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Banco de Santander y otros
CS, febrero 21-978. - Banco de Santander y otros
Opinión del Procurador General de la Nación.
Si bien la sentencia definitiva no ha sido notificada al fiscal de Cámara,
la circunstancia de que en ella se confirme en todas sus partes la resolución
condenatoria pronunciada en sede administrativa, y la consecuente instancia
de gravamen para los intereses cuya defensa compete al Ministerio Público
Fiscal, torna a mi juicio inoperante y, por ende, contraria a la economía
procesal, la devolución de las actuaciones para hacer efectiva esa notificación.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico confirmó,
por sentencia de fs. 289/294, la resolución del Banco Central de la República
Argentina que corre a fs. 234/241, por la que se aplicó al Banco de Santander
una multa de $ 138.630, y en forma solidaria y por el mismo importe a Emilio
Botin, Jaime Botin García de los
Ríos, Juan Secades, Pablo Tarrero, Santos J. Crisera, Julio V. Novillo
Astrada y Fernando Fernández Puchol, y por el importe de $ 95.770 a Enrique
Palacios Martínez Carande, a quien sancionó asimismo en forma
directa con la multa de $ 21.430.
El fallo se fundamenta en haberse infringido el art. 1°, inc. o) del dec.
12.647/49 e idéntica disposición de la ley 19.359, reglamentados
ambos, en la parte en que remiten a las demás condiciones establecidas
por las normas en vigor, por las disposiciones que surgen de la circular R.
C. 235/65 del Banco Central de la República Argentina.
El texto de ésta, a su vez, prescribe que "las ventas de cambio
en el mercado único que realicen las instituciones autorizadas para operar
en cambios quedarán sujetas a la previa comprobación, por parte
de dichas entidades, de la solvencia e identidad del solicitante de la transferencia,
a cuyo efecto requerirán de los interesados todos los
elementos que consideren indispensables. Quedan asimismo facultadas para exigir
toda otra información y documentación que consideren necesaria,
de acuerdo con normas de general aplicación bancaria, para determinar
a su juicio y a través de los elementos suministrados, la veracidad y
legitimidad de las operaciones, analizando
asimismo la habitualidad del cliente respecto de la operación de que
se trata. Tendrán en cuenta también, en cuanto corresponda, los
antecedentes requeridos para la consideración de las operaciones crediticias".
La materia fáctica de la causa está constituida por la autorización
por los funcionarios del Banco de Santander a cargo de la Gerencia de Cambios
de las operaciones de esta naturaleza realizadas por la firma "Importadora
Prince S. R. L." e "Import Mayo S. C. A.". Sobre el punto, los
jueces de la causa han tenido por acreditado, en forma
irrevisible en esta instancia; a) Que Enrique Palacios Martínez Carande,
gerente del Departamento Exterior y Cambios del citado banco, se hallaba informado
de que el verdadero dueño de la primera de las firmas citadas era una
persona distinta de quienes aparecían celebrando el contrato de sociedad;
b) que no se realizó la mínima
investigación que hubiera permitido determinar que la otra empresa referida
padecía de idéntica situación, y c) que ambas tenían
un único domicilio; que contaban con exiguo capital y eran de reciente
constitución, no obstante lo
cual realizaban la contabilidad de sus pagos al contado, configurando así
un indicio suficiente para sospechar de la falta de identidad y de solvencia
del solicitante de cambios.
Contra el fallo reseñado se trae recurso extraordinario en el cual la
totalidad de los condenados articula los siguientes agravios:
a) El conjunto de reglas comunicadas por circular R. C. 235 del Banco Central
de la República Argentina no tiene el alcance de establecer las "demás
condiciones" a que alude el art. 1°, inc. e) del dec. 12.647/49 y de
la ley
19.359, porque no ordena cumplir actos específicamente determinados sino
que deja librados al criterio de las instituciones bancarias los requisitos
necesarios para tener por acreditada la "solvencia" e "identidad",
del solicitante.
b) En consecuencia, cuando el banco imputado entendió que bastaba para
acreditar "solvencia" la posibilidad de hacer efectivos los pagos
correspondientes a las divisas adquiridas, y que el extremo de "identidad"
se debía dar por cumplido con la acreditación de la existencia
de una constitución social regular, actuó de modo plenamente ajustado
a derecho;
c) Existe en el caso error de derecho excusable;
d) Se extiende en el "sub lite" el principio de causalidad en materia
penal a hipótesis que no pueden ser abarcadas por él.
A su vez el imputado Palacios Martínez Carande impugna la aplicación
de multa en forma independiente y como autor material de los hechos.
Finalmente la totalidad de los condenados en forma solidaria sostienen que su
condena importa la violación del principio constitucional de que no haya
responsabilidad ni pena sin culpa.
El primero de los agravios de los recurrentes se apoya en el texto literal de
la circular R. C. 235, en cuanto dispone que las instituciones autorizadas "requerirán
de los interesados todos los elementos que consideren indispensables".
La expresión que he subrayado, así como el giro "a su juicio"
que contiene el párrafo siguiente de la misma disposición, dan
base a los recurrentes para sostener que queda librada a la institución
bancaria la determinación de los criterios conducentes a establecer la
"solvencia e identidad del solicitante de la transferencia", así
como
para determinar la "veracidad y legitimidad de las operaciones".
No comparto ese criterio.
A mi modo de ver, el texto analizado solo defiere a los bancos la determinación
relativa a la documentación necesaria para el contralor, pero no les
delega la facultad de establecer los criterios en que ha de interpretarse el
sentido de las expresiones "solvencia", "identidad", "veracidad",
"legitimidad" y "habitualidad".
Así lo considero, porque entiendo inadmisible una interpretación
de la regla que conduzca a desnaturalizarla a punto tal de sujetar a una condición
puramente potestativa la atribución de supervisar, con la consecuencia
de que la simple alegación de determinado criterio convierte la norma
en letra muerta.
No resulta fácil establecer si las articulaciones desarrolladas en el
punto 10 de fs. 301 vta. se apoyan en la reiteración del argumento, ya
contestado, según el cual la circular R. C. 235 carece de contenido prescriptivo,
o importa en cambio un agravio subsidiario, relativo a la aducida vaguedad de
la norma, en la cual no se precisan cuáles son los recaudos a adoptar
para verificar los extremos arriba enunciados.
Para el caso de que se entienda que se trata de esta segunda posibilidad, señalo
que, si bien coincido en que la correcta configuración de los tipos penales
obliga a determinar en forma precisa los modos de conducta sujetos a punición,
estimo que no existe obstáculo constitucional para que, cuando el contenido
de los deberes o de las
prohibiciones dependa sustancialmente de una valoración a realizarse
en vista de circunstancias concretas insusceptibles de enumeración previa,
sea la autoridad jurisdiccional quien aplique esa valoración.
Esta atribución encuentra límite, a su vez, en la necesidad de
que el ordenamiento contenga una remisión suficientemente clara al contexto
valorativo condicionante de la aplicación del precepto, como para posibilitar
el conocimiento de los deberes por quienes deben cumplirlos.
Según pienso, este límite no se ha trasgredido en el "sub
lite", donde la regla a aplicar contiene la precisión suficiente
para hacer cognoscible a los destinatarios el sentido de la actividad que se
les requiere, lo que la pone en cubierto de toda tacha de inconstitucionalidad
basada en la supuesta vaguedad de los términos en que está
concebida.
Opino, en suma, que la disposición en análisis establece para
las instituciones autorizadas el deber jurídico de determinar la solvencia,
la identidad y la habitualidad de los solicitantes de transferencias, y la veracidad
y legitimidad de las operaciones de cambio, y que ese deber jurídico
no es puramente potestativo, esto es, no queda librado a los propios criterios
que ponga en ejercicio el destinatario de la norma, sino que obliga a la adopción
de las medidas razonables y necesarias para el cumplimiento del fin de la norma.
Sentado lo que antecede, creo del caso poner de manifiesto que, a mi juicio,
la constatación de la "solvencia" a que se refiere la regla
que se analiza no se agota en la comprobación de la posibilidad de pagar
la suma de dinero necesaria para materializar la operación.
Ese extremo debe en cambio, a mi juicio, entenderse referido a la relación
del valor de la operación con la capacidad patrimonial del solicitante.
Así lo considero, porque entiendo que la regla comunicada por circular
R. C. 235 no tiene el objeto de proteger el patrimonio de los acreedores de
quienes gestionan transferencias de cambio, y en especial del banco otorgante,
sino, sustancialmente, la finalidad de tornar posible la efectivización
de las responsabilidades y sanciones
económicas que se deriven de alguna eventual irregularidad cambiaria.
A su vez, opino que el recaudo de "identidad" apunta a la garantía
contra la realización de operaciones de cambios por intermedio de "testaferros",
sean éstos personas físicas o sociedades, y por ello no se da
cabal cumplimiento al deber de comprobarla con el solo hecho de verificar que
se trata de una sociedad constituida regularmente. En
cambio, es a mi parecer obligatorio para la institución autorizada, cerciorarse
de la coincidencia sustancial entre la persona -física o jurídica-
que aparece como titular de la operación de cambio y la que se beneficia
o perjudica de los resultados de esa operación.
Pienso, por ello, que debe ser confirmada la interpretación que realiza
el a quo de la disposición reglamentaria en análisis.
El agravio relativo al error de derecho excusable no es, a mi juicio, pasible
de tratamiento en esta instancia, por carecer del fundamento exigible con arreglo
a la interpretación que reiterada doctrina del tribunal ha hecho del
art.
15 de la ley 48.
Se aduce también que en autos se ha extendido en forma indebida el principio
de causalidad en materia penal, con base en la afirmación de que ninguna
responsabilidad cabe atribuir a los imputados en la maniobra realizada por los
importadores de la mercadería con posterioridad a la introducción
de ésta a plaza.
Si bien es cierto que, tanto en el fallo administrativo cuanto en su confirmatorio
por la alzada, se refiere tangencialmente al hecho de que la falta de contralor
por el banco de la transferencia de cambios para la cual se le requirió
intervención, fue condición necesaria para la producción
del ilícito derivado de una importación realizada
por personas de solvencia no acreditada, lo cierto es que la imputación
que se ventila en autos no está vinculada con el acto antijurídico
ulteriormente producido, y no es exacto por tanto que se intente conectar causalmente
la conducta de los funcionarios del Banco de Santander con los posteriores ilícitos
realizados por los importadores.
Se trata en cambio, del cumplimiento de disposiciones reglamentarias que ponían
a cargo del banco la adopción de determinadas medidas de precaución,
y la imputación se basa en la ausencia de esas medidas, razón
por la cual resulta ajena a la problemática de la causalidad, pues se
trata de una figura delictiva encuadrable en la clase de los delitos de omisión.
Entiendo, pues, que el agravio no debe prosperar.
Respecto de la articulación que el imputado Enrique Palacios Martínez
Carande dirige contra la sanción que por responsabilidad directa en su
calidad de autor material le impone el fallo, sobre la base de sostener que
en el sistema de la ley 19.359 el autor es la persona jurídica y no la
persona física que como dependiente de aquélla realiza los hechos
materiales susceptibles de encuadrar en la norma punitiva, opino que debe ser
rechazada.
Así lo pienso, porque la solución a que llega el a quo deriva
directamente del último párrafo del art. 3° de la ley citada,
que reproduce, en lo esencial, el art. 45 del Cód. Penal (conf. Fallos,
t. 291, p. 55 -Rev. LA Ley, t. 1975-B, p. 446- en particular punto V del dictamen
de mi antecesor en el cargo).
Finalmente, estimo que corresponde desechar la tacha de inconstitucionalidad
que se dirige contra el art. 2° de la citada ley que establece la responsabilidad
solidaria de los directores, administradores y gerentes de la entidad sancionada.
El punto fue expresamente analizado por mi predecesor en el cargo, doctor Enrique
C. Petracchi, en el ya citado dictamen de Fallos, t. 291, p. 55, punto VIII,
(señalo que la cita hecha en él contiene una errata, pues de la
copia de esa pieza obrante en esta Procuración General surge que se citó
en Fallos, t. 281, p. 293 y no Fallos, t. 281, p.
29 -Rev. La Ley, t. 147, p. 679, fallo 28.893-S- como figura en la publicación
oficial).
En dicha vista, a la que me remito en razón de brevedad, se dejó
claramente establecido que por tratarse de una
responsabilidad no penal, sino meramente solidaria con el importe de la multa,
no puede impugnarse la condena de los obligados con base en los principios generales
de la legislación punitiva.
Por las razones expuestas, opino que corresponde confirmar la sentencia apelada
en cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario. - Noviembre 8 de 1977.
- Elías P. Guastavino.
Buenos Aires, febrero 21 de 1978.
Considerando: 1° - Que la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Penal Económico, sala II, confirmó la resolución
del Banco Central de la República Argentina N° 561 del 3 de octubre
de 1978, que aplicó al Banco de Santander una multa de $ 138.630 en forma
solidaria con los directores Emilio Botin, Jaime Botin,
García de los Ríos, Juan Sacades, Pablo Tarrero, Santos J. Crisera,
Julio V. Novillo Astrada y Fernando Fernández Puchol, por el mismo importe
y con el gerente Enrique Palacios Martínez Carande hasta un monto de
$ 95.770 y a este último por ser autor material una multa de $ 21.430,
por infracción al inc. e) del art. 1° con igual texto y orden en
el dec. 12.647/49 t. o. y en la ley 19.359.
2° - Que contra aquel pronunciamiento los infractores interpusieron recurso
extraordinario a fs. 296/306, que fue concedido a fs. 307. En síntesis
alegan: a) Falta de integración de la ley penal (art. 1°, inc. e),
ley 19.359 ya que la circular R. C. 235 del Banco Central deja librado al criterio
de los bancos privados determinar los requisitos
necesarios para tener por acreditada la "solvencia" o "identidad"
del solicitante y en consecuencia, el banco interviniente actuó conforme
a derecho al considerar que era suficiente para acreditar solvencia la posibilidad
de los importadores de pagar en efectivo, y que la identidad se evidenciaba
por la constitución regular de las
sociedades; b) existencia de un error de derecho excusable; c) violación
del principio de causalidad en materia penal y de la garantía constitucional
de que no hay responsabilidad ni pena sin culpa; d) inconstitucionalidad del
art. 2° de la ley 19.359.
3° - Que esta Corte comparte los razonamientos y conclusiones expresados
en el dictamen precedente y se remite a sus fundamentos por razones de brevedad,
tanto sobre la interpretación de la circ. R. C. 235, la verificación
de solvencia o identidad y la causalidad en materia penal, como sobre la autoría
notarial y la inconstitucionalidad y la
responsabilidad solidaria impugnada.
Por ello, y lo dictaminado por el procurador general se confirma la sentencia
apelada. - Adolfo R. Gabrilli. -
Abelardo F. Rossi. - Pedro J. Frías. - Emilio M. R. Daireaux.
