Fallo Banco de Mendoza en j. 22.216 Compulsa en Carbometal, S.A.I.C. p/conc. prev.

Banco de Mendoza en j. 22.216 Compulsa en Carbometal, S.A.I.C. p/conc. prev.

En Mendoza, a seis días del mes de agosto de mil novecientos noventa y siete reunida la sala primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa nº 60.903, caratulados: Banco de Mendoza en j. 22.216 Compulsa en Carbometal, S.A.I.C. p/conc. prev. s/cas..

Conforme lo decretado a fs. 83 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci; segundo: Dr. Fernando Romano; tercero: Dr. Carlos E. Moyano.

Antecedentes: A fs. 16/24 la abogada S. D. D. de R., por el Banco de Mendoza, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación en contra de la resolución dictada por el 2º Juzgado de Procesos Concursales el 4/7/1996 en los autos nº 22.216, caratulados: Compulsa en Carbometal p/conc. prev..

A fs. 30 se rechaza el recurso de inconstitucionalidad, se admite, formalmente, el de casación y se ordena correr traslado a la parte contraria quien, a fs. 56/59 y 60/62 contesta y solicita su rechazo con costas.

A fs. 79/81 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja el rechazo del recurso de casación.

A fs. 82 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 83 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta sala se planea las siguientes cuestiones a resolver: 1ª ¿Es procedente el recurso de Casación interpuesto? 2ª En su caso, ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintomáticamente, los siguientes:

1. El 20/11/1992 se abrió el concurso preventivo de Carbometal, S.A. que tramita por ante el 2º Juzgado de Procesos Concursales bajo el nº 22.216, (hoy su quiebra).

2. El Banco de Mendoza se presentó a la sindicatura y pidió la verificación de su crédito con carácter de quirografario. Relató que la entidad bancaria estaba unida a la concursada por diversas operaciones propias de la entidad financiera (cuenta corriente, préstamos de títulos, cartas de crédito de importación, etc.). Adjuntó un detalle pormenorizado de cada una de ellas. Expresamente señaló: Respecto de los créditos que se encuentran garantizados con la cesión de créditos provenientes de facturas de Somisa, hago presente que de esta deudora, en todos los casos, no se ha cobrado suma alguna, por lo que el crédito contra Carbometal, S.A. permanece integralmente insatisfecho. Acompañó copia de la escritura pública nº 98 pasada por ante el escribano E. B. de fecha 12/4/1991 conforme la cual, los comparecientes, en nombre y representación de Carbometal, S.A. ceden a favor del Banco de Mendoza, todos los derechos y acciones emergentes para su representada de las facturas nº ... de fechas 11 y 13 de febrero, 25 de marzo y 1º de abril de 1991, a cargo de Somisa importando la presente cesión la suma de A 4.219.358.873. La presente cesión se realiza en un todo de acuerdo con lo resuelto por la Gerencia del Banco de Mendoza según resolución de fecha 5/4/1991 por la cual se le acordó a la sociedad cedente un crédito directo por la suma de A 4.400.000.000 ... el cual es garantizado por la cesión de las facturas precedentemente relacionadas. Dicha cesión alcanza a las prórrogas o renovaciones que sobre el aludido préstamo pudiera otorgar... debiendo a los efectos que se determinan en el art. 1459 del CC notificarse a la deudora cedida para que ésta tome debida nota de la cesión a los términos del art. 1434 y concs. del CC. Agregando los representantes de la sociedad cedente: que queda establecido que su representante únicamente estará desobligada al pago del crédito que le fuera otorgado, una vez que se dé total cumplimiento con el pago de la presente cesión. Asimismo se deja constancia de que el Banco de Mendoza deja a salvo los derechos de su representada para efectuar las reclamaciones que se consideren pertinentes e inclusive de solicitar que se le abonen a ésta intereses por mora en el pago del importe citado.

3. En su informe individual nº 132 el síndico informó que dos facturas contra Somisa cedidas al Banco de Mendoza ya habían sido cobradas por éste y en definitiva aconsejó verificar como quirografario por una suma determinada que detalló luego de un análisis de cada uno de los créditos reclamados que comprendían los instrumentos en las facturas. También señaló que el Banco no se encontraba comprendido en ninguna prohibición de votar la propuesta de concordato.

4. El juez resolvió declarar admisible con el carácter de quirografario varios créditos del Banco de Mendoza, entre ellos, uno identificado con el nº 1 por $ 892.000 emergentes de un crédito que tenía por garantía la cesión mediante escritura pública de facturas de Somisa (fs. 2339 a 2348 vta.).

5. El Banco de Mendoza asistió a la Junta de acreedores y votó el concordato que fue luego homologado (ver fs. 2440).

6. Concluido el proceso de verificación con el resultado indicado, la concursada requirió que los créditos contra Somisa fueran depositados en el expediente concursal. Fundó su petición en el art. 17. A fs. 1947 el tribunal hizo lugar a lo peticionado, indicó que con posterioridad resolvería sobre la titularidad de los fondos.

El Banco de Mendoza solicitó la formación de compulsa para la determinación de esa titularidad.

El 12 de octubre de 1994 se agregó al expediente un escrito firmado por Ernesto Arenaza, presidente del directorio de Carbometal y por el abogado J. M. R. (mandatario del Banco de Mendoza), bajo el título lo que expresa que dice: Que luego de un exhaustivo análisis del crédito que mi representada tiene con el Banco de Mendoza, S.A. garantizado con facturas de Somisa que fue motivo de diversas presentaciones, se ha llegado a la conclusión de que dichos títulos son de propiedad del Banco de Mendoza, prestando conformidad para su percepción por dicho banco, cuando sean depositados por la deudora.

Ulteriormente, la concursada solicitó que el juez decidiera a quién pertenecían los fondos depositados. De lo solicitado se corrió vista a la sindicatura, pero no al Banco de Mendoza.

7. A fs. 2906/2908 de los principales el juez declaró que esos montos pertenecen en propiedad exclusiva a la concursada. Fundó su decisión en las siguientes razones:

a) Oportunamente, el Banco de Mendoza impugnó el consejo de la sindicatura, pero sólo en lo relativo a cómo estaba integrado el saldo de la cuenta corriente; nada dijo sobre ningún privilegio que lo beneficiara, pese a que el síndico informó sobre otro tipo de operaciones con la garantía de las facturas de Somisa, S.A., algunas que ya se habían abonado y que descontó. Sin embargo, al solicitar verificación, calificó su crédito como quirografario; no invocó el derecho de prenda simple legislada en el art. 580 del cód. de comercio

b) En la ley 19.551 [EDLA, 1984-161], que rige el caso, la conducta del acreedor es relevante; a punto tal que un acreedor privilegiado que votaba el concordato se consideraba renunciante a su privilegio.

c) La sentencia verificatoria produce los efectos de la cosa juzgada material para los créditos verificados y los declarados admisibles cuando no se ataca a través del recurso de revisión. Estos principios están vigentes también en la ley 24.522 [EDLA, 1995-B-896].

d) El escrito firmado por el director, acompañado en copia y sin otra formalidad, es irrelevante para modificar los efectos de la cosa juzgada y crear un privilegio cuando no se lo ha invocado con anterioridad a la decisión que declaró el crédito como quirografario.

8. El Banco interpuso recurso de reposición en contra del auto antes reseñado; solicitó se declarara que el Banco era el único propietario de los créditos cedidos por la empresa concursada. Sostuvo que la resolución impugnada violaba su derecho de defensa porque no había sido escuchado, y era errónea porque:

a) Exige a la acreedora la invocación de un privilegio inexistente; la concursada contrató con el Banco el otorgamiento de un crédito con garantía de cesión de créditos instrumentados en facturas otorgadas por Somisa, S.A. Esta cesión de créditos es nada más que eso: no constituye un privilegio que obligue al mandante a verificar; no hay privilegio porque no hay cosa; no hubo ni pudo haber entrega del título; no se transmiten cosas materiales sino un derecho creditorio. Por el contrario, la deudora simplemente cedió su crédito y como consecuencia de la ley de consolidación, se pagan en títulos de la deuda.

b) Aun en la tesis más favorable para la concursada que admite la prenda sobre créditos la pretensión de la deudora no puede prosperar pues la garantía se constituye mediante la transmisión del dominio fiduciario. Como tal, el negocio fiduciario opera la transmisión real de la titularidad del crédito oponible erga omnes.

a) La compulsa se inició a pedido de la acreedora y se le dio el trámite incidental, pues era una cuestión relacionada con el concurso principal; el Banco de Mendoza tuvo oportunidad de indicar cuáles eran las razones por las que consideraba tener derecho a las sumas a depositar. Es desacertado decir, entonces, que el iniciador del incidente ha quedado en estado de indefensión. Esa resolución resulta apelable, y en consecuencia, es improcedente el recurso de reposición interpuesto. No obstante, se pasan a analizar los agravios expuestos.

b) No es cierto que se le exige al Banco invocar un privilegio inexistente. Por el contrario, la compulsa se formó con una petición del acreedor de que se le entregaran directamente los fondos que debían ser depositados por Somisa y esta pretensión no es otra cosa que un privilegio, porque todo acreedor que se presenta al concurso no puede pretender cobrar antes que otros acreedores si no invoca una prioridad en el cobro. Cualquiera sea la prioridad invocada por el Banco (privilegio o prioridad no excluyente) debió ser verificada como tal y no como acreedor quirografario.

c) El acreedor sostiene que no existe prenda sobre créditos. Es verdad que sobre el punto la doctrina no es coincidente. Sin embargo, esta categoría está receptada en los arts. 3204 y 3208 del cód. civil. La doctrina ha señalado que mientras en la cesión de créditos se transmite la propiedad, en la prenda de crédito la transmisión opera sólo como garantía. En el caso de autos no surgen dudas con respecto al contenido del instrumento agregado a fs. 2689 donde se ceden los derechos y acciones emanados de las facturas que se enumeran y que las mismas lo eran en garantía del crédito otorgado, a punto que no quedaba desobligada a su pago sino después del total cumplimiento del pago que instrumentaba la cesión. Véase también la solicitud de crédito y la garantía que contiene a fs. 2898. Es verdad que el documento no indica que se constituye derecho real de prenda sobre tales facturas, pero no cabe dudas de que es una cesión en garantía, regida por las normas de la prenda sobre crédito.

d) En suma, conforme la posición prevaleciente en la jurisprudencia, debió solicitarse que el crédito fuese verificado como prendario; al peticionarse con carácter de quirografario, es evidente que el privilegio se perdió.

El Banco denuncia errónea interpretación y aplicación de los arts. 303 y concs. de la LC, 1434 del cód. civil y 580 del cód. de comerciante Argumenta del siguiente modo:

a) El tribunal yerra cuando afirma que toda compulsa supone un incidente. El razonamiento no tolera el menor análisis. Tampoco lo planteado era una cuestión conexa con el concurso sino que se trata de la impropia reapertura del proceso verificatorio. No se cumplió con ninguno de los trámites del art. 303 y, consecuentemente, no cabe aplicar el art. 296 de la LC.

b) El juez ha desinterpretado las normas sobre cesión de créditos. Toda cesión de créditos importa transmisión de dominio y si el bien salió del patrimonio de la concursada, no existe privilegio alguno para verificar. En otros términos, la garantía de la cesión es mucho más intensa que la de la prenda sobre créditos pues el cedente pierde la posibilidad de aplicar el crédito a nuevas garantías o de transmitirlo, desde que perdió su titularidad. Esta consecuencia no se produce en la prenda pues el constituyente conserva la propiedad del bien dado en prenda.

Si el cesionario es el propietario no necesita verificar ningún privilegio de su deudor, aunque sí su crédito, como quirografario, pues lo mantiene, siendo la cesión que lo beneficia no solutoria, sino en garantía.

III. UN PRINCIPIO LIMINAR QUE DOMINA EL RECURSO DE CASACIóN EN LA PROVINCIA DE MENDOZA

Esta sala ha resuelto, constantemente que, conforme lo disponen los incs. 3º y 4º del art. 161 del CPC y su nota, es imprescindible que el recurrente señale no sólo en qué consiste la errónea interpretación legal sino de qué forma ese vicio ha determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (LS, 67-227; LA, 86-153; 98-197). En otros términos, la sola afirmación de una tesis jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que es absolutamente necesaria la demostración del error de interpretación atribuido, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el Código Procesal Civil (LS, 127-1; 105-432; 147-442; 156-214).

Conforme al principio antes expuesto, es irrelevante abordar si en el caso la decisión era o no apelable, si se trataba o no de un incidente, desde que el juez de primera instancia ingresó en los agravios deducidos por quien había interpuesto el recurso de reposición.

V. LA CESIóN DE CRéDITOS EN GARANTíAS Y EL CONCURSO DEL CEDENTE. PIVOTE SOBRE EL QUE GIRA EL RECURSO DE CASACIóN

La línea argumental de la recurrente puede reconstruirse, básicamente, en los siguientes pasos:

1. El acto jurídico por el cual Carbometal entregó al Banco de Mendoza, antes de la apertura del concurso, los créditos que tenía contra Somisa (algunos, con plazo de vencimiento posterior al auto de apertura) debe ser calificado, jurídicamente, como una cesión en garantía.

2. La cesión en garantía no debe ser confundida con la prenda sobre créditos.

3. La prenda sobre créditos es una figura jurídica cuya existencia es muy discutida y no tiene base en el derecho argentino.

4. De cualquier modo, en el caso, no puede discutirse que no ha existido prenda sobre créditos, pues lo entregado no son títulos de crédito sino facturas, meros instrumentos de prueba del contrato.

5. La cesión en garantía celebrada entre las partes transmitió al Banco de Mendoza la titularidad de los créditos y por eso, después de la cesión, Carbometal dejó de ser la titular de los créditos contra Somisa.

6. El Banco cumplió con la carga de verificar porque si Somisa no pagaba debía hacerlo Carbometal, pidió verificación como crédito quirografario, pues no tenía ningún privilegio; no se había constituido ninguna prenda sobre créditos sino que, simplemente se habían cedido créditos que el banco podía percibir si se pagaban oportunamente; si no se cancelaban, en cambio, Carbometal debía pagarle como a cualquier otro acreedor.

7. Por eso, es correcto que el crédito se haya verificado como quirografario y la cosa juzgada recaída no impone que el Banco de Mendoza perciba directamente de Somisa (aun pasando por el expediente del concurso donde se han depositado los fondos), porque era cesionaria del crédito.

La práctica del tráfico bancario presenta múltiples operaciones que responden, básicamente, al siguiente esquema:

A (normalmente un empresario), necesitado de liquidez para desarrollar su actividad, solicita de B (un banco) un préstamo. En garantía del pago de dicho crédito más los intereses, A afecta o transfiere un derecho de crédito que ostenta frente a C (tercero deudor) (Aranda Rodríguez, Remedios, La prenda de créditos, Madrid, Centro de Estudios Registrales de Cataluña, 1996, pág. 29).

Esta no es una cuestión nueva ni exclusiva del llamado Civil Law; en el derecho angloamericano la intervención de los bancos en esta clase de negocios es cosa de todos los días (Santillán, Jorge M., Algunas consideraciones sobre el negocio jurídico fiduciario y el depósito bancario de títulos al portador, RDCO, año 3, 1970, pág. 213).

En la Europa continental, la cuestión se presenta, muy frecuentemente, en operaciones de financiamiento a productores cinematográficos (Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 155 y ss.) o a constructores de inmuebles; este último, muchas veces unido al Estado por un contrato de obra cuyo precio es pagado escalonadamente, a medida que la obra se va ejecutando, cede su crédito contra el Estado a la entidad de crédito que, a su vez, está financiando la obra (Perlingieri, Pietro, Il trasferimento del credito. Nozione e orientamenti giurisprudenziali, Napoli, Edizione Scientifiche Italiane, 1981, pág. 63. Para la cuestión en Suiza ver Giovanoli, Mario, Les opérations fiduciaires dans la pratique bancaire suisse, en La fiducie et ses applications dans plusieurs pays européens, Paris, Bulletin Joly, 1991, nº 4, pág. 31).

Estas prácticas muestran el acierto de la doctrina francesa cuando dice: El código civil no parece haber previsto para las obligaciones, una vez nacida, otro destino que su extinción. Pero si uno considera la obligación por su valor económico, por lo que ella representa en el patrimonio del acreedor, es la circulación, el tráfico, la cesión, lo que es necesario empujar hacia adelante (Carbonnier, cit. por Chaput, Yves, La transmission des obligations en droit bancaire francais, en La transmission des obligations, Bruxelles, 1980, pág. 371).

No obstante la simplicidad de este esquema, la cuestión presenta especiales dificultades jurídicas. En el sub lite, independientemente de las especiales circunstancias procesales que presenta esta causa en particular, la materia implicada en el caso encierra diversos inconvenientes por varias razones, entre ellas, que:

a) El derecho argentino no contiene una definición de contrato de garantía ni una regulación integral y orgánica de los diversos contratos que pueden agruparse dentro de esta denominación genérica (Farina, Juan M., Contratos comerciales modernos, Bs. As., Astrea, 1993, pág. 321; situación análoga se presenta en el derecho español, tal como lo explica la prestigiosa profesora de Barcelona Encarna Roca Trías en su artículo Rasgos básicos de la regulación española en materia de negocios de garantía, en Tratado de garantías en la contratación mercantil, Madrid, Civitas, 1996, t. I, pág. 131 y ss.).

b) Tampoco contiene una regulación general sobre la transferencia con fines de garantía, figura que comprende, además de la transmisión del dominio strictu sensu, la transmisión de créditos a otros derechos. Desafortunadamente, no creo que pueda decirse en la Argentina, como en Alemania, que aunque el instituto no está regulado, es una figura de derecho consuetudinario y que es en la costumbre donde se encontrará la solución a todos los conflictos (Compulsar Serick, Rolf, Le garanzie mobiliari nel diritto tedesco, trad. al italiano de Mazzoni y Varano, Milano, de. Giuffrè, 1990, pág. 7 y ss.).

c) El derecho argentino, como el español y a diferencia de otros códigos modernos (ver, por ej., art. 1084 y ss., cód. peruano) carece, igualmente, de una regulación completa de la prenda sobre créditos y títulos valores; contiene sólo referencias aisladas (para el enorme desacuerdo doctrinal en España ver Moreno, María Cruz, La prenda de créditos, Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, año LXIX, nº 618, set.-oct. 1993, pág. 1271).

d) La cesión de créditos se presenta, en la práctica, bajo muy diversas modalidades: dación en pago -cessio pro soluto o in solutum; operación de anticipo de fondos; operación independiente de crédito; cesión pro solvendo, con sus dos variantes, etc. (Para estas figuras ver Benseñor, Norberto, Algo más sobre cesión y prenda de créditos, Rev. del Notariado, 1985, nº 802, pág. 671).

e) La terminología utilizada por la doctrina no es unívoca. Se lee en obras recientes: Prenda de créditos es la denominación que, tradicionalmente, reciben aquellas operaciones de garantía en las que el objeto afectado específicamente es un derecho de crédito, denominación que proviene de la expresión pignus nominis, recogida en las fuentes del derecho romano; en frecuentes ocasiones, sin embargo, la denominan cesión en garantía, pero en algunos ordenamientos extranjeros, ambas expresiones designan figuras jurídicas diferentes (Aranda Rodríguez, Remedios, La prenda de créditos, Madrid, Centro de Estudios Registrales de Cataluña, 1996, pág. 21); La prenda se equipara a la cesión, es una cesión limitada (Finez Ratón, José M., Garantías sobre cuentas y depósitos bancarios. La prenda de créditos, Barcelona, Bosch, 1994, pág. 93, etc.).

Además, la palabra cesión se utiliza para indicar tanto el hecho traslativo del crédito como el efecto producido por ese hecho (Dolmetta, A. e Portale, G., Cessione del credito e cessione in garanzia nellordinamento italiano, en Banca, Borsa e Titoli di credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, pág. 258).

g) La paradoja llega a tal extremo que mientras algunos niegan validez a la cesión en garantía y permiten el camino de la prenda sobre créditos, otros estrechan el campo de validez de la prenda sobre créditos y abren, para estos casos, la alternativa de la cesión en garantía.

La prenda sobre créditos tiene, en el derecho nacional, fuertes bases normativas en los arts. 3204, 3205, 3209 del cód. civil, 20 del decretoley 5965, 587 del cód. de com., etc. (Compulsar Rivera, Julio C., Cesión de créditos en garantía, LL, 1991-C-867). Otros ordenamientos de países a los que estamos unidos por una fuerte tradición común también la aceptan, más allá de su atipicidad y la discusión en torno a si la pignoración recae sobre el instrumento o sobre el crédito incorporado a la misma. También en el derecho argentino, con referencia al endoso en garantía de los títulos de crédito, Cámara se pregunta si el objeto de la caución es el derecho creditorio, la letra de cambio o ambos, (Cámara, Héctor, Letra de cambio y vale o pagaré, Bs. As., Ediar, 1970, t. I, pág. 605. Compulsar, para la situación en España Gil Rodríguez, Jacinto, La prenda de derechos de crédito, Tratado de garantías en la contratación mercantil, Madrid, Civitas, 1996, t. II-1, pág. 131 y ss.; en Francia, Legeais, Dominique, Les garanties conventionnelles sur créances, Paris, Economica, 1986, pág. 25 y ss.; en Italia, Ruscello, Francesco, Il pegno sul credito. Costituzione e prelazione, Napoli, Edizione Scientifiche italiane, 1984, pág. 11 y ss).

b) Brevísimas notas sobre los antecedentes de la figura vinculados a la problemática planteada

Buceando en los antecedentes, cabe recordar que en Roma, el pignus nomini (el analogado de la prenda sobre créditos), a diferencia del pignus (garantía sobre una cosa que se entregaba al acreedor), no tuvo origen en la evolución de la figura de la fiducia (para los datos históricos que siguen ver Aranda Rodríguez, Remedios, La prenda de créditos, Madrid, Centro de Estudios Registrales de Cataluña, 1996, pág. 33 y ss.). Es también importante reseñar que la disputa sobre la categorización de la figura se extiende a lo largo de la historia. Así, por ejemplo, los pandectistas alemanes y la doctrina ulterior de ese país elaboraron numerosas teorías:

- Para algunos, el pignus nominis es una cesión de la acción para exigir el cumplimiento de la obligación. De este modo, el acreedor no tiene más que una actio utilis personal frente al deudor; no se puede hablar de una verdadera prenda, pues los créditos no son cosas, no son susceptibles de posesión ni de tradición; se trata, simplemente de una cesión de la acción de exigir.

- Para otros, el pignus nominis es, en cambio, un derecho real de prenda que confiere al acreedor la acción real.

- Una tercera posición entiende que es un contrato de cesión que otorga al acreedor un derecho de carácter personal. Dentro de esta teoría, algunos afirman que se trata de una cesión de créditos condicional y otros, que es una cesión de créditos limitada.

- También se han desarrollado la teoría de la sucesión constitutiva, de la cesión de créditos cooptativa, etc.

Las dificultades, entonces, están a la vista; una prueba indubitable es que el máximo representante de la Pandectista, Windscheid, cambió de posición en la 9º edición de su obra y Exner, en un intento de conciliarlas afirmó que la prenda de créditos es un negocio complejo, formado por dos elementos distintos y opuestos: uno de naturaleza real (la prenda eventual o pendiente) y el otro de naturaleza obligacional entre los tres sujetos afectados (la cesión).

Existe una cierta coincidencia doctrinal en que, endosado un título de crédito en garantía, el endosante sigue siendo el titular dominial de la misma y del crédito a ella incorporado, pues mediante el endoso en garantía no se opera una transmisión de los derechos cambiarios sino sólo una transmisión del ejercicio de los mismos, cuya titularidad corresponde al endosante, al tiempo que viene obligado a entregarla al acreedor pignoraticio (Para el tema ver Navarro Chinchilla, José J., La pignoración de la letra de cambio, en Tratado de garantías en la contratación mercantil, Madrid, Civitas, 1996, t. II-1, pág. 493). En tal sentido, en el derecho argentino se ha dicho: Con el endoso en garantía se constituye una prenda con desplazamiento a favor del endosatario. El endoso en garantía no transmite la propiedad de la letra de cambio al endosatario sino que le transfiere la posesión jurídica, a diferencia del mandatario, que sólo es detentador. Pero ese endoso en garantía requiere que se exprese que los papeles se dan como valor en garantía, aunque el endosante puede probar que un endoso hecho en forma de trasmitir la propiedad sólo ha trasmitido el crédito en prenda (arts. 586, cód. de com. y 20, decretoley 5965/63) (Cámara, Héctor, Letra de cambio y vale o pagaré, Bs. As., Ediar, 1970, t. I, pág. 607; Williams, Jorge, La letra de cambio y el pagaré, Bs. As., A. Perrot, t. II, pág. 123).

En otros términos, el endoso en prenda sólo legitima al endosatario para ejercer los derechos emergentes del título, pero el endosante retiene la propiedad del documento prendado y la titularidad del derecho; es decir, la cláusula endoso en garantía suprime el efecto traslativo del endoso pleno. El endosatario en prenda ejerce los derechos emergentes de la letra en interés propio, ejerciendo un derecho autónomo y a pesar de que reconoce la propiedad del título en su endosante, tiene privilegio prendario para cobrarse de la suma que obtenga la correspondiente al crédito garantido para luego rendir cuentas al endosante. El endosatario en procuración, en cambio, actúa en interés de su endosante mandante (Gómez Leo, Letra de cambio y pagaré, 2ª ed., Bs. As., Depalma, t. II-A pág. 472).

En suma, según la opinión mayoritaria, el art. 20 del decreto 5965/63 creó un derecho real de prenda constituido mediante un endoso en garantía (Conf. Escuti [h.], Ignacio, Títulos de crédito, 4ª ed., Bs. As., Astrea, 1995, nº 43).

d) Tipos de créditos susceptibles de ser prendados según cual sea el instrumento que los documente

La recurrente entiende que las facturas no pueden ser dadas en prenda porque sólo son la prueba del contrato.

No ignoro la discusión en torno a qué tipos de documentos que instrumentan créditos pueden ser dados en prenda. Así, por ejemplo, la jurisprudencia del Supremo Tribunal de España es por demás vacilante sobre la validez de la prenda constituida sobre imposiciones a plazo fijo; mientras algunas sentencias contestan negativamente y sólo aceptan la prenda sobre los títulos valores endosables, otras la admiten sobre el derecho de crédito del que el depositante a plazo fijo es titular frente al banco (ver referencias de estos fallos en sentencia del 16/3/1993 de la Audiencia Provincial de Palmas de Mallorca, que concluyó que, declarado en quiebra el titular del depósito, la prenda sólo atribuye al banco un privilegio de cobro, pero no lo autoriza a hacer suyo directamente el importe de la imposición, sino que debe aportarlo a la masa activa de la quiebra. Compulsar Rev. Gral. del Derecho, año L, nº 594, marzo de 1994, pág. 2892).

En Italia, la jurisprudencia admite la existencia de prenda de títulos de crédito al portador; para la validez, en resguardo del derecho de los demás acreedores y con el fin de que los bienes dados en garantía no sean sustituidos con otros de mayor valor, algunos fallos afirman que tratándose de títulos de créditos al portador, por ser cosas individualizables sólo por el género, es necesario para que el objeto de la prenda esté identificado, que el constituyente individualice el título antes de constituir la prenda (Appello Torino, 6/6/1993, Giurisprudenza Commerciale, 1994, 21.1. marzoaprile, pág. 242); otros, más acorde con el fenómeno de la desmaterialización de los títulos de crédito (Ver Ambrosini, Stefano, Peagno di titoli di credito, mandato fiduciario e insolvenza della societá fiduciaria, Giurisprudenza Commerciale, 1994, 21.1. marzoaprile, pág. 309), declaran que basta con una indicación suficiente respecto a la naturaleza de lo dado en prenda (Compulsar Trib. di Milano, 17/10/1994, Riv. Banca, Borsa e Titoli di credito, anno LIX, luglioagosto 1996, fasc. IV, pág. 456 sec. parte).

Con especial referencia a las facturas, un sector de la doctrina notarialista apoya la tesis de la recurrente y niega la posibilidad de prendar créditos instrumentados en facturas que no sean títulos de crédito; el fundamento es: no se trata de títulos en los que el crédito esté incorporado sino una mera prueba de éste (Ver, en tal sentido, Favier Dubois E. y Benseñor, N., El descuento de facturas, las garantías del banquero y su debida instrumentación, Rev. del Notariado, nº 790, 1983; Benseñor, Norberto, Algo más sobre cesión y prenda de créditos, Rev. del Notariado, nº 802, 1985, pág. 655).

Prestigiosos autores, en cambio, entienden que el Código Civil sólo exige que la prenda de crédito conste por escrito pero ninguna norma requiere que el crédito esté incorporado al documento (Rivera, Julio C., Cesión de créditos en garantía, LL, 1991-C-872). De allí que, aunque se sostenga que si lo dado en prenda fue un crédito y no un título de crédito tal prenda no es una prenda comercial por no reunir las condiciones del art. 583 del cód. de com., debe admitirse que es una prenda civil y como tal es oponible si se cumplieron los dos requisitos previstos en el art. 3209, es decir, la notificación al deudor de un crédito dado en prenda y la entrega del título al acreedor (CNCom., sala D, 30/4/1993, Bco. Nacional de Desarrollo s/tercería, en Rev. de Derecho Bancario y de la Actividad financiera, año 4, enerodiciembre de 1994, nº 19/24, pág. 343, RDCO, 27-1994-475 y ED, 153-584, con nota de Elías Guastavino, Derecho real de prenda sobre un crédito eventual).

En esta línea de razonamiento se afirma que el ordenamiento admite tanto la prenda de crédito (o sea, la prenda sobre el derecho de crédito) cuanto la prenda sobre el título de crédito, que es una prenda sobre una cosa (el título) (Para la diferencia, ver Quatraro, B. y Damora, S., Il curatore fallimentare, Milano, Giuffrè, 1990, pág. 595).

En apoyo de esta posición se recuerda que fue justamente la práctica bancaria de la cesión global de las facturas las que han dado lugar a la moderna figura del factoring (Para esta cuestión ver Chaput, Yves, La transmission des obligations en droit bancaire francais, en La transmission des obligations, Bruxelles, 1980, pág. 374 y ss.; Serick, Rolf, Le garanzie mobiliari nel diritto tedesco, trad. al italiano de Mazzoni y Varano, Milano, de. Giuffrè, 1990, pág. 92 y, en el derecho argentino, Lorenzetti, Ricardo, Reflexiones sobre el factoring como contrato de garantía, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, nº 2, Garantías, Santa Fe, Rubinzal, 1993, pág. 246 y ss.) y que la ley 24.760 [EDLA, 1997-a56] de factura de crédito, siguiendo a su antecesora, admite el endoso en garantía (arts. 14 y 16. Para esta cuestión ver, entre otros, BergelPaolantonio, Nuevo régimen legal de la factura conformada, Ley 24.064, Bs. As., Depalma, 1992, pág. 91; Barbieri, Pablo, Factura de crédito, Bs. As., Universidad, 1997, pág. 82; Gerscovich - Lisoprawski, Factura de crédito, Bs. As., Depalma, 1997, pág. 325).

Según la opinión de un sector de la doctrina (Compulsar Bacigalup Vértiz, M. y Trusso, J. M., El acreedor con prenda de derechos creditorios frente a la quiebra, ED, 158-927), habría que distinguir dos tipos de títulos.

- Si se trata de acciones o títulos cotizables en bolsa ningún impedimento existe en aplicar la misma solución que para la prenda sobre cosas: el acreedor está facultado para hacer vender el objeto gravado y percibir su crédito sobre el precio obtenido en la venta.

- Si la prenda recae sobre derechos crediticios no realizables en el mercado, el acreedor puede reclamar el pago del crédito dado en prenda directamente al deudor de su deudor. Esta facultad sustituye el mecanismo del privilegio.

- El acreedor prendario está obligado a realizar actos de conservación del crédito bajo pena de incurrir en responsabilidad civil (compulsar, Vittorio, Il terzo debitore nel pignoramento di crediti, Milano, Giuffrè, 1967, vol. II, pág. 221, nº 43).

- Está facultado para cobrar el crédito y sus frutos imputándolos a la deuda garantizada, pero no está obligado a hacerlo pues el deudor prendario sigue siendo el titular del crédito, quien también está legitimado para ejercer las acciones que emanan del crédito (Conf. SCBA, 30/4/1935, JA, 50-664; CNFed. Sala Civ. y Com., 28/4/1964, LL, 116-333). En suma, la facultad del acreedor prendario de cobrar el crédito que se le dio en garantía, acordada en forma expresa por el art. 587 del cód. de com. no implica una obligación de realizar esa cobranza, por lo que ante la inactividad no puede desconocerse al actor el derecho de promover la acción.

- Aunque con discrepancias importantes, se admite que el acreedor prendario que ha cobrado el crédito tiene derecho a imputar la suma recibida al pago de su crédito. Así lo estableció expresamente el art. 3233 del Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, sancionado como ley pero vetado por el Poder Ejecutivo: El acreedor prendario aplicará lo que reciba en razón del crédito dado en prenda a la extinción de su crédito. La doctrina aprobó esta solución (Ver AndornoChavarri, Prenda de créditos, ponencia presentada al 3º Encuentro de Abogados civilistas, Santa Fe, 1989, Zeus, 51-D-39 y Andorno, Luis, Prenda de créditos, Zeus, 53-D-59).

El código civil argentino, al igual que otros muchos de la legislación comparada, al regular el contrato de cesión, dispone la aplicación supletoria de las normas relativas a la compraventa, la permuta o la donación según que la contraprestación por la transmisión del crédito haya sido a cargo de un precio en dinero, de una cosa o sin contraprestación. Nada dice sobre la cesión en garantía.

Las tradicionales disputas doctrinales entre Salvat y Lafaille llegaron también a este campo. El primero, sostenía que la cesión de créditos sólo puede tener por finalidad la transmisión de los derechos en propiedad; entendía nula la cesión en garantía y afirmaba que quien buscase esta finalidad debía constituir una prenda de créditos y declarar, expresamente, que se trata de un endoso en garantía. Esta tesis ha sido seguida en nuestros días por Nieto Blanc, para quien, dado que el código sólo menciona como posibles causas de la cesión la compraventa, la permuta y la donación, todas con función traslativa, la garantía no es una causa idónea; como los contratos no pueden perjudicar a terceros, dice, ni es posible crear privilegios por voluntad de las partes, esta cesión en garantía no es válida porque mediante ella el deudor está sacando un bien de su patrimonio (el crédito cedido), lo que va en desmedro de los demás acreedores (autor citado por Carlos G. Villegas, Las garantías del crédito, Santa Fe, Rubinzal, 1993, pág. 406, quien, en cambio, se pronuncia por la validez).

La tendencia mayoritaria en nuestro país, en cambio, siguió a Lafaille y admite que los créditos sean cedidos en garantía. Nada hay de irregular en que por vía de la cesión de créditos se persiga no la transmisión de la propiedad de un crédito, sino una finalidad de garantía (Rivera, Julio César, Cesión de créditos en garantía, LL, 1991-C-867. Un magnífico resumen de la doctrina nacional sobre la cuestión puede verse en Arico, Rodolfo, Cesión de créditos en garantía, ED, 173-856).

La tesis de la invalidez tiene también algún apoyo minoritario en la doctrina española (Ver Reglero Campos, Fernando, Ejecución de garantías reales mobiliarias e interdicción del pacto comisorio, Tratado de garantías en la contratación mercantil, Madrid, Civitas, 1996, t. II-1, pág. 454) y fue sostenida en Italia por Panucio quien argumenta que la garantía no es un título capaz de fundar la transferencia; la transferencia, en cambio, es de la esencia de la cesión. Sin embargo, la jurisprudencia de ese país admite pacíficamente la función de garantía de la cesión y en tal sentido afirma, casi sin discusión, que la cesión de créditos no es un tipo contractual en sí mismo, sino un negocio que presenta un esquema incompleto, un negocio de causa variable (Conf. Viale, Mirella, Le garanzie bancarie, en Trattato di Diritto Commerciale ed. di Diritto Pubblico delleconomia, diretto da F. Galgano, Padova, Cedam, 1994, pág. 113 y ss., entre muchos; ver esta jurisprudencia en Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 157; Dolmetta, A. e Portale, G., Cessione del credito e cessione in garanzia nellordinamento italiano, en Banca, Borsa e Titoli di credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, pág. 258; compulsar, igualmente, nota de redacción en Banca, Borsa e Titoli di credito, anno LIV, GennaioFebbraio 1991, pág. 44).

b) La tesis afirmativa y algunas figuras análogas. La cesión pro solvendo y pro soluto: en cobranza y en pago

Para la cuestión debatida en autos interesa analizar la modalidad de la cesión pro solvendo mediante la cual, según un sector doctrinal, el cedente atribuye al cesionario el derecho a exigir el crédito que posee frente a un tercero y el derecho de apropiarse el importe cobrado hasta un determinado montante (igual o menor al valor del crédito cedido), pactando expresamente que no pase al cesionario el periculum nominis (de modo que la cesión no libera al cedente del derecho, el deudor del banco). Mediante esta modalidad, el cedente efectúa la cesión, sea para extinguir su propio débito, sea para garantizarlo; en la primera hipótesis, la extinción sólo se produce una vez verificada la cobranza del crédito cedido; en la segunda, éste viene cobrado al vencimiento y el montante retenido en garantía del puntual pago del débito, si éste no ha vencido todavía (o retenido en pago del débito mismo, si ha vencido). La segunda es la que domina el cuadro en la casi totalidad de los supuestos (Navarro Pérez, José L., La cesión de créditos en el derecho civil español, Granada, 1988, pág. 228).

Otros autores reservan la expresión pro solvendo para los supuestos en que el cesionario intenta satisfacer su acreencia con la percepción del crédito cedido, mientras que hablan de cesión en garantía, cuando el cesionario acreedor tiene siempre abierta la acción contra su cedentedeudor, no siendo obligatorio excutir primero los bienes del deudor cedido (para esta posición ver Martorell, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, t. II, Bs. As., Depalma, 1996, pág. 631).

Esta parece ser la opinión de López de Zavalía quien, junto a la cesión en garantía, acepta la cesión en cobranza distinguiendo la cessio pro solvendo de la cessio pro soluto; mientras en la primera se paga, en la segunda no se paga, sino que se dan al cesionario los medios para obtener aquello con lo que se pagará (Compulsar López de Zavalía, Fernando, Teoría de los contratos. Parte especial, Bs. As., Zavalía, 1976, t. 1, pág. 639).

En Italia, en los últimos treinta años, se ha delineado una teoría según la cual la cesión de créditos con fines de garantía es una figura intermedia entre la prenda de crédito y la cesión pro solvendo (Ver Dolmetta, A. e Portale, G., Cessione del credito e cessione in garanzia nellordinamento italiano, en Banca, Borsa e Titoli di credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, pág. 275).

La Casación italiana en fallo del 30/10/1956 dijo que La cesión pro solvendo, aun teniendo carácter solutorio, puede ser destinada a una mera función de garantía de modo directo y exclusivo y no sólo de modo indirecto y combinado con la función solutoria. Siendo la cesión pro solvendo, de por sí misma, traslativa del crédito, su destinación con fin de garantía presupone un contrato anómalo y complejo, comprendiendo entre otros deberes, el del cesionario de no exigir el crédito sino en caso de insolvencia del cedente (Cit. por Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 170). Con igual sentido ha dicho que la cesión de crédito destinada a una mera función de garantía se distingue de la cesión pro solvendo que, teniendo también finalidad de garantía, es caracterizada por cláusulas particulares como, por ejemplo, el deber del cesionario de no exigir el crédito sino en caso de insolvencia del cedente, o de no cumplimiento de sus obligaciones, o de reintegrarlo después de haber recibido el pago de parte del cedente (Cass. 15/6/1964, cit. por Sesta, Michelle, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 179).

Jerarquizada doctrina de ese país, con apoyo en esta jurisprudencia ha intentado distinguir las tres figuras (cesión pro solvendo; cesión en garantía y prenda sobre créditos); en suma, afirma que:

- la función esencial de la cesión pro solvendo es solutoria (o sea, un medio para pagar cuando el crédito se cobre); la función de garantía, en cambio, sólo se visualiza en el hecho de que el cedente no se libera de su propia obligación hasta que el crédito cedido no haya sido cobrado de modo tal que el acreedor cesionario tiene frente a sí a dos deudores (el cedente y el cedido).

En la prenda y en la cesión en garantía, en cambio, la función de garantía adquiere rasgos distintivos.

- En la cesión pro solvendo el vínculo principal garantido permanece invariable respecto al vínculo que se crea con la cesión, de modo tal que el acreedor cesionario debe dirigirse primero al deudor cedido; en la cesión en garantía, en cambio, hay una situación de completa y paritaria coexistencia entre los dos vínculos obligatorios de modo tal que el cesionario puede indiferentemente dirigirse para el cumplimiento tanto al cedente cuanto al cedido (Conf. Bavetta, Giuseppe, La cessione di credito a scopo di garanzia, Il Diritto Fallimentare, annata LXX, MaggioGiugno, 1995, nº 3, pág. 596, parte I).

- La particularidad de la cesión a título de garantía surge con claridad en el caso en que se verifica el cumplimiento de la obligación por obra del cedente. En esta circunstancia se produce, por efecto del cumplimiento, el retorno en cabeza del cedente del crédito cedido, en cuanto la cesión ya no está en situación de desarrollar su función de garantía por haberse extinguido la deuda principal. En la cessio pro solvendo, en cambio, la única devolución que puede verificarse es, eventualmente, la relativa a la suma excedente respecto del monto del débito principal.

Las características peculiares de la cesión de crédito con fines de garantía serían, entonces, las siguientes:

* Esta transferencia cumple una función de garantía, que se une a una obligación que puede ser preexistente, contemporánea o futura.

* Hay coexistencia entre el vínculo obligatorio garantizado y el vínculo de garantía.

* En los casos de cumplimiento del deudor cedente de su deuda, corresponde que el cesionario le restituya el crédito (Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 169).

c) Disputas en torno al régimen aplicable. Prenda sobre créditos, cesión lisa y llana, negocios fiduciarios, etc.

Admitida la figura, y ante el silencio legal, la doctrina y la jurisprudencia ha debido responder al interrogante sobre cuál es el régimen jurídico que se le aplica; unos inclinan la balanza en favor de la prenda sobre créditos, otros en pro de las normas generales de la cesión pura y simple y no faltan quienes sostienen que se rige por los principios generales de los negocios fiduciarios.

La historia muestra la paradoja encerrada en esta disputa. Sabido es que en el derecho romano aparecieron: primero, como garantía real, la fiducia, después la prenda y ulteriormente la hipoteca; en la fiducia hay transmisión de la propiedad; en la prenda transmisión de la posesión y en la hipoteca no hay ni transmisión de la propiedad ni de la posesión. El orden de aparición de dichas figuras indica, de mayor a menor, el grado de perturbación de la garantía en la economía del propietario (compulsar Navarro Chinchilla, José J., La pignoración de la letra de cambio, en Tratado de garantías en la contratación mercantil, Madrid, Civitas, 1996, t. II-1, pág. 492). En suma, la fiducia fue la primera forma de constituir la garantía de una obligación y motivó el desarrollo del pignus con el que convivirá en la época clásica hasta desaparecer en el derecho justiniano, al suplir el pignus su función y dar mayor seguridad al tráfico.

Como se verá, en nuestros días, muchos autores califican la cesión en garantía entre los negocios fiduciarios, negándose a la aplicación supletoria de los principios de la prenda sobre créditos, posición que, de algún modo, implica rescatar el derecho romano, probándose de este modo la importancia del estudio de esta materia.

d) Tesis que aplica a la cesión de créditos con fines de garantía. La normativa de la prenda de créditos

Muchos autores, al igual que el juez de grado, se pronuncian en favor de la aplicación de las reglas de la prenda de créditos (Rivera, Julio C., Cesión de créditos en garantía, LL, 1991-C-868; el autor analiza reiterada jurisprudencia que admite este criterio; conf. Cantón, Osvaldo, La cesión de créditos en garantía y su importancia en el desarrollo empresarial, DYE, nº 1/2, Rosario, 1994, pág. 277). Esta es la solución que consagró el proyecto de 1936 (art. 954), la ley de unificación legislativa de 1991 que vetó el presidente de la Nación (art. 1437) y el proyecto de unificación redactado por la comisión designada por decreto del Presidente de la Nación 468/92 (art. 1039).

Consecuentemente, para ser eficaz, la cesión debe haberse celebrado por escrito, hecha la notificación al deudor y entregado el título en que consta el crédito, si lo hubiere. El cumplimiento de todos estos requisitos está fuera de discusión en el sub lite.

Se ha señalado, sin embargo, que entre la cesión en garantía y la prenda sobre créditos, habrían las siguientes diferencias:

- La primera, calificada como macroscópica, es que en la cesión en garantía se produce la transferencia inmediata de la titularidad del crédito (Conf. Bavetta, Giuseppe, La cessione di credito a scopo di garanzia, Il Diritto Fallimentare, annata LXX, MaggioGiugno 1995, nº 3, pág. 600, parte I; Cass. Italiana 9/4/1969, sentencia transcripta por Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 188); esa transferencia no es sólo por el monto correspondiente al crédito que el cesionario tiene contra el cedente; se transfiere todo (salvo que las partes hayan acordado una cesión parcial); lo que sucede es que si el cesionario percibe más de su crédito está obligado a restituir al cedente la diferencia y este efecto deriva, directamente, de la causa de la cesión (Dolmetta, A., e Portale, G., Cessione del credito e cessione in garanzia nellordinamento italiano, en Banca, Borsa e Titoli di credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, pág. 277).

La prenda de crédito, en cambio, sólo transmite al acreedor prendario el derecho a exigir, en otros términos, la acción (Dolmetta, A. e Portale, G., Cessione del credito e cessione in garanzia nellordinamento italiano, en Banca, Borsa e Titoli di credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, pág. 276).

- La causa de la cesión en garantía y de la prenda de crédito son diferentes; mientras en la primera, la finalidad es satisfacer un crédito precedente, que se extingue con la suma cobrada del crédito cedido, en la prenda de crédito, el fin es garantir el cumplimiento de un vinculo obligatorio que, en cambio, permanece íntegro en la estructura y en su consecuencia, con la sola diferencia de dicha garantía. Aún más, la sustancial diversidad con el esquema de la prenda de créditos nace no sólo de la autonomía de la estructura y de la finalidad de los dos institutos, sino también de algunas disposiciones del código que demuestran que el acreedor pignoraticio no adquiere, a diferencia del cesionario, la titularidad del crédito pues para entrar en su patrimonio debe cumplir con el procedimiento legalmente establecido (subasta, percepción, etc.) (Perlingieri, Pietro, Il trasferimento del credito. Nozione e orientamenti giurisprudenziali, Napoli, Edizione Scientifiche Italiane, 1981, pág. 69).

- La cesión con fines de garantía, a diferencia de la prenda, se encuentra entre las figuras en que existe transferencia del crédito; esta transferencia falta en la prenda de créditos.

- El negocio constitutivo de la prenda sobre créditos es un negocio accesorio y secundario respecto del vínculo obligatorio garantido; por eso, la extinción del crédito supone la de la prenda (accessorium sequitur principale), carácter que no aparece en la cesión.

- El acreedor prendario y el cesionario de un crédito tienen derecho a percibir el monto del crédito del deudor cedido: sin embargo, se diferencian, según una antigua sentencia italiana del 9/5/1945, en que mientras el acreedor prendario cobra el crédito con fines conservativos, el cesionario es colocado de modo directo, exclusivo y definitivo frente al deudor cedido. En otros términos, el acreedor pignoraticio tiene derecho a cobrar el crédito pignorado en caso de que éste venza antes de que el crédito garantizado haya sido satisfecho voluntariamente o gracias a la ejecución forzosa del objeto de la prenda; pero el derecho de cobro no implica transmisión del derecho de crédito en cuestión, pues el acreedor pignoraticio no devendrá titular de la prestación, sobre la que tan sólo ostentará un derecho de garantía (Cit. por Moreno, María Cruz, La prenda de créditos, Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, año LXIX, nº 618, Set.-Oct. 1993, pág. 1282 y 1303).

- Quien otorga una prenda, conserva jurídicamente la posibilidad de emplear el mismo objeto o derecho para ulteriores pignoraciones; por el contrario, en la cesión en garantía de un crédito, quien proporciona la garantía queda privado de la posibilidad de utilizarla varias veces para seguridad de otros créditos pues se despoja de la facultad de disposición. En tal sentido, la cesión de créditos concede al acreedor una garantía más intensa que la que le proporciona la prenda de los créditos. A su vez, el cesionario, abusando de su posición en el negocio, podría ceder válidamente el crédito a otros y, en tal caso, el cedente tendría sólo acciones personales contra el cesionario, salvo mala fe por parte del tercero (Guastavino, Elías, La transmisión de créditos en garantía, JA, 1973-18-506; conf. Casabe, Eleonora, Transmisión de créditos en garantía, Rev. Notarial, nº 911, 1992, pág. 136).

Pero más allá de estas diferencias, algunos autores sostienen que sea o no una prenda sobre créditos, tanto el acreedor prendario como el cesionario en garantía tienen acción para exigir el crédito al deudor cedido y que, agotado su interés, el saldo pertenece al cedente (Conf. fallo del Dr. Belluscio, como juez de 1ª instancia 6/10/1972, JA, 1973-18-497 y nota aprobatoria de Guastavino, Elías, La transmisión de créditos en garantía en el caso, se entendió que el cedente estaba legitimado para cobrar los intereses, no percibidos por el cesionario).

Por otro lado, para muchos autores, ambos serían supuestos de garantías autoliquidables (Para esta noción ver Alegría, Héctor, Las garantías autoliquidables, Rev. de D. Privado y Comunitario nº 2, Garantías, Santa Fe, Rubinzal, 1993, pág. 149 y ss.).

Acreedor prendario y cesionario tienen de igual modo la obligación de cooperación a fin de que el cedente (o constituyente de la prenda) conserve su crédito contra el deudor cedido (Conf. Dolmetta, A. e Portale, G., Cessione del credito e cessione in garanzia nellordinamento italiano, en Banca, Borsa e Titoli di credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, pág. 271).

En Francia también se ha dicho que la llamada cesión fiduciaria no es una cesión venta ni una cesión a título de pago o dación en pago, desde que la transferencia no es necesariamente definitiva; se consiente sólo a título de garantía; se realiza con el único fin de garantir el pago de un crédito y si la obligación es extinguida por el deudor principal, el crédito cedido vuelve al cedente. La cesión venta o la cesión a título de pago es una verdadera cesión; la cesión fiduciaria, en cambio, está más cerca de la prenda (Compulsar, Legeais, Dominique, Les garanties conventionnelles sur créances, Paris, Economica, 1986, pág. 127).

Muchos autores que comparten la posición anterior no descartan que, en algunos supuestos, las normas de la prenda sobre crédito sean inaplicables. El punto de partida es la gran variedad de modalidades que estas operaciones tienen en el tráfico bancario. Un autor español ha descripto muy expresivamente el diverso modo de contratación: En la práctica comercial, la pignoración de la letra de cambio mediante la cláusula valor en prenda no suele ser habitual; por el contrario, para garantizar un crédito se suele preferir transmitir la letra al acreedor mediante un endoso pleno, sin dejar en el título ningún rastro de la constitución del derecho real de garantía (fiducia cum creditore). Los motivos para preferir esta clase de endosos son varios: No se menoscaba el crédito del endosante pignorante, al no aparecer en el cuerpo de la letra ninguna mención de la constitución de la garantía; representa la más firme garantía que el deudor puede dar al acreedor, pues éste, si aquél no cumple, podrá verse inmediatamente resarcido en su derecho; se trata de impedir que el deudor utilice frente al endosatario las excepciones personales que pueda oponer al endosante, etc. (Navarro Chinchilla, José J., La pignoración de la letra de cambio, en Tratado de garantías en la contratación mercantil, Madrid, Civitas, 1996, t. II-1, pág. 516; para las múltiples variantes que presenta la práctica bancaria ver también Finez Ratón, José M., Garantías sobre cuentas y depósitos bancarios. La prenda de créditos, Barcelona, Bosch, 1994, pág. 83).

En suma, se admite que los negocios jurídicos que exteriorizan una transmisión de la titularidad del crédito pero se realizan con una finalidad de garantía, pueden ser calificados, en algunos casos, como negocios fiduciarios (Conf. Rivera, Julio C., Cesión de créditos en garantía, LL, 1991-C-877; parecen compartir esta posición Gerscovich-Lisoprawski, Factura de crédito, Bs. As., Depalma, 1997, pág. 322). Esto sucedería, por ejemplo, si se cedieron al banco, por endoso pleno, pagarés de terceros con el fin de garantizar con ellos el saldo de la cuenta corriente o cualquier otra obligación del deudor con la entidad bancaria. Es que el negocio fiduciario o indirecto es aquel por medio del cual las partes procuran alcanzar un resultado ulterior ajeno a la función típica del negocio elegido; existe exceso del medio sobre el fin; se usa una forma jurídica más fuerte para obtener un resultado más débil. Justamente, se ejemplifica con el caso del poder irrevocable otorgado a un acreedor para que perciba de un tercero el pago de la obligación que éste le debe (Conf. Zannoni, Eduardo, Comentario al art. 955 en Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Bs. As., Astrea, t. 4, pág. 391).

En suma, habría que analizar el texto del contrato; si del contrato de cesión surge que las partes lo efectúan para asegurar determinada acreencia, o bien se deja constancia de que tiene carácter accesorio de una obligación principal habida entre las mismas partes o está afectada al cumplimiento de una obligación de un tercero, se estaría en presencia de una cesión de créditos en garantía a la que se le aplican las normas de prenda de crédito, si, en cambio, del contrato de cesión no surge con claridad la accesoriedad que presupone la prenda de créditos, es decir, si sólo se invoca el precio de venta de la cesión, sin referencia al cumplimiento de obligación alguna, o se endosan los instrumentos sin mención alguna; se estaría en presencia de una cesión fiduciaria de créditos (Conf. Cantón, Osvaldo, La cesión de créditos en garantía y su importancia en el desarrollo empresarial, DYE, nº 1/2, Rosario, 1994, pág. 227).

Esta distinción es aceptada para los títulos de crédito. En tal sentido se ha dicho que mientras el endoso en garantía realizado bajo estos términos se rige por las reglas de la prenda sobre créditos, el endoso en garantía puede efectuarse bajo la forma de un endoso pleno (nominativo, en blanco o al portador) encontrándose, en consecuencia, ante un endoso fiduciario con validez entre las partes y que, frente a terceros, se regula según la forma adoptada del endoso (Williams, Jorge N., La letra de cambio y el pagaré, Bs. As., A. Perrot, 1981, t. II, pág. 127).

Una posición más extrema no distingue y, en todo supuesto, califica la cesión pro solvendo de negocio fiduciario. En esta línea de pensamiento se resolvió: La cesión en garantía constituye un negocio fiduciario, entendiéndose por tal la modificación subjetiva en la relación preexistente que consiste en la transmisión plena del dominio u otro derecho, efectuada con fines de administración, facilitación de encargos o garantía, que por sí mismos no exigirían la transmisión, con el surgimiento simultáneo de una obligación del adquirente de restituir el derecho al transmitente, o transferir a una tercera persona, una vez realizada la finalidad (fallo del Dr. Belluscio, como juez de 1ª instancia 6/10/1972, JA, 1973-18-497, con nota aprobatoria de Guastavino, Elías, La transmisión de créditos en garantía conf. Casabe, Eleonora, Transmisión de créditos en garantía, Rev. Notarial nº 911, 1992, pág. 136).

Esta tesis tiene adeptos en España; en tal sentido se ha dicho: adhiriendo a esta tesis, toda dificultad de construcción de la figura desaparece. Tendremos un negocio de transmisión del crédito, que en relación a la atribución de la titularidad crediticia no se diferenciará de los casos de cesión legislativamente disciplinados, mientras que la particular causa fiducia determinará las ulteriores consecuencias entre las partes (Conf. Navarro Pérez, José L., La cesión de créditos en el derecho civil español, Granada, 1988, pág. 235).

De cualquier modo, afirmar la aplicación de los principios sobre los negocios fiduciarios no concluye la disputa, pues respecto a esta figura se visualizan, a su vez, básicamente, dos teorías:

- una entiende que lo característico del negocio es que el cesionario (fiduciario) adquiere un dominio pleno e ilimitado; personalmente, sin embargo, se obliga a retransmitir al endosante (fiduciante) el bien transmitido una vez alcanzado el fin propuesto; en esta posición, para una cesión que aparece como cesión pura y simple, real y definitiva, el Supremo de España ha resuelto que si se realizó antes del juicio de suspensión de pagos (proceso similar a nuestro concurso preventivo), no hay razones para que el deudor cedido deba depositar en el expediente las sumas cedidas. Por el contrario, el cesionario tiene derecho a percibir directamente del deudor cedido esas sumas (fallo del 18/5/1993, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia civil, abril/agosto 1993 nº 32, pág. 857 con nota aprobatoria de José Manuel Ruiz RicoRuiz, Cesión de créditos. Suspensión de pagos. Cesión de créditos futuros y no liquidados. Actos propios).

- otra afirma que el fiduciario recibe una titularidad formal, que confiere un poder dispositivo, mientras que el fiduciante (endosante) conservaría la propiedad material; se distingue así entre la relación interna (fiducianteendosante y fiduciarioendosatario) y otra externa (fiduciarioendosatario y terceros).

g) Variantes de la tesis anterior: cesión con fines de garantía como negocio sujeto a condición resolutoria y como negocio indirecto

En una posición que no es sino una variante de la anterior, un sector de la jurisprudencia entiende que la cesión de crédito con fines de garantía se configura como un negocio sujeto a condición resolutoria; la cesión en garantía da lugar a la transmisión inmediata de la titularidad del crédito cedido, sólo que en este caso hay un exceso del medio que caracteriza al negocio reconduciéndolo entre aquellos denominados negocios indirectos si la obligación garantida se cumple, se verifica la condición anexa a la cesión y el crédito transferido en función de garantía vuelve automáticamente a la titularidad del cedente. Mientras está pendiente la condición anexa a la cesión del crédito con fines de garantía, el cesionario puede dirigirse, indiferentemente, al cedente para satisfacer su propio crédito sin tener que haber excutido los bienes del deudor cedido, haciendo valer, de este modo, la relación contractual garantida, o contra el deudor cedido, haciendo valer así la cesión del crédito. Pendiente la condición, el cesionario debe hacer todo cuanto sea necesario para conservar íntegro el crédito del cedente y éste puede actuar por vía subrogatoria cuando el cesionario no se ocupa de requerir el cumplimiento de la prestación al deudor cedido (Corte di Appello di Milano, 13/10/1986, Banco, Borsa e Titoli di credito, Anno LI, 1988, pág. 82, II Parte; ídem, 31/10/1989, Banco, Borsa e Titoli di credito, GennaioFebbraio 1991, pág. 41, II Parte).

Con sentido coincidente, aunque sin mencionar al negocio fiduciario, la Casación italiana ha dicho en sentencia del 30/5/1960 que la cesión pro solvendo puede tener el fin de garantizar otro crédito cuando los contratantes quisieron utilizar el cobro de un crédito para el pago de una obligación sin que la diferencia en más, resultante de la realización del crédito se pierda para el deudor cedente. Pero la función de garantía no excluye el efecto traslativo de la titularidad del crédito, típico en cada especie de cesión, porque justamente, a través de este efecto actúa la garantía; en esta hipótesis, la cesión opera como negocio indirecto en cuanto a través de él se consigue un fin diverso de aquel que su causa típica representa (transcripta por Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 228).

1. Precedentes jurisprudenciales nacionales y reacción doctrinal frente a ellos

No obstante la frecuencia con la que las entidades bancarias celebran negocios similares al debatido en autos, son pocos los precedentes jurisprudenciales publicados sobre este tema.

a) El 24/10/1974 la sala D de la Cámara Nacional de Comercio confirmó un fallo del por entonces juez de primera instancia, Dr. Atilio Alterini quien sostuvo que si el deudor, en seguridad de su crédito bancario, entrega al banco pagarés de terceros con su propio endoso, no le transmite el crédito, sino que el banco debe entregarle lo que reciba del librador, pues la transferencia realizada fue hecha en carácter únicamente de garantía. Se ha configurado un negocio fiduciario pues la transmisión del crédito aparece realizada para un fin económico (garantía) que no justifica el modo jurídico transmisivo. Consecuentemente, el banco que tiene en su poder pagarés de terceros endosados por el deudor concursado, debe llevar a la masa lo que cobre del librador y, en su oportunidad, hacer valer su crédito ante la quiebra (ED, 60-184).

Rivera afirma que la solución del fallo no niega al acreedor prendario, sino que al parecer, en el caso, esta calidad no había sido invocada por el banco cesionario (Rivera, Julio César, Cesión de créditos en garantía, LL, 1991-C-868).

b) La sala C de la Cámara Nacional de Comercio resolvió el 27/2/1987, in re Trisi, SA en un incidente planteado, justamente, por el Banco de Mendoza que si bien, desde el punto de vista concursal, nada impide al acreedor cobrarse mediante cauciones personales constituidas en seguridad de su crédito antes de la apertura del concurso, efectuada en los hechos la ejecución de la garantía de acuerdo con su propia naturaleza (en el caso percepción del crédito instrumentado en un pagaré dado en garantía), corresponde que el acreedor deposite el importe percibido del cual podrá disponer una vez cumplida la carga de verificar y sin perjuicio de la responsabilidad que en definitiva le concierna, vinculada con la suerte final de la verificación de su crédito (ED, 124-569).

Algunos autores criticaron la solución (Bacigalup Vértiz, M. y Trusso, J. M., El acreedor con prenda de derechos creditorios frente a la quiebra, ED, 158-927). Argumentaron del siguiente modo:

- No se ven razones para que el acreedor tenga que ingresar el importe que obtenga de la cobranza del crédito (el cedido), verificar su crédito (el garantizado con prenda) y luego volver a retirar el importe reconocido en carácter de acreedor privilegiado.

- No es aplicable el principio de que todos los acreedores deben verificar puesto que en realidad, el acreedor no cobra su crédito del deudor sino de un tercero ajeno a la quiebra.

- El crédito cedido por quien luego se presentó en concurso o cayó en quiebra ha salido de su patrimonio (aunque con la restricción para el cesionario de que no podría cederlo a su vez y que satisfecho su crédito le deberá al cedente el remanente). Por consiguiente, la validez u oponibilidad de tal transferencia deberá ser analizada a la luz de las normas que rigen los actos realizados durante el período de sospecha (no aplicable al concurso preventivo).

- No cabe argumentar que la prenda implica sólo cesión en garantía y no cesión en propiedad por lo que hay que distinguir titularidad de legitimación. Aunque así fuese, debe tenerse especialmente en consideración que el acreedor prendario no es un mero tenedor de los títulos sino un verdadero poseedor en interés propio, que goza de un derecho autónomo. Él cobra el crédito invocando un derecho propio (iure proprio) y no iure cessio. Si bien la titularidad formal o aparente que detenta el acreedor prendario de derechos creditorios no es una titularidad plena, dicha restricción se refiere a la imposibilidad de enajenar el derecho. Pero esta titularidad restringida no es distinta de la situación que ostenta el titular de un dominio revocable o fiduciario, que se comporta frente al fallido como un verdadero dueño.

- Si la cesión o endoso en garantía no le permitiera al cesionario endosatario en caso de concurso del cedente el ejercicio de sus derechos frente al deudor cedido, el endosante no tendría, como lo indica el art. 20 del decretoley 5965/63 todos los derechos que se derivan de la letra de cambio.

- La prohibición de pacto comisorio no tiene aplicación porque contando el valor nominal de los créditos y cancelándose la deuda asegurada en la medida de lo efectivamente abonado por el deudor cedido no existe el riesgo de que el acreedor fiduciario se apropie del derecho por un valor diferente (Argumento desarrollado originariamente en nuestro país, con apoyo en la doctrina francesa, por el Dr. Belluscio, como juez de 1ª instancia, fallo del 6/10/1972, JA, 1973-18-497, con nota aprobatoria de Guastavino, Elías, La transmisión de créditos en garantía).

c) Ulteriormente, se ubica el fallo del 27/10/1994 emanado de la prestigiosa sala D de la Cámara Nacional de Comercio in re Neuberger Hnos. p/concurso preventivo (ver, LL, 1995-C-201, con nota de Nissen, Ricardo A., Prenda de documentos y facultades del banco frente al concurso preventivo de la deudora prendaria y JA, 1995-I-171). En el caso, la concursada había entregado al Banco, antes de la apertura del concurso, para garantir el saldo de su cuenta corriente, varios cheques, librados por terceros, con fecha de emisión posterior a la presentación en concurso. El banco cobró los cheques y compensó su crédito con los montos percibidos. La síndica solicitó al juez que emplazara al banco a reintegrar esas sumas. Después de homologado el acuerdo, el juez hizo lugar a la petición. El tribunal de apelaciones hizo lugar al recurso interpuesto por la entidad bancaria; el efecto sustancial de esta decisión fue validar la compensación y, consecuentemente, la percepción del crédito directamente por el acreedor.

- Al parecer, el banco no se presentó a verificar el crédito. No hubo, en consecuencia, ninguna decisión que calificara el crédito de la entidad financiera;

- Se habían entregado cheques postdatados y el negocio celebrado se calificó de prenda sobre créditos;

- En definitiva, el tribunal revocó la decisión del juez de primera instancia por dos argumentos estrechamente ligados al procedimiento:

* Dudas sobre la legitimación de la sindicatura para peticionar, pues se trataba de un negocio celebrado con anterioridad a la apertura de un concurso preventivo; no existe, en este tipo de proceso, desapoderamiento de los bienes ni, por ende, acción revocatoria.

Con respecto a la acción revocatoria cabe recordar que, según algunas sentencias italianas, la compensación entre un crédito de la sociedad cesionaria del crédito pro solvendo con un contracrédito que la sociedad fallida tenía con la cesionaria, no puede ser considerado pago y no entra en la hipótesis sujeta a la acción revocatoria concursal. Ver Tribunale di Torino, 20/6/1995, Il diritto fallimentare, annata LXXI. GennaioFebbraio 1996, nº 1, pág. 96, parte II; conf. Tribunale di Udine, 14/3/1994, Il diritto fallimentare, annata LXIX. MaggioGiugno, 1994, nº 3, pág. 546, parte II; para otras, la satisfacción de una obligación bancaria mediante una suma extraída de una apertura de crédito hecho por la banca como contraprestación de la cesión pro solvendo de un crédito del cliente con un tercero, constituye pago revocable; compulsar, Corte Suprema di Cassazione, 25/2/1993, Il diritto fallimentare, annata LXVIII, luglioagosto 1993, nº 4, pág. 760, parte II).

* El juez había dispuesto la medida después que el concurso había concluido por un concordato homologado. Si bien el juez asume potestad jurisdiccional con la presentación del concurso preventivo, la misma no subsiste con similar alcance luego de la homologación del concordato. En consecuencia, el magistrado no está habilitado para revisar con posterioridad al mismo los negocios patrimoniales, salvo que dicha revisión fuera la consecuencia de una pretensión contenciosa regularmente incoada y sustanciada, ni posee imperio sobre terceros que hayan contratado con la concursada antes del concursamiento (voto del Dr. Alberti).

- Además de estos argumentos decisivos, los votos emitidos contienen otras afirmaciones interesantes tales como:

* La calificación de prenda y garantía de la operación de adelanto en cuenta corriente no ha sido impugnada ni por la sindicatura, ni por el deudor ni por el resto de los acreedores.

* Aunque la constitución de esta prenda implicó la desnaturalización de los cheques, no hay una nulidad absoluta y manifiesta que deba y pueda ser declarada de oficio. De cualquier modo, en el caso no se aplican los arts. 17 y 22 de la ley 19.551 [EDLA, 1984-161] pues el pago no lo efectuó el deudor concursado sino un tercero (voto del Dr. Cuartero).

Algunas afirmaciones del fallo precedente analizado fueron objeto de críticas por el autor que lo comentó (Nissen, Ricardo A., Prenda de documentos y facultades del banco frente al concurso preventivo de la deudora prendaria, LL, 1995-C-201). No entraré en las referidas a la legitimación de la sindicatura, pues no se vinculan al caso de autos. De las relacionadas con algunas circunstancias de esta causa interesan especialmente las siguientes:

* La actuación de quien pretende eludir el proceso de verificación de créditos y percibir directamente acreencias concursales implica una conducta reñida con normas de evidente orden público pues el sometimiento de todos los acreedores al reconocimiento judicial de sus créditos constituye el modo principal para garantizar la pars condictio creditorum.

* Aunque el art. 17 se refiere al deudor, es claro que también implica la prohibición a los acreedores de realizar actos que importen idénticas consecuencias.

* La entrega al banco de documentos en garantía por el deudor constituye en derecho un claro ejemplo de la constitución de prendas comerciales sobre créditos, expresamente autorizada por los arts. 584, 585, 586 y 587 del cód. de com., 19 y 20 del decreto 5965/63 y supletoriamente por el art. 3209 del cód. civil.

* La entrega del título al acreedor cartular transfiere al acreedor pignoraticio la facultad de cobrar su crédito y, en consecuencia, debe el deudor abstenerse de cobrarlo, aunque el obligado cambiario pretenda hacerle el pago, pero los títulos de crédito continúan siendo de propiedad del titular y se entregan en garantía, por cuya razón, el acreedor prendario, incluidos los bancos, deben realizar la custodia con diligencia.

* Tanto el art. 585 como el art. 3224 impiden al acreedor pignoraticio apropiarse de la cosa prendada, correspondiendo la intervención judicial. En suma, ni el código de comercio ni el código civil autorizan la apropiación directa por el acreedor prendario sino que, simplemente, establecen un modo especial de enajenación.

* Consecuentemente, el banco no puede compensar directamente su crédito porque ello sería tanto como apropiarse de la cosa. Por el contrario, aun en la ejecución especial, el acreedor prendario debe comparecer a verificar su crédito, presentar a la sindicatura la liquidación de la operación y entregar el excedente si lo hubiera. Si así no lo hiciera, corresponde exigir judicialmente la devolución de las sumas.

* Diferente es el caso cuando el deudor ha descontado documentos comerciales en la institución bancaria, pues en ese caso los documentos entregados al banco son cedidos con plena propiedad, aunque con efectos pro solvendo y no es garantía del cumplimiento de obligaciones asumidas por aquél. En virtud de ello, la presentación concursal del descontatario no genera ninguna obligación para el acreedor que ha percibido de los obligados por los títulos descontados las sumas consignadas en los mismos.

d) Me he referido en los puntos anteriores a la doctrina nacional que acepta la existencia de un negocio fiduciario. En sentido coincidente se ha dicho para la quiebra: Fideicomiso en garantía: si su objeto es el depósito, administración de bienes muebles, títulos o valores constituidos por terceros para el pago de una obligación, como instrumento de garantía, produce un efecto superior a la hipoteca o a la prenda, por la facilidad en obtener la liquidación de los bienes afectados, sin necesidad de recurrir a la ejecución judicial (Benélvaz, Héctor, Fideicomiso bancario, Rev. de la Federación Latinoamericana de Bancos, Bogotá, agosto 1972, pág. 76).

En Francia la doctrina y la jurisprudencia prevaleciente admiten la cesión fiduciaria de créditos en favor de personas determinadas. Esta operación, se ha dicho, permite evitar los inconvenientes de la prenda de créditos y, sobre todo, la obligación del acreedor de restituir en manos del administrador las sumas recibidas en caso de quiebra del deudor cedido. No obstante que la doctrina y la jurisprudencia francesa, tradicionalmente han prohibido el pacto comisorio sobre muebles, la jurisprudencia no parece manifestar la misma hostilidad frente a la cesión fiduciaria de créditos, desde que en estos casos, el valor del crédito es indiscutible y, consecuentemente, no se presentan los riesgos que fundamentan la anterior prohibición (Sage, F. et Chabbi, D., ûretés réelles, garanties assimilables et redressement judiciaire, Paris, LGDJ, 1996, pág. 31); el acreedor cesionario se beneficia de una seguridad absoluta; el crédito ha salido del patrimonio del deudor y escapa a los privilegios que se pueden oponer al deudor cedente; en otros términos, cobra el monto del crédito sin el apoyo de otra voluntad, puesto que es el titular; consecuentemente, cuando el crédito cedido se hace exigible con posterioridad al crédito garantido, si el deudor cae en quiebra, el acreedor se hará pagar gracias al crédito cedido y se evitarán las pesadas formalidades de la realización de una prenda (Legeais, Dominique, Les garanties conventionnelles sur créances, Paris, Economica, 1986, pág. 127).

El significado y la función de la transferencia en garantía se muestra a pleno cuando el deudor dador de la garantía cae en insolvencia. En caso de quiebra del deudor, el mutuante tiene derecho a satisfacerse de modo exclusivo respecto al concurso sobre el bien entregado en garantía, lo que equivale a decir que tiene un derecho de prelación sobre ese bien. Si el valor del bien supera el del crédito garantido, el residuo pasará a la masa; si, en cambio, el acreedor no alcanza a obtener lo necesario para extinguir su derecho, la parte del crédito insatisfecha podrá ser insinuada en el pasivo y será pagada con moneda de quiebra. De allí que la situación del mutuante que recibió el bien en garantía se asemeje a la del acreedor prendario, desde que la propiedad en garantía no es un derecho de propiedad pleno e ilimitado (Serick, Rolf, Le garanzie mobiliari nel diritto tedesco, trad. al italiano de Mazzoni y Varano, Milano, de. Giuffrè, 1990, pág. 15).

- En Italia, de igual manera que en Francia, prestigiosa doctrina ha dicho: La ventaja más relevante de la que disfruta el acreedor garantido con la adquisición del derecho de crédito y no de una prenda de crédito está en la absoluta no agresión del crédito de parte de los otros acreedores del cedente; se trata de una ventaja que no tienen las otras garantías reales típicas, las cuales se limitan a atribuir al acreedor garantido un derecho de prelación. La quiebra del cedente no afecta la posición del cesionario en garantía respecto del deudor cedido. Aun después de la declaración de la quiebra del cedente, el cesionario puede exigir el crédito al deudor cedido (Dolmetta, A. e Portale, G., Cessione del credito e cessione in garanzia nellordinamento italiano, en Banca, Borsa e Titoli di credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, págs. 285 y 287).

En la misma línea, un tribunal italiano, siguiendo a la Casación de ese país resolvió que mediante la cesión de crédito ligada a una operación de financiamiento con el cedente, se pone en juego la transferencia del crédito con función de garantía atípica; tal cesión, nacida de un contrato mixto, está regulada por la combinación de las normas de la cesión de crédito y las de la prenda de crédito (Tribunale di Catania, 7/10/196, Cassa di Risparmio Vittorio Emanuele, cit. y comentada por Perlingieri, Pietro, Il trasferimento del credito. Nozione e orientamenti giurisprudenziali, Napoli, Edizione Scientifiche Italiane, 1981, pág. 63; también transcripta en Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 252). Perlingieri, al comentar la sentencia, sostiene que la casación italiana no ha dicho que la cesión pro solvendo sea una prenda de crédito sino que se asimila a ella a los fines de la revocatoria concursal. Dicho en otros términos, el tribunal no dice que la cesión pro solvendo sea una prenda de crédito in totum sino que, sólo a determinados efectos, son iguales. Recurrir a la cesión de crédito, tanto en función de garantía como en función de pago, tiene por base la preocupación de salir del proceso concursal. La cesión de crédito produce la transferencia del crédito y el ente financista se mantiene en todo caso al seguro y lejos del carro (muchas veces excesivamente pesado) del proceso concursal. El interés de tener una garantía mayor a la prenda, jurídicamente protegible, en el caso bajo comentario, era condición esencial para el financiamiento; así fue reconoció el propio deudor. Consecuentemente, aplaude la solución judicial conforme a la cual el síndico puede pedir rendición de cuentas al banco que cobró el crédito del tercero (Perlingieri, Pietro, Il trasferimento del credito. Nozione e orientamenti giurisprudenziali, Napoli, Edizione Scientifiche Italiane, 1981, págs. 63 y 66).

La Corte de Casación tomó posición en su sentencia del 18/5/1936; dijo entonces que la cesión de créditos pro solvendo se distingue del instituto del pignus nominis en cuanto produce la transferencia de la propiedad del crédito con el límite de la concurrencia del crédito del cesionario al cedente, y de la cessio pro soluto en cuanto la extinción del débito del cedente se produce después de la real percepción del crédito. Consecuentemente, en caso de quiebra del deudor, la exclusión del objeto de la cesión del activo falimentario aprovecha únicamente al cesionario del crédito.

Trabucchi en una de las mejores páginas que he leído sobre la materia en examen, comenta este fallo de la casación italiana. Resumo, en las líneas siguientes, su pensamiento.

Dice el ilustre jurista italiano que la cessio pro solvendo es una verdadera cesión; sin embargo, no hay duda de que la finalidad que predomina en esta cesión en la mayoría de los casos, no es la finalidad que justifica y explica la transferencia del crédito sino que, a la base del negocio se encuentra, normalmente un negocio de garantía. Esto explica que la mayoría de los autores y de los fallos equiparen la cessio pro solvendo a la prenda de créditos. Otros, en cambio, también atendiendo a la base económica del contrato, cuya finalidad es autorizar al cesionario a cobrar directamente el crédito, asimilan la cessio pro solvendo a un mandato con asignación indicativa. Entre los dos extremos se han formulado diversas tesis; se habla de un simple pignus nominis, de la transmisión del ius exigendi, de una simple transferencia del crédito condicionado al pago efectivo, etc. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las partes, para alcanzar un determinado fin económico, algunas veces disponen de varios medios jurídicos; ello no significa, sin embargo que todos tengan la misma configuración estructural; corresponde entonces al interesado elegir aquel que mejor corresponda a sus exigencias. Del punto de vista jurídico, varios medios de actuación de la misma finalidad económica presentan consecuencias inmediatas totalmente diversas, consecuencias que, a su vez, influyen en la mayor o menor facilidad y seguridad para alcanzar el fin económico perseguido. A las partes, conscientes de esa diversidad estructural, no les es, entonces, indiferente elegir uno u otro negocio. Simplificar las cosas no debe significar habituarse a minusvalorar lo que las partes han querido; por el contrario, el juez debe entrar a la voluntad negocial. Por eso, comparte la conclusión formulada por la Casación en el sentido de que si la cessio pro solvendo fuese simplemente la constitución de una garantía deberían aplicarse las normas reguladoras de esta figura (arts. 1882 y 1884, se refiere al código civil italiano derogado) conforme a los cuales el acreedor no podría pagarse con el importe del crédito cedido, o sea, no podría hacer suyo el crédito pagado (ni total ni parcialmente). La consecuencia querida en la cessio pro solvendo es, en cambio, que el acreedor cesionario exija el crédito cedido y se satisfaga de este modo su crédito personal contra el cedente. El autor también coincide con el tribunal en cuanto distingue cessio pro solvendo de mandato. En cambio, afirma que la sentencia no logra explicar por qué si el cesionario recibe del deudor cedido una cantidad superior a la de su crédito debe restituir la diferencia al cesionario. Recuerda luego a Coviello, quien al rectificar un criterio anterior, afirmó que en la cesión pro solvendo, la transferencia del crédito no constituye en sí misma el pago, pero tiene por fin el pago; no es solutionis loco, pero sí solutionis gratia; de donde, aunque se ha producido la transferencia del crédito, no se ha producido el pago efectivo; dado que la transferencia del crédito no constituye pago sino sólo un medio para alcanzarlo con la futura percepción, está claro que el cesionario no deviene propietario de todo el crédito sino hasta la concurrencia de aquello que le es debido. Esta tesis de Coviello según la cual la solutio es sólo el fin y no un elemento integrativo del negocio, impone buscar la causa de la transmisión. Hay que preguntarse, entonces, qué quisieron las partes cuando celebraron una cesión pro solvendo. Normalmente, cuando los créditos cedidos aún no han vencido, lo que persiguen es que el cesionario pueda cobrar el importe del crédito y lo compense con el suyo; de este modo, hay un complejo de dos contratos coligados: una cesión pura y simple por el importe del crédito que podrá ser cobrado y una convención entre cedente y cesionario para la compensación a la fecha del vencimiento entre el débito y el precio. Si ésta no es la intención, normalmente no habrá cesión pro solvendo sino mandato, prenda sobre créditos, delegación simple, etc. Sólo de este modo se justifica la traslación de la titularidad del crédito sin la actualidad del pago (Trabucchi, Alberto, Il trasferimento dei diritti sul credito ceduto pro solvendo, en Cinquantanni nellesperienza giuridica, Padova, Cedam, 1988, pág. 1171).

Aun en la quiebra, la Corte de Casación italiana parece permitir la compensación de la obligación de restituir del cesionario que cobró con la del deudor fallido de pagarle, aun cuando el crédito cedido hubiese vencido con posterioridad a la declaración de la quiebra; pero esa compensación sólo es posible si el deudor tiene hacia el acreedor cesionario otros créditos diferentes al que garantizaba la cesión; a contrario sensu, parecería que no puede compensar si el único crédito que tiene el cesionario contra el cedente es el garantido con la cesión (ver Coltro Campi, Cesare, I contratti bancari nella giurisprudenza, Cedam, Padova, 1977, nº 105, pág. 535).

- Ahora bien, ¿qué conducta debe asumir el cesionario en garantía frente al concurso del cedente?

Hay acuerdo en que el cesionario tiene derecho a insinuarse en la quiebra o en el concurso del cedente. Las discrepancias surgen a la hora de analizar cómo debe solicitar verificación.

Una tendencia doctrinal muy antigua consideraba que debía solicitar verificación como privilegiado (es la tesis sostenida por el juez a quo en estos autos); la solución daba al acreedor la ventaja de no tener que soportar la suspensión del curso de los intereses.

La opinión más generalizada entre los autores, en cambio, entiende que el cesionario es un acreedor condicional; de esta respuesta se deriva que el crédito del cesionario no devenga intereses. Se señala, sin embargo, que el cesionario en garantía no está en idéntica situación a la de un acreedor condicional desde que no tiene que excutir primero los bienes del deudor cedido; el cesionario puede reclamar a uno o a otra indiferentemente; de allí se deriva que su posición no puede ser sino la de un acreedor simple y tiene derecho a participar en toda la repartición del activo, percibiendo las sumas respectivas (para ambas posiciones ver Dolmetta, A. e Portale, G., Cessione del credito e cessione in garanzia nellordinamento italiano, en Banca, Borsa e Titoli di credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, pág. 288/89; conf. con la segunda solución Viale, Mirella, Le garanzie bancarie, en Tratatto di Diritto Commerciale ed Diritto Pubblico delleconomia diretto da F. Galgano, Padova, Cedam, 1994, pág. 118; la autora afirma que parece pacífico el criterio según el cual el acreedor no adquiere ningún derecho de prelación por efecto de la cesión).

Se afirma, por un lado, que el derecho del cesionario a percibir su crédito no es un privilegio; su derecho a excluir todo otro acreedor del concurso sobre el crédito cedido no deriva de una causa de prelación sino de haber devenido titular del crédito; por eso, el crédito debe ser admitido como quirografario con reserva de que la cuota a cobrar debe ser descontada en la repartición del activo falimentario (Cass. 30/5/1960, transcripta en Sesta, Michelle, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 230). Con este mismo criterio se ha resuelto que la cesión del crédito con fines de garantía establece en favor del cesionario un derecho de prelación que consiste en excluir a los otros acreedores concursales del reparto de la suma sólo a él debida (App. Bari, 21/3/1958, transcripto por Sesta, Michelle, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 266). En suma, se trata de una especie de derecho de separación; en la terminología argentina, de una prioridad excluyente.

Otros tribunales, en cambio, han dicho que el cesionario tiene un privilegio impropio sobre el crédito cedido y no cobrado e insinuándose en el pasivo de la quiebra, tiene derecho de ser satisfecho su crédito con la suma a realizar por el crédito cedido (Cam. Appello de Messina, 23/12/1954, transcripta en Sesta, Michelle, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 258).

Llegando más lejos aún, el tribunal de Nicastro dijo el 7/2/1961 que en la hipótesis de cesión de crédito pro solvendo, con función de garantía, el cesionario que, insinúandose en la quiebra del cedente, no puede cobrar del deudor cedido, tiene derecho a insinuar por vía privilegiada el propio crédito, que está asistido de un privilegio especial (transcripto por Sesta, Michelle, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 265).

La Casación italiana ha dicho en su sentencia del 15/9/1972 que la cesión de crédito, como negocio de causa variable, puede ser estipulada también con fines de garantía, sin que por esto quede excluido su efecto típico de transferencia del crédito al cesionario, constituyendo esta transferencia el instrumento preelegido para realizar la garantía. Tal efecto, válido aunque se trate de cessio pro solvendo, la cual sólo importa que el riesgo de la insolvencia del deudor cedido no se transfiere al cesionario, puede ser excluido en la hipótesis en la cual la cesión tenga por objeto créditos futuros o tratándose de cesión con función de garantía se haya convenido claramente entre las partes que se produjeran efectos menores (por ej., que se transfiera sólo la mera legitimación para cobrar el crédito). En el caso bajo comentario, el prestigioso tribunal revocó la sentencia de la Cámara que negó efectos traslativos a la cesión fundada en que el Banco cesionario había solicitado verificación por la totalidad de su crédito, sin descontar el monto de los créditos cedidos. El tribunal dijo que la cesión pro solvendo se distingue de la cesión pro soluto en que el riesgo del deudor cedido no se trasmite al cesionario; por lo tanto, puede presentarse en la quiebra del cedente y pedir la totalidad del crédito porque, aunque era titular de los créditos cedidos no se había extinguido aún la parte de la obligación cubierta por los créditos cedidos, desde que esa extinción recién se produce cuando los créditos realmente se cobran (Corte di Cassazione Sez. 1º, 15/9/1972, cit. por Perlingieri, Pietro, Il trasferimento del credito. Nozione e orientamenti giurisprudenziali, Napoli, Edizione Scientifiche Italiane, 1981, pág. 80 y transcripta por Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 202).

La posición fue mantenida en el fallo del 5/11/1980 según el cual, la cesión de un crédito con finalidad de garantía no puede incluirse entre los derechos de prelación, indicados taxativamente por la ley, por lo que la adhesión del cesionario del crédito al concordato preventivo del cedente no comporta renuncia pues la cesión del crédito con fines de garantía da lugar a la transmisión del crédito que constituye el objeto. La situación no puede ser confundida con la prenda de crédito, en cuanto esta última, por su propia característica estructural, integra un típico derecho de prelación que no da nunca lugar a la transferencia de la titularidad del crédito (Reproducido por Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 271).

Conforme esta jurisprudencia, el cesionario debe ser verificado en la quiebra del cedente con carácter de quirografario (Trib. Roma, 28/7/1966, transcripto en Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 276). Consecuentemente, por un lado, tiene una posición más fuerte (fundada en la transmisión del crédito) que el acreedor pignoraticio (Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 275) y por el otro, tiene una posición más débil, pues si el deudor cedido no paga, no tiene ninguna prioridad en la quiebra del cedente (Bavetta, Giuseppe, La cessione di credito a scopo di garanzia, Il Diritto Fallimentare, annata LXX, MaggioGiugno 1995, nº 3, pág. 607, parte I).

Siguiendo esta tesis se ha resuelto por los tribunales italianos de grado que la cessio pro solvendo fiducia causa produce la transferencia del crédito al patrimonio del cesionario que es eficaz erga omnes y oponible a los acreedores concursales del cedente fallido (Trib. Napoli, 13/7/1953, transcripto en Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 231).

Hay también acuerdo de que en caso de que la cesión de crédito con fin de garantía haya sido celebrada en el período de sospecha, procederá la acción revocatoria toda vez que lo sería si el caso encuadrara en la noción de prenda sobre créditos (Ver jurisprudencia en tal sentido transcripta por Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 279 y ss., también citada por Bavetta, Giuseppe, La cessione di credito a scopo di garanzia, Il Diritto Fallimentare, annata LXX, MaggioGiugno 1995, nº 3, pág. 609, parte I).

Como he explicitado en los puntos anteriores, apoyada en la doctrina nacional y extranjera (especialmente italiana), los modos como los créditos pueden transmitirse en la práctica bancaria son numerosos y variados. Adelanté que se trata de negocios atípicos, surgidos de la necesidad de la vida, que no siempre se presentan con la forma clara y nítida que tienen los negocios típicos, mucho más simples. Por eso, muchas veces, es difícil distinguir, caso por caso, qué cosa quisieron las partes y bajo qué tipo de negocio debe subsumirse el caso concreto (Compulsar Trabucchi, Alberto, Il trasferimento dei diritti sul credito ceduto pro solvendo, en Cinquantanni nellesperienza giuridica, Padova, Cedam, 1988, pág. 1181). En la misma línea de pensamiento se ha dicho: En la mayoría de los casos, se trata de supuestos análogos, pero no idénticos, por lo que no es prudente generalizar las conclusiones, debiendo tenerse en cuenta en cada caso los acuerdos específicos de las partes. En suma, tratándose de un acto de voluntad, de un negocio bilateral, es necesario analizar cuál ha sido la voluntad común de las contrayentes (Perlingieri, Pietro, Il trasferimento del credito. Nozione e orientamenti giurisprudenziali, Napoli, Edizione Scientifiche Italiane, 1981, pág. 63; Dolmetta, A. e Portale, G., Cessione del credito e cessione in garanzia nellordinamento italiano, en Banca, Borsa e Titoli di credito, anno XLVIII, 1985, parte prima, pág. 281). Por lo demás, en estos negocios es posible pactar cláusulas que den diversos sentidos a la figura. Así, por ejemplo, podría pactarse que el cesionario no reclame el crédito al cedente sin haber previamente intentado cobrar al deudor cedido, etc.

Doctrina y jurisprudencia italiana coinciden en que establecer si la cesión se estipuló con fines de garantía o de pago es una cuestión de hecho, porque supone búsqueda de la voluntad de las partes; por lo tanto, la calificación del negocio realizada por el juez de mérito o de grado no puede ser revisada en la vía casatoria (Cass. Italiana, 3/7/1980, cit., por Sesta, Michele, Le garanzie atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág. 222).

Esta solución coincide con la inveterada jurisprudencia de esta sala que estima que interpretar las cláusulas de un contrato es cuestión ajena al recurso de casación, reservada a los jueces de grado. La alternativa para abrir la vía extraordinaria es el recurso de inconstitucionalidad, pero para ello es imprescindible invocar y acreditar que ha existido arbitrariedad en la valoración del negocio.

En el sub lite, el recurso de inconstitucionalidad fue rechazado formalmente desde que el planteo desarrollado a fs. 20vta./22 (ver punto V) es estrictamente normativo. La arbitrariedad en la interpretación de la voluntad negocial no fue denunciada, ni mucho menos probada.

Por lo demás, la ilogicidad de ningún modo aparece palmaria desde que, si bien el instrumento acompañado se refiere a una cesión pura y simple (que pudo dar lugar a la aplicación de la tesis del negocio fiduciario o de las otras admitidas en la doctrina italiana reseñada), la conducta posterior de las partes pudo inducir al juzgador a entender que existió una verdadera prenda sobre crédito; en efecto, adviértase que el Banco de Mendoza votó el concordato; en consecuencia, la totalidad de su crédito (aun el que incluye las facturas) fue tenido en cuenta a los efectos del cómputo de las mayorías; la iniciativa en el ius exigendi no aparece en cabeza del cesionario (la entidad financiera) sino en el concursado, etc. Consecuentemente, afirmar que en el caso existió una prenda sobre créditos, más allá del acierto o error de la interpretación de la voluntad negocial no es absurdo, ilógico ni contrario a la razón (LS, 157-398).

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de sala, corresponde el rechazo formal del recurso de casación deducido.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 36-I y 148, CPC).

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

Y Vistos: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Rechazar el recurso extraordinario de Casación deducido a fs. 16/24 de autos. II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida. III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. IV. Dar a la suma de pesos setenta y cinco ($ 75), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 1, el destino previsto por el art. 47, inc. IV del CPC. Notifíquese. Ofíciese. - Aída Kemelmajer de Carlucci. - Fernando Romano. - Carlos E. Moyano

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