Fallo Bazterrica Gustavo Mario s/Tenencia de Estupefacientes
Fallos Clásicos
modelos contratos comerciales civiles penales
Bazterrica Gustavo Mario s/Tenencia de Estupefacientes
Buenos Aires, 29 de agosto de 1986.
Vistos los autos: "Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de estupefacientes".
Considerando:
1) Que contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, Sala IV, que confirmó la de primera instancia
que había condenado a Gustavo Mario Bazterrica a la pena de un año
de prisión en suspenso, doscientos pesos argentinos de multa y costas,
como autor del delito de tenencia de estupefacientes, la defensa dedujo el recurso
extraordinario de fs. 112 que fue parcialmente concedido por el a quo a fs.
128.
2)Que, en la parte en que el recurso fue otorgado el apelante , sostiene la
inconstitucionalidad del art. 6.? de la ley 20.771, que al t reprimir la tenencia
de estupefacientes para uso personal vulnera ,el principio de reserva consagrado
por el art. 19 de la Constitución Nacional.
3) Que, para sustentar dic tenencia de estupefacientes par a consumo personal,
es una conducta privada que queda al amparo del art. 19 de la Constitución
Nacional, y que no basta la posibilidad potencial de que ella trascienda de
esa esfera para incriminarla, sino que es menester la existencia concreta de
peligro para la salud pública. Afirma que, de lo contrario, se sancionaría
por la peligrosidad del autor y no por su hecho, lo que importaría abandonar
el principio de culpabilildad en el que se asienta el derecho penal vigente.
~"
4) Que el art. 19 de la Constitución Nacional circunscribe el campo de
inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su límite en el orden
y la moral pública y en los derechos de terceros. Tales limitaciones
genéricamente definidas en aquella norma, precisadas por obra del legislador.
En materia penal, como la que: aquí se trata, es éste el que crea
los instrumentos adecuados para resguardo de los intereses que la sociedad estima
relevantes, mediante el dictado de las disposiciones que acuerdan protección
jurídica a determinados bienes.
5) Que el accionar del legislador en el sentido indicado n6puede exceder, pues,
el campo de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública,
al que se refieren las normas morales que se dirigen a la protección
de bienes de terceros.
6) Que este Tribunal ha valorado la magnitud del problema de la drogadicción
en Fallos: 300:254, en que destacó la deletérea influencia de
la creciente difusión actual de toxicomanía en el mundo entero.
Al subsistir las razones que informan tal apreciación, es menester realizar
un análisis del tema ahora planteado, en términos que incluyan
la consideración de todos los aspectos de tan compleja realidad.
7) Que también este Tribunal y con ese fundamento, ha considerado lícita
toda actividad estatal enderezada a evitar las con- secuencias que para la ética
colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia
ilegítima de drogas para uso personal (Fallos: 301:673; 303:1205; 304:1678
y 305:137),
8) Que, sin embargo, en el caso de la tenencia uso personal, no se debe presumir
que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas para la ética
colectiva. Conviene distinguir aquí la ética privada de las personas,
cuya transgresión está reservada por la Constitución al
juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes
o intereses de terceros. Precisamente, a la protección de estos bienes
se dirigen el orden y moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas,
esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19:
de la Constitución Nacional aclarando aquellos conceptos. La referida
norma impone, así, límites ala actividad legislativa consistentes
en exigir que no se prohíba una conducta que desarrolle dentro de la
esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se realizan
en la intimidad, protegidas por er art. 18, sino como aquéllas que no
ofendan al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen
a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí
mismo, quedan fuera dé1; ámbito de las prohibiciones.
9) Que no está probado aunque sí reiteradamente afirmado, dogmáticamente-
que la incriminación de la simple tenencia evite ,consecuencias negativas
concretas para el bienestar y 'la seguridad general. La construcción
legal del art. 6'? de la ley 20.771, al prever una pena aplicable aun estado
de cosas, y al castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete
hacer alusión simple- mente a perjuicios potenciales y peligros abstractos
y no a daños concretos a terceros ya la comunidad. El hecho de no establecer
un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no
distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a
un tercero, de aquéllas que pertenecen al campo estrictamente individual,
haciéndose entonces caso omiso del art. 19 de la Constitución
Nacional que como queda dicho, obliga efectuar tal distinción. Penar
la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales
daños que puedan ocasionarse "de acuerdo a los datos de la común
experiencia" .no se justifica' frente a la ,norma del art.19, tanto más
cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden
la esfera de privacidad o como la inducción al consumo, la utilización
para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar un delito, la difusión pública
del uso, o el. uso en lugares expuestos al público o aun en lugares privados
mas con probable trascendencia a terceros.
'
10) Que, en otro orden de ideas, no se encuentra probado, ni mucho menos, que
la prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción, sea
un remedio eficiente para el problema que plantean .las drogas. Por el contrario,
tal, tesis es discutida en la actualidad, por quienes sostienen que las causas
de la adicción son de origen múltiple y que la sola forma de atacarla
es mediante la corrección de las alteraciones socio económicas
dé la sociedad contemporánea. Quienes se inclinan hacia esta tesis
no creen que la incriminación del toxicómano ayude a su tratamiento
y, por el contrario, se inclinan por sistemas que impongan los tratamientos
de desintoxicación -como .los que han sido adoptados por algunos. países
europeos-
' ,
En tal sentido debe tenerse presente la opinión del Comité de
Expertos de la Organización Mundial de la Salud que en su informe 18
sostuvo que "los datos clínicos no son suficientes para pro- bar
o desaprobar las diversas modalidades de tratamiento obligatorio; lo que sí
parece indudable es que pese a la considerable experiencia adquirida, la detención
obligatoria no resulta por sí beneficiosa" .Asimismo, el Grupo de
Estudio de la Organización Mundial de la Salud sobre la Juventud y drogas
llegó a la conclusión de que en la mayor parte de los casos no
parece ser indicado el encarcelamiento por la posesión de pequeñas
cantidades de drogas causantes de dependencia, destinadas a uso personal. También
el Quinto Congreso de las Naciones Unidas Sobre Prevención del Delito
y Tratamiento del Delincuente consideró que las personas implicadas en
delitos leves requerían medidas de ,tratamiento y no de castigo severo,
ya que podrían ser a veces más adecuadas y efectivas formas no
penales de control. Con respecto de los delitos leves, el Congreso estimó
que el uso indebido de drogas forma parte del problema general de la salud pública
e hizo hincapié en la adopción de medidas de tratamiento y reinserción
social de .los toxicómanos. Las sanciones penales y la política
.penal en modo alguno debiera impedir la aplicación de tales medidas
de tratamiento y reinserción, sino que han de limitarse a garantizar
su aplicación cuando fuera pertinente. Por su parte el Instituto de Investigaciones
de las Naciones Unidas para la Defensa Social, entre las conclusiones de un
estudio comparativo de un grupo de sujetos de experimentación y control
realizado en Argentina, Costa Rica, Estados Unidos de América (estado
de ,Nueva York), Japón, Jordania, Italia, Malasia y Singapur, dijo, sobre
la correlación entre uso indebido de drogas y criminalidad que los datos
parece sugerir que, cuando la adicción persiste, la mera sanción
penal no sólo fracasa en tratar de reducir el comportamiento delictivo
de los sujetos, sino que -por el contrario-- parece iniciarlos o causar su aumento.
A la luz de las opiniones mencionadas, puede decirse que en el caso de los adictos
y de los simples tenedores, el encarcelamiento carece de razonabilidad y puede
representar para tales sujetos un ulterior estigma que facilita adherirse a
modelos de vida criminal ya la realización de conductas desviadas, en
vez de fortalecer la readaptación a la vida productiva. En dichas condiciones
la sanción penal per se es insuficiente cuando no va acompañada
de una terapia seria y medidas de rehabilitación, capaces de modificar
en un sentido positivo el .comportamiento de los individuos.Además, nuestro
país se encuentra vinculado por la Convención Unica sobre estupefacientes,.
Adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas reunida el 30 de marzo de
1961 y aprobada por el decreto-ley 7672/63, art. 7'', cuyo art 38 obliga a las
partes contratantes a considerar las medidas que pueden adoptarse para el tratamiento
médico, el cuidado y la rehabilitación de los toxicómanos
y -si sus recursos económicos lo permiten – a establecer servicios
adecuados para su tratamiento.
Por eso es necesario poner a prueba y aplicar otras medidas que sustituyan las
sanciones penales y de encarcelamiento, a fin de introducir un verdadero enfoque
terapéutico para corregir el comportamiento desviado de los sujetos.
11) Que es necesario, en definitiva, comprender, pese a todos los prejuicios,
que se puede atender al drogado, que el camino de un individuo a la adicción
es paulatino, no es abrupto, ni se produce de un día para el otro. El
sujeto puede un dia probar la droga, comenzar luego a consumirla ocasionalmente
y finalmente arribar aun estado de dependencia psíquica -y en algunos
casos física- de ella. Frente a estas. distintas situaciones o etapas,
las diferentes respuestas que debe proporcionar el Estado tienen una gran influencia-
sobre el individuo. Una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud
pública .a través de una figura de peligro abstracto, no tendrá
siempre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor ocasional
o aquel que se inicia en la droga, y en muchos casos,:.
ante su irremediable rotulación como delincuente, el individuo será
empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley. Este in- dividuo
quedará estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que debe
encargarse de proporcionar medios para tratar- a los adictos, tendrá
un antecedente penal que lo acompañará en el futuro y le obstaculizará
posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trataba
de evadir. La función del derecho debe- ría ser controlar o prevenir,
sin estigmatizar, y garantizar, o al me- nos no interferir, con el derecho a
ser tratados que tienen los adictos.
12) Que ,en este marco -médico-psicológico-, adquiere una singular
significación la prohibición constitucional de interferir con-
las conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una
concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales
de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los. elijan,
y que es suficiente por sí misma para invalidar el art. 6 de
la ley 20.771, cuya inconstitucionalidad se declara, en cuanto incrimina la
simple tenencia de estupefacientes para uso personal.
Por ello, y oído el señor Procurador General, se revoca la sentencia
apelada.
JOSE SEVERO CABALLERO (en disidencia) -AUGUSTO CESAR BELLUSCIO -CARLOS S. FAYT
(en disidencia) -ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI ( según mi voto) -JORGE ANTONIO
BACQUE.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
1) Que, sobre la base de lo previsto en el art. 6'?, de la ley 20.771, la Sala
IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
confirmó la sentencia dictada en primera instancia, que condenó
a Gustavo Mario Baz.terrica a la pena de un año de prisión en
suspenso y multa, por considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes.
Contra .tal pronunciamiento el apelante dedujo recurso extraordinario, sosteniendo
que dicha norma viola la garantía establecida en la primera parte del.
art. 19, de la Constitución Nacional, especialmente en atención
a la exigua cantidad de sustancia hallada en poder del procesado (3,6 grs. de
marihuana y 0,06 grs. de clorhidrato de cocaína, v. considerando pri-
mero de la sentencia de primera instancia). Se agravia también la .defensa
en cuanto a la supuesta ilegalidad del allanamiento realizado en el domicilio
de Bazterrica que, según afirma, lesiona la :garantía de la inviolabilidad
del domicilio, consagrada por el art. 18, .de la Constitución Nacional.
2) Que la impugnación del procedimiento policial que dio origen a la
causa (v. fs. 119 vta.), carece del mínimo fundamento exigible para habilitar
la vía extraordinaria, ya que sólo hace una breve referencia al
tema, por lo que cabe declarar inadmisible el recurso al respecto.
3) Que, en consecuencia, queda a resolución del Tribunal la restante
cuestión señalada, relativa a determinar si la incriminación
de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, establecida por el
arL 6'!, de la ley 20.771, se ha producido dentro del margen de competencia
legislativa delimitado por el arL 19, de la Constitución Nacional, o
si invade la privacidad que ese precepto protege de la intervención de
los órganos estatales., supuesto este último que llevaría
a declarar la inconstitucionalidad de la prohibición aludida. Del contexto
de los agravios en que el apelante sustenta su tesis de inconstitucionalidad
se desprenden, fundamentalmente dos argumentos. El primero de ellos estriba
en que no se cumple, respecto de la norma legal impugnada, el requisito estable-
cido por el citado art. 19, consistente en quejas acciones privadas sólo
pueden ser objeto de restricción cuando medie peligro concreto para terceros.
El segundo radica en que, consecuentemente al no mediar tal peligro concreto,
la sanción tendría por única base la , peligrosidad del
autor y no la acción realizada -por éste, o sea que el tipo penal
construido por el arL 6'!, de la ley 20.771, no sigue las pautas exigidas en
la materia por el ordenamiento constitucional, al configurar como delito a las
presuntas características nocivas de una personalidad determinada.
4) Que la decisión remite,. pues, al examen de los límites de
la restricción que el arL 19, de la Ley Fundamental, impone a los órganos
estatales para .la regulación de ciertas conductas, que allí se
designan como acciones privadas de los hombres, lo que llevaría a establecer
sI el art. 6'! , de la ley 20.771 se adecua o no a ese principio constitucional.
Para tales finalidades convendrá tomar en cuen- ta los argumentos que
desde la sanción de dicha ley se han sostenido en nuestra doctrina y
jurisprudencia, tanto en favor como en contra de la legitimidad de la prohibición
impugnada.
5) Que, sin embargo., antes de abordar los puntos referidos, resulta indispensable
dejar sentado que ellos deberán ser vistos en , el marco del contexto
general en el que se inscribe el caso a resolver. Dicho marco está determinado
primordialmente por dos circunstancias, una de ellas podría ser considerada
como externa al conflicto sub examine y,lá otra, ,configurada por la
naturaleza del conflicto mismo. La primera circunstancia determinante, cuando
el asunto atañe a la consideración del alcance de las garantías
constitucionales, es la toma de conciencia de que nuestro país atraviesa
una coyuntura histórico-política particular, en la cual, desde
las distintas instan- cias de producción e interpretación normativas,
se intenta reconstruir el orden jurídico, con el objetivo de restablecer
y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democráticas y republicanas
de convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la
hermenéutica constitucional en todos los campos. El segundo aspecto del
marco general sobre el que se emplaza la cuestión a resolver proviene
de que los hechos que 'se juzgan se vinculan directa o indirectamente con. un
problema temible: el tráfico y consumo de estupefacientes. La droga es,
indudablemente, una lacra que produce atroces consecuencias en las sociedades
modernas. Una de dichas consecuencias es la de que 1a diseminación y
desborde del tráfico y consumo de estupefacientes ha adquirido un volumen
tal y tan descomunal, que ha facilitado la conformación-. de un negocio
económico administrado por consorcios internacionales que cuentan a veces
con recursos que superan las posibilidades de los propios Estados. Es desgarrador
además, el problema de las drogas desde el punto de vista individual,
pues una creciente- cantidad de víctimas de la adicción y nárcodependencia
ven sus vidas limitadas en múltiples sentidos, se encuentran con su salud
física y picológica seriamente afectada y, por tanto, su existencia,
sumamente empobrecida. En el tratamiento de cada uno de los aspectos propuestos,
se .volverán a hacer consideraciones particulares sobre ambos rasgos
del contexto en el que debe resolverse el presente caso.
6) Que una reflexión acerca de los alcances del. art. 19, de la'- Constitución
Nacional, debe partir de la evidente trascendencia de tal disposición
-característica distintiva de nuestra Carta Magna- porque, al definir
la esfera de libertad individual de los habitantes de la Nación Argentina,
se emplaza como base fundamental. para la arquitectónica global de nuestro
orden jurídico. Esta Corte ha efectuado recientemente algunas precisiones
al expedirse, in re: "Ponzetti de Balbín c/Ed. Atlántida,
S.A.", P .526-XIX. Así, en el considerando 8, de uno de los votos
concurrentes se expresó que el art. 19: "En relación directa
con la libertad individual protege jurídica- mente un ámbito de
autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos
y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica,
las creencias religiosas, la salud mental y tísica y, en suma, las acciones,
hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad,
están reservadas al propio individuo.. ..". En el mismo considerando
se estableció que, en rigor, el derecho ala privacidad comprende: "
...aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales
como la integridad corporal. .." y se concluyó afirmando que "
...nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas
de su actividad no destinadas a ser difundidas. ..". Conviene destacar
que, en todos los votos -que componen el fallo-, quedó firmemente asentado
que es ". ..fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho
ala privacidad consagrado en el art. 19, de la Carta Magna. ..."; que es
un "derecho inscripto en la propia Constitución, también
fundamental para la existencia de una sociedad libre". Se trata, en suma,
de una cláusula constitucional que esta Corte ha considerado decisiva
para la existencia de una sociedad libre y que comprende entre las acciones
privadas de los hombres, como quedó expuesto al transcribir parte del
aludido considerando 8'?, lo atinente a la salud e integridad física
y psicológica de las personas. Luego, esas reflexiones son vinculantes
para elaborar la decisión sobre la juridicidad o antijuridicidad de la
tenencia y consumo de estupefacientes, toda vez que estos hechos se relacionan
indudablemente con la salud pública -bien jurídico tutelado por
las normas penales- y la salud individual que forma parte, según se ha
señalado, de la privacidad protegida por el art. 19, de la Constitución.
7) Que este último precepto esta tomado en redacción que pertenece
al primer Rector de la Universidad de Buenos Aires, Presbítero Antonio
Sáenz (conf. Sampay Arturo E. “La filosofía Jurídica
del art. 19 de la Constitución Nacional", Cooperadora de Derecho
y Ciencias Sociales, Es.. As., 1975, página 12 y ss.)- del art. 5?, de
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La
prescripción de tal norma expresa la base misma de la libertad moderna,
o sea, la autonomía de la conciencia y de la vo- luntad personal, la
convicción según la cual es exigencia elemental de la ética
que los actos dignos de mérito se realicen en virtud de la libre creencia
del sujeto en los valores que los determinan. Existen antiguos precedentes de
esta Corte Suprema que, si bien han sido influidos por el individualismo de
la época en que se dictaron, se aproximan al significado que ha venido
a cobrar la norma constitucional ~n examen. Entre ellos, se cuenta el registrado
en Fallos: 150:419, del año 1928. Los distinguidos magistrados que, a
la sazón, componían el Tribunal expresaron: '. ..el fuero interno
de la conciencia queda reservado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados'
(Constitución Nacional, art. 19) ". Por con- siguiente,. I'.los
deberes que impone. el imperativo interior de la con- ciencia humana no han
podido, pues, por sí solos, constituir la base de la ley impositiva aludida'.
El Procurador General Matienzo, en el tomo 128, página 435, de los Fallos
de este Tribunal, cita la sentencia de la Corte Suprema de los EE.UU-. en la
que el juez Miller dijo: 'Es necesario reconocer que existen derechos privados
en todos los gobiernos libres fuera del control del Estado. El gobierno que
no reconozca tales derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad
de los ciudadanos sujetas en todo tiempo ala absoluta disposición e ilimitada
revisión aun de los más democráticos depositarios del poder
es al fin y al cabo, nada más que un despotismo" (páginas
441 y 442) . Importantes intérpretes de nuestra Constitución sostienen
doctrinas análogas. Al respecto, Sampay manifiesta que el citado art.
19 ". ..resuelve, conforme los principios de la filosofía clásica
antes enunciados, que sólo Ios actos externos materia de la virtud de
justicia caen bajo la potestad legislativa del Estado. ..", y agrega: ".
..Orden es la disposición de las partes en el interior de un todo, consecuentemente,
para que- el orden social no sea ofendido, el legislador debe reglar la actividad
externa de los sujetos enderezada a cambiar bienes de uso humano, de modo que
cada uno actúe res- petando los derechos de los otros... Si se considera
qué el adjetivo publicus,. esto es, populicus, denota la calidad de pertenecer
a un populus, es decir, a una muchedumbre de hombres organizada en orden, resulta
lógico inferir que la expresión constitucional «moral pública»
significa la parte de la moral que regla las acciones referentes al orden de
la comunidad, y sabemos que la justicia es la virtud que causa y conserva ese
orden, por lo que Aristóteles afirma que «la justicia es cosa de
la polis porque la justicia es el orden político. ..No perjudicar a un
tercero», es la definición de acción justa dada por Aristóteles
y que Ulpiano, según ya quedó advertido, recogió en su
definición del derecho con la tajante locución: alterum non laedere.
...En conclusión, establecido que el art. 19, de la Constitución
Nacional fija como materia de la potestad legislativa del Estado a los actos
humanos objeto de la virtud de justicia, se deduce que dicha disposición
considera «acciones privadas de los hombres», no sólo a las
acciones interiores, sino también a! las exteriores que no sean actos
de justicia, pues en los casos que la ley manda alguna cosa de las otras virtudes,
lo hace siempre considerándola bajo la razón de justicia. .."
(Sampay, A., op. cit., págs. 37/38) .Esto quiere decir que no se pueden
sancionar penalmente acciones que sólo se refieran ala moral individual,
y que es requisito para la intervención de la ley penal, que se afecten
bienes jurídicos privados o colectivos, incluidos en el orden de la justicia,
según el sentido aristotélico. Tal interpretación coincide,
por la demás, con el proceso legislativo constitucional en el cual, al
tratarse la redacción del art. 19, el General Pedro Ferré propuso
que la fórmula dijese "a la moral y al orden público",
lb que fue corregido al momento de la sanción por la actual fórmula:
"al orden y a la moral pública" (Sampay, A., óp.- cit.,
págs. 19/20) .El propio Ferré aceptó que su propuesta inicial
implicaba un grave error filosófico-jurídico que desnaturalizaba
el espíritu de su propuesta. Si la ley penal pudiese prohibir cualquier
conducta que afecte a la moral individual, el Estado estaría imponiendo
una moral determinada, lo que lo colocaría en los bordes del totalitarismo,
ya que podría supervisar sin límites la actividad de todos los
(habitantes, sea ésta pública o privada. Lo expuesto conduce al
Tribunal a aseverar que nq son punibles las acciones de los hombres que constituyan
actos en su esfera privada, siempre que no afecten el orden y la moral públicos.
Que- da pendiente, por supuesto, la cuestión de los criterios para calificar
las acciones que afecten el. orden y la moral públicos.
8) Que, en la atinente a dichos criterios, debe tenerse en cuenta que decisiones
más actuales de esta Corte, como la de Fallos: 296: 15 (considerandos
4 y 6) ; reiterada en Fallos: 302:604, no parecen compatibles con los principios
aludidos, esenciales para la libertad del hombre a que nuestra tradición
aspiró. En efecto, en la doctrina sustentada en estos pronunciamientos
parece sostenerse que el ámbito sustraído a la legislación
positiva por el art. 19, primera parte, de la Constitución, sería
sólo el del fuero íntimo, en cuanto no se reflejare en acciones
privadas, de proyección comunitaria. Si esto se acepta, no habría
1ímites para la intromisión de los órganos esta- tales
en las acciones y la intimidad de las personas que se tradujeran en conductas
que pudieren juzgarse dotadas de "proyección comunitaria".
De este modo, la disposición constitucional sólo consagraría
una especie de libertad interior pero negaría toda libertad exterior,
definición de aquella 'cláusula sólo sustentable en la
ficción de que pueda dividirse a los individuos según su interioridad
o su comporta- miento externo, como si fueran elementos independientes en su
origen y desarrollo. Tal. interpretación podría llevar poco menos
que a la anulación del resguardo impuesto por el art. 19, de la Constitución.
Por otro lado, la conexión entre la conciencia subjetiva y los factores
objetivos que sirven de contexto para su desarrollo es perfectamente accesible
debido a los adelantos de la ciencia y los avances de los medios técnicos
de invasión y manipulación de la conciencia individual. Como se
dijo en un? de los votos concurrentes en el ya áludido caso "Ponzetti
de Balbín": "En la época del «Iavado de cerebro»
adquieren su mayor valor los severos principios limitativos de la actividad
estatal, que una lectura humanista y fiel al sentido básico de la norma
halla sin esfuerzo en el art. 19, de la Constitución Nacional".
9) Que debe, además, tenerse en cuenta que ese principio se inscribe
en un conjunto de disposiciones de la Carta Magna tendientes a consagrar lo
que en el pronunciamiento de la Corte Suprema de los EE. UU .emitido en el caso
"Palko v/ Connecticut" (302 U.S., 319-1937) , el juez Cardozo denominaba
"un esquema de ordenada libertad", que está conformado por
los derechos básicos de los individuos. Por ello, es inviolable la defensa
en juicio de la persona o dé los derechos y también es inviolable
el domicilio, los papeles privados y la correspondencia, es decir, aspectos
de la privacidad de cada habitante (art. 18) y, por tanto, quedan proscriptas
las facultades extraordinarias "por las que la vida, el honor o la fortuna
de los argentinos quedan a merced de gobiernos o persona alguna" (art.
29) , derechos éstos que al ser enumerados no implican excluir todos
los que no se enumeran, "pero que nacen del principio de la soberanía
del pueblo y de la forma republicana de gobierno" (art. 33),. Se constituye
así una trama de ubicación. de los individuos en la sociedad en
la que se entrelazan derechos explícitos e implícitos y en la
cual la libertad individual está protegida de toda imposición
arbitraria o restricción sin sentido, desde que el art. 28, de la Ley
Fundamental, según ha establecido este Tribunal, impide al legislador
"obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar
y sostener" (Fallos: 111:432, pág. 436) . Nuestra doctrina también
ha intentado trazar el "esquema de ordenada libertad",. que consagra
y proclama la Constitución. Así surge de la tesis de Rodolfo Rivaro.1a
al decir: " ...Estas libertades, las políticas y las civiles, no
se llaman así en la Constitución. La palabra libertad se encuentra
en ella solamente en el Preámbulo, como uno de los objetos de la Constitución;
asegurar los beneficios de la libertad. Luego reaparece el concepto en el art.
14, «profesar libremente su culto»; «los esclavos quedan libres»,
etc. (art. 15) y se repite en el art. 20 para los extranjeros: «ejercer
libremente su culto». En el art. 19, sin mencionar la palabra, está
implícito el concepto con mayor energía: «Las acciones privadas
de los hombres que de ningún modo ofendan al-orden ya la moral pública,
ni perjudiquen aun tercero están reservadas a Dios y exentas de la autoridad
de los magistrados». La reserva o invocación a Dios, no disminuirá,
para los no creyentes, la energía de esta declaración, por que
aún suprimida, se leerá siempre que aquellas acciones están
exentas de la autoridad de los magistrados. Su complemento o corolario .es que
«nadie está obligado a hacer lo que no manda. la ley ni privado
de lo que ella no prohíbe" ("La Constitución Argentina
y sus Principios de Etica Política", Rosario, 1944, págs.
127/128) . La idea de la autonomía de la conciencia y la voluntad personal
que resulta fundante de la democracia constitucional ha sido también
,proclamada por el Concilio Vaticano II en el sentido de que, para asegurar
la libertad del hombre, se requiere "que él actúe según
su conciencia y libre elección, es decir, movido y guiado por una convicción
personal e interna y no por un ciego impulso interior u obligado por mera coacción
exterior.. .," (Constitución Pas- toralGaudium et Spes, parte L,
Cap. 1'?, N'? 17, Colección de Encíclicas y Documentos Pontificios,
7~ Edición, tomo 11, Madrid, 1967) . Esta es una convicción en
la que se hallan convocadas las esencias del personalismo cristiano y del judío,
y de las demás. concepciones humanistas y respetuosas de la libertad
con vigencia entre nosotros. Conviene recordar la síntesis acuñada
en el siglo pasado por Cooley cuando define el derecho de privacidad como el
"derecho a ser dejado a solas", fórmula ya clásica que
significa que la persona goza del derecho de ser dejada a solas por el Estado
--,.no por la religión, la moral o la filosofía- para asegurar
la determinación autónoma fe su conciencia cuando toma las decisiones
requeridas para la formación de su plan de vida en todas las dimensiones
fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente y excluye
la intromisión externa y más aun si es coactiva. Sólo razones
que demostraren, en base a muy rigurosos juicios, que se encuentra en juego
la convivencia social pacífica, admitirían por vía excepcional
la intromisi6n estatal en esa dimensi6n individual. El orden jurídico
debe pues, por imperio de nuestra Constitución, asegurar .la realización
material del ámbito privado concerniente a la autodeterminación
de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual de
garantizar la independencia en la formulación de los planes personales
de vida no se vea frustrado. Como se dijo ya en uno de los votos concurrentes
en autos /'Ponzetti de Balbín": "La protección material
del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del-
respeto a la dignidad de la persona yun rasgo diferencial entre el Estado de
Derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias".
Cabe agregar a esta idea que a medida que la vida social se complica por incidencia
de los progresos tecnológicos, por el amplio espectro abarca- do por
los medios modernos de comunicación, por la concentración de grandes
poblaciones en los polos de desarrollo económico y por el aumento de
las múltiples presiones que este crecimiento de la sociedad trae aparejados,
deben extremarse los recaudos para la protección de la privacidad frente
al riesgo de que la tendencia al desinterés por la persona, que estos
procesos pueden implicar, conlleve la frustración de la esfera de libertad
necesaria para programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en
un contexto social que por múltiples vías opone trabas a la realización
individual.
10) Que el reconocimiento de un. ámbito exclusivo en las conductas de
los hombres, reservado a cada persona y sólo ocupable por ella, que,
con tan clara visión de las tendencias en el desarrollo de la sociedad,
consagrara desde temprano nuestra Constitución, resulta así esencial
para garantizar el equilibrio entre un Estado cada vez más omnipresente
e individuos cada vez más dependientes de las formas jurídicas
de organización de la sociedad a la que pertenecen. La existencia o inexistencia
de ese equilibrio pondrá de manifiesto las distancias entre los regímenes
democráticos en que el individuo encuentre el espacio para la constitución
de su propio plan de vida según se lo determine la autonomía de
su propia conciencia y sólo dentro de los límites en los que no
afecte igual derecho 'de los demás, y los regímenes autoritarios
que invaden la esfera de privacidad e impiden que las personas cuenten con la
posibilidad de construir una vida satisfactoria. Es pues, una prioridad en el
Estado democrático, asegurar la vigencia de la disposición constitucional
en el sentido de garantizar el ámbito de. exclusión aludido, procurando
su eficacia tanto frente a la intromisión estatal como frente a la acción
de los particulares. La consagración constitucional del derecho a la
privacidad está además complementada por idéntica protección
establecida en el Pácto de San José de Costa Rica, art. 11, incs.
2'y 3, que ha. sido incorporado a nuestro orden jurídico por la correspondiente
ratificación legislativa de dicho Pacto.
11) Que la garantía del art. 19 de la Constitución Nacional, en
los términos en que se ha venido acotando, establece la existencia -de
una esfera privada de acción de los hombres en la que no puede inmiscuirse
ni el Estado ni ninguna de las formas en que los particulares se organizan como
factores de poder. El poco flexible límite que circunscribe el campo
de inmunidad de acciones privadas lo constituye el orden y la moral públicos
y los derechos de terceros. El alcance de tal límite resulta precisado
por obra del .legislador; pero, su intervención en. ese sentido, no puede
ir más allá de las acciones de los hombres que ofendan a la moral
pública, que interfieran con el orden público o que afecten derechos
de terceros esto es, no. puede el legislador abarcar las acciones de los hombres
que no interfieran con normas de la moral colectiva ni estén dirigidas
a perturbar derechos de terceros. Esto significa, si no se pretende convertir
al art. .19 de la Constitución Nacional en una mera tautología,
que las acciones priva- ,.das de los hombres no se transforman en públicas
por el hecho ,de que el Estado decida prohibirlas, es decir, por su inclusión
en una norma jurídica. Tampoco dejan de ser privadas las acciones de
alguien por el hecho contingente de que haya otras personas realizando la misma
conducta. Si se sostuviere cualquiera de estas dos tesis, como parece surgir,
por ejemplo, de las argumentaciones que para el caso de la tenencia de estupefacientes
efectúa parte de la doctrina en favor 'de la prohibición, se estaría
afirmando que la primera parte del art. 19 no tiene otro alcance que el de su
parte segunda, es decir, que nadie está obligado a hacer lo que no manda
la ley ni privado de lo que ella no prohíbe. El art. 19 establece en
su segunda parte, el principio del imperio de la ley; según el cual el
estado sólo puede limitar los derechos individuales en virtud de normas
de carácter legal. En su primera parte, determina; ampliando el principio
formal antedicho, que la ley ni puede mandar ni puede prohibir nada en relación
a las acciones privadas de los hombres integrantes de la esfera de las conductas
libradas a las decisiones individuales de conciencia.
12) Que estas prescripciones de la cláusula constitucional obligan a
distinguir entre acciones privadas y las que no lo son, y entre ética
privada y moral pública. Por cierto, no puede concebirse a las acciones
privadas como las que se hacen en privado, puesto que muchos delitos contemplados
en nuestra legislación podrían ser ejecutados en privado. Por
consiguiente, tal distinción está vinculada a la diferenciación
entre moral pública y ética privada, de modo que deberán
entenderse como acciones privadas de los hombres aquellas que no interfieran
con las acciones legítimas de terceras personas, que no dañen
a otros, o que no lesionen sentimientos o valoraciones compartidos por un conjunto
de personas en cuya protección está interesada la comunidad toda.
Hay así una serie de acciones sólo referidas a una "moral
privada", que es la esfera de valoraciones para la decisión de los
actos propios, los cuales no interfieran el conjunto de valores y de reglas
morales compartidos por un grupo o comunidad, ya sea porque esta última
no se ocupa de tales conductas, o porque ellas no son exteriorizadas o llevadas
acabo de suerte .tal que puedan perjudicar derechos de los demás. De
esta manera, el art. 19 de la Constitución Nacional establece el deber
del Estado de garantizar, y por esta vía promover, el derecho de los
particulares a programar y proyectar su vida según sus propios ideales
de existencia, protegiendo al mismo tiempo, mediante la consagración
del orden y la moral públicos, igual derecho delos demás. A este
respecto, cabe recordar que, corno se afirmó en uno de los votos concurrentes
en el caso "Ponzetti de Balbín". (consid. 19) I el derecho
a la autodeterminación de la conciencia requiere la tutela material del
ámbito de privacidad. Por consiguiente, las conductas de Ios hombres
que no se dirijan contra bienes que se hallan en la esfera del orden y la moral
públicos ni perjudiquen a terceros, aun cuando se trate de actos. que
se dirijan contra sí mismos, quedan, en virtud del art. 19 de- la Constitución
Nacional, fuera del ámbito de las prohibiciones. legales.
13) Que de acuerdo a la secuencia de exposición antes anunciada, corresponde
considerar los alcances y sentido del art. 6~ de la ley 20.771, que preceptúa:
"Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa
de 100.- a 5.000.- pesos el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque
estuvieren destinados a uso personal". Esto parece significar la incriminación
de toda tenencia de estupefacientes, cualquiera sea el modo en que se accedió
a los mismos y cualquiera la finalidad para la que se los tuviere, incluido
el mero consumo personal en cualquier circunstancia y cantidad en que ese consumo
se realice.
14) Que entre los antecedentes de la legislación en examen, cabe reseñar
que en nuestro país la ley 11.331 modificó el art. 204 del Código
Penal, incriminando la posesión y tenencia de drogas no justificadas
en razón legítima. Durante la vigencia de esa legislación
se dictó el fallo plenario en el caso "González, Antonio"
en octubre de 1930 (Fallos plenarios de la Cámara Criminal y Correccional
de la Capital, Boletín Oficial 1970, Tomo I, página 60) en el
que se resolvió, con votos divididos, que el uso personal de alcaloides
no constituía una razón legítima de su tenencia. En ese
pronunciamiento la minoría integrada por los jueces Ortiz de Rosas, Coll
y Luna Olmos, sostuvo que si bien el uso personal no constituye una legítima
razón para la tenencia de drogas, la ley .no está dirigida a quienes
la poseen con ese objeto exclusivo, ya que lo contrario implicaría una
restricción a la libertad personal consagrada en el art. 19 de la Constitución
Nacional.. Mucho más tarde, en 1966, otro fallo plenario, "Terán
de Ibarra, Asunción" (Fallos Plenarios cit., T. I, página
62) , mantuvo la doctrina, también en votación dividida, sosteniendo
que la mera tenencia de drogas, aun para uso personal, constituye un peligro
para los bienes que el derecho busca proteger. La disidencia minoritaria se
remitió a los. argumentos de la decisión anterior. El Proyecto
Peco (1942) sólo reprime la tenencia de sustancias estupefacientes enderezada
"a algún propósito de destinarlas al comercio o de suministrarlas
o procurarlas a otro" (art. 230; Exp. de motivos, página 399) .El
Proyecto de 1960 excluyó de punición "la tenencia de una
dosis para uso personal" (art. 262 y su nota) . La ley 17.567 sancionada
en el año 1968 derogó la reforma al Código Penal de la
ley 11.331, modificando nuevamente este cuerpo legal. por la introducción
del párrafo tercero del art. 204 que sancionaba al "que, sin estar
autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan las que correspondan
aun uso personal, sustancias estupefacientes. ..!'. La exposición de
motivos de esta ley vinculaba la tenencia en dosis correspondientes al mero
consumo individual con las acciones de la esfera de libertad consagrada en el
art. 19 de la Constitución. El anteproyecto de la Policía Federal
de 1967 castiga a quien poseyere, llevare consigo o tuviere en depósito
drogas toxicomanógenas, sin causa justificada, en cantidades distintas
a las que correspondieren (art. 204, inc. c) .En 1973, la reforma al Código
Penal de 1968 fue declarada "ineficaz" por ley 20.509, a partir de
cuya vigencia se restauró el. régimen anterior. Un año
más tarde, se dictó la ley 20.771 actualmente en vigor, cuyo art.
6'? está en examen en este caso. La ley 20.771, como se ve, al igual
que las anteriores, es una reforma al. Código Penal en aspectos parciales,
y todo su sistema de tratamiento del problema del tráfico y la adicción
a las drogas consiste' en una estructura de imposición de penas de notable
severidad, sin que se legisle, como tampoco se había hecho antes, en
forma global y sistemática sobre la cuestión de los estupefacientes,
sobre sus diversos efectos en sectores individualizados de la sociedad, como
jóvenes o adolescentes, y sin establecer una política general
de soluciones alternativas complementarias de la mera punición. La ley
20.771 dio lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios en lo que atañe
a su art. 6'? .En varios casos se resolvió en primera instancia su invalidez
con base en el art. 19 de la Constitución, criterio que no fue aceptado
por la alzada. Así sucedió, por ejemplo, en los casos "Colavini,
Ariel O.", sentencia de primera instancia; "Yáñez Alvarez,
Manuel", por sentencia de primera instancia extensamente fundada del Juez
Eugenio R. Zaffaroni (ju- lio de 1978) ; "González y otra",
del 26 de febrero de 1979; "Prieto Huanca y Asama de Prieto", caso
de tenencia de uso personal de hojas de coca, del 30 de octubre de 1978, sentencia
del Juez Eugen.io R. Zaffaroni; "Sorondo Roberto", sentencia del 28
de febrero de 1979, del. Juez Maier; "Martínez Zaracho", sentencia
del 2 de abril de 1979, del .Juez Bonorino Peró. La sentencia del caso
"Yáñez Alvarez" fue revocada por la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal y -Correccional de la Capital Federal por sentencia
del 17 de noviembre de 1978. En marzo de ese año, en el caso "Colavini,
Ariel 0,", este Tribunal, en su anterior integración, se pronunció
por la constitucionalidad de la aludida norma. En ese fallo la Corte recogió
los argumentos d~l Procurador General de la Nación en el sentido de que
el uso de estupefacientes va más' allá de un mero vicio individual
para convertirse, por la posibilidad de su propagación, en un riesgo
social que perturba la ética colectiva.. El dictamen admite que el argumento
de que se está castigando un mero «vicio" puede llevar a discutir
la eficacia preventiva de la norma, pero no se hace cargo de que La conducta
calificada como "viciosa" puede formar parte dt) las acciones .libres
del individuo excluidas de la competencia de los órganos estatales por
el art. 19 de la Constitución. El Tribunal agregó al dictamen
argumentos sobre el vínculo entré la toxicomanía y la desintegración
individual y general, y su pernicioso influjo en la moral y economía
de los pueblos y su acción sobre la delincuencia común, la subversiva,
Y, la destrucción de la .familia. Sostuvo el Tribunal en esa oportunidad
que la represión de la tenencia de droga es un medio idóneo para
combatir la drogadicción, porque la tenencia configura uno de los elementos
indispensables del tráfico, y el consumidor una condición necesaria
de tal negocio, sosteniendo además que el consumo de droga produce efectos
sobre la mentalidad individual que se traducen en acciones antisociales, generando
un peligro para la sociedad en su conjunto que constituye en lícita toda
actividad dirigida a evitar tal riesgo. En sus pronunciamientos, la Corte valoró
la magnitud del problema de la drogadicción destacando la perniciosa
influencia de la propagación actual de la toxicomanía en el mundo
entero (Fallos: 300: 254) .De este modo se consideró lícita toda
actividad estatal dirigida a evitar las consecuencias que para la ética
colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieren derivar de la tenencia
ilegítima de drogas para uso personal (Fallos: 301:673; 303:1205; 304:1678
y 305:137). Al subsistir las condiciones sociales así valoradas en la
doc- trina hasta hoy vigente de este Tribuna-l, se hace imprescindible una nueva
reflexión del. tema, con la consideración de todos los aspectos
de tan compleja realidad ya la luz de los principios antes sentados.
15) Que; según ya se ha expresado, sin duda la actual difusión
del consumo de drogas es una verdadera plaga, que resulta desastrosa su paulatina
extensión hacia sectores menos protegidos de la sociedad: la infancia
y la adolescencia, su consiguiente utilización en los centros educativos
convertidos en lugares de suministro de estupefacientes y su influencia decisiva
en la consolidación de una estructura económica de tráfico
organizado, que adquiere fuerza suficiente para estar en condiciones de atentar
contra los propios sistemas institucionales. Las organizaciones de tráfico
de drogas han sido protagonistas en los últimos tiempos de varios escándalos,
incluso en el nivel gubernamental, en distintos países de nuestro continente.
Esta preocupación de la que, como lo revela... 10 expuesto, también
se hace cargo el Tribunal en su actual integración, es compartida por
los otros poderes del estado. En este sentido, nuestro país ha puesto
en ejecución diversas políticas ten- dientes a asumir un papel
protagónico en la lucha contra la difusión del narcotráfico,
y una inserción activa en los organismos internacionales que, creados
a esos efectos, ponen de manifiesto 1a universalidad de la preocupación
'por las infortunadas consecuencias de dicho tráfico. Es así.
como se ha organizado, a mediados, de 1985, por decreto presidencial, la Comisión
Nacional para el Control del Narcotráfico y el consumo de Drogas, entidad
específica abocada a la consideración de las soluciones posibles
para los di- versos aspectos del problema de las drogas. Nuestra doctrina coincide
también con esos desvelos en forma unánime, como surge de los
análisis de la jurisprudencia y régimen legal antes sintetizados.
-Queda claro pues, que no está en discusión el hecho de. que la
enorme difusión del tráfico y, por ende, del consumo de estupefacientes,
constituya uno de los más graves problemas sociales que enfrenta el Estado
moderno, a tal extremo, que se habla hoy. de la generación de una moda
y cultura de las drogas, cuyas consecuencias últimas son difíciles
de prever. Sin embargo, en lo que no son contestes las opiniones es sobre :si
la incriminación, y consiguiente constitución en mi delito, del
mero consumo individual de estupefacientes realizado en condiciones que no generan
daño efectivo a terceros, comporta un remedio razonable para un problema
de esa naturaleza. Algunos autores, al meditar sobre el citado fallo Colavini,
dan al punto una respuesta afirmativa, recurriendo a la ficción de considerar
el consumo individual como si fuera un consumo de la sociedad en su conjunto,
por el doble hecho de la. reiteración de tal acto por muchos individuos
y por la representación implicada en la mera pertenencia a la sociedad.
Otros autores han sostenido la posición contraria, ya sea por la crítica
a la estructura misma del tipo penal, construida sobre la base de la incriminación
de un estado de cosas, como es la mera tenencia no asociada a ningún
acto generador de daño ni en la adquisición ni en su utilización,
o bien negando la viabilidad de la incriminación por el mero consumo
individual, luego de un exhaustivo análisis de los razonamientos éticos
que se utilizan en la calificación penal de la conducta del consumidor,
en un intento de definir si ella pertenece o no a la esfera de inmunidad que
consolida el sistema de la libertad individual según el art. 19 de nuestra
Constitución. ,
16) Que es preciso poner de relieve que, tanto en la jurisprudencia como en
la doctrina nacionales, el argumento de que la incriminación de la simple
tenencia contribuye a evitar consecuencias negativas concretas para el bienestar
y la seguridad general, sólo se registra como una mera afirmación
dogmática! sin que en ningún caso se aluda a pruebas efectivas
que confirmen lo aseverado. Sobre esta clase de asertos, sin sustento en constataciones
tácticas demostrables, se apoya hasta el presente la construcción
legal del art. 6~ de la ley 20.771 que castiga la mera creación hipotética
de un riesgo, fundándose en la simple alusión a perjuicios potenciales
y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros ya la comunidad.
Contrariamente a lo que surge de dichos asertos, la tesis según la cual
la prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción misma,
es un remedio eficaz para el problema que plantean las drogas, esta seriamente
discutida en la actualidad en particular por quienes proclaman y prueban con
numerosas evidencias que las causas de adicción son de origen múltiple
y que el ataque a este flagelo social requiere la corrección global de
una serie de factores de la sociedad contemporánea que confluyen a la
producción de tal efecto. Así, en países de larga tradición
liberal, de sólida trayectoria de organización democrática
y de fuerte respeto por la construcción y consolidación de órdenes
jurídicos basados en la garantía de los derechos individuales,
se tiende a considerar al adicto al consumo de estupefacientes como un. enfermo,
y se plantean los objetivos de ayuda al tratamiento y reiricorporación
a la sociedad del toxicómano, en lugar de su calificación como
delincuente con las graves consecuencias que ello encierra. De este modo se
delinean sistemas que,. como el británico --,-tendiente a reducir el
tráfico ilegal de drogas-, no desestima la posibiladad de provisión
oficial de estupefacientes a los adictos en el marco del tratamiento de recuperación,
considerados éstos como enfermos que no revisten condición delictual
o, como el de Francia, donde se ha instrumentado la posibilidad para los Jueces
de Instrucción de obligar a curas de desintoxicación. En estos
países'. y otros como EE. UU., Holanda, Alemania Federal, etc., se afirma
la tesis de que actividades de perniciosos efect9s sociales, motivadas en fallas
estructurales de las organizaciones económico-sociales, como la adicción
a drogas, el exceso de consumo, fabricación y venta de bebidas alcohólicas,
la prostitución, el juego clandestino, el tráfico de armas, etc.,
deben arrostrarse con políticas globales y legislaciones apropiadas -de
las que hasta el presente carece nuestro país- antes que con el castigo
penal, pues, al cabo, éste recae sobre quienes resultan víctimas
de dichos defectos estructurales.
En este orden de ideas debe tenerse presente la opinión del Comité
de Expertos de la Organización Mundial de la Salud, que en su informe
18 sostiene que: "Los datos económicos no son suficientes para aprobar
o desaprobar las diversas modalidades de tratamiento obligatorio; lo que sí
parece indudable es que pese a la considerable experiencia adquirida, la detención
obligatoria no resulta por sí beneficiosa". Asimismo, el grupo de
estudio de la Organización Mundial de la Salud sobre Juventud y Drogas
llegó a la conclusión de que en la mayor parte de los casos no
parece ser indicado el encarcela- miento por la posesión de pequeñas
cantidades de droga causante de dependencia, destinadas a uso personal. También
el quinto Congreso de las Naci9nes Unidas sobre prevención del delito
y tratamiento del delincuente, consideró que las personas involucradas
en delitos leves requieren medidas de tratamiento y no de castigo severo, ya
que podrán ser a veces más adecuadas y efectivas las formas no
penales de control. Con respecto a los delitos leves, el Congreso estimó
que el uso indebido de drogas forma parte del problema general de la salud pública:,
e hizo hincapié en la adopción de medidas de tratamiento y reinserción
social de toxicómanos. Las sanciones penales y la política penal
en modo alguno deberán impedir la aplicación de tales medidas
de . tratamiento y reinserción, sino que han de limitarse a garantizar.
su aplicación cuando fuera pertinente. Por otra parte, el Instituto de
Investigaciones de las Naciones Unidas para la Defensa Social, entre las conclusiones
de un estudio comparativo de un grupo de sujetos de experimentación y
control realizado en la Argentina, Costa Rica, EE. UU. (Ciudad de New York)
, Japón,- Jordania, Italia, Malasia y Singapur, manifestó, sobre
la correlación entre uso indebido de drogas y criminalidad, que los datos
parecen sugerir que, cuando la adicción persiste, la mera sanción
penal fracasa en reducir el comportamiento delictivo de los sujetos y, por el
contrario, acentúa los procesos de iniciación o provoca su aumento
(del líbro Combatting Drug abuse and related crime, UNSDRI, publicación
N' 21, Roma, 1984) . Nuestro propio país, en su más reciente intervención
internacional ('Conferencia Especializada Interamericana sobre Narcotráfico",
realizada en el seno de la Organización de Estados Americanos, 22 de
abril de 1986) propuso caminos alternativos para combatir el narcotráfico,
que desestiman la incriminación del consumo individual y, por esta vía,
la transformación de todo contacto con la droga en un delito grave y
de toda víctima de la adicción en un delincuente. La Argentina'
presentó en esa reunión un documento que, bajo el nombre de 'Sugerencias
sobre un programa de .acción para combatir el tráfico ilícito
de estupefacientes y su con- sumo indebido en el ámbito interamericano",
simultáneamente se hace cargo de que "el problema de la producción
ilegal, el tráfico ilícito y el uso indebido de drogas es uno
de los más graves en el hemisferio y afecta directamente la economía,
la salud pública, el bienestar social e inclusive la estabilidad política
de los gobiernos y la soberanía de los Estados afectados" y propone
en el marco de una acción coordinada de los Estados miembros, un programa
de acción que incluye medidas educativas, .de salud pública,'
de creación de conciencia pública sobre el abuso de drogas, con
especial atención a los problemas de la juventud y la niñez, el
uso de los medios de difusión masivos para combatir estas actividades,
la creación de un Banco Interamericano de Datos sobre tráfico
y consumo, la creación de centros interamericanos para la capacitación
y profesionalización de personal técnico, judicial, policial y
de otras índoles que se ocupe de combatir .1os estupefacientes, la creación
de un Centro Interamericano de Información sobre el abuso de estupefacientes,
la creación de un servicio de investigación jurídica y
extensión para colaborar con los Estados en el examen de las instituciones
adecuadas para combatir el tráfico,. la colaboración regional
mediante tratados de extradición y enjuiciamiento de criminales en materia
de narcotráfico y demás medidas de conjunción de esfuerzos;
tales como apoyo ala investigación científica, intercambios de
información sobre rutas de transporte y modos de contrabando, preparación
de proyectos de armonización legislativa y de cooperación judicial
y policial Entre las propuestas de nuestro país se encuentra un programa
de represión penal que incluye medidas aún no intentadas, como
la acción sobre los. patrimonios constituidos en virtud del negocio de
las drogas mediante confiscación y control de ganancias ilícitas.
Este programa en su aspecto jurídico comprende la sugerencia de incriminación
de actividades como venta ilícita de estupefacientes, la compra de cantidades
que impliquen abuso de drogas, el cultivo de plantas de las que se deriven drogas,
todo procesamiento de plan- tas o químicos para tráfico ilícito
de estupefacientes, el transporte ilícito a centros de consumo y las
ganancias acumuladas por transportistas y traficantes. Entre todas las exhaustivas
proposiciones de nuestro país para una acción internacional contra
el narcotráfico no se incluye la incriminación de la tenencia
de cantidades proporcionales para el consumo propio de cada individuo. Se sugieren,
en ~ cambio, en relación al adicto individualmente considerado, medidas
",
de educación y salud o sea de cura, rehabilitación y reinserción
social, en reemplazo de las técnicas de represión penal constituyente
de un delito que consiste en el mero estado de enfermedad.
En su mensaje a la Conferencia, el representante de nuestro país dijo
textualmente: "El incremento potencial de la demanda de jóvenes
y niños obliga a los gobiernos a encarar vastos programas de prevención
en los que participen las áreas de salud y educación. Resulta
necesario trazar programas para la juventud y participación comunitaria,
como modo de oponer a la cultura de la droga una
respuesta social' racional. Esta última depende del grado de información,
concientización y disposición de la gente, de modo tal que la
pertenencia a grupos de consumidores pierda en gran medida su atractivo".
Esta posición importa hacerse cargo de la tesis expuesta desde hace tiempo
por el Director de la UNFDAC, según la cual el problema de la droga entre
niños, adolescentes y adultos jóvenes es una cuestión cultural
que reviste las características de una verdadera moda, fenómeno
que obedece aun número considerable de motivos: rebeldía, alivio
de angustia, miedo, etc. Resalta el informe que frente ala aprobación
por los jóvenes del grupo inmediato de pertenencia, "la desaprobación
legal u oficial pierde fuerza motivadora". Más adelante y antes
de proponer reglas concretas, el mensaje del representante de nuestro país
sostuvo: "Es sabido que paralelamente a la práctica del narcotráfico
en gran escala y de manera organizada, existe la figura del trafiadicto. Este
último comercia con pequeñas cantidades para asegurarse la obtención
ulterior de- más droga a fin de satisfacer los deseos, producto de la
dependencia. Mientras en el caso de los primeros se impone una persecución
penal de gran severidad, no ocurre lo mismo con esto último". Según
surge de lo reseñado, parece ser que, con relación a los, adictos
y simples tenedores de estupefacientes para uso persona!, el encarcelamiento
carece de razonabilidad y puede representarles un ulterior estigma que facilite
su adhesión a modelos de vida criminal ya la realización de conductas
desviadas en lugar de fortalecer su readaptación ala vida productiva.
En tales condiciones, la sanción penal per se es inutil y, por lo mismo,
irrazonable. Pero, además de ser irrazonable la sanción penal
en relación al adicto a las drogas, lo es también con respecto
al problema g10bal del recurso a estimulantes y alucinógenos en la medida
en que no comprende, ni podría comprender, importantes aspectos de ese
drama social. En particular, es sabido que entre los menores de dieciséis
años se ha generalizado el uso a tales efectos de inhalantes que no consisten
en estupefacientes ni pueden integrar lista alguna de narcóticos. Tal
es el caso de la inhalación de gases de nafta, o de la aspiración
de emanaciones de pegamentos sintéticos y de disolventes de pintura.
La Comisión Nacional ya mencionada ha puesto de manifiesto recientemente
lo tremendo de tal situación, en una declaración en la que se
explica que este tipo de adicción es la más común entre
menores de diez años. Las penosas consecuencias del uso, de tales sustancias
por parte de niños y adolescentes pueden verse resumidas en el informe
especial publicado en el diario "La Razón" del 4 de junio de
1986, páginas 24 y 25., con motivo de la muerte de Marcelo Cerruolo"
de doce años de edad, por inhalación excesiva de pegamentos sintéticos.
En tal sentido conviene resaltar las conclusiones a las que arribó la
Federación Internacional de Comunidades Terapéuticas¡ que
sugiere soluciones no vinculadas ala punición. Por lo demás, se
trataría de menores penalmente inimputables en muchos casos, o de elementos
cuya tenencia sería impensable prohibir .
17) Que frente a la ya expIicitada tendencia de las organizaciones internacionales
de los países llamados desarrollados y de nuestro propio país,
de considerar medidas alternativas eficaces para enfocar el problema de la difusión
de la droga, sumada al hecho evidente de que no todas las drogas, psicofármacos
y estupefacientes tienen idénticas consecuencias sobre la salud, tanto
por sus diferentes efectos como en relación a las cantidades en las que
se las consume -distinciones que nuestra ley no recibe ni considera-, corresponde
preguntarse qué valor conservan las razones que se esgrimen en favor
de la incriminación de la tenencia de drogas para uso personal. Según
la doctrina de los fallos citados y las elaboraciones de los juristas que en
sus comentarios coinciden con ella, los motivos que respaldan una prohibición
como la contenida en el art. 6? de la ley 20.771 pertenecen principalmente a
alguno de los siguientes grupos: 1) juicios de carácter ético;
2) razones de política global de represión del narcotráfico
y 3) argumentos relativos a .1a creación de un grave peligro social.
Cabe referirse por separado a estos razonamientos.
Los del primer orden son, primordialmente, de dos clases:
a) los que se basan en el carácter violatorio de las normas éticas
imputables a la conducta de consumo de drogas considerada en sí misma,
y b) los que expresan que si existen razones éticas para impedir al Estado
incriminar el consumo de drogas en función del respeto a la voluntad
individual, no se ve por qué no debería también aplicarse
ese criterio ala venta de aquéllas ya que el traficante sólo facilita
la droga a quien quiere emplearla, por lo que, si no es , punible el consumo,
tampoco debería serlo el suministro. Con respecto a la índole
inmoral del propio consumo de estupefacientes -cualidad que se le atribuye a
esta conducta a veces en forma manifiesta y otras en forma implícita,
por ejemplo, al utilizar recurrente e impropiamente palabras como "vicio"
para describir estas acciones- lo cierto es que la valoración ética
que se haga de esas conductas dependerá de una posición filosófica
subyacente, y será distinta según se adopten posiciones nihilistas
y extremadamente subjetivistas acerca de los valores, o posiciones proteccionistas
o paternalistas basadas en un objetivismo axiológico extremo. Entre estas
dos posibilidades resta aún un abanico de criterios racionales sobre
una objetividad relativa de la calificación ética de las conductas.
Ahora bien, aun si se considerara que el consumo de estupefacientes es por sí
una conducta que no satisface los mínimos standards éticos de
nuestra comunidad, no se sigue de ello que el Estado esté en condiciones
de prohibir tal conducta con prescindencia de los peligros y daños efectivos
que produzca. Existen múltiples conductas de las cuales podría
afirmarse, sin demasiado riesgo de error, que constituyen un paradigma de coincidencia
valorativa en nuestra comunidad. En este sentido, la mayoría de los argentinos
estarían dispuestos a considerar violatorias de las más elementales
normas éticas a conductas tales como despreciar a los propios padres
o a los hijos, etc. Estos ejemplos remiten a actitudes Individuales que la mayoría
no vacilaría en repudiar desde el punto de vista ético. Sin embargo,
no podría el derecho positivo prohibir toda acción de la que pudiere
predicarse que resulta moralmente ofensiva ya que no es función del Estado
establecer el contenido de los modelos de excelencia ética de los .individuos
que lo componen, sino asegurar las pautas de una convivencia posible y racional,
al cabo pacífica que brinda una igual protección a todos los miembros
de una comunidad, creando impedimentos para que nadie pueda imponer sus eventuales
"desviaciones" morales a los demás. Lo que exige erigir en
bien jurídico alas ideas de los demás e, incluso, prever como
ilícitos a los actos que entorpezcan sus derechos o les ocasionen daño,
llevados a cabo con apoyo en creencias consideradas éticamente relevantes.
Un pensador de nuestra época ha dicho en tal sentido: "Es perfectamente
justo y legítimo considerar 'buenas' las costumbres y los modales que
nuestros padres nos enseñaron y sagrados los ritos y normas sociales
que nos han legado las tradiciones de nuestra cultura. Pero también debemos
tener buen cuidado de no considerar inferiores las normas y ritos sociales de
otras culturas; es necesario luchar con toda la fuerza de nuestro raciocinio
contra esta propensión natural. .." (Konrad Lorenz "Sobre la
agresión"el pretendido mal", pág. 96, 3ra. edic., México,
noviembre de 1974) .Este es el motivo por el cual el ordena.. miento jurídico
impone un ámbito de exclusión respecto de las conductas y creencias
de las personas que no ofendan las de los demás ni se materialicen en
un daño. Este es el significado mismo del art. 19 de la Constitución
Nacional. En cuanto a la segunda clase de los argumentos éticos, la afirmación
de que si se considera insusceptible de prohibición el mero consumo,
debería extenderse tal criterio a la actividad del proveedor, traduce
un planteo que hace caso omiso del hecho de que nuestra Constitución,
en su art. 19, exige como condición del reproche penal que la conducta
objeto de pena dañe a otro o hiera sentimientos o valoraciones compartidos
por un conjunto de personas en cuya protección está interesada
la comunidad toda. Otra respuesta elemental a esta clase de argumentos es que
la demanda de estupefacientes es, con frecuencia, el resultado de las presiones
del propio traficante. Por otro lado, no todas las decisiones de cada individuo
se adoptan en un estado de ánimo que suponga que ha considerado lo que
le conviene hacer en base a una libre deliberación racional. El condicionamiento
absoluto de la voluntad originado por la dependencia patológica, ciertos
estados de ansiedad, depresión, excitación, miedo, etc., impiden
decidir "libremente", y el Estado puede y debe interferir en la actividad
de terceros que toman ventaja de, o fomentan, o, en definitiva explotan tales
estados, impulsando al que los padece a transitar por los caminos irreversibles
de ciertas formas de adicción que conducen, sin escalas, a una muerte
omnipotente. El castigo al aprovechamiento de los, estados de dependencia patológica,
e incluso la ayuda a una auto lesión se justifica así, sin que
puedan equipararse estas situaciones con el tratamiento requerido por la auto
lesión en sí misma. Resulta pues incuestionablemente justo castigar
" al traficante, con fundamentos que no son aplicables al consumidor (arg.
art. 83 del Código Penal) .Como ya se ha dejado establecido en el caso
"Ponzetti de Balbín", forma parte de la esfera reservada de'
los individuos la decisión acerca de su propia inseguridad corporal en
la medida en que con los actos de auto lesión no afecten derechos de
terceros. Con estos alcances debe entenderse el recurso de nuestra jurisprudencia
al ejemplo de la incriminación de la auto lesión contenida en
el art. 820 del Código de Justicia Militar que la castiga sólo
en tanto es medio para la realización de otros actos ilícitos,
como el incumplimiento del deber de prestación del servicio militar.
Lo mismo vale para el consumo de estupefacientes y/o alcohol y/o cualquier otro
elemento que altere la conciencia en el contexto de la realización de
tareas que impliquen responsabilidad sobre la seguridad de terceros, como en
el caso de los pilotos de aviación o prestadores de servicios médicos,
etc., y esté limitado al lapso de ejercicio de su actividad específica.
Estas consideraciones explican por qué los autores de estos' argumentos
han debido recurrir a ficciones, como la de la representación organicista
de la sociedad; asentada en la tesis de que si se mira aisladamente el consumo
por un solo tenedor al margen de la directa trascendencia social, el acto podría
tener exclusiva naturaleza individual, pero que la índole del consumo
de estupefacientes exige que su consideración jurídica se haga
desde el punto de vista del daño social, como consumo 'por la comunidad.
)
18) Que el segundo grupo de juicios, que aluden a' la política global
de represión del narcotráfico, puede resumirse en las dos siguientes
formulaciones: a) que el consumidor es la vía para des- cubrir al traficante,
por lo menos a aquellos que son protagonistas del llamado "tráfico
hormiga"; b) que el castigo al consumo implicará una reducción
en la demanda y que por este medio indirecto se arruinaría el negocio
del traficante. Estos argumentos han sido utilizados en el ya mencionado fallo
del Tribunal in re: "Colavini, Ariel O.". En lo que concierne a estimar
al consumidor como la vía de acceso al traficante, y especialmente al
que se ocupa del "tráfico hormiga", puede entenderse que el
argumento apunta a dos significaciones distintas. La primera, que la posibilidad
de acción de los órganos de seguridad sobre el consumidor le permitirían
dar con quien le proveyó el estupefaciente. La segunda que, bajo la forma
de la tenencia para consumo personal, se encubren las actividades de los que
realizan una suerte de "negocio hormiga", consistente en vender la
droga a terceros en pequeñas cantidades, por lo común con la finalidad
de proveerse a sí mismos del estupefaciente del que dependen. Considerar
que el consumidor es el mejor medio disponible para llegar al traficante, parece
insostenible por dos fuertes razones. Ante todo, porque si el argumento se llevara
a sus máximas consecuencias sería notoriamente autocontradictorio.
En efecto, pensar que el arresto de los simples consumidores, que no han provocado
daños a terceros ni ofendido al orden y la moral públicos por
la exhibición de su consumo, es un instrumento idóneo para llevar
al traficante, entrañaría afirmar que para una eficacia mayor
en la represión del aparto de comercialización de drogas, el Estado
debería fomentar el consumo, con lo que tal actividad se haría
más visible y se contaría, además, con innumerables proveedores
de información. De igual modo, si se generalizara tal argumento vendría
a consagrarse el principio de que es posible combatir toda conducta no deseada
mediante el castigo de quien es su víctima, desde que siempre la víctima
y su situación son condición necesaria de la existencia del delito.
Así, castigando a los propietarios de automóviles se elimina-
rían las circunstancias que promueven el delito del que los roba; castigando
a las mujeres más hermosas se eliminaría el factor de tentación
a' la ejecución de delitos contar el pudor, etc. Este es el riesgo de
tipificar un delito por la inclusión en el tipo de la situación
misma de daño que la acción ilícita produce, y lleva a
la con- fusión de transformar a la víctima de un hecho ilícito
en su coautor . Aducir que el castigo al consumidor permite disminuir la demanda
y, en consecuencia, el negocio del traficante, importa tanto como afirmar que
proteger la vida es contribuir a crear las condiciones necesarias para la ejecución
de homicidios. Desde otro punto de vista, pensar que ,el consumidor, al ser
calificado como delincuente, estará a disposición de la autoridad
para poner en evidencia al proveedor, significa argumentar sobre la base de
prácticas de prevención del delito correspondientes a una estructura
de hábitos autoritarios que entraña riesgos no me- nos graves
que el propio hecho del consumo de estupefacientes. Tal pensamiento supone olvidar
que nuestra Constitución Nacional otorga a todos .1os habitantes el derecho
a no declarar contra sí mismos ( (art. 18) .Afirmar que quien es detenido
por tener en su poder, por ejemplo, un cigarrillo de marihuana para su consumo
personal, declarará sobre el acto de tráfico del que por consiguiente
se hace responsable sólo tiene sentido si se transforma la garantía
del art; 18 de la Constitución en un puro verbalismo, y se obedece a
una práctica represiva para obtener información que nuestro país
intenta desterrar definitivamente, y cuyos efectos perniciosos sobre la sociedad
no son menores que .los que se pretenden combatir con las providencias contra
la drogadicción. La persecución penal o la acción policial
sobre las víctimas de conductas ilícitas no puede ser concebida
como un medio apto para evitarlas. Es también descartable como fundamento
para la incriminación del mero consumo la existencia del llamado "tráfico
hormiga", concepto según el cual algunos simples consumidores en
realidad esconden un potencial traficante de pequeñas cantidades. Independientemente
del hecho de que se carece de datos fácticos para saber qué cantidad
de eventuales consumidores o adictos están dis- puestos a llevar a cabo,
o realizan, actos de provisión de droga a título gratuito u oneroso
a terceros1. y aun suponiendo que esto sea así en muchos casos, se trata
de situaciones distintas que, no pueden asimilarse desde el punto de vista del
reproche penal.
Si ciertas formas de consumo personal de drogas resultaran insusceptibles de
ser sancionadas en virtud del art. 19 de la Constitución Nacional, no
sucedería .lo mismo con los actos de provisi6n de drogas, incluso en
pequeñas cantidades, puesto que el límite de aplicación
del artículo citado, como ya se dijo1. es e.1 de la producción
de daños a terceros o la violación de la moral y el orden públicos.
Si se considera al consumo que alguien hace de estupefacientes como un daño
que se irroga a sí mismo, es evidente que si los consume en situación
que implica incitar a terceros a proveerlos de est pefacientes, estaría
produciendo a los terceros el mismo daño que se inflige a sí mismo
y su conducta escaparía a la exclusión establecida en el art.
19. Pero, entonces, es la de provisión o incitación a terceros
y no el. propio consumo lo que produce el daño. Castigar a quien consume
en razón de que es un potencial traficante equivaldría a castigar,
por tenencia, verbigracia, a un/ coleccionista fanático por- que es un
potencial ladrón de los objetos de la especie que .colecciona. Un consumidor
que ejecute actos de "tráfico hormiga", puede ser punible por
esto último sin que necesariamente lo sea por el. simple consumo. Es
obvio, por lo demás, que las sociedades modernas no se inclinan a enfrentar
todos los graves problemas que padecen mediante la incriminación de las
víctimas de esos mismos problemas. No se podría perseguir el rufianismo,
el lenocinio o la trata de blancas, encarcelando a los "clientes".
No resulta atinado creer que los graves problemas sociales que afligen al mundo
actual en el. campo de la salud pública, de la educación, de las
consecuencias de la extrema pobreza, etc., sean solucionables por la vía
de la aplicación de penas a las víctimas de tales situaciones,
sino por políticas integrales que el Estado debe instrumentar en legislaciones
completas, con gran cuidado de la construcción de los tipos penales que
en ellas se introduzcan.
19) Que el. tercer grupo de argumentos, referentes a la creación de un
serio peligro social, descansa fundamentalmente en la idea de que el consumo
de drogas constituye en sí mismo un hecho de alta peligrosidad, pues
puede conducir a la realización de otros delitos en estado de drogadicción.
Ya se ha abundado en estos considerandos acerca del azote de la difusión
del consumo de drogas, de modo que una insistencia sobre el punto fatigaría
inútilmente. La cuestión no consiste, entonces, en averiguar si
el consumo de drogas es una actividad de terribles consecuencias para la salud
psicológica y física individual y también para las relaciones
de un grupo social, lo cual parece evidente en gran parte de los casos, sino
en determinar si es razonable el establecimiento de severas fíguras delictivas
para cualquier conducta por el solo hecho de la peligrosidad que representa.
Así ocurre en el caso de la tenencia de estupefacientes cuando a ella
está asociada sólo una peligrosidad potencial, si por la cantidad
de que se trate o las circunstancias en las que se los posee surge que están
sólo destinados al uso personal. Al respecto, y ante todo, cabe destacar
que no existen estudios suficientes que prueben la necesaria vinculación
entre el consumo de ciertos estupefacientes en determinadas cantidades y la
perpetración de otros delitos, más allá de lo que sucede
con otros elementos que actúan sobre la conciencia, 'sea por ingestión
como el alcohol, por inhalación, como la nafta, ciertos pegamentos y
disolventes de pinturas, o por mera producción de sentimientos, como
hechos que causan pánico, angustia u otras disposiciones del' ánimo
que puedan conducir a la comisión de actos ilícitos. Si estar
bajo la influencia de ciertos estupefacientes puede facilitar la producción
de infracciones penales, el castigo siempre deberá estar asociado a la
concreta realización de éstas y no a la mera situación
en que el delito podría cometerse. Muchas de las actividades cotidianas
que se realizan en una sociedad moderna, como conducir automóviles, disponer
de equipos de transmisión pública, beber alcohol o poseer ciertos
conocimientos calificados, podrían ser estimadas como condicionantes
de situaciones que facilitan la comisión de ciertos hechos ilícitos;
sin embargo, ni sucede ni parece razonable pensar que dichas actividades puedan
incriminarse por su sola peligrosidad implícita. Los estudios realizados
en otros países, analizados cuidadosa- mente para la consideración
de esta causa, parecen coincidir en que, salvo delitos contra la propiedad realizados
en farmacias, droguerías u otros lugares de almacenamiento de psicofármacos,
estupefacientes o drogas que se utilizan como materia prima en la producción,
de medicamentos, perpetrados con el objeto de proveerse de esos elementos, no
se puede afirmar hasta el presente que exista una especial vinculación
entre actividades, delictivas y el uso de algún estupefaciente en particular.
Por ejemplo, en los EE.UU. las estadísticas registran una cantidad aproximada
de dieciséis millones de consumidores de cocaína, número
que ha aumentado, siguiendo una constante los útlimos cinco años,
sin que se registre un incremento proporcional de la criminalidad en particular
, con excepción, claro esta , de los delitos relacionados al propio tráfico.
Además de eso, se ha demostrado que ciertos estupefacientes de los más
difundidos, tienen efectos aletargantes del sistema nervioso central y, por
ende, producen disminución en la actividad muscular y en la locomoción,
de manera que quien los utiliza está en peores condiciones para realizar
conductas deliberadas que quien no lo hace.
No parece razonable pues, fundar la incriminación del consumo de drogas
por los efectos potenciales de éstas, que dependen de las situaciones
concretas de cada caso, de las cantidades que se incorporen al organismo y del
uso que -se les asigne. Las drogas más difundidas pueden efectivamente
encerrar múltiples riesgos, que van desde la posibilidad de auto lesión
definitiva -como la relación que se constató en un estudio hecho
en Puerto Rico por el Instituto de .Investigaciones de Defensa Social de las
Naciones Unidas, entre la adicción a las drogas y el aumento de muertes
por suicidio y accidente (conf. Investigating Drug Abuse, UNSDRI, página
35, Roma, 1976)- hasta la generación de un peligro potencial de la realización
de ciertos delitos por el consumo de tales sustancias. Pero, así como
éstas poseen efectos .nocivos, también los tienen beneficiosos.
Es sabido que las drogas, por ejemplo la morfina, son utilizadas en estado puro
con fines medicinales. Actualmente se ha de- mostrado que la heroína
tiene altos efectos provechosos en su utilización medicinal para pacientes
de cáncer terminal con una acción mucho más importante
que la morfina, en el alivio de dolores 'en casos críticos, como surge
del trabajo titulado: The medical presc'ription of heroine for terminal cancer
patients, publicado en Lawyers Médical Journal, noviembre de 1980, Según
resulta de tales estudios, la Corte Suprema de los EE.UU, ha restringido la
aplica- ción de la proh~ición del uso de la heroína en
casos en que se justifique por razoes médicas, En un trabajo publicado
en el volumen 35, N? 2, de febrero de 1980, .en el. Foo~-Drug-L.osmetic Law
Journal, con el título Therapeutic use of mar~huana and herome: the legal
framework, se rinde cuenta de los avances científicos que prueban que,
por ejemplo, la marihuana es altamente eficaz en el tratamiento de dos enfermedades,
además de su ya conocida utilidad como antihemético en los procesos
de los tratamientos de quimioterapia contra el cáncer. Estas dos enfermedades
son la presión intraocular en los pacientes de glaucoma y la utilización
que se hace actualmente de la marihuana como estimulante para el tratamiento
de anorexia nervosa, lo cual generó su aplicación para el alivio
de los espasmos en los pacientes que sufren de esclerosis múltiple, enfermedad
esta última que n9 tiene, por el momento,.,trata" miento curativo.
Estos últimos descubrimientos han llevado a la autorización legal
para plantaciones destinadas a investigación ya la reglamentación
del uso medicinal de la marihuana. Nadie diría, sin embargo, que en virtud
de estas acciones terapéuticas, el Estado deba promover el uso generalizado
de estos estupefacientes, comO" nadie podría sostener qué
por los eventuales peligros implicados en su uso puede incriminarse el mismo
sin relación á ningún peligro manifiesto y concreto de
producción de un daño a terceros.
20) Que se han examinado todos los argumentos esgrimidos para apoyar la incriminación
del mero consumo personal de drogas, dentro' de los propios limites que ellos
reconocen, de lo cual. resulta que ninguno de ellos deja de presentar serias
falencias, por lo que no alcanza a convencer, y se desdibujan frente a las tesis
actuales con las que el probIema se encara en la mayor parte de las legislaciones
modernas. Ni siquiera se han rozado, por la sistemática de estos considerandos,
problemas que quedan pendientes, por ejemplo el hecho de la escasa capacidad
disuasoria de la pena en acciones como el con- sumo de estupefacientes, para
las cuales el hecho mismo de su prohibición puede no sólo ser
insuficiente motivador de la abstención, sino funcionar de ,modo contrario.
Así, en sectores de la sociedad donde el problema es especialmente desgarrador,
los adolescentes y los jóvenes, éstos pueden agregar al consumo
dé la droga la atracción de lo prohibido en tanto que tal. No
se han revisado las dificultades para armonizar el castigo como mecanismo, con
la posibilidad de estructurar un conjunto racional de medidas y acciones dirigidas
ala prevención primaria del consumo de estupefacientes ya la cura, rehabilitación
y reinserción social del adicto, teniendo en cuenta que la amenaza de
una pena al consumidor a hacer público su estado en el intento de recurrir
a una cura. Tampoco se. ha meditado en las posibilidades de instrumentación
del tráfico de drogas como medio de poder, en cuyo caso, las víctimas
resultarían, de ser penadas por el consumo, doblemente dañadas.
Asimismo, no se ha mencionado la adicción que crean los psicotrópicos
tales como estimulantes, tranquilizantes, ansioIíticos, etc., algunos
de venta sin restricciones y ampliamente difundidos, .con los cuales muchas
personas se automedican para afrontar tensiones laborales, competencias deportivas,
exámenes o regímenes para adelgazar. Se trata de aspectos manifiestamente
importantes para duda de la razonabilidad de reproches penales como el que se
juzga.
21) Que, en las condiciones expresadas, sólo cabe concluir que la incriminación
contenida en el art 6'?, de la ley 20.771 adolece, en primer lugar, de serios
vicios en su fundamentación y en la evaluación completa del problema
sobre el que se quiere actuar en la búsqueda de soluciones, defectos
que se pretende ocultar con el fá- cil recurso de la prohibición
penal. En segundo término, tiene la importante falla técnica de
constituir un tipo penal, con base en presupuestos sobre la peligrosidad del
autor más que por su relación con el daño o peligro concreto
que pueda c producirse a derechos o bienes de terceros o a las valoraciones,
creencias y standards éticos compartidos por conjuntos de personas, en
cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica.
De los capitales defectos en la construcción "del tipo a que se
hace referencia, podrían resultar situaciones claramente injustas. Por
ejemplo, quien fuera sorprendido en posesión de un cigarrillo de marihuana
O de una pequeña cantidad de cocaína para suc9n- sumo personal
por vez primera, aun cuando esto no implica necesariamente una afección
en términos médicos, debe ser puesto a disposición del
juez para su juzgamiento es pasible de penas severas que lo estigmatizan para
el futuro como delincuente, mientras que quien es ya Un adicto y está
en contacto en oportunidades in- determinadas con cantidades también
indeterminadas de estupefacientes a los que lo lleva su adicción a consumir,
probablemente resultará un individuo al que se recomendará orientación
y apoyo médico, sólo por no haber sido sorprendido en la tenencia
del estupefaciente, aunque la adicción presupone tener múltiples
veces la sustancia a su disposición.. Esta clase de situaciones, a las
que conduce una prohibición como la de que se trata y el examen del contenido
y contexto del art. 6, de la ley 20.771, llevan a pensar que ésta no
satisface los requisitos generales de nuestro ordenamiento jurídico para
la con- figuración de un delito. Resta ver ahora cuál es la relación
que, según las consideraciones que se han desarrollado, por un lado,
sobre la disposición del art. 19, de la Constitución y, por el
otro, sobre Ias características de) art. 6?, de la ley 20.771, existe
entre ambos preceptos y si dicha relación permite o no invalidar .la
norma legal en virtud de la disposición constitucional, y, en caso afirmativo,
en que medida.
22) Que, con arreglo a lo expuesto, puede sintetizar se el eventual conflicto
de normas sometido al Tribunal, afirmando que, por una parte, el art. 19, de
nuestra Constitución, resulta ser una pieza de esencial importancia en
la configuración del sistema de las libertades' individuales que caracteriza
a nuestro orden jurídico. El, evidentemente, no se }imita a la garantía
de la privacidad de los individuos -ya establecida en el art. t8, de la Constitución-,
sino que consagra, como se ha afirmado antes, lo que Cardozo. denominaba .'un
esquema de ordenada libertad", es decir, el eje sobre el que gira un sistema
de libertad personal, más allá de la garantía de la mera
privacidad. Por otro lado, el art. 6, de la ley 20.771, obedece a un presupuesto
dogmático en cuanto a su ,finalidad, según la cual la punición
es un remedio efectivo a la grave cuestión social de las drogas, afirmación
ésta que, al no haberse corroborado en los hechos, es escasamente científica
y particularmente imprecisa, o tiene la precisión de la palabra poética,
que se limita a invocar a su objeto. Como pensamiento, resulta equivalente aun
pastel en el cielo que, parafraseando a Aristóteles, ni siquiera es un
pastel sabroso. Sobre el particular,. ha quedado debidamente puesto de relieve
que tal tesis ha sido vigorosamente descartada, tanto en los organismos internacionales
que se ocupan de la drogadicción, como en mayor parte de las legislaciones
más avanzadas., se explicaron las deficiencias técnicas en la
construcción del tipo configurado en tal disposición, en la que
se castiga la simple creación eventual de un riesgo, abriendo para el
intérprete la posibilidad de que por la mera referencia a discutibles
perjuicios, potenciales o peligros abstractos se considere procedente la punición,
sin ninguna relación directa con daños concretos a terceros o
a .la comunidad. Un paradigma elocuente de esta posibilidad son los fundamentos
del ya citado caso "Colavini", en el que el Tribunal. sostuvo, por
ejemplo, en su considerando 15: "Que desde distinta perspectiva no deben
subestimarse los datos de la común experiencia que ilustran acerca del
influjo que ejerce el consumo de drogas sobre la mentalidad individual- que,
a menudo, se traduce en impulsos que deterri1inan la ejecución de acciones
antisociales a las que ya se hizo referencia, riesgo éste potencial que
refuerza la conclusión del considerando anterior en el sentido de que
es lícita toda actividad estatal enderezada a evitarlo". Fundamentos
éstos que traducen la aceptación de un cúmulo. de principios
incuestionados pero eficazmente cuestionables. En efecto, además de lo
improbable que resulta que las catástrofes aludidas en el considerando
transcripto, y en otros del mismo precedente sean una "derivación"
de la tenencia de drogas en proporción relativa al. uso personal, antes
que de la producción y tráfico de esas mismas drogas, es conveniente
hacer una reflexión teórica adicional. Al modo de Sartre, podríamos
decir que, para algunos juristas, en especial algunos penalistas, se presenta
con tan- ta fuerza la necesidad de creer que la "rea1idad" (confirmatoria
de sus pronósticos) es algo mas que una construcción social que,
por lo mismo, aquélla se vuelve consciente como necesidad, y, también
por lo mismo, consciente de la imposibilidad de su objeto, que no podrá
ser ya "la existencia de una realidad meramente construida", sino
"la necesidad distinta que debe ser instituida". Obviamente, por este
carril se llega a establecer una categoría fundamental de lo que se necesita;
pero, "lo que se necesita" no podrá satisfacerse porque ha
sido incorrectamente formulado. En consecuencia, al no haberse fundado la tipificación
-del. delito en un nexo razonable entre una conducta y el daño que ella
provoca, resulta insito a tal procedimiento de legislar la falta de distinción
entre acciones en general o conductas en particular que ofendan a la moral pública
o perjudiquen aun tercero y aquellas. que forman parte exclusivamente del campo
de lo individual, con lo que se soslaya la restricción a la calificación
legal de las conductas de esta segunda clase establecida en el art. 19, de la
Constitución, que expresamente obliga a efectuar dicho distingo.
De tal suerte, la ..institución de una pena como la prevista en la disposición
legal de que se trata para ser aplicada aja tenencia de estupefacientes para
el consumo personal, conminada en función de perjuicios acerca de potenciales
daños que podrían ocasionarse "de acuerdo a los datos de
la común experiencia"., no se compadece con la norma constitucional
citada, especialmente cuando el resto .de .la legislación sobre el particular
considera la tenencia de droga como una conducta presupuesta en otras que resultan
punibles.
23) Que como se dijo al iniciar estos considerandos, un eventual conflicto entre
las dos normas, que por los argumentos explicitados hasta aquí resulta
constatado, debe sin embargo meditarse .en el contexto de dos relevantes temas:
a) el gravísimo flagelo social aparejado por la difusión de las
drogas, y, b) la coyuntura histórica por la que atraviesa nuestro país
en el intento de reconstruir sus instituciones democráticas y .de consolidar
la idea fundacional subyacente a las disposiciones de nuestra Constitución
Nacional que .1levaron a la creación! en función de su art. 19
y las disposiciones que le son complementarias, de lo que se ha denominado un
"sistema de libertad individual". Sobre el primer punto ha quedado
claramente establecido que ,este Tribunal comparte la preocupación manifestada
por los otros órganos del Estado -que es la expresión de la misma
preocupación que aflige a toda nuestra sociedad- respecto de los ingentes
daños que 1e genera la actual extensión de la drogadicción,
o la importante serie de conductas ilícitas que se despliegan en, su
marco. Sin embargo, es prudente completarla descripción ya realizada
sobre la calamidad de las drogas, con consideraciones que contribuyen a esclarecer
los límites que la vigencia de un sistema de libertad individual establece,
respecto de la que la ley penal puede hacer, tanto en esta materia, cuanto en
lo atinente a otros dramas sociales de no menor importancia. Una de el1as es
la de que debe poder evaluarse el problema de las drogas sin hacerse cargo necesariamente
de todoS. los prejuicios que existen acerca de ese mismo problema, de modo que
se pueda llegar a comprender que el drogadicto es, en general, o al menos a
partir de cierta frecuencia en el consumo, un individuo enfermo, con serias
dificultades para su desenvolvimiento físico e importantes alteraciones
en su integridad psicológica, y que, por tal razón, puede y debe
ser atendido como enfermo. Comprender, en ~ consecuencia, que la gravedad del
padecimiento aludido estará en relación con la intensidad del
grado de adicción, al que se haya llegado, puesto que la adicción
no es repentina y homogénea sino que resulta de un trayecto paulatino
y creciente. Por ello, la presentación de la víctima del recurso
a las drogas como un delincuente, en cualquiera de los estados en que éste
se encuentre de riesgo para su salud por, la naturaleza del consumo al que ha
accedido, implica el peligro de obstaculizar por vía de la prohibición
el objetivo superior al de la pena, o sea la rehabilitación, cura y reinserción
social de la víctima. Esto es así porque no parece dudoso que
en algún temprano momento del desarrollo de su enfermedad, el adicto
sea absolutamente incapaz de regular su conducta para salir de la 'espiral diabólica
en la que se encuentra. Obviamente, pensar que en esos supuestos puede recurrirse
ala pena de prisión como un modo idóneo de presionar la "voluntad"
del adicto, no pasa de ser una encantadora, pero tonta fantasía que,
entre otras cosas pierde de vista que la férrea dependencia que se produce
entre el adicto y la droga, no es ajena a propuestas sociales que promueven
dependencias similares. Las distintas reacciones que el Estado puede tener frente
a la cuestión de las drogas deben, pues, hacerse cargo de los diversos
grados, etapas y diferentes situaciones que pueden encontrarse en la constatación
de la simple tenencia de una cantidad de droga correspondiente al mero consumo
personal y que se posee para tal efecto exclusivo. Otra consideración
que cabe tener en cuenta, es el hecho de que el legislador no ha dado aún
respuesta eficaz ala cuestión del consumo de droga. Al respecto, sólo
ha apelado a su incriminación penal, que basa la protección de
la salud pública en una pretendida tipificación de peligro abstracto,
bajo el supuesto no demostrado de que la pena acarrearía en situaciones
de esta especie, invariablemente un efecto moralizador y disuasivo para el consumidor
ocasional, o el, que se inicia en la adicción. Tal respuesta, cOn penas
manifiestamente severas, y sin la posibilidad de soluciones alternativas, más
que presentarse como un medio de disuación del simple consumo, efecto
ciertamente dudoso de la prohibición, significa el irremediable "etiquetamiento"
del consumidor ocasional (y hasta aislado) de la droga, como delincuente, lo
que puede conducir a incrementar, contrariamente a lo que se pretende, su "accionar
delictivo". Si la tenencia de una cantidad de droga correspondiente a un
mero consumo personal, sin circunstancias que pongan en peligro concreto a terceros
o que ofendan la moral pública, comporta, la estigmatización definitiva
del tenedor como delincuente, más aun cuando tal estigma es impuesto
por
,
la misma comunidad que debería encargarse de proponer medios aptos para
el tratamiento de los adictos, el adicto, o incluso el consumidor ocasional,
tendrán un antecedente penal que los acompañará en el futuro.
De tal manera, se dificultará visiblemente su eventual aspiración
a rehabilitarse, obstaculizando sus perspectivas laborales y su reinserción
en una realidad por él antes desalmada, a .la cual reiterada y compulsivamente
buscó en el lugar adonde tardaba, para reemplazarla por el trágico
equívoco de la droga. Una de las funciones de la legislación a
este respecto debería consistir Y eso no puede lograrse por la vía
de la mera incriminación penal., en controlar y prevenir el consumo de
drogas sin estigmatizar en .forma definitiva al adicto como delincuente y garantizar,
o al menos no interferir, con el derecho a ser tratado para recuperar su salud
del que goza en una sociedad civilizada todo aquél que padece una enfermedad,
especialmente Guando ésta se origina en deficiencias estructurales de
}a propia sociedad. Es imprescindible hacer notar las falencias de nuestro sistema
legal, que debería prever respuestas sustitutivas de la punición
para el mero consumo personal, como la adopción de medidas más
eficaces sobre las actividades del tráfico o sobre sus beneficios económicos,
políticas de educación, especialmente dirigidas ala crítica
de las pro- puestas sociales que promueven la dependencia, facultad jurisdiccional
para ordenar y supervisar tratamientos} creación de instituciones que
se hagan cargo de la rehabilitación del adicto. u otras como las que
pueden verse reseñadas en el ya mencionado informe de nuestro país
ante la Conferencia, Especializada Interamericana sobre Narcotráfico.
24) Que la disposición del art. 19 de la Carta Magna, traduce el espíritu
liberal de nuestro orden jurídico, que la legislación penal ha
respetado en otros casos, como la represión de la homosexualidad, la
tentativa de suicidio, el incesto, etc. Aquella norma excluye, así, la
posibilidad de fundar incursiones de los órganos estatales y en especial
a través de la punición penal, en las conductas que integran la
esfera del individuo, con exclusivo apoyo en posiciones éticas perfeccionistas
o paternalistas, que no difieren esencialmente de la de Eurípides cuando,
en "Ifigenia en Aulide", afirma: "Está puesto en razón
que los griegos manden a los bárbaros".
25) Que esto lleva a la necesidad de una referencia sobre el otro aspecto del
contexto general del problema, cual es la importancia crucial de la consagración
definitiva de posibilidades reales de libertad individual, para que todos los
habitantes de nuestro país estén, y se sientan, en condiciones
de disfrutar de un marco de libre decisión para proyectar su destino
y programar su vida, con el límite de no producir daños a los
otros conculcando su idéntico derecho. Nuestro país está
resurgiendo de cincuenta años de vaivenes políticos, durante la
mayoría de los cuales primó el autoritarismo y la intolerancia
en las formas de organización social, que han puesto en serio riesgo
la posibilidad de volver a colocar- nos como Nación en el marco de los
ideales que le ,dieron fundamento. Esa sucesión de período autoritarios
se caracterizó por la proliferación de prohibiciones como único
recurso para el control de las relaciones sociales. Así por razones de
la misma índole, podían castigarse no sólo la tenencia
de una cantidad de droga correspondiente al consumo personal, sino también
la circulación de ciertos libros y publicaciones, el acceso a la exhibición
de ciertas vistas cinematográficas, el uso de faldas cortas o pelos largos}
y toda una amplia ristra de prohibiciones que determinaron, al cabo, que nadie
tuviera muy claro en qué consistía, de existir, el marcó
de su libertad individual. Deberán buscarse, pues, procedimientos para
contener el lace- rante fenómeno de la drogadicción sin renunciar,
en esta etapa de refundación de la República, a consolidar los
principios de nuestra organización social que hacen por sí mismos
valioso el intento de conservarla y que permitan en su sello el desarrollo de
los individuos con la amplitud y riqueza de sus potencialidades personales.
La libertad entraña ella misma peligros. Sólo quien tiene la posibilidad
de actuar en sentidos alternativos o planear su vida a través de todas
las acciones que no dañen a los demás puede, por tanto, equivocarse,
y hasta verse en la necesidad de recomenzar muchas veces. Cuando no se puede
actuar sino de una sola forma, tal. riesgo queda anulado, pero quedan anuladas
también las posibilidades creativas y de decisión sobre su vida
personal. La libertad de acción específicamente humana, tendría
sin duda como premisa, la reducción, la pérdida de normas rígidamente
estructuradas que conducen a actuar y reaccionar. Cada nueva
plasticidad del comportamiento hubo de ser pagada con una renuncia a ciertos
grados de seguridad" (Konrad Lorenz, en Consideraciones sobre la conducta
animal y humana", pág. 214). El daño que puede causar en
la, sociedad argentina actual todo menoscabo al sistema dé libertades
individuales no es seguramente U? riesgo menor que el planteado por el peligro
social de la droga- dicción.. En una sociedad como la nuestra en la que,
a consecuencia de los extravíos del pasado, .se han entronizado hábitos
de conducta, modos de pensar y hasta formas de cultura autoritarios, si bien
es de urgente necesidad que se enfrente amplia y debidamente el problema de
la droga, es de igual urgencia que se lo haga -en el aspecto jurídico-
dentro de los límites que la Constitución establece ~ los órganos
estatales para inmiscuirse en la vida de los particulares. No menos perentorio
y esencial que combatir la proliferación de las drogas -para lo cual
se han establecido y deben perfeccionarse múltiples tipos penales- resulta
afianzar la concepción ya consagrada en nuestra Carta Magna, según
la cual el Estado no puede ni debe .imponer ideales de vida a los individuos
sino ofrecerles el marco de libertad necesario para que ellos los elijan. Los
habitantes de la Nación Argentina deberemos comprender y encarnar la
idea de que es posible encarar los problemas que se nos presenten, sin ceder
ningún espacio en el terreno de nuestra libertad .individual, si, querernos
prevenir eficazmente el riesgo de echar por tierra a nuestro sistema institucional
cada vez que nuestros problemas como sociedad se tornen críticos.
26) Que a esta altura de la reflexión, es necesario poner de manifiesto
que el Tribunal sabe perfectamente que muchos compatriotas temen, con honestidad,
que la plena vigencia de las libertades que nuestra Constitución consagra
debilite al cuerpo social, a las instituciones, al Gobierno y, por lo mismo,
se configure como una seria amenaza contra la Nación. Esta Corte no participa
de dicho temor, ni cree que casos como el sub judice justifiquen una represión.
Si no se asumen en plenitud, con coraje cívico y profunda convicción,
los ideales de nuestra , Carta, ni el consenso, ni el poderío de las
fuerzas políticas aunadas, ni el logro del progreso económico,
podrán salvar a la Patria. La declinación de ese coraje cívico,
en especial en los ciudadanos dirigentes, sería el principio del fin.
Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo argentino es
ya lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales y también
lo está de que estos ideales son incompatibles con la coerción
de las conciencias, que deberán ser libres, pues así se ha proclamado
y constituido desde las raíces de nuestra libre nacionalidad.
Tampoco deja de ver esta Corte la gravedad que tiene la declaración de
inconstitucionalidad de una .ley, de cualquier ley (Fallos: 300:241, 1057; 302:457,
484 y 1149, entre muchos otros). Sin embargo -ya lo' decía el juez Hughes:.,
además de que sería imposible defender la primacía de la
Constitución sin la facultad de invalidar las leyes que se le opongan,
el no ejercicio de dicha facultad deberá considerarse como una abdicación
indigna.
En virtud de tales consideraciones, el Tribunal tiene la más alta autoridad
para, en defensa de la Constitución, no sólo buscar el derecho
aplicable sino también expresarlo.
27) Que por todas las razones expuestas, el art. 6?, de la ley 20.771, debe
ser invalidado, pues conculca el art. 19 de la Constitución Nacional,
en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la
autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo, se declara la inconstitucionalidad
de esa disposición legal en cuant incrimina la tenencia de estupefacientes
para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado
un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.
Por ello, y oído el señor Procurador General, se hace lugar al
recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con los alcances
indicados.
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JOSÉ SEVERO CABALLERO
y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
1) Que contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, Sala IV, que condenó a :Gustavo Mario Bazterrica
por infracción al art 6? de la ley 20.771, se dedujo el recurso extraordinario
de fs. 112/120, que fue parcial- mente concedido por el a quo a: fs. 128.
2) Que la impugnación del procedimiento policial que dio origen a la
causa (confr. fs. 119 vta.) carece de la mínima fundamentación
exigible para habilitar la vía intentada.
3) Que, en cuanto a la pretendida inconstitucionalidad del re- ferido art. 6'?,
corresponde remitir a lo expuesto en la disidencia formulada al fallar en la
fecha la causa C.821.XIX, "Capalbo, Alejandro Carlos", a cuyos términos
corresponde remitirse por razones de brevedad.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador
General, se declara inadmisible el recurso respecto del planteo referido en
el considerando 2; y se confirma la sentencia en cuanto rechaza la inconstitucionalidad
del art. 6'? de la ley 20.771.
SEVERO CABALLERO -CARLOS S. FAYT.
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