Tribunal: Corte Sup.
Fecha: 05/10/2004
Partes: Cadegua S.A. v. Municipalidad de Junín
RECURSO EXTRAORDINARIO - Cuestión federal - Régimen constitucional
de los municipios - Habilitación de juegos de azar
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DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.- Considerando: I. A fs.
138/152 de los autos principales (a cuya foliatura corresponderán las
siguientes citas) la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires
-por mayoría- hizo lugar a la demanda promovida por Cadegua S.A. contra
la Municipalidad de Junín, a la vez que declaró la nulidad de
las resoluciones del intendente del 18/2/1991 y del 3/4/1991 y de la ordenanza
2870/1991, con relación a la actora y a la tercera interesada -Sociedad
Belgrano para la Protección de la Niñez-, en cuanto les impiden
desarrollar la actividad del juego denominado "lotería familiar",
"lotería familiar gigante" o "bingo" en dicho partido,
y ordenó a la demandada resolver el pedido de habilitación correspondiente
con arreglo a las normas en vigor (arts. 163 Ver Texto y 215 Ver Texto Const.
prov. [1]).
Para así decidir sus integrantes -en lo que aquí importa- afirmaron
que el ejercicio del poder de policía en los juegos de azar es de carácter
provincial. En tal sentido expresaron que la autorización, en dicho ámbito,
para el funcionamiento y explotación de la "lotería familiar",
"lotería familiar gigante" o "bingo" se halla regulada
por ley provincial 11018 Ver Texto (2) y por su decreto reglamentario 5309 (3).
En virtud de tales disposiciones, expresaron, se autorizó la habilitación
de 32 salas en distintos lugares del territorio bonaerense, entre ellas, la
situada en el partido de la demandada, que fue concedida a la Sociedad Belgrano
para la Protección de la Niñez y a Cadegua S.A. -en el carácter
de locataria de servicios-.
Manifestaron que la regulación del juego constituye un típico
régimen de derecho público, sometido a estrictas limitaciones
y controles. De allí que la legislación contemple diversas exigencias
respecto del depósito de los fondos recaudados, de la habilitación
legal y de las penalidades graves a sus infractores, y que ello no sólo
hace el ejercicio del poder de policía de la moralidad pública
sino también a la obtención de recursos para satisfacer necesidades
sociales.
Desde esa perspectiva, puntualizaron que la ley provincial, al no contemplar
una delegación expresa de su ejercicio a favor de los municipios para
regular la materia, la ordenanza 2870/1991, sancionada por el Concejo Deliberante
de Junín, que prohíbe la instalación y el funcionamiento
de aquel juego en ese partido, carece de fundamento legal, y, por lo tanto,
los actos administrativos con sustento en ella devienen también inconsistentes.
II. Contra tal pronunciamiento la demandada dedujo el recurso extraordinario
de fs. 157/166 que, denegado a fs. 177/178, dio origen a la presente queja.
En primer término, afirma que existe cuestión federal porque el
a quo omitió expedirse en lo atinente al alegado avance de la ley provincial
11018 Ver Texto sobre el régimen municipal impuesto a las provincias
en el art. 5 Ver Texto CN. y el reparto de competencia federal establecido en
el art. 104 Ver Texto CN. -texto anterior a la reforma de 1994-. En segundo
lugar, asevera que la autonomía municipal implica que sus facultades
no provienen de una delegación legislativa provincial, sino que son originarias,
naturales y propias para regular en su ámbito territorial "los intereses
y servicios locales" (arts. 190 Ver Texto y 191 Ver Texto Const. prov.),
para lo cual puede dictar ordenanzas y reglamentos (art. 192 Ver Texto inc.
6).
Así pues, sostiene que la ordenanza 2870/1991 fue sancionada en el marco
de las competencias, atribuciones y deberes propios de las municipalidades,
que surgen de la autonomía consagrada en los arts. 5 Ver Texto y 123
Ver Texto CN. (4) -texto de 1994- y de la doctrina de la Corte a partir del
caso "Martínez Galván de Rivademar, Ángela D. B. v.
Municipalidad de Rosario" Ver Texto , así como del art. 2069 Ver
Texto CCiv., que prevé que las loterías y rifas -cuando se permitan-
serán regidas por las respectivas ordenanzas municipales.
III. A mi modo de ver, cabe admitir formalmente el recurso extraordinario toda
vez que el fallo impugnado configura un supuesto de resolución contraria
implícita al derecho federal invocado, en tanto el tribunal superior
de la causa omitió pronunciarse sobre un planteo de naturaleza federal
oportunamente propuesto por la demandada (Fallos 311:95 Ver Texto [5], 313:1714
Ver Texto [6] y su cita y 322:1341 Ver Texto , entre otros). En efecto, la apelante
sostuvo al contestar la demanda que la ley provincial 11018 Ver Texto avasallaba
el régimen municipal impuesto a las provincias en el art. 5 Ver Texto
CN. y el de reparto de competencias establecido en el art. 104 Ver Texto CN.
-texto anterior a la reforma de 1994-, sin que la mayoría del tribunal
a quo se expidiera sobre el punto (ver fs. 70/77).
De acuerdo con lo expresado, a mi juicio, corresponde realizar una declaratoria
sobre el punto efectivamente disputado, puesto que cuando está en discusión
una norma de carácter federal la Corte no se encuentra limitada por los
argumentos de las partes o del a quo (Fallos 308:647 Ver Texto [7], 310:2200
Ver Texto , 313:1714 Ver Texto y 321:2683 Ver Texto [8], entre otros).
IV. Sentado lo expuesto, en cuanto al fondo de la cuestión debatida considero
que, contrariamente a lo sostenido por la apelante, el ejercicio del poder de
policía en materia de los juegos de azar no es originario, natural y
propio de los municipios, sino, antes bien, es una potestad reservada por la
Constitución Nacional a las provincias.
En efecto, desde antiguo la Corte, y con anterioridad a la vigencia del Código
Civil, en un precedente de 1869 reconoció "que es un hecho y también
un principio de derecho constitucional, que la policía de las provincias
está á cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido
en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente á la
seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y que, por consiguiente, pueden
lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines, no habiéndose
garantido por el artículo catorce de la Constitución Nacional
á los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer
su industria ó profesión, sinó con sujeción á
las leyes que reglamentan su ejercicio" (Fallos 7:150). En ese orden de
ideas, sentando un criterio rector en materia sobre los juegos de azar, aseveró
"que es innegable la potestad de las provincias para legislar sobre faltas
y contravenciones, los preceptos locales que reprimen los juegos de azar...
no traducen sino un razonable ejercicio del poder de policía en materia
de moralidad pública y, por lo tanto, lejos de infringir la Ley Fundamental,
se ajustan a lo que ella dispone en sus arts. 14 Ver Texto , 28 Ver Texto y
104 Ver Texto " (Fallos 242:496 Ver Texto ).
Por su parte, en cuanto a las prescripciones contenidas en el derecho de fondo
atinente a la materia en debate, V.E. entendió que el Congreso, al sancionar
el Código Civil, "ha reconocido a las autoridades locales el derecho
a reglamentar el juego (arts. 2055 Ver Texto y 2069 Ver Texto CCiv.)",
y agregó "que los artículos recordados... no hacen distinción
entre ordenanzas municipales y reglamentos de policía de origen provincial
y los que puedan dictarse en la Capital y territorios nacionales con análogos
propósitos" (conf. Fallos 98:157). Con posterioridad, sostuvo que
"el poder de policía local se traduce en el dictado de ordenamientos
normativos, sean ellos leyes, reglamentos u ordenanzas, toda vez que las aludidas
facultades reservadas a las jurisdicciones provinciales (art. 104 Ver Texto
CN.) y las atribuidas por éstas a los municipios asumen los caracteres
de preventivas y sancionatorias" (Fallos 301:1053 Ver Texto ) (énfasis
agregado).
A mi juicio, dichos antecedentes permiten sostener que la facultad de reglamentar
los juegos de azar está reservada a las jurisdicciones provinciales,
en virtud del principio general que rige la distribución de competencias
que surge de la Constitución Nacional, según el cual los poderes
de las provincias son originarios e indefinidos (art. 121 Ver Texto CN.), en
tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (art. 75
Ver Texto CN.) (Fallos 304:186, entre muchos otros). Dentro de este contexto,
cabe entender que las prerrogativas de los municipios derivan de las correspondientes
a las provincias a las que pertenecen (conf. doct. de Fallos 321:1052 Ver Texto
) y que, por lo tanto, es atribución del poder constituyente provincial
y de su legislación otorgar esta facultad a los municipios, ya sea en
forma exclusiva o en concurrencia con otros territorios o servicios estatales,
o bien como propias o delegadas por el Estado provincial.
Por lo demás, entiendo que la autonomía municipal consagrada en
la Constitución Nacional de 1994 en nada modifica el criterio aquí
expuesto, ni aun cuando la materia en debate fuera considerada de las que la
Carta Magna atribuye como propias del municipio. En efecto, es del caso recordar
que V.E. en Fallos 325:1249 dejó sentado que el art. 123 Ver Texto CN.
-incorporado a la reforma de 1994- no confiere a los municipios el poder de
reglar las materias que le son propias sin sujeción a límite alguno.
La cláusula constitucional les reconoce autonomía en los órdenes
"institucional, político, administrativo, económico y financiero"
e impone a las provincias la obligación de asegurarla, pero deja librado
a la reglamentación que éstas realicen la determinación
de su "alcance y contenido". Se admite así un marco de autonomía
municipal cuyos contornos deben ser delineados por las provincias, con el fin
de coordinar el ejercicio de los poderes que éstas conservan (arts. 121
Ver Texto , 122 Ver Texto , 124 Ver Texto y 125 Ver Texto CN.) con el mayor
grado posible de atribuciones municipales en los ámbitos de actuación
mencionados por el art. 123 Ver Texto CN.
V. Por todo lo expuesto, opino que corresponde confirmar la sentencia de fs.
138/152 en cuanto fue materia de recurso extraordinario.- Nicolás E.
Becerra.
Buenos Aires, octubre 5 de 2004.- Considerando: Que este tribunal comparte las
consideraciones expuestas por el procurador general de la Nación en el
dictamen de fs. 85/86, a las que cabe remitir por razones de brevedad.
Por ello, se declara formalmente admisible la queja y el recurso extraordinario
y se confirma la sentencia apelada. Reintégrese el depósito previsto
en el art. 286 Ver Texto CPCCN. (9) (conf. fs. 80). Notifíquese, agréguese
la queja al principal y, oportunamente, devuélvase. Enrique S. Petracchi.-
Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt.- Antonio Boggiano.- Juan C. Maqueda.-
Eugenio R. Zaffaroni.- Elena I. Highton de Nolasco.-
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