2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo 13 de 2000.
El Dr. Achával dijo:
Contra la sentencia de primera instancia que hace lugar a la demanda y a la
reconvención, declarando la separación personal de los cónyuges
por el transcurso de más de dos años de separación sin
voluntad de unirse y dejar a salvo los derechos de la accionada reconviniente
como cónyuge inocente, se alzan ambas partes, quienes por los motivos
que exponen en sus presentaciones de fs. 278/284 y 291/302, intentan obtener
la modificación de lo resuelto y luego de adecuada sustanciación
de las quejas y oídos el fiscal de Cámara y el defensor de menores,
queda la cuestión en condiciones de resolver.
La parte actora se agravia por el acogimiento de la causal de divorcio invocada
por abandono voluntario y malicioso del hogar y por el otorgamiento de la tenencia
de los hijos menores en forma exclusiva a la madre, pretendiendo que la misma
sea compartida entre los progenitores; asimismo, cuestiona la distribución
de las costas en un 80% al actor y 20% a la demandada.
La demandada reconviniente se agravia de que el sentenciante no haya hecho lugar
a la causal de injurias graves y los fundamentos de dicha denegatoria, reiterando
su anterior oposición a la no recepción de declaraciones testimoniales
que estaban dirigidas a demostrar una determinada situación, aspecto
éste que ha sido ya objeto de decisión en la instancia.
En su dictamen el fiscal de Cámara solicita la confirmación del
pronunciamiento en recurso. En relación a las quejas expuestas por la
accionante señala las exigencias que la doctrina expone en relación
a la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar y el cargo de la prueba
relativa a su justificación y si bien señala dudas en relación
a las consecuencias del reconocimiento que la esposa ha formulado en cuanto
a la cohabitación conyugal y a la posibilidad de la existencia de indicios
favorables a la posición del accionante, lo estima insuficiente a efectos
de desvirtuar la presunción legal.
En cuanto al recurso interpuesto por la demandada reconviniente no encuentra
mérito para apartarse de las conclusiones del primer juzgador, ya que
examinando la prueba producida considera que la testimonial nada decisivo aporta
para calificar la conducta atribuida al esposo en relación a su trabajo
y a los manejos patrimoniales y financieros que pudieran afectar la evolución
del haber de la sociedad conyugal.
Considera -en cuanto al incumplimiento del deber de fidelidad- que para su procedencia
es imprescindible la invocación y prueba de los hechos atribuidos y que
los mismos evidencien gravedad, lo que no ha sido sino objeto de hechos aislados
o indicios no comprobables, insuficientes por sí mismos para tener por
acreditada la existencia de conductas tan graves como las atribuidas.
Por su parte, el defensor de menores considera inconveniente la tenencia compartida
de hijos menores cuando el estado del conflicto entre los progenitores no demuestra
un comportamiento maduro que posibilite el resguardo del primordial interés
de los menores por sobre las dificultades derivadas de las actitudes de los
padres, si bien deben respetarse los derechos del padre que no convive con los
hijos.
Es cierto que la doctrina en general y la jurisprudencia del fuero establecen
un criterio general en materia de carga de la prueba en supuestos de divorcio
fundado en la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal por
parte de uno de los cónyuges. El esposo abandonado sólo debe acreditar
el hecho del abandono, quedando a cargo del otro justificar que aquél
no le es imputable y en su defecto debe ser considerado como voluntario y malicioso
que justifica admitir la pretensión como sustento del divorcio vincular.
Esta causal consiste en el alejamiento de uno de los cónyuges del hogar
común, por motivos que le son exclusivamente imputables, con la intención
de sustraerse a las obligaciones emergentes del matrimonio, en particular las
de cohabitación y asistencia (conf. Zannoni, "Derecho de familia",
t. 2, p. 93 y ss.; Borda, "Familia", t. I, p. 437 y ss.; Belluscio,
"Derecho de familia", t. III, p. 298 y ss.; Spota, "Tratado de
Derecho Civil", vol. 12, p. 732 y ss.; Llambías, "Código
Civil anotado", p. 600 y ss.; Garbino, en Belluscio-Zannoni, "Código
Civil comentado, anotado y concordado", t. 1, p. 717).
El abandono se integra con un elemento material, consistente en el alejamiento
del hogar conyugal y otro intencional, construido con el propósito de
sustraerse a los deberes matrimoniales.
Considero, sin embargo, que ello no tiene carácter absoluto y que deben
ser analizadas las diversas circunstancias invocadas y demostradas en la causa.
La esposa demandada-reconviniente ha admitido el deterioro de las relaciones
conyugales, que se hizo ostensible a partir de diciembre de 1987. Invoca que
la salud del esposo comenzó con infecciones de diferente localización,
que encontró explicación en 1993 cuando le fue diagnosticada una
infección de transmisión sexual que comprometía gravemente
la salud de la esposa, pero teniendo en cuenta la gravedad del pronóstico
"permití su permanencia en casa" (el encomillado me pertenece).
En marzo de 1993 cesamos en la cohabitación a través del cambio
de dormitorio y dos años después dejó el hogar conyugal.
De dichas expresiones resulta indudable que a partir del año 1993 -aparentemente
por decisión de la esposa o de común acuerdo- se ha suspendido
la habitación conjunta y la vida en común, pasando la esposa a
dormir en la habitación de sus hijas mujeres; sin perjuicio de ello dice
haber permitido que el esposo continuara viviendo en el inmueble, que era la
sede del hogar conyugal, por espacio de dos años.
El retiro del esposo del hogar se habría producido en el año 1995
y transcurridos aproximadamente dos años ha promovido la demanda.
Está admitido que ha continuado con una relación normal con los
hijos y además que lleva su ropa a la casa para el lavado y concurre
a almorzar en la casa (ver contestación de agravios, fs. 307 vta. párr.
2º).
No se ha invocado que la esposa en momento alguno se haya opuesto al retiro
del esposo ni que haya requerido o pretendido el cumplimiento por parte de éste
de los deberes conyugales.
Dentro de los deberes recíprocos matrimoniales que menciona la ley, se
encuentra la cohabitación o convivencia, que en opinión de Mazzinghi
constituye la base de la vida soportable y digna y está concebido en
miras a una relación armónica.
Destaca Lidia N. Makianich de Basset que la cohabitación es propia si
refleja la comunidad de vida e impropia cuando constituye sólo una formal
vivienda en común, vacía de todo contenido y demostrativa de un
auténtico estado de ruptura o separación de hecho (conf. Lagomarsino-Salerno,
"Enciclopedia de Derecho de Familia", t. I, p. 780 y ss.).
Ello torna aplicable el criterio según el cual "la pasividad mantenida
por el cónyuge abandonado durante cierto tiempo, sin el menor acto que
exteriorice la voluntad de reanudar la convivencia, se interpreta como adhesión
a una situación existente, ingresándose así a una bilateralidad
que tal vez no existiera inicialmente. Al respecto hay un criterio generalizado
de que la pasividad y aceptación de aquel llega a convertirlo en un copartícipe
del estado de separación de hecho" (conf. sala A, recurso 204871,
del 13/12/1996; Vidal Taquini, Carlos H., "Matrimonio civil. Ley 23515",
1991, Ed. Astrea, p. 419 y ss.).
Comentando un precedente de la sala F ("Valoración de la conducta
de los cónyuges posterior a la separación de hecho", JA 1995-III-355
y ss.), afirman Eduardo A. Zannoni y Beatriz R. Bíscaro que no es posible
dejar de advertir que, producida la separación de hecho, se suscitan
inevitables cambios en la relación matrimonial que impide aplicar, sin
matices, las reglas que presuponen la relación matrimonial conviviente.
En especial ante la prolongación de un quebrantamiento definitivo de
la convivencia, que acaece con la anuencia o beneplácito y sin reclamaciones
del otro cónyuge. Agregando que desde una perspectiva asistencial, la
separación de hecho, materializada en el retiro de uno de los cónyuges
del hogar, implica la aceptación de la pareja de la incapacidad de resolver
las tensiones maritales como para continuar la relación.
Con citas de precedentes del tribunal (sala E, 19/4/1974, LL 156-193; sala C,
19/5/1965; sala D, 13/11/1963, LL 114-708; Sup. Corte Bs. As., 22/10/1968, LL
134-518), afirman que "la aceptación por parte de uno de los esposos
de la separación de hecho destituye de malicia al abandono voluntario
del hogar efectuado por el otro".
En tales condiciones la interpretación de que el abandono está
dirigido a violar el deber de convivencia carece de toda razonabilidad y no
debe ser invocado por quien se ha mantenido en pasividad durante algún
tiempo, sin la exteriorización de signo alguno que demuestre su disconformidad
con la conducta asumida por el otro (sala A, 13/12/1996, "S. J. C. v. S.
M. R.", LL 1998-C-937, sum. 40429).
Se desprende de manifestación de parte y de las constancias de autos,
que el accionante no se ha desentendido ni material ni espiritualmente de las
necesidades de sus hijos, con quienes se encuentra asiduamente en el hogar conyugal,
en el campo que trabaja o aun en tiempo de vacaciones.
Lo afirmado precedentemente no se desvirtúa por la demanda de alimentos
que tengo a la vista, en donde medió conformidad entre los esposos y
no se requirió el pago de alimentos que no hubieran sido efectivizados
con anterioridad a la promoción de la misma.
Como consecuencia de ello y teniendo presente las dudas expresadas por el fiscal
de Cámara, soy de opinión que corresponde admitir la queja y revocar
la sentencia en cuanto ha admitido la reconvención por abandono voluntario
y malicioso que se atribuye el esposo-accionante.
La demandada reconviniente se alza en contra de la sentencia en cuanto desestima
la invocada causal de injurias graves, que sustenta en tres aspectos: la desastrosa
administración de los campos y su poco afecto a las tareas remuneradas;
la imputación de infidelidad y lo que se invoca como su consecuencia
la infectación con H.I.V. y los insultos e injurias vertidas por B. a
su esposa delante de sus hijos y amigos de éstos.
Se interpreta como injuria grave a los actos ejecutados en forma verbal, escrita
o materialmente que constituyan una ofensa para el otro cónyuge, atacando
su honor, reputación o dignidad o hiriendo sus justas susceptibilidades
(Borda, "Familia", p. 428 y ss.; Zannoni, "Derecho de Familia",
t. 2, p. 83 y ss.; Belluscio, "Código...", p. 228; Mazzinghi,
"Derecho de Familia", p. 77; Spota, "Tratado de Derecho Civil",
p. 654; Llambías, "Código Civil anotado", p. 577), exigiendo
la ley que sean graves y para establecer si tienen ese carácter dispone
que se tome en consideración la educación, la posición
social y demás circunstancias que puedan presentarse (conf. Borda, Guillermo,
"Tratado...", 1993, p. 41, n. 507).
Comparto la interpretación referida a que las manifestaciones de la parte
no han sido suficientemente demostradas. El éxito o fracaso económico
de una actividad comercial puede deberse a diversas razones y particularmente
a situaciones climáticas, a exceso de ofertas o a la baja de precio del
producto y no puede admitirse sin suficiente demostración que la causa
del fracaso haya sido la falta de aptitud o desidia del marido encargado de
una actividad que venía realizando desde mucho tiempo atrás y
con marcado éxito, como lo admite la propia interesada.
Tampoco se ha demostrado que la actividad empresaria, que por supuesto lleva
tiempo y exige atención gratuita -aunque limite la propia actividad comercial
o profesional-, implique necesariamente una intención injuriosa hacia
la cónyuge sino que por el contrario y en muchísimos casos de
público conocimiento implica acordarle a la persona que la desempeña
con aptitud y eficacia, lo que seguramente redundará en beneficio personal
y profesional, ya que recurrirán a su opinión y asesoramiento
los demás productores que se encuentren necesitados de asistencia técnica,
con la consiguiente contraprestación en dinero o bienes.
No cabe exigir la misma actividad -en cuanto a la intensidad del trabajo- a
una persona que está en plenitud de su condición física
(estado de salud), cuando la misma se encuentra víctima de una serie
de limitaciones (como las denunciadas por la reconviniente) que requieren consultas
profesionales, tratamientos más o menos agresivos y aún internaciones
que pueden incidir en la autoestima y en la posibilidad de interrelacionarse
con otras personas. En tales condiciones el hecho del ejercicio de la profesión
de abogado en la capital con todas las exigencias propias de lo que ello significa
y de la necesaria dedicación no solamente al estudio sino al propio trato
personal con los clientes, no resulta en aquellas condiciones fáciles
de desarrollar conjuntamente con la labor de quien debe administrar campos dedicados
a la actividad agropecuaria, cuya desatención incide directamente en
los rendimientos que de la misma puedan obtenerse.
Es cierto que B. ha admitido haber viajado en una oportunidad a las playas en
compañía de un amigo, lo que habría dado lugar -en opinión
de la cónyuge- al retiro de la hija mayor para trasladarse a otro lugar;
sin embargo ello no implica que las imputaciones que se formulan en cuanto a
la persona y características particulares de la misma, hayan sido los
motivos del retiro e importen el ejercicio de acciones homosexuales en presencia
de los hijos del matrimonio.
No hay ningún elemento de juicio que permita afirmar seriamente la actividad
homosexual del cónyuge y que de la misma haya derivado la enfermedad
que lo aqueja; ello constituye sólo una interpretación personal
e interesada de la quejosa, que no puede admitirse sin sustento razonable.
Por el contrario, los fundamentos que al respecto expone el pronunciamiento
en recurso, resultan de un criterio prudente y razonable y no se dan razones
para apartarse de los mismos, ni se indican los elementos de juicio objetivos
de los que derivarían las conclusiones a las que llega la apelante.
En cuanto al supuesto hecho injurioso que se habría producido en el campo
en relación a la esposa y delante de hijos y amigos y respecto del cual
se ha decidido ya en esta instancia referido a su demostración, ni siquiera
se ha precisado en qué consiste y la explicación de evitar que
los amigos de los hijos sean citados a declarar sobre la producción de
hechos presumiblemente desagradables, no deja de tener razonabilidad y trata
de evitar mayores disgustos a los hijos por la supuesta conducta de los padres
a los que aquellos resultan -si bien ajenos- víctimas directas.
Por las razones expuestas y en lo pertinente por las invocadas por el fiscal
que se comparten, propongo que se confirme lo decido desestimando las quejas
formuladas.
En relación al mantenimiento de la situación de hecho existente
por la tenencia de los hijos, ha expresado agravios el demandante pretendiendo
que se disponga la tenencia compartida de los hijos y en relación a ello
se ha expedido el defensor de menores de Cámara.
El aludido funcionario expresa que la tenencia compartida, que ahora pretende
el apelante, implica el ejercicio conjunto de la patria potestad, el que no
puede continuar vigente cuando no conviven los progenitores y existe conflicto
entre ellos y que no viola el interés del menor, sino que los beneficia
cuando existe acuerdo entre los progenitores.
Si bien los padres viven en casas separadas -es claro que están ubicadas
en lugares próximos- y la repetida presencia del padre a la hora del
almuerzo en la sede de lo que fue el hogar conyugal demuestra -en mi opinión-
que el conflicto existente no ha impedido una relación civilizada que
no ha alterado el contacto de los padres con los hijos.
Es cierto que la posición paterna ha variado desde el escrito de demanda,
en donde denuncia que no hay problemas en relación al régimen
de visitas y la relación con los hijos; la contestación de la
reconvención en donde se opone que se acuerde a la esposa la tenencia
definitiva y la expresión de agravios en donde se pretende la tenencia
compartida, pero considero que en razón de la naturaleza de la cuestión
y del primordial interés de los menores, que debe privar en la cuestión
ello no constituye óbice para ser considerado en la instancia.
Más allá de las distintas edades que los hijos tienen en la actualidad
y que se desconoce la opinión de los mismos ni existe en la causa información
profesional acerca de las posibilidades y/o inconvenientes de mantener o cambiar
la tenencia de los menores, estimo que no debe soslayarse que las edades de
los hijos oscilan entre los 9 y 22 años.
Los hijos han nacido dentro de una familia y continúan formando parte
de la misma y las desinteligencias entre los padres no deben trascender a los
hijos, de manera que éstos sufran en la menor manera posible el distanciamiento
o la separación entre aquéllos. El progenitor apelante no ha aclarado
las pretendidas bases de la tenencia compartida que peticiona ni explica, de
acuerdo al número y diferente sexo de los hijos y a las posibilidades
habitacionales de que dispone, el modo en que cobijaría -adecuadamente-
a ellos.
Tampoco existen precisiones relativas a la periodicidad de los viajes que el
apelante debe realizar para atender las tareas agropecuarias y el tiempo que
dicha actividad regularmente le demanda, ni el destino ni cuidado de los hijos
durante los mismos.
Sobre la base de que los hijos tienen necesidad de una continuidad de espacio
y de tiempo, de la continuidad afectiva y de la continuidad social, es por ello
que corresponde brindar a los progenitores la oportunidad de asumir la responsabilidad
del trato cotidiano con sus hijos (conf. esta sala, 7/11/1995 en recurso 167357)
y de la inconveniencia -salvo razones de gravedad- de alterar el principio de
continuidad y sin que ello implique abrir juicio acerca de la responsabilidad
de los padres en el fracaso matrimonial, considero que debe confirmarse lo decidido
acerca de la tenencia, sin perjuicio del reconocimiento del derecho y obligación
del padre no conviviente de estar cerca de todos y cada uno de ellos.
Por ello propongo se desestime el agravio.
El demandante se alza en contra de la imposición de costas en 80% a cargo
del actor y 20% a cargo de la demandada, pretendiendo sean impuestas en el orden
causado.
El art. 68 CPCCN. consagra el criterio objetivo de la derrota, como fundamento
de la imposición de las costas. Las mismas son un corolario del vencimiento
y tienden a resarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debió
incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional, la satisfacción
de su derecho. Estas deben ser reembolsadas por el vencido con prescindencia
de la buena o mala fe, de su mayor o menor razón para litigar y de todo
concepto de culpa, negligencia, imprudencia o riesgo y de la malicia o temeridad
de su contrario.
Y cabe recordar que quien se allana, en definitiva, se somete a la pretensión
de sentencia solicitada por el actor en la demanda. De allí que, en principio,
las costas deberían ser soportadas por quien ha capitulado ante la razón
de su adversario, por aplicación del referido principio objetivo de la
derrota, consagrado en el art. 69 CPCCN.
Por eso, la exención que contempla la ley para el que se allana, debe
interpretarse en sentido estricto, en razón de su excepcionalidad.
El art. 70 del ritual determina los extremos que necesariamente debe reunir
el allanamiento para que proceda la eximición de costas a favor de quien
lo formula. Debe ser real, incondicionado, oportuno, total y efectivo, realizado
por quien no está en mora ni ha dado lugar por su culpa a la reclamación
judicial. Sólo reunidos todos estos requisitos, el allanamiento tendrá
la virtualidad de liberar del pago de las costas al allanado.
Concordantemente con lo expuesto, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha
sostenido que sólo en circunstancias excepcionales posibilitan, en principio,
dispensar de las costas al demandado que se allana, pues ello no significa que
no medie un vencimiento. De allí se sigue que el allanamiento como causal
de exoneración, está condicionado por la actitud que, en el caso
concreto, asuma el vencido, toda vez que es menester que aquél no haya
incurrido en mora o no haya hecho necesaria la iniciación del pleito,
debiendo reunir las condiciones prealudidas de real, incondicionado, oportuno,
total y efectivo (conf. C. Nac. Civ., sala A, 19/2/1976, LL 1976-B-358; íd.,
íd., 16/12/1980, ED 93-451; íd., sala D, 23/2/1979, JA 1980-III-488),
no correspondiendo declarar la exención del pago de las costas si surge
de autos que la acción judicial fue motivada por culpa de la accionada
(conf. C. Nac. Civ., sala D, LL 154-367, JA 23-1974-167 y ED 54-476; íd.,
sala E, 28/9/1979, LL 1980-A-386).
Aclarado lo expuesto, corresponde destacar que la norma legal en examen prevé
en su última parte el caso del juicio promovido innecesariamente, sea
por no mediar controversia o por ser prematuro, en virtud de no resultar exigible
en ese momento la obligación cuyo cumplimiento se pretende del demandado.
Se condena aquí el ejercicio abusivo del derecho a requerir amparo jurisdiccional
con la imposición de las costas al accionante.
En términos generales, puede decirse que la regla señalada es
de aplicación a los casos en que el demandado no ha dado motivo a la
promoción de la demanda. En esa situación, aunque asista razón
al actor sobre el fondo de la pretensión y en tales términos se
allane el demandado, resultaría injusto imponer a éste las costas
de un juicio de cuya promoción no es responsable. Se ha resuelto en tal
sentido que el ejercicio de la actividad jurisdiccional en un pleito que pudo
haberse evitado, ya que el demandado no asumió una actividad que obligara
a recurrir a la justicia como único camino y que, por otra parte, se
allanó oportunamente, exige que deban imponerse las costas al actor (conf.
C. Nac. Civ., sala F, 19/12/1979, Repertorio General ED 14-262, sum. 33).
Sin perjuicio de que se admite la demanda y se rechaza la reconvención,
de acuerdo a los términos de la pretensión corresponde revocar
en este aspecto la sentencia declarando las costas de ambas instancias en el
orden causado.
Por los motivos expuestos propongo se revoque la sentencia rechazando la reconvención
por abandono voluntario y malicioso del hogar y se la confirme en lo demás
que decide, declarando que las costas de ambas instancias deben ser soportadas
en el orden causado. Así voto.
Los Dres. Gatzke Reinoso de Gauna y Kiper, por las consideraciones expuestas
por el Dr. Achával, adhieren al voto que antecede.
Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente,
por unanimidad de votos, el tribunal decide: revocar la sentencia rechazando
la reconvención por abandono voluntario y malicioso del hogar y se la
confirme en lo demás que decide, declarando que las costas de ambas instancias
deben ser soportadas en el orden causado.- Marcelo J. Achával.- Elsa
H. Gatzke Reinoso de Gauna.- Claudio M. Kiper (Sec.: Silvia L. Mortara).
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