Sumarios:
1.- Cabe advertir que el requisito del registro, a través del depósito
legal y de la inscripción de cualquier obra de ingenio, no engendra el
derecho de autor que nace cuando ésta es materializada y publicada, revelada,
impresa, etc.. Por consiguiente, el registro de la producción intelectual
sólo constituye una presunción juris tantum de propiedad.
2.- La inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual no es,
en el sistema de la Ley 11.723, una “conditio sine qua non” para
el funcionamiento de la tutela penal. Es que lo que la ley persigue mediante
esta incriminación, no es fundamentalmente la protección de los
derechos pecuniarios del autor, sino su derecho moral sobre la obra y es obvio
que este derecho existe con o sin inscripción en el registro.
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En la Ciudad de Buenos Aires, a los 23 días del mes de mayo del año
dos mil uno, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación
Penal integrada por el Dr. Pedro R. David como Presidente y los Dres. Raúl
Madueño y Juan E. Fégoli como vocales asistidos por la Secretaria,
doctora Liliana Amanda Rivas, a los efectos de resolver el recurso interpuesto
contra la resolución de fs. 98/99 de la causa n° 3105 del registro
de esta Sala, caratulada: “Blaustein, David s/recurso de casación”,
representado el Ministerio Público por el señor Fiscal General
doctor Pedro Narvaiz, la querella por el doctor Hugo I. M. Malamud y la Defensa
Particular por el doctor Julio César A. Raffo.
Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan
su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor
Juan Edgardo Fégoli y en segundo y tercer lugar los doctores David y
Madueño, respectivamente (fs. 168).
El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:
1°) La Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional de esta ciudad resolvió revocar el pronunciamiento dictado
a fs. 15/16 y hacer lugar a la excepción por falta de acción deducida
por la defensa a fs. 93 del principal (art. 339, inc. 2° del C.P.P.N.) (fs.
99).
Contra dicha decisión el querellante, con el patrocinio letrado del doctor
Hugo I. M. Malamud y el Fiscal ante esa Cámara, doctor Joaquín
R. Gaset interpusieron recursos de casación a fs. 102/116 y fs. 118/121,
respectivamente los que, concedidos a fs. 123 y vta., fueron mantenidos ante
esta instancia a fs. 129 y 131.
2°) Que la querella estimó procedente su recurso de casación
en virtud de lo establecido en el art. 456, incs. 1° y 2° del C.P.P.N.,
en tanto el representente del Ministerio Público, sólo en el inc.1°
del mismo código.
La querella.-
En primer término expresó el recurrente que promovió querella
en su carácter de autor del libro “Botín de Guerra”,
en función de lo normado por la ley 11.723. En esa oportunidad acompañó
un ejemplar de su obra y, además, la síntesis argumental de la
película homónima dirigida por el querellado Blaustein que apareciera
en Internet (fs. 102 vta./103).
Adujo que del cotejo de ambas piezas procesales surge sin la menor duda cómo
párrafos íntegros de su autoría fueron plagiados sin que,
en página alguna, figurara su nombre como autor de la obra original (fs.
103).
Sostuvo que la defensa planteó la excepción de falta de acción
fundándola en el hecho de que la página de Internet fue “subida”
con anterioridad al registro del libro en la Dirección Nacional del Derecho
de Autor por cuya razón y por imperio del art. 63 de la ley 11.723 su
planteo era procedente (fs. 103).
Manifestó que en su responde peticionó el rechazo de la excepción
e invocó al respecto diversas Convenciones Internacionales que son ley
argentina.
Así aludió a la Convención de Berna para la Protección
de Obras Literarias y Artísticas -ley 17.251- cuyo art. 4.2 dice que
el goce y ejercicio de dichos derechos (los de autor) no están sujetos
a ninguna formalidad; de tal modo, frente a la ausencia de toda formalidad la
protección es automática, sin sujeción al cumplimiento
de formalidades establecidas por una ley anterior. También citó
varios fallos concordantes en que no resulta necesaria la formalidad de la inscripción
para gozar de protección en sede penal (fs. 103 vta.).
El Sr. Juez de Instrucción, continuó, acorde con el dictamen del
Sr. Fiscal, desestimó la excepción. Pese a la opinión del
Sr. Fiscal de Cámara por la confirmatoria de ese fallo, el a quo en una
decisión carente de toda motivación jurídica lo revocó
(fs. 103 vta./104).
Entendió que cabe agregar que dictada por la Cámara una medida
para mejor proveer, presentó el escrito de fs. 56 cuyo tratamiento comportó
evidente violación de fundamentales garantías constitucionales
(fs. 104).
Manifestó a continuación que el imperativo res iudicata pro veritate
habetur no puede aplicarse al caso (fs. 104).
Afirmó que “la resolución cuestionada ha implicado violar
supremos derechos constitucionales y no condice con la naturaleza intrínseca
y extrínseca de toda decisión judicial, decisión que no
sólo es un proceso psicológico y debe ser una operación
lógica, a la vez que debe corresponderse con los principios del derecho
y de la justicia. Es verdad fundamental que más elevada que una convicción
de buena fe es la que se encuentra al mismo tiempo bien fundada” (fs.
104 vta./105).
Consignó que le asiste el derecho de sostener que esa convicción
no se encuentra bien fundada. Ha habido una apreciación arbitraria de
las pruebas. Más aún, continuó, la no apreciación
de la prueba ofrecida a fs. 56 desembocó en una forzada consideración
de los elementos de autos olvidando ese “buen sentido” cartesiano
(fs. 105).
Y reiteró que el pronunciamiento en crisis no es una resolución
motivada y que se impone decretar su nulidad en los términos del art.
123 del C.P.P.N. (fs. 109).
Seguidamente y luego de enumerar las disposiciones que considera violadas, a
modo de síntesis puntualizó que es autor de la obra literaria
“Botín de Guerra”. El querellado se apropió ilegítimamente
de su obra, la transformó, sin su conocimiento ni autorización,
en otra obra. El querellado no incluyó el nombre del recurrente en la
obra producto de su obrar delictivo (fs. 115).
Llegado el legajo a segunda instancia, prosiguió el querellante, la Cámara
ordenó, como medidas para mejor proveer, pruebas ofrecidas por el querellante
y tendientes a acreditar la situación registral de las obras. Notificado
de ese auto, a mayor abundamiento, requirió medidas útiles para
demostrar la existencia de un registro de su obra en la Dirección Nacional
del Derecho de Autor, anterior a los registros del imputado (fs. 115 y vta.).
Insistió en que el a quo no ordenó la producción de esas
pruebas violando principios fundamentales de nuestra Constitución, y
además carece de motivación (fs. 115 vta.).
Por último efectuó reserva del caso federal (fs. 116).
El Ministerio Público Fiscal.-Sostuvo el doctor Gaset que en el pronunciamiento
atacado el a quo no puso en duda que la obra en discusión se hubiera
originado en el intelecto de Nosiglia. Sin embargo, efectuando una errónea
interpretación del art. 63 de la ley 11.723 y de las normas penales que
ésta contiene, se sostuvo que desde el punto de vista penal, la protección
del bien jurídico nacía a partir de la inscripción de la
obra (fs. 119).
Adujo que en oportunidad de contestar la vista que se le corriera para que se
expidiera sobre la cuestión debatida en autos, expuso lo que a su criterio
es la correcta interpretación de la norma cuestionada (fs. 119 vta.).
Así, entendió que no encuentra sustento legal alguno en requerir,
a fin de brindar protección penal a una creación intelectual,
la inscripción de la obra, máxime en el caso en que no se encuentra
en entredicho su paternidad, tal como lo sostuvo la Cámara (fs. 120).
Manifestó que el principio de legalidad no se encuentra afectado en modo
alguno por no considerar indispensable la inscripción. Las conductas
prohibidas previstas en el art. 72 de la ley 11.723, se encuentran debidamente
definidas, no surgiendo de su texto la necesidad de la inscripción. Para
su configuración basta con tener conciencia de que la obra que se utiliza
no es propia.
Este aserto podrá verse comprobado más fácilmente a través
de la inscripción en el registro, pero, tal como puede apreciarse, dicha
circunstancia remite más a una cuestión probatoria que a una necesidad
típica (fs. 120 vta.).
La ausencia de inscripción, siguió diciendo el fiscal, no afecta
por lo tanto la tipicidad de la conducta pues no genera el derecho de autor
mismo, creando tan sólo una presunción juris tantum de paternidad
(fs. 120 vta.).
Destacó que en cuanto al argumento de la Sala en el sentido de que la
postura por él defendida deja sin sentido a la inscripción, “...con
la consecuente inseguridad jurídica para todas las personas de verse
colocadas en la situación de ser castigadas penalmente por la reproducción
de una obra que no saben prohibida para ellos y dependiendo su punición
de la mera voluntad del autor intelectual en cada caso concreto”, no la
comparte (fs. 120 vta.).
Entendió que dicho argumento es una petitio principio desde que justamente
lo que está en discusión es si la inscripción torna a la
conducta prohibida o ésta ya lo está desde el momento en que se
publica la obra y alguien la usa como propia sabiendo que es ajena. La inseguridad
jurídica por otra parte la tendrán los autores de obras intelectuales,
quienes se verán sujetos a soportar la usurpación de sus obras
por no cumplir con un trámite administrativo (fs. 121).
Por último consideró que en definitiva, la postura de la Sala
remite más a una cuestión de prueba del dolo que a una estricta
cuestión de tipicidad de la conducta (fs. 121).
3°) Durante el plazo del art. 465 del C.P.P.N. y en la oportunidad del art.
466 ibídem, el defensor particular de Blaustein, doctor Julio C. A. Raffo,
presentó el escrito glosado a fs. 137 y vta. Por su parte, reiterando
los argumentos vertidos en el recurso de casación, la querella hizo lo
propio a fs. 139/159 y vta.
El defensor entendió que en el decisorio atacado no se ha incurrido en
inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva toda vez
que la ley vigente -11.723- establece clara y expresamente en su art. 63 que
“la falta de inscripción trae como consecuencia la suspensión
del derecho de autor hasta el momento en que se la efectúe...”
(fs. 137).
Afirmó que por su parte la Convención de Berna aprobada por la
ley 17.241 establece en el apartado 2 de su art. 4° que “...el alcance
de la protección, así como los recursos asegurados al autor para
salvaguardar sus derechos, se rigen exclusivamente por las leyes del país
donde se reclama la protección” (fs. 137).
Entendió que es cierto que el plenario “Ferrari de Grisi”
eximió a las obras extranjeras de la exigencia del registro que prevén
los arts. 57 y ss. de la ley 11.723. Pero el libro de la querellante no es una
obra extranjera, por las expresas disposiciones del apartado 3 del art. 4°
de la Convención citada y aprobada por la ley 17.241, lo cual surge también
notoriamente del mero examen del libro “Botín de Guerra”
agregado a la causa (fs. 137).
En consecuencia, siguió el defensor, configura inobservancia o errónea
aplicación de la ley y la jurisprudencia aplicar a una obra nacional
un plenario que clara y expresamente se refiere a las obras extranjeras y dejar
de aplicar las disposiciones expresas del art. 63 de la ley 11.723 (fs. 137
y vta.).
Por último adujo que la situación planteada en esta causa no es
análoga a la del plenario citado. Pero si aún, contra el buen
sentido, se la considerase análoga, cabe señalar que la interpretación
analógica de la ley, y el plenario viene aquí a jugar ese papel,
está vedada en el campo del Derecho Penal (fs. 137 vta.).
4°) Que a fs. 167 se dejó debida constancia de haberse superado la
etapa prevista en el art. 468 del C.P.P.N.
II-Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que los recursos de casación
interpuestos con invocación de lo normado en el art. 456, incs. 1°
y 2° del C.P.P.N. son formalmente admisibles toda vez que del estudio de
la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que los
recurrentes invocaron fundadamente la errónea aplicación de la
ley sustantiva y procesal; además el pronunciamiento mencionado es apelable
en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del C.P.P.N.
III-En trance de abordar los planteos sometidos a esta inspección cabe
advertir que el requisito del registro, a través del depósito
legal y de la inscripción de cualquier obra de ingenio, no engendra el
derecho de autor que nace cuando ésta es materializada y publicada, revelada,
impresa, etc. Dicho en otros términos, ello acontece cuando se ha ejercido
plenamente el derecho moral a la paternidad.
Por consiguiente, el registro de la producción intelectual sólo
constituye una presunción juris tantum de propiedad. Lógica consecuencia
de ello es que la suspensión del derecho de autor por falta de inscripción
debe recaer, en nuestro régimen legal, no sobre todos los derechos como
parece desprenderse de la simple lectura del texto del art. 63 de la Ley 11.723
que establece: “La falta de inscripción trae como consecuencia
la suspensión del derecho de autor hasta el momento en que la efectúe,
recuperándose dichos derechos en el acto mismo de la inscripción,
por el término y condiciones que corresponda...”.
Ahora bien ello acontece sólo en el caso en que entre en juego el derecho
a la paternidad, vale decir cuando éste sea impugnado o controvertido
puesto que, al constituir el mismo la raíz de los derechos intelectuales,
su crisis impide también a éstos su libre ejercicio en lo concerniente
al uso, goce y disposición de la obra autoral (Cfr. Ledesma, Julio C.
- “Derecho Penal Intelectual - obras y producciones literarias, artísticas
y científicas”, pág. 85).
Por lo demás esta postura es la adoptada por una pacífica corriente
jurisprudencial de los tribunales penales, quienes admiten que la inscripción
de la obra no es requisito formal para el reconocimiento del derecho de autor
y menos aún para provocar su suspensión.
En efecto, la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual
no es, en el sistema de la Ley 11.723, una “conditio sine qua non”
para el funcionamiento de la tutela penal. Basta para demostrarlo observar que
en el inciso a) del art. 72 se contempla como hipótesis punible la edición,
venta o reproducción por cualquier medio o instrumento de “obras
inéditas” o sea de obras cuya inscripción no puede en principio
admitirse por no estar editadas. Lo mismo ocurre para el supuesto contemplado
en el inciso c) de esa disposición que castiga al que edite, venda o
reproduzca “una obra” (a diferencia del inciso b) no interesa que
haya sido editada o no) suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título
de la misma o alterando dolosamente su texto.
Es que lo que la ley persigue mediante esta incriminación, no es fundamentalmente
la protección de los derechos pecuniarios del autor, sino su derecho
moral sobre la obra y es obvio que este derecho existe con o sin inscripción
en el registro.
A diferencia de lo que ocurre con el derecho pecuniario, el ejercicio y la defensa
del derecho moral no están sujetos al cumplimiento de formalidades en
el Registro.
Aunque la ley argentina 11.723 no establece expresamente este distingo el texto
del art. 63 permite llegar a esta conclusión; cuando dicha norma prevé
que: “...la falta de inscripción (de las obras) trae como consecuencia
la suspensión del derecho de autor hasta el momento que la efectúe...”
tal sanción no puede lógicamente alcanzar más que al derecho
pecuniario pues sería absurdo que la falta de inscripción hiciera
perder la paternidad de la obra o cualquiera de las otras facultades contenidas
en el derecho moral.
El mismo art. 63 corrobora esta solución al establecer la “validez
de las reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publicación
hechas durante el tiempo en que la obra no estuvo inscripta”. Ello implica
que sólo queda suspendido para el autor el goce del derecho exclusivo
de reproducción, pero no las facultades relacionadas con la paternidad
de la obra (Cfr. Mouchet, Carlos y Radaelli, Sigfrido A. - “Derechos Intelectuales
sobre las obras Literarias y Artísticas” - Tomo Segundo, pág.
61).
De lo contrario resultaría absurdo el contenido de esa parte de la disposición,
toda vez que no puede referirse a la validez posterior de obras publicadas en
las condiciones del art. 72 inciso “c”, vale decir de obras sin
título o nombre de autor o con los mismos cambiados, ni tampoco a la
validez de obras cuyo texto haya sido dolosamente alterado.
El concepto de propiedad intelectual, insisto, abarca algo más que el
valor pecuniario y ello es precisamente el derecho a la paternidad o incolumidad
de las obras del espíritu, tanto o más digno de protección
que el primero (Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional in re: “Carchano” del 20/10/61 publicado en L.L. Tomo
109, pág. 633; “Mancera” del 28/7/67 publicado en L.L. Tomo
128, pág. 776 y “Waizer” del 30/3/71 publicado en L.L. Tomo
145, pág. 298, entre otros).
En mi opinión resulta innegable, a todas luces, que el autor de una obra
-cualquiera sea su tipo- tiene derecho sobre ella a partir del momento mismo
en que da comienzo a su creación, esto es a su nacimiento.
La inscripción, como bien se ha dicho -Cfr.- “Protección
Penal de la Propiedad Intelectual” trabajo publicado en E.D. Tomo 56,
pág. 345, parágrafo n° 27- es meramente declarativa y no atributiva
y en consecuencia en nada condiciona la existencia del derecho individual precitado
que obviamente es inherente al acto de creación de la obra, como acabo
de decir, y existe con anterioridad a su registro en forma absolutamente independiente.
En definitiva de ese derecho -potestad- que el autor tiene sobre su obra surge
su legitimidad para ejercer la acción en sede penal, pues siguiendo a
Ihering lo sustancial del derecho subjetivo reside en la utilidad que brinda
al hombre; de ahí su conocida definición según la cual
“los derechos son intereses jurídicamente protegidos, el derecho
es la seguridad del goce”.
IV- En virtud de lo expuesto propicio hacer lugar a los recursos de casación
deducidos por la querella y por el representante del Ministerio Público
a fs. 102/116 y fs. 118/121 respectivamente, casar la resolución de fs.
98/99 y en consecuencia remitir las presentes actuaciones al Juzgado Nacional
en lo Criminal de Instrucción n° 5 de esta ciudad para que prosiga
con su sustanciación. Tal es mi voto.
Los señores jueces Pedro R. David y Raúl Madueño dijeron:
Que adhieren al voto precedente.
En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la
Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: Hacer
lugar a los recursos de casación interpuestos por la querella y por el
representante del Ministerio Público a fs. 102/116 y fs. 118/121, respectivamente,
sin costas, casar la resolución de fs. 98/99 y remitir las presentes
actuaciones al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n°
5 de esta ciudad para que prosiga con su sustanciación (arts. 470, 471,
530 y concordantes de C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines
del art. 400, primera parte del Código Procesal Penal de la Nación
en función del art. 469, tercer párrafo del mismo ordenamiento
legal y remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de
atenta nota de estilo. FDO.: DRES. FÉGOLI; DAVID; MADUEÑO. Ante
mí: Dra. Rivas.
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