Fallo Biroche, Vicente Andrés y otros s/ robo calificado reiterado
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Biroche, Vicente Andrés y otros s/ robo calificado reiterado
Sumarios:
1.- Si el imputado reconoció el uso de un arma en el hecho y en su confesión
no cuestionó su capacidad ofensiva, circunstancia que impide exigirle
a la parte acusadora, que probó la existencia del arma, la demostración
de su idoneidad, pues imponérselo significaría que la agravante
pudiese ser aplicada solamente en aquellos casos de flagrancia o cuando se hubiesen
efectuado disparos pero no en aquellos en que nada de ello hubiese ocurrido,
con lo cual sé desvirtuaría el sentido de la figura del artículo
166, inciso 2°, del Código Penal .
2.- Si de las declaraciones de los testigos surge que por lo menos pudieron
observar un arma, suponer que por no haber efectuado una descripción
de aquélla en sentido legal quedaba descartada su utilización,
importó exigir a los testigos opiniones científicas o técnicas
cuando su función en el proceso no es esa sino la de declarar acerca
de los hechos que han caído directamente bajo la acción de sus
sentidos.
________________________________________
Suprema Corte:
-I-
La Sala 1 de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del
departamento judicial de San Martín, provincia de Buenos Aires, confirmó
parcialmente la sentencia de primera instancia y condenó a Vicente Andrés
Biroche a la pena de cuatro años de prisión, declarándolo
reincidente, por ser coautor responsable de dos hechos de robo simple (fojas
240).
El señor Fiscal de Cámaras de esa jurisdicción provincial,
interpuso contra ese pronunciamiento recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley, el que fue rechazado por mayoría de la Suprema Corte de la provincia
(fojas 323)
Contra ese fallo, el representante del Ministerio Público Fiscal dedujo
recurso extraordinario federal, el que fue concedido a fojas 423.
-II-
El recurrente tachó de arbitraria la sentencia del Superior Tribunal
provincial, pues a su criterio lesiona las garantías constitucionales
de la defensa en juicio y del debido proceso, que amparan la actuación
del Ministerio Publico del derecho vigente con aplicación a las circunstancias
fácticas comprobadas en el proceso.
En efecto, los testigos S. C. R. (fojas 7, 64, 67 y 95/96), A. G. P. M. (fojas
21, 65 y 99) y M. S. (fojas 136) son contestes y concordantes en el sentido
de haber visto que uno de los asaltantes portaba un arma de fuego. Asimismo,
en la declaración indagatoria de fojas 40/42 el, imputado judicialmente
admite la comisión del hecho, expresa las circunstancias de tiempo, modo
y lugar de ocurrencia del injusto y detalla la modalidad delictiva utilizada,
aclarando que su amigo tenía un arma de fuego.
En el caso, se trata de la aplicación inadecuada de una norma de derecho
común, como la prevista en el artículo 166, inciso 2°, del
Código Penal, que la desvirtúa y vuelve inoperante, yerro que,
según es doctrina sentada por el Tribunal, equivale a decidir en contra
o con prescindencia de sus términos y constituye una causa definida de
arbitrariedad (Fallos: 310:927, 2114, 311:2314, 2549, 312:2526 y 319:209, entre
muchos otros).
Ello es así, en la medida que el a quo, por mayoría, resolvió
desechar el agravante que nos ocupa, entendiendo que, si bien el poder vulnerante
era inherente al término arma, su capacidad ofensiva siempre debe probarse,
no pudiendo atribuirse esa condición a partir de los dichos de los testigos
víctimas ante quienes se esgrimió ni ante el reconocimiento del
imputado acerca de la utilización que de ella hizo su compañero
de asalto durante el suceso, cuando ninguno de ellos efectuó una descripción
del arma en su sentido legal.
Al respecto, considero que el sub-examine guarda una sustancial analogía
con el caso “Aranda, Martín y otro s/robo calificado”, resuelto
el 12 marzo de 1996 y publicado en Fallos: 319:209; en el que, cabe resaltar,
concurrieron iguales circunstancias que en este caso, en cuanto a que: a) tampoco
pudo ser secuestrada el arma, b) los testigos manifestaron haber visto un arma
de fuego y c) el imputado reconoció la existencia y utilización
de un arma de fuego durante los sucesos.
En dicho precedente, el Tribunal sostuvo que: “si de las declaraciones
de! conductor del colectivo y de los pasajeros surge que por lo menos pudieron
observar un arma, suponer que por no haber efectuado una descripción
de aquélla en sentido legal quedaba descartada su utilización,
importó exigir a los testigos opiniones científicas o técnicas
cuando su función en el proceso no es esa sino la de declarar acerca
de los hechos que han caído directamente bajo la acción de sus
sentidos".
Y añadió que “el imputado también reconoció
el uso de un arma en el hecho y en su confesión no cuestionó su
capacidad ofensiva, circunstancia que impide exigirle a la parte acusadora,
que probó la existencia del arma, la demostración de su idoneidad,
pues imponérselo significaría que la agravante pudiese ser aplicada
solamente en aquellos casos de flagrancia o cuando se hubiesen efectuado disparos
pero no en aquellos en que nada de ello hubiese ocurrido, con lo cual sé
desvirtuaría el sentido de la figura del artículo 166, inciso
2°, del Código Penal (confr. doctrina de Fallos 311:2548)”.
Resulta entonces, a mi criterio, plenamente aplicable al caso de autos lo precedentemente
expuesto, cuyos fundamentos hago míos para así dictaminar considerando,
además, que el razonamiento del a quo, en contra de esa lógica,
no hace más que exhibir los defectos de fundamentación de los
que adolece, descalificando el fallo apelado como acto jurisdiccional válido
con base en la doctrina sobre arbitrariedad, pues afecta de manera directa e
inmediata las garantías constitucionales invocadas por el recurrente.
En virtud de todo lo dicho y demás argumentos desarrollados por el apelante,
opino que corresponde declarar procedente el recurso extraordinario y dejar
sin efecto el fallo impugnado, para que, por quien corresponda se dicte un nuevo
pronunciamiento con arreglo a derecho (artículo 16 de la ley 48).
Buenos Aire, 16 de Agosto del 2001.- LUIS SANTIAGO WARCALDE.
Buenos Aires, 7 de Diciembre del 2001.-
Vistos los autos: “Biroche, Vicente Andrés; Véliz, Fabián
Gustavo s/ robo calificado reiterado
Considerando:
Que la cuestj6n debatida en la presente causa es sustancialmente análoga
a la tratada en Fallos: 319:209 a cuyas conclusiones cabe remitirse en raz6n
de brevedad.
Por ello, y concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador
Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario concedido a fe. 423/424
y se deja sin efecto la sentencia apelada. Notifíquese y devuélvanse
los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo
pronunciamiento con arreglo a lo aquí resuelto. JULIO S. NAZARENO .-
EDUARDO MOLINE O´CONNOR.- CARLOS S. FAYT.- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.- ANTONIO
BOGGIANO.- GUILLERMO A. F. LOPEZ.- GUSTAVO A. BOSSERT.- ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.-
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