allí estaba en tela de juicio
era la vigencia de los compromisos asumidos en el ámbito internacional
en materia de extradición, toda vez que este tipo de trámites
no tienen por objeto determinar la culpabilidad o inculpabilidad del individuo
requerido, sino sólo establecer si su derecho de permanecer en el país
-art. 14 CN.- debe ceder ante la solicitud de cooperación internacional
formulada. En ese caso se explicaba que un país soberano como la República
de Italia -para el que la acción no estaba prescripta en virtud de su
calificación como crimen de lesa humanidad- solicitaba la extradición
del imputado sin perjuicio del juzgamiento definitivo, incluso sobre la naturaleza
del delito, por los tribunales del lugar donde se había cometido.
En el mencionado precedente solamente se admitió que un tratado -al que
había adherido el país requirente y cuya aplicación éste,
a su vez, permitía- pudiera ser computado por nuestros tribunales a efectos
de conceder una extradición. De ese modo se cumplió con lo que
la Organización de las Naciones Unidas había exhortado a los Estados
no parte de la "Convención sobre Imprescriptibilidad" a través
de diversas resoluciones en cuanto a su cooperación a los fines de la
detención, extradición, enjuiciamiento y castigo de los culpables
de delitos de la envergadura de los crímenes de guerra o de lesa humanidad.
El no acceder a esa petición, por lo tanto, contrariaba los propósitos
y principios de la Carta de las Naciones Unidas (resoluciones de la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas sobre la "Cuestión
del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido
crímenes de lesa humanidad", n. 2338 [XXII] del 18/12/1971; n. 2583
[XXIV] del 15/12/1969; n. 2712 [XXXV] del 15/12/1970 y n. 2840 [XXVI] del 18/12/1971).
Tan así es, que diversas normas que regulan actualmente cuestiones de
extradición han hecho hincapié en la observancia de los intereses
del país requirente como modo de evitar con facilidad los obstáculos
que presentaban causas como la aquí reseñada. A modo de ejemplo
corresponde citar la nueva Ley de Cooperación Internacional en Materia
Penal -ley 24767 Ver Texto , del 16/1/1997-, que establece como requisito a
los fines de la extradición que el delito no esté prescripto en
el Estado requirente, sin importar -en base al principio de cooperación
internacional- que ya hubiera prescripto en el país requerido (a diferencia
de lo que sucedía con la ley 1612). Idéntica postura se adopta
en el nuevo convenio en materia de cooperación suscripto con los Estados
Unidos de América. De este modo recupera su vigencia un antiguo principio
del Derecho Internacional según el cual la prescripción debe regirse
en virtud del Derecho del país que solicita la entrega (conf. Goldschmidt,
Werner, "La prescripción penal debe aplicarse de oficio", ED
110-384 y ss.).
Como ya se afirmó, esta particular problemática que fue materia
de decisión en el precedente de Fallos 318:2148 Ver Texto en modo alguno
puede ser trasladada a la situación que se plantea en el sub lite, la
que requiere de la elaboración de un examen novedoso, en tanto lo que
aquí debe decidirse se vincula directamente con el art. 18 CN., en cuanto
establece que "...ningún habitante de la Nación pueda ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...".
Ése es el principio que integra el orden público argentino y que
no puede ser vulnerado con la aplicación de una norma sancionada ex post
facto.
45) Que todo lo dicho reafirma la imposibilidad de aplicación retroactiva
o consuetudinaria del postulado de imprescriptibilidad.
En efecto, reiteradamente ha sostenido este tribunal que una de las más
preciosas garantías consagradas en el art. 18 CN. es que ningún
habitante de la Nación pueda ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso (Fallos 136:200; 237:636 Ver Texto ; 275:89
Ver Texto ; 298:717 Ver Texto ; 308:892); principio que se encuentra también
reconocido -aunque con menor extensión- a través de los instrumentos
que han sido incorporados por mandato del art. 75 inc. 22 CN. (arts. 9 Ver Texto
Convención Americana sobre Derechos Humanos; 15.1 Ver Texto Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; 11.2 Ver Texto y 29.2 Ver Texto Declaración
Universal de Derechos Humanos).
Lo dicho no significa que esta Corte pase por alto el indiscutible carácter
aberrante de los delitos investigados en esta causa. Sin embargo, sería
de un contrasentido inadmisible que por ese motivo se vulnerasen las garantías
constitucionales básicas de quien se encuentra sometido a proceso. Precisamente,
el total respeto de esas garantías y de un derecho penal limitado son
las bases sobre las que se asienta y construye un verdadero estado de derecho.
Es por ello que los preceptos liberales de la Constitución argentina
deben ser defendidos férreamente -conf. Jiménez de Asúa,
"Tratado de Derecho Penal", t. II, 1964, Ed. Losada, p. 406 y ss.-,
a fin de conjurar que el enfoque inevitablemente difuso del derecho penal internacional
conduzca a la destrucción de aquéllos.
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se desestima la queja.
Notifíquese y archívese.
DISIDENCIA DEL DR. VÁZQUEZ.- Considerando: 1) Que el Tribunal Oral en
lo Criminal Federal n. 6 condenó a Enrique L. Arancibia Clavel a la pena
de reclusión perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210
bis Ver Texto incs. a, b, d, f y h CPen. (asociación ilícita agravada,
versión ley 23077 Ver Texto ) en concurso real con el de participación
necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso
premeditado de dos o más personas de Carlos J. S. Prats y Sofía
E. Cuthbert Chiarleoni (art. 80 Ver Texto incs. 2 y 4 CPen., según ley
20642 ).
2) Que a raíz del recurso interpuesto por la defensa la sala 1ª
de la Cámara Nacional de Casación Penal casó parcialmente
el fallo mencionado, en cuanto había condenado por asociación
ilícita agravada y declaró extinguida la acción penal por
prescripción respecto del delito de asociación ilícita
simple y sobreseyó en la causa y respecto de Arancibia Clavel.
Contra dicha decisión la querella -en representación del gobierno
de Chile- interpuso recurso extraordinario, cuya denegación originó
la presente queja.
3) Que en lo que aquí interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por
acreditado que Enrique L. Arancibia Clavel tomó parte a partir de marzo
de 1974 y hasta el 24/11/1978 de una asociación ilícita (la Dirección
de Inteligencia Nacional -DINA. Exterior- dependiente del gobierno de facto
chileno), que contaba con al menos diez miembros, y cuya actividad consistía
en la persecución de opositores políticos al régimen de
Pinochet exiliados en la Argentina. Esto incluía secuestros, sometimiento
a interrogatorios bajo tormentos, sustracción de sus identificaciones
para su reutilización, previa falsificación, etc. Dentro de la
organización, Arancibia Clavel tenía por función formar
en Buenos Aires una red paralela de informantes que aportaran datos sobre los
perseguidos. Asimismo, estuvo presente durante el allanamiento y la aplicación
de torturas a la ciudadana chilena Laura Elgueta, fueron encontrados en su poder
documentos de identidad utilizados para dificultar la identificación
de los asesinados, utilizaba identidades falsas y ocultaba sus actividades de
inteligencia aparentando ser empleado del Banco de Estado de Chile.
4) Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado parte en
la asociación precedentemente descripta, el tribunal oral consideró,
de conformidad con la posición postulada por el querellante, que resultaba
aplicable al caso el tipo previsto en el art. 210 bis Ver Texto , Código
Penal en su redacción actual, que reprime más gravemente las asociaciones
ilícitas que reúnan al menos dos características particulares
(i.e., diez o más miembros, organización militar, disposición
de armas de guerra o explosivos, uno o más miembros oficiales o suboficiales
de las fuerzas armadas o de seguridad, apoyo de funcionarios públicos),
cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución
Nacional. Como fundamento para aplicar el texto actual, tuvo en cuenta que en
los delitos permanentes (como la asociación ilícita) la ley aplicable
al momento de comisión es la vigente al momento del cese de la conducta
delictiva; en el caso, el art. 210 bis Ver Texto , vigente en 1978, preveía
un tipo penal más gravoso (versión ley 21338 Ver Texto : "...se
impondrá reclusión o prisión de cinco a doce años,
si la asociación dispusiere de armas de fuego o utilizare uniformes o
distintivos o tuviere una organización de tipo militar. La pena será
de reclusión o prisión de cinco a quince años si la asociación
dispusiera de armas de guerra y tuviere una organización de tipo militar.
Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores serán reprimidos
de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión. La misma
pena se impondrá si la asociación estuviere organizada total o
parcialmente con el sistema de células"), que, por aplicación
de la ley más benigna (art. 2 Ver Texto CPen.), quedaba desplazado por
actual art. 210 bis Ver Texto .
5) Que, en contra de ello, la Cámara de Casación afirmó
que la conducta atribuida a Arancibia Clavel, por sus características,
y con seguridad, al menos entre 1976 y 1978, "jamás pudo contribuir
a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional", en
el sentido de poder contribuir efectivamente a afectar el sistema republicano
y democrático, y concluyó que, por lo tanto, no resultaba aplicable
el tipo penal del art. 210 bis Ver Texto , versión ley 23077 Ver Texto
. Por su parte, el tipo penal en que sí podría haber resultado
subsumible (art. 210 bis Ver Texto , versión ley 21338 Ver Texto ) ya
no se encontraba vigente, con lo cual sólo podía entrar en consideración
el tipo básico del art. 210 Ver Texto , por ser "la única
disposición penal que define el comportamiento tanto al tiempo de iniciarse
la ejecución del hecho como en el intermedio y en el del juzgamiento".
Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvió que la acción
penal se encontraba prescripta, por cuanto desde la fecha en que Arancibia dejó
de cometer el delito (la de su detención, el 24/11/1978) hasta la de
su llamado a prestar declaración (15/5/1989) transcurrieron más
de diez años (arts. 59 Ver Texto inc. 3, 62 Ver Texto inc. 2, 63 Ver
Texto , 67 Ver Texto párr. 4º y 210 Ver Texto CPen.).
6) Que en relación a este último punto el a quo rechazó
la posición de los querellantes con respecto a la imprescriptibilidad
de los hechos imputados a Arancibia Clavel, por tratarse de delitos de lesa
humanidad, sobre la base de que en la sentencia no quedaban comprendidos los
delitos que pudieren haber cometido los miembros de la banda, sino únicamente
el haber integrado una asociación ilícita. Dicha conducta -afirmó-
de ningún modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los "crímenes
de lesa humanidad" que definió como "...los asesinatos, exterminación,
sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos
contra cualquier población civil o durante la guerra, o persecuciones
por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión
con cualquier crimen de jurisdicción del tribunal, sean o no una violación
a la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados...".
En su opinión, sólo se cuenta hasta el momento con definiciones
inseguras, y "habrá de verse si acaso permitan superar la aludida
inseguridad las definiciones que acuña el estatuto de la Corte Penal
Internacional...".
7) Que la querella fundó sus agravios ante esta Corte en el exceso de
jurisdicción en que habría incurrido la Cámara al resolver
la inaplicabilidad del art. 210 bis Ver Texto a la conducta del imputado, cuando
la cuestión no había sido expresamente planteada por la defensa,
y cuestionó por arbitraria la interpretación que el a quo realizara
de dicha norma y de la garantía de la ley penal más benigna.
8) Que tanto la cuestión relativa a la forma de introducción del
planteo de la defensa así como la atinente a la subsunción de
la conducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto por el art.
210 Ver Texto CPen. remiten al examen de cuestiones de derechos procesal y común
ajenas a la vía del art. 14 Ver Texto ley 48.
9) Que sin perjuicio de lo indicado en el considerando que antecede, el recurso
extraordinario resulta procedente. En efecto, se ha configurado en autos una
cuestión federal de trascendencia, en atención a que el planteo
del recurrente referido a la inteligencia de la "Convención sobre
la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad" comporta la interpretación y aplicación
de tratados internacionales y, por ende, el cumplimiento por el Estado Nacional
de sus obligaciones internacionales (doct. de Fallos 319:2411 Ver Texto [53]).
10) Que por otra parte, si bien el agravio relativo a la imprescriptibilidad
de las conductas imputadas a Arancibia Clavel, por su calidad de crímenes
de lesa humanidad, fue introducido por la querella ante la Cámara de
Casación -fs. 7328/7352- y no fue mantenido explícitamente en
esta instancia, corresponde que sea tratado por la Corte, toda vez que la prescripción
de la acción penal constituye una cuestión de orden público
y la omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad
del Estado argentino frente al orden jurídico interamericano, debiendo,
en consecuencia, analizarse su planteo.
11) Que corresponde, entonces, determinar si el delito de asociación
ilícita investigado en autos, independientemente de su adecuación
típica al Código Penal argentino, constituye un delito de lesa
humanidad y verificar si la acción penal se encuentra prescripta o no.
12) Que las propias definiciones utilizadas por el a quo califican a la conducta
de Arancibia Clavel como un delito de lesa humanidad, pues la agrupación
de la que formaba parte estaba destinada a perseguir a los opositores políticos
del gobierno chileno presidido por el general Augusto Pinochet por medio de
homicidios, desaparición forzada de personas y tormentos, con la aquiescencia
de funcionarios estatales. Así pues, de acuerdo con el texto del Estatuto
de Roma que en la resolución apelada se cita sólo en su art. 7,
queda alcanzada toda forma posible de intervención en esta clase de hechos.
Así, no sólo quedan incluidas en las formas "tradicionales"
de participación (art. 25 inc. 3 aps. a, b y c), sino que expresamente
menciona el contribuir "de algún otro modo en la comisión
o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan
una finalidad común" (art. 25 inc. 3 ap. d), cuando dicha contribución
es efectuada "con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito
delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de
un crimen de la competencia de la Corte" (ap. d, supuesto i).
13) Que el formar parte de un grupo destinado a perseguir, reprimir y exterminar
sistemáticamente a opositores políticos del régimen dictatorial
instaurado en la República de Chile, a partir de septiembre de 1973 (DINA.
Exterior), que operaba dentro del territorio nacional y abarcó la comisión
de homicidios, desapariciones forzadas, tormentos, falsificación de documentos,
disposición de armas y explosivos, entre otros, asumiendo como función
el encausado, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo por medio
de la consolidación de una "red de informantes" y "contactos"
con funcionarios policiales y militares destinados a obtener datos sobre posibles
perseguidos y, en su caso, a garantizar la impunidad de los autores materiales
de crímenes de lesa humanidad, constituiría también un
crimen contra la humanidad, independientemente del rol funcional que se ocupe.
Sostener lo contrario sería un contrasentido, pues si los homicidios,
la tortura y los tormentos, la desaparición forzada de personas son delitos
contra la humanidad, el formar parte de una asociación destinada a cometerlos
también lo es, toda vez que este último sería un acto preparatorio
punible de los otros.
14) Que debe aceptarse que la problemática del derecho inherente al ser
humano asumió un cariz internacional a partir de todo lo acaecido en
la Segunda Guerra Mundial. Así, el 8/8/1945 se concluyó el Acuerdo
de Londres, firmado por Estados Unidos, Gran Bretaña, la Unión
Soviética y el gobierno provisional de Francia, por el que se anunció
la creación de un Tribunal Militar Internacional para el juzgamiento
de los criminales de guerra cuyos crímenes no tuvieren localización
geográfica particular y que funcionaría en la ciudad de Nuremberg.
En el art. 6 ap. c Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg
se definió como "crímenes contra la humanidad" a los
asesinatos, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros
actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de,
o durante, la guerra; o persecuciones por motivos políticos, raciales
o religiosos en ejecución de o en conexión con cualquier crimen
de la jurisdicción del tribunal, sean o no una violación de la
legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.
Dicho concepto fue confirmado por la Carta de Naciones Unidas de 1945; resoluciones
de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (art. I) del 13/2/1946 y 95
(art. I) del 11/12/1946; Declaración Universal de los Derechos Humanos
de 1948; Proyectos de Códigos de Crímenes contra la Paz y Seguridad
de la Humanidad de 1951, art. 10; de 1991, art. 21; y de 1996, art. 18; Estatuto
del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia; Estatuto de Roma, art.
7.
15) Que ello no obstante, tales situaciones puntuales o de excepción
nunca dejaron de lado los avances que en materia de derecho penal había
logrado la civilización luego de siglos de evolución humanista,
tales como los institutos que garantizaban o establecían límites
a la voluntad omnímoda de los monarcas, dictadores, vencedores de guerra,
etc., contenidos en tratados internacionales de derechos humanos y en el orden
interno, como, por ejemplo, el hábeas corpus, el principio de legalidad,
la inaplicabilidad de leyes ex post facto, los límites de la extensión
de la pena -dentro de los cuales la prescripción toma especial relevancia-,
el in dubio pro reo, la ley penal más benigna, nulla poena sine lege,
etc.
16) Que aclarado ello, y en razón de la aprobación de la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad (conf. ley 24584 Ver Texto y decreto 579/2003 Ver Texto ),
que adquirió jerarquía constitucional por ley 25778 Ver Texto
, corresponde despejar el segundo interrogante planteado en el consid. 11. Es
decir, examinar la cuestión relativa a si la regla que establece la imprescriptibilidad
de la imputación por el delito de asociación ilícita -como
crimen de lesa humanidad- puede ser aplicada al sub lite retroactivamente, o
si ello lesiona el principio nulla poena sine lege.
17) Que el presente caso se caracteriza por ser de aquellos en los cuales el
juez se encuentra ante la confrontación de principios y derechos constitucionales,
y tal circunstancia le obliga a extremar la ponderación de los valores
e intereses en juego en el caso concreto para dar la respuesta más adecuada
teniendo en cuenta el objetivo preambular de afianzar la justicia, propósito
liminar y de por sí operativo que no sólo se refiere al Poder
Judicial sino también a la salvaguarda del valor justicia en los conflictos
jurídicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad (doct.
de Fallos 302:1284 Ver Texto ).
18) Que el Preámbulo de la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad
señala que una de las razones del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad
fue la grave preocupación en la opinión pública mundial
suscitada por la aplicación a los crímenes de guerra y lesa humanidad
de las normas de Derecho interno relativas a la prescripción de los delitos
ordinarios, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables
de esos crímenes. A ello se agrega el texto del art. IV, de conformidad
con el cual "los Estados parte en la presente Convención se comprometen
a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las
medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que
la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por
ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los arts.
I y II de la presente Convención y, en caso de que exista, sea abolida".
Tales formulaciones, como puede advertirse, no resultan categóricas con
respecto a la retroactividad de la Convención, razón por la cual
deben ser conjugadas con el principio de nulla poena sine lege consagrado en
el art. 18 CN. Si esto fuera así, tal criterio pudo ser declarado por
el propio Tratado, cosa que no ocurrió.
19) Que esta Corte, al definir el principio de legalidad, ha señalado
que "toda nuestra organización política y civil reposa en
la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas
de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas
y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta
la ley que las establezca" (Fallos 191:245 Ver Texto ). Y agregó
que el principio de legalidad establecido por el art. 18 CN. exige que la conducta
y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una
ley en sentido estricto, y es competencia exclusiva del Poder Legislativo la
determinación de cuáles son los intereses que deben ser protegidos
mediante amenaza para garantizar una protección suficiente, por ser el
derecho penal la ultima ratio del orden jurídico (Fallos 314:424 Ver
Texto ).
20) Que desde los albores de la jurisprudencia de esta Corte se ha entendido
de manera pacífica que, según el principio de legalidad, el tipo
penal exige para su existencia la doble determinación por el legislador
de los hechos punibles y las penas a aplicar y proscribe, en consecuencia, la
aplicación por analogía, o, de modo extensivo, la ley penal (doct.
de Fallos 16:118; 137:425; 150:293; 169:309 Ver Texto ; 184:116 Ver Texto ;
191:245 Ver Texto ; 204:345 Ver Texto , 359 Ver Texto ; 220:129 Ver Texto ;
237:636 Ver Texto ; 307:550 y 1114 Ver Texto ; 310:1909 Ver Texto ; 314:1451
Ver Texto , entre muchos otros). Vale decir que abarca todos los presupuestos
de la punibilidad, y no sólo la descripción de la conducta típica
en sentido estricto. En consecuencia, también los plazos de prescripción
han de estar legalmente determinados con carácter previo, y no cabe prorrogarlos
retroactivamente, tanto si antes del acto de prórroga ha expirado el
plazo como en el caso contrario. En tal sentido se ha pronunciado doctrina autorizada:
"El comportamiento punible y la medida de la pena no se deben determinar
bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por juzgar, ni
como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general,
mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho" (conf.
Jakobs, Günter, "Derecho Penal. Parte general", 1995, Madrid,
p. 4/9).
21) Que el instituto de la prescripción de la acción penal está
estrechamente ligado al principio de legalidad; por lo tanto, no sería
susceptible de aplicación una ley ex post facto que alterase su operatividad
en perjuicio del imputado. El rechazo de la retroactividad de disposiciones
penales posteriores al hecho, las llamadas leyes ex post facto, que impliquen
un empeoramiento de las condiciones de los encausados ha constituido doctrina
invariable en la jurisprudencia tradicional de la Corte. En el caso "Mirás"
(Fallos 287:76 Ver Texto y sus numerosas citas sobre el punto) se señaló
expresamente que tal principio alcanza también a la prescripción
de la acción penal. Se dijo en esa ocasión: "...el instituto
de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de `ley penal',
desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción,
la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las
disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión
punitiva".
22) Que de los enunciados contenidos en los tratados internacionales reseñados
se desprende que no establecen ningún tipo penal que, según el
principio de legalidad entendido tradicionalmente por la Corte, exige para su
existencia la descripción del hecho punible y las penas a aplicar. Sin
que obste a lo expuesto considerar como delito de lesa humanidad la asociación
ilícita integrada por Arancibia Clavel, ya que no resulta posible acudir
a principios indefinidos supuestamente derivados del derecho de gentes. Lo contrario
importaría violentar el principio del debido proceso adjetivo consagrado
en el art. 18 CN., que integra el orden público internacional argentino,
y a él debe conformase no sólo todo procedimiento jurisdiccional
que se lleve a cabo en jurisdicción argentina, sino también todo
procedimiento que concluya en la sentencia o resolución dictada por autoridad
judicial extranjera con efectos extraterritoriales en la República Argentina
(doct. de Fallos 319:2411 Ver Texto ).
23) Que, por otra parte, el principio de irretroactividad de la ley penal también
se encuentra reconocido en los instrumentos incorporados por el art. 75 inc.
22 CN. Así, el art. 11 Ver Texto párr. 2º Declaración
Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 10/12/1948, dispone: "Nadie será condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el
derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito";
reglas que fueron reiteradas en el art. 15 Ver Texto párr. 1º Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscripto en Nueva York
el 19/12/1966, en el art. 9 Ver Texto Convención Americana sobre Derechos
Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, y, en el ámbito
europeo, por el art. 7 párr. 1º Convención Europea de Derechos
Humanos. Cabe señalar que el párr. 2º del art. 15 Ver Texto
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos agrega que "...nada
de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la
condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse,
fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos
por la comunidad internacional", pero ese párrafo fue objeto de
la reserva dispuesta en el art. 4 Ver Texto ley 23313 que lo aprobó,
según el cual "El gobierno argentino manifiesta que la aplicación
del ap. 2 del art. 15 Ver Texto Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
deberá estar sujeta al principio establecido en el art. 18 CN.",
de modo que la República no se adhirió incondicionalmente a los
principios o normas del derecho de gentes, entre los cuales podría incluirse
la imprescriptibilidad retroactiva de la acción penal destinada a perseguir
los delitos de lesa humanidad; la adhesión se formuló de manera
condicionada, y la condición fue que la aplicación de aquellos
principios o normas no pudiera realizarse de modo retroactivo, violando la garantía
consagrada en el art. 18 CN., sino a partir del momento en que nuestras normas
internas les dieran vigencia, y hacia el futuro.
La cuestión fue expresamente considerada en el Senado de la Nación
durante el debate previo a la sanción de la ley 25778 Ver Texto , en
el cual el senador Baglini -en opinión compartida por los senadores Usandizaga,
Maestro, Salvatori, Prades y Gómez Díez- expresó: "Nuestra
Carta Magna tiene una primera parte dogmática que ni siquiera fue tocada
por la reforma constitucional de 1994, donde existe una piedra angular, que
no es sólo de nuestra Constitución sino del Derecho Internacional,
el de todos los países, que es el art. 18 , por el que se establecen
principios fundamentales que son la garantía común de todos, aun
de los ciudadanos que sin merecer el título de tal negaron a algunos
el ejercicio de sus derechos... En esta norma está contenido el principio
de legalidad. No hay condena sin ley previa al hecho del proceso. Allí
está el principio de irretroactividad en materia penal -seguramente lo
volvamos a mencionar cuando tratemos la siguiente iniciativa-, el principio
de los jueces naturales y el de la cosa juzgada. Sobre estas cuatro piedras
angulares se arma la legislación penal no sólo de la Argentina
sino de todo Estado democrático". Y después de destacar que
"...el art. 27 de nuestra Carta Magna señala con toda claridad que
cualquier tratado que celebre la Nación tiene que ser conforme a los
principios de Derecho Público que la propia Constitución establece",
concluyó en que debía quedar "claramente establecido y entendido
que la modificación atinente a la prescripción de los hechos acontecidos
con anterioridad a la aprobación de la Convención sobre Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra es inconstitucional. Solamente puede regir
con relación a los hechos que hubieren tenido lugar a partir del establecimiento
de la Convención. De lo contrario, se va a generar una enorme confusión
en el campo jurídico y, paradojalmente, se va a producir el efecto contrario
al deseado".
24) Que tampoco el art. 118 CN., en cuanto establece: "La actuación
de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido
el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de
la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará
por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio", constituye
obstáculo, ya que se refiere al derecho de gentes sólo para determinar
la forma en que se juzgarán los delitos cometidos en el exterior en contra
de sus preceptos. En modo alguno se le confiere al ius cogens jerarquía
constitucional, y tampoco lo menciona en este aspecto el art. 75 inc. 22 CN.
25) Que esta Corte ha interpretado que el citado precepto constitucional regula
la modalidad de los juicios criminales: aquellos que derivan de los delicta
iuris gentium (conf. doct. de Fallos 324:2885, punto VI del dictamen del procurador
general), expresando en tal sentido que dicho artículo impone un mandato
al legislador: la sanción de una ley especial que determine el lugar
en que habrá de seguirse el juicio, por lo que a falta de la ley especial
que prevé la norma -para los hechos acaecidos en el exterior-, resulta
inaplicable.
En consecuencia, resultaría una conclusión dogmática inadmisible,
que desconocería además de su sentido literal el verdadero alcance
que la Corte le ha otorgado, afirmar que el texto del art. 118 CN. otorga preeminencia
al derecho de gentes sobre las propias normas constitucionales, o bien que las
desplaza, lo cual, como es obvio, no se ha dado ni en su texto original ni en
sus reformas.
26) Que ese criterio, de hacer prevalecer las declaraciones, derechos y garantías
establecidos en la parte liminar de la Ley Fundamental, se ve reafirmado en
el art. 75 inc. 22 CN., que expresamente prescribe que los tratados con jerarquía
constitucional "no derogan artículo alguno de la primera parte de
esta Constitución y deben entenderse como complementarios de los derechos
y garantías por ella reconocidos". A ello se suma el art. 21 Ver
Texto ley 48, en cuanto dispone que "...los tribunales y jueces nacionales
en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución
como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione
el Congreso, los tratados con Naciones extranjeras, las leyes particulares de
las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación
y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente
los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación
que va establecido".
27) Que ello resulta armónico con el art. 27 Ley Fundamental, en cuanto
dispone que los tratados suscriptos por el gobierno federal deberán estar
en conformidad con los principios de Derecho Público establecidos en
ella. De esa forma se marca el respeto por la jerarquía normativa, subordinando
el derecho de gentes en la aplicación de las normas fundamentales de
la Carta Magna, y, al ser ello así, el ius cogens sólo podrá
aplicarse en la medida en que no las contradigan.
28) Que tal solución, lejos de atentar contra el principio de colaboración
entre Estados, lo reafirma, ya que la realización de los altos fines
de la justicia penal, instituida en todos los países civilizados para
garantía de sus habitantes (Fallos 154:157, p. 162; 154:332, p. 336;
156:169, p. 180; 166:173 Ver Texto , p. 177), se vería frustrada y aquéllos
privados de contenido si, so pretexto de aquel principio, el tribunal acudiera
a razones extralegales genéricas, como son las atinentes a la conveniencia
universal del enjuiciamiento y castigo de todos los delitos y al interés
y a la seguridad de las sociedades humanas (Fallos 261:94 Ver Texto y 311:1925
Ver Texto ), para apartarse de su inveterada jurisprudencia consagrada en salvaguarda
del derecho humano a la defensa en juicio (Fallos 319:2257).
Lo contrario llevaría al extremo opuesto, pues sería como decir
que los autores de delitos de violación a los derechos humanos no tendrían,
a su vez, derechos humanos que los protejan, lo que es impensable en el estado
de derecho nacional, ni en el propio ius cogens.
29) Que, en efecto, y a mayor abundamiento, ya en el orden regional, la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada por la
Asamblea General de la OEA. el 9/6/1994, incorporada a nuestra legislación
positiva mediante la ley 24556 Ver Texto y que adquirió rango constitucional
a través del dictado de la ley 24820 Ver Texto , al enunciar sus principios
y objetivos reafirma que la práctica sistemática de la desaparición
forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad. Sin embargo, luego
de explicar lo que la expresión "desaparición forzada"
significa (art. II), determina que los Estados parte se comprometen a adoptar,
con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas
que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada
y a imponerle una pena apropiada.
De lo dicho se desprende, en primer lugar, que la Convención no establece
ningún tipo penal según las exigencias del principio de legalidad
(art. 18 CN.), sino que describe la figura que deberá contener el tipo
penal de la desaparición forzada de personas, y, como una secuencia lógica,
exigir a los Estados partes la sanción de ese tipo penal según
sus procedimientos constitucionales, para poder otorgar a los Estados jurisdicción
sobre el mismo (arts. IV y IX).
30) Que de lo expuesto cabe concluir que a la fecha de comisión de los
hechos investigados la única norma que los tipificaba, en resguardo del
principio de nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 CN., fue la escogida
por el tribunal a quo. Y, en esa dirección, no se le puede oponer la
Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra
y los Crímenes de Lesa Humanidad, en la medida en que ha sido ratificada
por ley y adquirió jerarquía constitucional con posterioridad
a los hechos materia de análisis en el sub iudice.
31) Que la solución aquí adoptada no controvierte la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, esta Corte ha reconocido
que la jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para la
interpretación y aplicación de las convenciones incorporadas a
la Constitución por el art. 75 inc. 22 párr. 2º debe servir
de guía para la interpretación de los preceptos convencionales
(Fallos 321:3555 Ver Texto , consid. 10), pero ello en modo alguno implica la
facultad de los jueces de violar el orden jurídico interno so pretexto
de proteger los derechos humanos, pues el aseguramiento de la vigencia del derecho
no puede concretarse mediante su aniquilación.
32) Que en razón de ello, esta Corte no puede dejar de advertir la tensión
existente entre la obligación que, en la actual evolución del
derecho, tienen los Estados de perseguir las violaciones a los derechos humanos
y el hecho de que ellos puedan declararse prescriptos. Sin embargo, resulta
peligroso para la seguridad jurídica y la convivencia internacional que
se entienda que el ius cogens puede tipificar delitos.
33) Que, asimismo, no caben dudas de que el instituto de la prescripción
de la acción penal no puede ser considerado como un principio general
del Derecho Internacional, y menos aún del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, pero sí lo es el principio de nulla poena sine lege
consagrado en el art. 18 CN.
34) Que, en tal sentido, si bien la Corte, en oportunidad de resolver en caso
"Priebke" (Fallos 318:2148 Ver Texto ) -precedente en el que el suscripto
no intervino-, sostuvo que las reglas de la prescripción de la acción
penal previstas en el Código Penal no resultaban aplicables respecto
de hechos calificables por tratados internacionales como "genocidio"
y "crímenes de guerra", lo hizo en el marco de un proceso de
extradición, dejando en claro expresamente que las normas sobre dicha
materia no son reglamentarias del art. 18 CN., sino de su art. 14 , en tanto
no es la finalidad de estos procedimientos (extradición) la determinación
de la culpabilidad del sujeto requerido, sino que importaba excepciones a la
libertad de entrar, permanecer y salir del país, garantías respecto
de las cuales ningún extranjero tiene un derecho irrevocablemente adquirido.
Al ser ello así, la doctrina relativa a la imprescriptibilidad de esa
conducta no resulta aplicable al sub lite, donde, como se vio, se ventilan hechos
cometidos en el país, resultando de aplicación lo dispuesto por
el art. 21 Ver Texto ley 48, en cuanto marca el respeto por la jerarquía
normativa, subordinando el derecho de gentes en la aplicación del Derecho
interno a la escala de prelación que fija dicho precepto, en cuya cumbre
se encuentran las normas constitucionales. Ello, en consonancia con el art.
27 CN., en cuanto exige que los tratados internacionales deben ajustarse a los
principios de Derecho Público establecidos por la Ley Fundamental, y
el art. 46 Ver Texto Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
si se entiende que ese precepto alcanza la nulidad de un tratado celebrado por
un país en violación manifiesta a una norma de importancia fundamental
de su Derecho interno. A lo que cabe reiterar lo dispuesto por el art. 75 inc.
22 CN., en cuanto prescribe que los tratados con jerarquía constitucional
"no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución
y deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos".
35) Que el indiscutible carácter aberrante de los delitos aquí
imputados no puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico
vigente. "Tanto o más interesa a éste la observancia de sus
normas que la persecución de quienes han incurrido en hechos de aquel
carácter. Muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la humanidad el
reconocimiento de principios como el nulla poena sine lege consagrado en el
art. 18 CN. para que pueda dejárselo a un lado mediante una construcción
basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo...
Ello implicaría marchar a contramano de la civilización, sujetando
la protección de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede
ser encuadrada en ley previa al arbitrio de una seudointerpretación que
puede llevar a excesos insospechados" (conf. doct. de Fallos 318:2148 Ver
Texto , disidencia de los jueces Belluscio y Levene [h]).
36) Que, en el sentido indicado, debe recordarse, como lo hace el juez Belluscio,
el criterio concordante de la sala criminal de la Corte de Casación francesa
citado en el consid. 17 del voto de dicho magistrado, al que corresponde remitirse
por razones de brevedad.
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se hace lugar a la queja,
se declara procedente el recurso extraordinario con el alcance indicado y se
confirma la sentencia apelada. Notifíquese y devuélvase.
NOTAS:
(1) LA 1984-B-815 - (2) ALJA 1976-B-851 - (3) LA 1995-A-26 - (4) LA 1994-B-1607
- (5) JA 1997-I, síntesis Ver Texto - (6) JA 1993-III, síntesis
Ver Texto - (7) JA 1997-I-54 Ver Texto - (8) JA 64-387 - (9) JA 67-725 - (10)
JA 71-605 - (11) JA 76-475 - (12) t.o. 1981, LA 1981-B-1472 - (13) JA 1996-III,
síntesis Ver Texto - (14) ALJA 1974-A-449 - (15) JA 1985-II-665 Ver Texto
- (16) LA 1995-C-3159 - (17) LA 2003-C-2818 - (18) LA 1994-B-1655 - (19) LA
1994-B-1611 - (20) LA 1994-B-1607 - (21) JA 1996-I-328 Ver Texto - (22) ALJA
1853-1958-1-14 - (23) JA 1998-I-350 Ver Texto - (24) JA 1995-III-571 Ver Texto
- (25) LA 1995-B-2969 - (26) LA 1997-B-1391 - (27) LA 2002-B-1699 - (28) JA
1997-I-355 Ver Texto - (29) JA 1988-IV-251 Ver Texto - (30) JA 1994-III, síntesis
Ver Texto - (31) JA 1997-IV, síntesis Ver Texto - (32) JA 1997-III-387
Ver Texto - (33) ALJA 1973-A-563 - (34) JA 1992-IV-199 - (35) JA 2003-IV-402
Ver Texto - (36) JA 1999-IV-664 Ver Texto - (37) JA 1999-II-254 - (38) JA 2001-I-306
Ver Texto - (39) LA 1994-B-1615 - (40) JA 7-1970-920 - (41) JA 1991-II-74 Ver
Texto - (42) JA 2000-III, síntesis Ver Texto - (43) JA 1999-IV-664 Ver
Texto - (44) JA 1984-II-591 Ver Texto - (45) JA 1992-IV-199 - (46) JA 1995-I-686
Ver Texto - (47) JA 1997-II-557 Ver Texto - (48) JA 1998-IV-316 Ver Texto -
(49) JA 1999-II-166 Ver Texto - (50) JA 2002-II-459 Ver Texto - (51) JA 2002-III-842
- (52) JA 2004-II-345 Ver Texto - (53) JA 1998-III, síntesis Ver Texto
.
<FD 35000582 (1)> Acerca del adelantamiento de la punibilidad a actos
materialmente preparatorios que produce el tipo del art. 210 Ver Texto CPen.,
conf. Sebastián Soler, "Derecho Penal argentino", t. IV, 1978,
p. 592; Núñez, Ricardo C., "Tratado de Derecho Penal. Córdoba",
t. VI, 1971, p. 184, y Fontán Balestra, Carlos, "Tratado de Derecho
Penal. Parte especial", t. VI , 1994, p. 469. En la doctrina alemana, con
relación al art. 129 Ver Texto CPen. alemán, de texto comparable
en este aspecto, conf. Lackner, Karl, "Strafgesetzbuch", 1991, Munich,
art. 129 Ver Texto , n.m. 1, y Schönke, Adolf, Schröder, Horst y Lenckner,
Theodor, "Strafgesetzbuch. Kommentar", 2001, Munich, art. 129 Ver
Texto , n.m. 1. Asimismo, Ostendorf, Heribert, "Entwicklungen in der Rechtsprechung
zur `Bildung krimineller bzw. terroristischer Vereinigungen', art. 129 Ver Texto
, 129a StGB, en JA, 1980, p. 499 y ss., con referencias a la jurisprudencia
alemana sobre el tema.
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