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Fallos Clásicos |
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Bellido, Gabriela Alejandra c. Cermeli, Andrés Norberto
En la ciudad de Santa Rosa, capital de la Provincia de La Pampa, a los 02 días
del mes de julio de mil novecientos noventa y seis, se reúne la sala
A del Superior Tribunal de Justicia, integrada por su Presidente, Dr. Eduardo
D. Fernández Mendía y por su Vocal, Dr. Eduardo M. S. Cobo, a
efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: Bellido, Gabriela Alejandra
c. Cermeli, Andrés Norberto s/proceso sumario (daños y perjuicios)
expediente Nº 166/95, registro Superior Tribunal de Justicia, sala A, del
que Resulta:
Que a fs. 141/146 de autos se presentan los Dres. Julio Raúl Ballari y Hugo Alberto Santamarina, en representación el primero y como letrado el segundo, de la actora señorita Gabriela Alejandra Bellido, interponiendo recurso extraordinario provincial contra la sentencia de fs. 131/137vta. de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial, con asiento en General Pico, y que en su parte resolutiva dispuso: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 98 por al actora. II) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 103 por la demandada y la aseguradora citada y en consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs.. 95/7vta. de autos. III) Imponer las costas de ambas instancias, en el orden causado. IV) Regular los honorarios...
Los presentantes fundan su recurso en lo que dispone el art. 1º inc. 1º de la ley provincial 476, que autoriza el recurso extraordinario provincial, fundado en errónea aplicación de la ley para el caso planteado.
Expresan que su mandante y patrocinada se encontraba embarazada y a punto de contraer matrimonio cuando el demandado, a raíz de un accidente automovilístico, provocó la muerte de su futuro esposo, probándose, además, por juicio de filiación, que el embarazo provenía de la relación íntima con el novio fallecido. La actora perdió entonces, una chance matrimonial.
Los recurrentes entienden que en tales circunstancias, procede la aplicación del art. 1079 del cód. civil, con derecho a la indemnización en favor de la novia y futura esposa de quien falleciera en el accidente, dado que la mengua de posibilidades de contraer matrimonio genera daño patrimonial y extrapatrimonial, máxime cuando se prueba que tal boda habría de realizarse.
Para concluir, los recurrentes reclaman que se fije en $ 20.000 la indemnización reclamada, cifra que fijara el Tribunal de Primera Instancia interviniente en la causa y cuya sentencia fue revocada por la Excma. Cámara de Apelaciones.
Corrido el traslado pertinente, a fs. 158/159 presenta la memoria la parte demandada, pidiendo que se rechace la pretensión, toda vez que la actora no ha probado el daño, requisito esencial para todo damnificado indirecto, según lo exige el art. 1079 del cód. civil, y;
Considerando: A los fines de resolver el recurso extraordinario provincial, el Ministro, doctor Eduardo D. Fernández Mendía, dijo:
En esta objeción excepcional a la sentencia de grado, se imputa a la misma que ...se equivoca al no aplicar el art. 1079 el cual establece la reparación integral de las consecuencias derivadas de un hecho ilícito aún a los damnificados indirectos.
La plataforma fáctica que señalaré sucintamente, en este reclamo resarcitorio, proviene de que, a raíz de un accidente de tránsito fallece Enrique Torres, a la sazón novio de la reclamante, quienes contraerían matrimonio civil y religioso días después del siniestro, como se acredita instrumentalmente, lo cual ciertamente se vio truncado por este hecho fatal, añadiéndose que la actora se encontraba embarazada, en virtud de la relación afectiva que los ligaba, habiendo nacido con ulterioridad un niño, progenie de tal unión.
En Primera Instancia se acoge parcialmente la pretensión, desechándose el daño moral requerido, admitiéndose la reparación por pérdida de chance matrimonial. La Alzada, en un fallo por mayoría, revoca aquella sentencia, lo cual trae aparejado la desestimación total de la pretensión binaria resarcitoria.
Como dije ab initio se atribuye a la sentencia de mérito errónea aplicación del artículo 1079 del cód. civil.
En doctrina se debe a Calamandrei (Casación Civil, Buenos Aires, Ejec. 1959, págs. 95 y 96) a quien siguen autores nacionales, el haber precisado las distintas nociones de la violación de la ley, errónea interpretación y falsa aplicación de la ley.
Someramente existe violación de la ley -en sentido restringido, en todas las hipótesis en que el magistrado desconoce la existencia de una norma jurídica vigente, o conceptúa como norma jurídica la que no ha estado nunca en vigencia o no se halla ya en vigor. Por su parte, existe errónea aplicación de la ley, cuando se da el equívoco sobre el contenido de una norma jurídica, que se verifica cuando el Juez, aun reconociendo la existencia y la validez de la norma apropiada al caso yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto.
La Excma. Cámara, en su voto mayoritario expresó: No resulta convincente que el hecho de una maternidad en soltería pueda calificarse, por cierto, como pérdida de chance matrimonial ni procure el suficiente tinte objetivo como para habilitar el resarcimiento objetado.
En contados casos, se ha aceptado el andamiento de la reparación por la pérdida de esa chance cuando ha existido algún tipo de deformación estética (LL, 30-236; LL, 1982-D-8). En los demás supuestos, y en base a distintos conceptos, nuestra doctrina es particularmente dura e ingrata en la situación del novio o novia sobreviviente (Mosset Iturraspe, ob. cit., pág. 174). Y ello es así ya que, por un lado, nos encontramos con la limitación impuesta por el art. 1078 del CCivil. Por el otro lado, respecto de los daños patrimoniales, se ha abierto camino la afirmación sobre la improcedencia de la chance matrimonial (ob. y pág. cit.).
Añade la Alzada más adelante: Otros enrolados en esa vertiente (Zavala de González, Daños a las personas, t. 2, p. 382 y sgtes.) consideran que la satisfacción de este rubro se planteó tradicionalmente a propósito de la mujer, lo que era congruente en épocas en que su vida se regía por la carrera del matrimonio, sin más aspiraciones y exigencias vitales que el cuidado de la casa y la atención de la familia. Sostienen, no sin razón que, evidentemente, las cosas han cambiado, ya que el casamiento no aparece como el único destino expectable para la mujer, ya sea en la medida de su inserción activa en el espectro económicosocial, ya sea porque las relaciones afectivas íntimas corren a veces por derroteros diferentes al del vínculo conyugal, todo lo que concurre a tener por disvaliosa a aquella primitiva concepción.
Santos Britz (Derecho de daños, p. 280/81), Llambías (Personas damnificadas por homicidio, ED, 51-910), Spota (Los titulares del derecho al resarcimiento en la responsabilidad aquiliana, JA, 1947-II-308), etc., acompañan esa convicción de rechazo, que comparto, reconociendo todos un punto en común: la falta de lesión a un interés legalmente protegido.
El presente caso no constituye una excepción a los fundamentos sobre los que se asienta la no viabilidad al resarcimiento de una pretendida chance matrimonial, que, en mi criterio, aparece concedida más en concepto de daño moral que por la pérdida de aquélla en sí. La solución adversa podrá tildarse de caprichosa, injusta, o rigurosa en exceso, expresiones que pierden contenido ante la existencia de normas que fijan el límite de los habilitados para el reclamo, y que obligan al juzgador a su observancia.
Por su parte el voto minoritario, en su parte pertinente expresa: a. Los arts. 1084 y 1085 del cód. civil establecen una presunción iuris tantum que no contradice la resarcibilidad de aquellos perjuicios que efectivamente se acrediten y que puedan enmarcarse en el art. 1079 del mismo ordenamiento.
b. Aquí se trata, precisamente, de un matrimonio que los novios tenían decidido contraer.
c. Es evidente que nos hallamos ante un caso de perjuicio cierto, pues aunque deriva de un hecho futuro, está acreditado que los novios habían decidido celebrar el matrimonio precisamente el día siguiente en que se produjo el deceso de la víctima.
d. No puede discutirse que el inminente matrimonio habría habilitado a la actora para ejercer la acción resarcitoria derivada de la muerte de Torres. Pero si se entendiere que ello no legitima su reclamo, debe destacarse que no resulta convincente la distinción entre daños jurídicos y daños de facto, pues también los intereses simples que no resultan contrarios a derecho, aunque sea meramente de hecho, deben conducir al justo resarcimiento de los perjuicios sufridos (Zavala de González, Daños a las personas, t. 2 b, p. 416). El hecho ilícito puede no lesionar un derecho (en el sentido de un derecho subjetivo) y a pesar de ello, ocasionar un perjuicio no ilegítimo fundado en la lesión a un interés o expectativa no repudiada por el derecho (Zannoni, ob. cit., p. 33 y ss. y 217).
Nadie podría dudar de que el interés de quien por el hecho ilícito se ve privado de contraer matrimonio nada tiene de ilegítimo. Por ello, como la justicia es el supremo valor a realizar por el derecho, Zannoni propone conceptualizar la indemnizabilidad de todo interés lesionado, aun cuando ese interés no constituya el presupuesto de un derecho subjetivo. Si el hecho ilícito ha menoscabado un interés que integraba la esfera del actuar lícito de la persona (porque no era reprobado por el derecho) y que era lo suficientemente cierto y estable para considerarse que la privación afectaría en lo sucesivo a la víctima, el daño debe ser indemnizado (ob. cit., p. 44).
Esta escisión argumental de la Alzada respecto a la procedencia del reclamo reparatorio en orden a la pérdida de chance matrimonial es una proyección de la discrepancia doctrinaria en el orden nacional, no sin desconocer que el alistamiento mayoritario se sitúa en la denegación de tal pretensión propuesta por un novio o novia supérstite.
Héctor P. Iribarne, en su libro De los daños a las personas, págs. 473, 579 y sigts., nos aporta la ubicación doctrinal de los autores que adscriben a la tesitura negatoria, consignando algunas posiciones favorables a la reparación con algunas salvedades en la doctrina argentina. Aporta también la situación de la jurisprudencia y doctrina francesas y alemanas, para epilogar este autor con su opinión favorable, sobre la que volveré, en virtud de compartir para este caso concreto tal posición.
Lo nuclear entonces, estriba en establecer si ha existido equívoca interpretación normativa (art. 1079 del cód. civil) que viabilice esta vía opugnativa excepcional.
Expresa Jorge J. Llambías en su obra Tratado de Derecho Civil, Parte General, 5º edic. act. ..., Editorial Perrot, pág. 118, que: ...el resultado de la interpretación es un elemento de la hermenéutica de enorme valor. No se trata, desde luego de definir siempre la inteligencia de la norma por el mejor resultado que espera obtener de ella el intérprete, pues en ocasiones esa finalidad no será compatible con la verdad de la norma... Tampoco en el derecho el fin justifica los medios, pero en cambio cuando legítimamente sea dable extraer de la norma dos o más significaciones, entonces sí será ineludible optar por la interpretación que reporte el mejor resultado, o sea el más justo y conforme con las exigencias de la materia social sometida al imperio de la norma en discusión.
La Procuración del Tesoro de la Nación (Dictámenes 168-107 y 120-402) tiene dicho que: Las consecuencias que sobre la realidad objeto de regulación jurídica se deriven de la elección de una u otra significación de una norma, constituyen un elemento de importancia para el análisis, que el intérprete no debe soslayar en su tarea hermenéutica y ha añadido a ello que ...el resultado de la interpretación de las leyes debe adecuarse en primer término a la equidad. Allí donde la labor interpretativa arroje un resultado inicuo, habrá que pensar en que la interpretación puede haber sido incorrectamente elaborada, en cuyo caso el intérprete deberá corregir su propio error.
La norma del art. 1079 del cód. civil reza: La obligación de reparar el daño causado por un delito existe no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.
Advierto una importante analogía con el subdiscussio, en el pronunciamiento de la Cámara Nacional Civil, en pleno, en autos Fernández María Cristina y otro c. El Puente S.A.T. y otros s/sumario [ED, 162-650], en el cual también se verifica una bifurcación de posiciones, respecto a la legitimación, en este caso de la concubina, para reclamar indemnización por la muerte de su concubino, como consecuencia de un hecho ilícito.
Anticipo mi adhesión a la convicción de la mayoría, que se inclina afirmativamente por tal legitimación, con argumentos que considero válidos para la especie, con las distinciones que ut infra realizaré.
Resultará ilustrativo transcribir parcialmente los argumentos de la mayoría que en forma impersonal dijeron: Al cotejar los distintos criterios adoptados que se han ido desarrollando sobre este arduo y controvertido tema, se advierte que la tesis restrictiva pierde sustento en un afán por apegarse con excesivo rigorismo a los textos legales. El hecho de que las leyes reconozcan en forma expresa determinados derechos subjetivos, no implica que cualquier otra prerrogativa personal, para ser reconocida, deba estar taxativamente prevista por la ley, siendo suficiente para ello, que su consagración surja de una interpretación razonable de la misma y que no se origine en una conducta ilegítima (conf. Zavala de González, M. Daños a las personas, ps. 413/419).
Algunos autores realizan una dicotomía entre el perjuicio jurídico y el perjuicio de hecho, destacando que el perjuicio sufrido por la concubina, al no tener un reconocimiento expreso por la legislación se encontraría dentro de este último tipo de daño y, en consecuencia, al margen de la tutela del ordenamiento jurídico (conf. Orgaz, El damnificado indirecto, en LL, 48-1096; Ferrer, Derecho de Familia, ps. 128/9, entre otros).
Tal distinción doctrinaria va más allá de lo regulado en esta materia por el legislador, porque el fundamento para reconocer una indemnización, reside en la existencia cierta del perjuicio personal y en su nexo causal con el obrar ilícito imputado al demandado, sin que sea menester la lesión a un derecho subjetivo preexistente al ilícito.
En el caso de la indemnización para la concubina, la legitimación para efectuar el reclamo no se funda en su carácter de concubina, sino que se origina en su condición simple de damnificada por el hecho ilícito, el cual genera una obligación reparatoria en virtud de lo dispuesto en los arts. 1069, 1079 y 1109 del cód. civil, que no puede verse abolida por una circunstancia de que no se encuentra prohibida por la ley y por ello, resulta ser un extremo indiferente como presupuesto del daño resarcible.
Es que de conformidad con lo dispuesto por el art. 1079 del cód. civil, la obligación de reparar el daño causado por un delito existe no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado de manera directa, sino también respecto de toda persona que por el mismo hubiese sufrido, aunque sea de manera indirecta.
Esta norma no propone distinciones según la categoría del interés perjudicado, para la procedencia del resarcimiento. Admitido, entonces que el daño se establece por la afección del interés, éste puede consistir en la frustrada satisfacción de necesidades que, regularmente y con certeza, se veían satisfechas por el muerto antes del hecho ilícito, sin depender estrictamente de que existan normas que contemplen y erijan en derecho subjetivo tal interés (conf. sala F, voto del Dr. Bossert en LL, 1922-E-12/14).
Dentro de la tesis restrictiva se ha interpretado que el art. 1068 impone una limitación de la latitud expresada por el art. 1079, cuando conceptualiza el daño patrimonial indirecto en el mal hecho a su persona (de la víctima), o a sus derechos o facultades. Se pone de relieve la última expresión (derechos o facultades), para concluir en que la norma puede sintetizarse válidamente diciendo que habrá daño cuando se lesione un derecho subjetivo o una facultad (conf. Kemelmajer de Carlucci, Falta de legitimación de la concubina..., ob. cit.).
Se ha respondido a esta limitación deducida del art. 1068, que respecto de esto último, la norma es ejemplificativa; si bien el daño puede derivar de la lesión de derechos y facultades, antes se ha señalado, más genéricamente, que se configura un perjuicio por el mal hecho a la persona (conf. Zavala de González, ob. y lug. cit.).
Tal disposición no impone una suerte de requisito al daño resarcible, en cuanto a que el mismo debe afectar prerrogativas jurídicas del damnificado, sino que en realidad, hace mera referencia a la clasificación de los daños directos e indirectos. Conceptualizando que estos últimos serían aquellos que no lesionan el patrimonio de la víctima sino de manera indirecta, es decir, que la afección a su persona, derechos o facultades, en definitiva refluye en un menoscabo patrimonial (Llambías, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. 1, p. 291, Nº 238). Pero tal distinción nada aporta respecto de los presupuestos del daño, los que, ni para el damnificado directo o indirecto, deben necesariamente traducirse en una lesión a sus prerrogativas jurídicas.
Por consiguiente, la falta de legitimación de la concubina que propugna la tesis restrictiva, tiene un aspecto de verdad, que empero no permite concluir rechazando el daño, porque es cierto que la concubina, en cuanto tal, carece de legitimación para reclamar una indemnización por la muerte de su compañero, pero en rigor su derecho no se origina en la relación concubinaria que la unía con la víctima, sino que surge de la certeza del perjuicio el cual se debe acreditar de una manera cabal y fehaciente.
En este fallo plenario rescato el enjundioso análisis que realiza el Dr. Alberto J. Bueres, el cual realiza una construcción sobre cuya argumentación nada se puede agregar.
Me permito transcribir una parte de su parecer, donde expresa: Desde otra perspectiva, y con las aclaraciones efectuadas precedentemente, reitero que el interés afectado puede ser sustrato de un derecho subjetivo, se puede encarnar en un bien que merece la protección objetiva del derecho -más o menos explícita sin conferir al titular derecho subjetivo alguno y, en fin, puede tratarse de un interés simple o de hecho -según la terminología vulgar, que aunque va referido a bienes que no acuerdan al agente derecho subjetivo alguno o a bienes que no poseen una protección legal explícita, reclaman la protección del derecho en tanto en cuanto dicho interés simple o de hecho sea ilícito y serio.
Por tanto, no me parece acertado contraponer el interés legítimo al interés de hecho, dado que ambos están revestidos por el signo de la juridicidad. En un caso de manera específica, en el otro de forma genérica. En realidad, las ideas de interés legítimo, de bien jurídicamente protegido, etc., son producto del dogmatismo idealista y racionalista de los siglos XVII y XVIII. El jurista se aferraba a los textos legales en actitud puramente deductivista. Los criterios realistas de nuestro tiempo, antes al contrario, son funcionales y demandan una actividad valorativa del intérprete. De ahí que la mira no se centre en un precepto o en unos preceptos consagratorios de un derecho subjetivo, sino que se observa el ordenamiento con amplitud -fenómeno de inacabamiento de la ley, como bien se afirmó- (ver: Iribarne, Héctor Pedro, De los daños a la persona, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1993, págs. 434 y 435 -y su referencia al profundo pensamiento de Simone Goyard Favre. Cfr. asimismo, Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por daños, Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1990, t. I, p. 134, cuando la autora expresa que La justicia de la ley no agota todo lo que la justicia es).
En otras oportunidades he dicho que la juridicidad no puede quedar reducida a la anémica o esmirriada noción de los idealistas enlazada con un derecho subjetivo, normalmente absoluto, e incluso limitado o recortado en punto a la extensión de las necesidades a satisfacer. La juridicidad apunta al ordenamiento como una totalidad -tal como quedó manifestado, a todas la fuentes del derecho como expresión de lo justo. Va de suyo que dentro de un sistema amplio de atipicidad del daño han de tener cabida inexorable los intereses llamados de hecho o simples (valgan las expresiones), pues mientras ellos sean lícitos y serios su reconocimiento a los efectos resarcitorios es una exigencia de la equidad y de la solidaridad social (véanse mis trabajos citados). Cuadra enfatizar que la equidad ha de servir en el caso para ponderar y corregir normas -dentro de un sistema del ius aequum como el que impera y no de un sistema del ius strictum como lo quería el positivismo legalista. Pero a más de eso, la equidad podrá servir de engarce entre ella y los principios generales del derecho (altiora principi), a efectos de descalificar situaciones legales que por sus rigideces pueden tornarse inadecuadas; en este caso confrontando la inadecuación de los textos con el recto sentido del alterum non laedere (De Castro y Bravo, Federico, Derecho Civil de España, Ed. Civitas, Madrid, 1984, ps. 25 y 26). Es que el no dañar al otro es un principio general del derecho, carácter que no pierde por el hecho de que esté formulado en la ley o de que se lo extraiga del ordenamiento por inducción de unas normas particulares o por deducción sistemática (Diez - Picazo, Luis - Gullón, Antonio, Sistema de derecho civil, Ed. Tecnos, Madrid, 1970, t. II, p. 610; García Valdecasas, Guillermo, Parte general del derecho civil español, Ed. Civitas, Madrid, 1983, p. 96, texto y nota Nro. 7 y mi trabajo El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, cit., p. 156).
En nuestro caso, la reclamante finca su pretensión en la pérdida de chance matrimonial. Matilde Zavala de González (Daños a las personas, t. 2, pág. 373) nos dice que: Se habla de chance cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una ventaja o evitar una pérdida. La frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible.
Lo indemnizable no es el beneficio mismo, sino la probabilidad de lograrlo, sin que sea posible conocer si ésta se habría realizado; nadie lo sabe, no lo sabrá jamás, porque el hecho ha detenido en forma definitiva el curso de los acontecimientos donde reposaba la esperanza del afectado. Así pues en la chance concurre siempre una cuota de incertidumbre o conjetura.
En nuestro caso la razonabilidad o fundabilidad resulta plenamente factible, por cuanto los novios pocos días después del siniestro iban a contraer matrimonio, a la vez que esperaban un hijo, fruto de esa relación afectiva truncada.
Ciertamente que el daño que se inflige a la actora es de notoria certidumbre, por cuanto deberá hacerse cargo exclusivamente de la crianza de ese hijo, perjuicio que se empieza a irradiar en gastos de vivienda, educación, salud, etc. que deberá asumir paulatinamente sola por su hijo, cuya acreditación se torna innecesaria, pues dimana del simple hecho del nacimiento con vida de aquél.
A ello se suma que la minoración de la chance de un nuevo matrimonio con un hijo de una unión anterior también se transforma en un hecho evidente.
Noas dice Iribarne (ob. citada, pág. 474): ...que, a nuestro juicio, la doctrina desdeña el significado concreto que tiene en el plano patrimonial la asistencia recíproca de los cónyuges. Considerarlo como presupuesto del perjuicio cuando se pierde injustamente una expectativa matrimonial cierta y concreta -o cuando disminuye la chance matrimonial no significa reducir el matrimonio a la sola dimensión pecuniaria sino comprenderlo en su plenitud. Limitar el perjuicio a la dimensión extra patrimonial importa una visión parcial de la vida conyugal, en la que se integran el recíproco don de los esposos en una comunidad de vida que comprende lo espiritual y también lo material. Por ello no compartimos la postura mayoritaria de la doctrina nacional.
Sigue diciendo este autor, al que sigo: Admitir el resarcimiento por muerte del novio o novia exige sin embargo, una cabal demostración de la seriedad de la unión y de la expectativa de materialización de una boda próxima, con preparativos ciertos y serios ordenados a ese fin. Presupone también la aptitud nupcial de los contrayentes.
En las páginas 583/584 nos dice: En cuanto a la dificultad de tasar el daño, entendemos que ella no es tal. Basta concebir que el relativo desamparo derivado de la privación de asistencia que podría recibir el cónyuge si se pudiera casar, ha de imponer mayores necesidades de asistencias por terceros, y hasta un ejemplo menor racional de los propios recursos para poder configurar, al menos en sus grandes líneas, los alcances del detrimento.
Surge de manera irrefregable que el daño causado aun involuntariamente ha damnificado de manera indirecta a la reclamante, como lo prevé el art. 1079 del cód. civil, por lo que el fallo de la Alzada se convierte en un obstáculo propio de una errónea aplicación de la ley, sin desconocer las opinabilidades del tema, que ha ocupado a la doctrina y a la jurisprudencia. Creo que la interpretación de la mayoría en la sentencia de grado parte de premisas doctrinarias generales, habiendo omitido en el silogismo hermenéutico, adaptarle a este caso particular, en el que, a mi juicio, era subsumible plenamente dentro de la letra y espíritu del artículo 1079 del cód. civil, por cuanto por las razones ut supra explicitadas, con el aporte invalorable de los argumentos del plenario citado, la reclamante se erige de manera clara, en una damnificada indirecta, por el menoscabo a modo de chance, sufrido a partir del ilícito culposo.
No se trata, como expresa Orgaz (El daño resarcible, págs. 68 y siguientes) de la pérdida o disminución de la posibilidad matrimonial en abstracto, sin referencia a ningún matrimonio ya individualizado. En otras palabras, no estamos en presencia de una pura hipótesis o evento, sino en un prolegómeno de un acto civil y religioso, con tramitación idónea a los fines de su concreción inmediata. Incluso hasta con un contorno trágico, puesto que la muerte se produce momentos después de su despedida de soltero, aspecto este consuetudinario -sin implicancias jurídicas que trasunta la evidente voluntad de materializar su proyecto conjunto con la reclamante.
No se escapa a mi consideración, que estamos en presencia de un caso singular de pérdida de chance matrimonial, con contornos de certidumbre más delineados y que confieren al concepto de damnificado indirecto una adecuada simbiosis fáctica jurídica, propia, en mi opinión, del precepto del art. 1079.
Y la iniquidad en este caso concreto -retomando la pauta hermenéutica referida, por la Procuración del Tesoro se escinde en una doble dimensión, que la califica o agrava, cuales son la nupcial y paternomaterno filial. No sólo se damnifica la expectativa matrimonial concreta sino también y en forma inmediata y no eventual -excepción hecha de una posible muerte de la progenie la expectativa cierta de la patria potestad compartida que se transmuta en una obligada y solitaria patria potestad, absorbiendo todas las cargas y derechos que de dicho instituto emerge.
Por las razones expuestas considero que en la especie se ha verificado una errónea aplicación del art. 1079 del cód. civil por el tribunal de grado, debiendo arribarse a una conclusión casatoria de su sentencia. La imposición de costas en esta instancia extraordinaria será a cargo de la parte demandada.
A idénticos fines, el Ministro, Dr. Eduardo M. S. Cobo, dijo:
Que por los fundamentos expuestos en el voto del Dr. Eduardo Daniel Fernández Mendía, que anteceden y que comparto en todas sus partes, voto en el mismo sentido.
Corresponde por tanto casar la sentencia en recurso. En cuanto a la imposición de costas adhiero también al criterio sustentado por el señor Ministro preopinante. Por ello, el Superior Tribunal de Justicia sala A: Resuelve: 1) Hacer lugar al recurso extraordinario provincial interpuesto a fs. 141/146 por la parte demandante, casando la sentencia de fs. 131/137 vta. dictada por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial, confirmando, consecuentemente, la sentencia de Primera Instancia, excepción hecha de la imposición de costas. 2) Imponer las costas de esta instancia extraordinaria a la parte demandada, regulando los honorarios de los Dres. J. R. B. y H. A. S. en un 30% de los fijados para Primera Instancia, en forma conjunta, y los de los Dres. E. A. M. y N. S. M. en forma conjunta, en un 30% de la misma pauta (arts. 6º, 7º, 9º y 14 de la Ley Arancelaria). A estas regulaciones se le adicionará el porcentaje de I.V.A. de así corresponder. 3) Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse estos obrados al tribunal de procedencia. - Eduardo M. S. Cobo. - Eduardo D. Fernández Mendía (Sec.: Ana María Andreotti).
