Fallo Cano, Héctor Leonardo s/
recurso de casación
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Cano, Héctor Leonardo s/ recurso de casación
Sumarios:
1.- El término “instrumento semejante” a que alude el art
163, inc ° 3° del Código Penal está referido a cualquier
objeto o artimaña desplegada para vencer el obstáculo existente
y así ingresar al lugar protegido, quedando comprendido en el misma la
utilización de una tarjeta plástica.
2.-Lo decisivo para que se configure el tipo penal es la superación del
reparo preestablecido, vulnerando las defensas creadas para proteger los bienes
allí guardados, sin que tenga mayor relevancia la distinción precisa
de los instrumentos que menciona la norma sino la habilidad o destreza desplegados.
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 1 días del mes de marzo del año
dos mil uno, reunidos los integrantes de la Sala II de la Cámara Nacional
de Casación Penal, doctores Pedro R. David, Juan E. Fégoli, y
Raúl Madueño, bajo la presidencia del primero de los nombrados,
asistidos por la Secretaria Dra. Liliana Amanda Rivas, con el objeto de resolver
en esta causa N° 3046 del registro de esta Sala caratulada “Cano,
Héctor Leonardo s/ recurso de casación”, estando representado
el Ministerio Público por el Sr. Fiscal General, Dr. Raúl Omar
Pleé y el imputado por el Defensor Oficial ante esta Cámara Dr.
Guillermo Lozano.
Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan
su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor
Raúl Madueño, en segundo lugar el doctor Juan E.Fégoli
y, por último, el doctor Pedro R. David.
El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo: 1°) El Tribunal
Oral en lo Criminal n° 24 de esta ciudad condenó a Héctor
Leonardo Cano a la pena de dos años de prisión, con más
la accesoria de reclusión por tiempo determinado, declarandolo reincidente
por sexta vez y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito
de hurto agravado por su comisión mediante la utilización de ganzúa,
llave falsa u otro instrumento similar, en grado de tentativa (arts 29 inc °
3°, 42, 45, 50, 52 inc ° 1° y 2° y 163 inc ° 3° del
C P y arts 403, 530 y 533 del C P P N ).
2°) Contra esta resolución el Defensor Oficial Dr. Julián
Horacio Langevin interpuso recurso de casación -fs 269/282 vta.- en el
que expuso los siguientes agravios: I) Sostuvo que el tribunal de mérito
aplicó erróneamente la ley sustantiva al calificar la conducta
desplegada por su asistido como constitutiva REGISTRO Nro. : 3872del delito
de hurto en los términos del inc ° 3° del art 163 del Código
Penal por cuanto según su criterio, para que se configure la agravante
se debe hacer funcionar una cerradura valiéndose de alguno de los elementos
mencionados en la norma y no como ocurrió en la causa en la que su asistido
para ingresar al domicilio del damnificado utilizó una tarjeta plástica
ejerciendo presión sobre el pestillo de la puerta, por lo que considera
que se trata de un hurto tentado en los términos del art 162 del mismo
cuerpo de leyes.
II) Por otra parte plantea la inconstitucionalidad del art 52 del Código
Penal por entender que la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado
prevista en dicha norma no constituye una medida de seguridad sino que en realidad
se trata de una pena, que no tiene en cuenta para su imposición la culpabilidad
por el hecho en que se impone como accesoria de la condena sino la peligrosidad
del autor fundada en el registro de condenas anteriores, por lo que a su criterio
se violan los principios de culpabilidad y de legalidad del art 18 de la Constitución
Nacional.
Asimismo señala que con la aplicación de la norma impugnada al
caso en concreto la sanción penal impuesta se torna cruel por desproporcionada,
en violación al art 52 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el art 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en tanto que no guarda relación razonable ni con el delito cometido ni
con la entidad de las condenas registradas.
III) Con el argumento de que al efectuar el cómputo de las condenas impuestas
a su asistido el tribunal de juicio debió haber aplicado por razones
de benignidad la ley 23 070, y por lo tanto, de haberse adoptado el cómputo
más favorable previsto por esa ley al período de encierro que
estuvo sometido el encausado se hubiera verificado que en realidad en más
de un caso permaneció en detención bajo el instituto de la prisión
preventiva, con lo que se daría un supuesto de reincidencia ficta, circunstancia
ésta que hace inaplicable al caso la reclusión por tiempo indeterminado
sólo prevista para los supuestos de reincidencia real.
Por otra parte sostiene que habiendo transcurrido los plazos previstos en el
art 50 “in fine” del Código Penal, no correspondía
la declaración de reincidencia. Por último hizo reserva del caso
federal.
3°) En la oportunidad prevista en el art 466 del ordenamiento adjetivo el
señor representante del Ministerio público ante esta Cámara
Dr. Raúl Omar Pleé estuvo de acuerdo con la adecuación
típica escogida por el Tribunal de Mérito a partir de que el encausado
utilizó una tarjeta plástica para accionar la cerradura y vulnerar
así su función específica de obstaculizar materialmente
el acceso a la cosa a extraños, obteniendo el mismo resultado que si
hubiera empleado una llave falsa o ganzúa, puesto que se venció
la defensa predispuesta.
En lo que atañe al planteo de inconstitucionalidad del art 52 del Código
Penal señala que las normas debidamente promulgadas gozan de una presunción
de legitimidad que opera plenamente, y que la declaración de inconstitucionalidad
es un acto de suma gravedad institucional que debe evaluarse con prudencia y
sobriedad, debiendo ser admitida únicamente en aquellos supuestos en
que la norma resulte clara y manifiestamente contraria a la Constitución
Nacional; circunstancia que no se verifica en el caso de autos, en el que el
recurrente lejos de introducir un tema novedoso como lo pretende, insiste en
asimilar la medida de seguridad de la reclusión por tiempo indeterminado
a una pena, cuestión que ya fue resuelta por esta Sala en el precedente
“Sosa”; y que al aumentar el castigo del reincidente, no se reitera
la imputación de un nuevo delito sino que la imputación es la
misma, incrementando la pena en razón de que la recaída en el
delito demuestra su mayor rebeldía frente a la ley penal, por lo que
a su juicio, se afecta el principio non bis in idem.
Finalmente, y en lo atinente a la errónea aplicación del art 52
del Código Penal sostiene que el instituto de la reincidencia se aplica
a condenas sucesivas en el tiempo, que no es posible seleccionar irrestrictamente
las penas a computarse, y que no corresponde en esta instancia casatoria la
revisión de las condenas como pretende la defensa, en la medida que esas
decisiones tienen el valor de cosa juzgada y son por tanto inconmovibles.
4°) Habiéndose superado la etapa prevista por el art 468 del C P
P N -fs 305-, las actuaciones quedan en condiciones de ser resueltas.
5°) Tal como han sido planteados los agravios y a los efectos de un mejor
orden expositivo trataré los planteos formulados separadamente.
I) En lo que hace a la adecuación típica del evento por el que
Héctor Leonardo Cano resultó condenado, cabe destacar que el Tribunal
de Mérito tuvo por definitivamente acreditado que el nombrado accedió
al interior de la finca de la calle R... 4.., planta baja, y que para abrir
la puerta de calle utilizó una tarjeta plástica que accionó
sobre la cerradura que por sus características sólo podía
ser abierta desde el exterior llave mediante, lo que constituye la defensa que
el causante tuvo que superar.
En tales condiciones se calificó su conducta como constitutiva del delito
de hurto en los términos del art 163, inc ° 3° del Código
Penal en grado de tentativa, esto es mediante el “uso de ganzúa,
llave falsa u otro instrumento semejante”.
La razón de ser de la agravante reside en el desplegar del sujeto activo
del delito tendiente a lograr la sustracción de bienes que su dueño
tiene bajo su órbita de privacidad y al resguardo de terceros mediante
una defensa predispuesta como ser una cerradura, un candado o cualquier otro
sistema de seguridad instalado para ese fin, sin ejercer violencia y mediando
habilidad o algún artilugio para vencer esa defensa predispuesta; de
donde “instrumento semejante” a que alude la norma está referido
a cualquier objeto o artimaña desplegada para vencer el obstáculo
existente y así ingresar al lugar protegido.
Lo decisivo para que se configure el tipo penal es la superación del
reparo preestablecido, vulnerando las defensas creadas para proteger los bienes
allí guardados, sin que tenga mayor relevancia la distinción precisa
de los instrumentos que menciona la norma sino la habilidad o destreza desplegados.
La enumeración es de aquéllos elementos que accionan una cerradura,
que al decir de Nuñez, no es cualquier modo de cierre sino sólo
el mecanismo que se cierra y se abre con una herramienta llamada llave (Sebastián
Soler, “Derecho Penal Argentino”, Buenos Aires, 1988, Tomo IV, pág.
242 y Ricardo C Nuñez, “Tratado de Derecho Penal”, Buenos
Aires, 1989, Tomo IV, pág. 202).
Cuando la ley se refiere a instrumento semejante, debe entenderse todo aquello
que sin ser llave o ganzúa resulte apto para accionar una cerradura;
de manera que opere sobre sus mecanismos internos como lo hace una llave, o
bien se lo utilice con el mismo resultado, sobre el pestillo.
En rigor y como sostiene Soler la semejanza a que alude la norma es meramente
funcional, “porque lo importante es el vencimiento del reparo predispuesto
constituido por la cerradura, mediante una maniobra mecánica no violenta”
(conf Sebastián Soler, ob cit , pág. 243).
Concluyo en consecuencia que es correcta la calificación de la conducta
desplegada por el encausado.
II) En lo atinente al planteo de inconstitucionalidad del artículo 52del
Código Penal tengo opinión comprometida por la validez de la norma,
en efecto, en la causa n° 1549, “Grecco, Orlando R. s/ rec de casación”,
reg. 1920 de esta Sala de fecha 3 de abril de 1998, puntualicé que es
criterio mayoritario en la doctrina y jurisprudencia elaborada en rededor de
la norma que se trata de una medida de seguridad que tiende a proteger a la
sociedad con mayor rigor respecto de quienes han demostrado una tendencia hacia
el delito y la marginalidad, sin que por ello constituya una pena en sí
misma ni una agravante de la última condena.
Como lo advierte Fontán Balestra con cita de Jimenez de Azúa se
trata de una medida de seguridad eliminatoria que se impone con fundamento en
la peligrosidad que exhibe el individuo (conf Fontán Balestra, “Derecho
Penal” 13a. ed. Buenos Aires, 1991, págs. 603 y 697); o como bien
apunta Soler, es una accesoria pero no agravante de la última condena
que opera como reforzamiento de las penas sufridas en virtud de haberse producido
la reiterada imposición depenas (conf Sebastián Soler, “Derecho
Penal Argentino”, Buenos Aires, 1997, Tomo II, pág.
489).
En igual sentido, Carlos Creus, “Derecho Penal Parte General”, Buenos
Aires, 1988, pág. 400 y Ricardo C Nuñez, “Manual de Derecho
Penal”, Buenos Aires, 1972, pág. 383 Si bien parte de la doctrina
ha manifestado su discordancia con tal criterio interpretativo considerando
que se trata de una pena (conf Edgardo Donna, “La peligrosidad en el derecho
penal”, Buenos Aires, 1978, pág. 90) -razón por la cual
para Zaffaroni la accesoria como pena es prescriptible en el mismo plazo que
la reclusión perpetua, en razón de que no puede ser considerada
más grave que la reclusión perpetua (conf Eugenio Zaffaroni, “Tratado
de Derecho Penal Parte General”, Buenos Aires, 1988, Tomo V, págs.
38 y 164)-.
Desde mi particular perspectiva como medida de seguridad resulta extraña
al concepto de pena, por lo que viene a constituir un instituto de naturaleza
jurídica y caracteres singulares, de donde resulta impropio asignarle
la misma modalidad extintiva a ambas situaciones.
La falta de regulación de la prescripción respecto de estas medidas
revela la voluntad del legislador en este sentido.
Esta fue la interpretación que ha formulado nuestro más Alto Tribunal,
in re: “Saez Francisco” al decir “que la accesoria de reclusión
por tiempo indeterminado establecida en el art 52 del Código Penal no
reviste el carácter de pena; es una medida de seguridad que se aplica
a los delincuentes habituales o considerados incorregibles en razón del
número de condenas y de la clase de las penas impuestas” (Fallos
186:514).
En esta misma linea de pensamiento, en la causa n° 1568, “Sosa, Claudio
Marcelo s/rec de inconstitucionalidad”, reg. n° 1977 de fecha 14 de
mayo de 1998, la Sala a través del voto del doctor Fégoli sostuvo
que “la confusión proviene principalmente de pensar en las penas
privativas de libertad, como si no hubiera penas de otra clase, y en tener presente
solamente el momento ejecutivo de aquéllas”.
“El argumento de la violación del non bis in idem confunde el castigo
del primer hecho, con un régimen preventivo punitivo especial para aquel
que, habiendo sido castigado de tal modo, vuelve a cometer delitos; su defensa
conduciría a un trastrueque de diversas instituciones, como sostener
la inconstitucionalidad de la exigencia de primera condena en la condenación
condicional (art 26), o la ponderación de las reincidencias como criterio
individualizador de la pena (art 41), etc , que culminaría sin más
en un régimen penal irrazonable que excluiría valorar, en todo
caso, la preexistencia de una condena penal”.
“Si la pena es para el delincuente, a cuya personalidad se la procura
adaptar lo más exactamente posible, de tal manera que su severidad ha
de estar en relación directa con su mayor o menor temibilidad o el mayor
o menor peligro social que represente, y si la repetición de dos o más
delitos revela una mayor aptitud criminosa, tanto más considerable, si
por haber sido ya condenado pone de manifiesto más acentuadamente todavía
una tendencia antisocial remarcable y un mayor desprecio por la ley y la autoridad,
va de suyo que la reincidencia constituye un elemento de juicio de gran valor
en la individualización de la pena”.
“En consecuencia el fundamento de ésta consiste en la temibilidad
del delincuente, demostrada por el desprecio a la ley”.
“Es que mientras para el juicio general de culpabilidad basta con la observación
de rebeldía frente a la norma (ley prohibitiva), en el reincidente concurre
además en sentido agravatorio la representación de la punibilidad
de su hacer”.
En tales condiciones el planteo de la defensa carece de admisibilidad.
II) En lo concerniente a la reclusión por tiempo indeterminado impuesta
a Héctor Leonardo Cano, tengo en cuenta que del certificado actuarial
de fs 30/31 del Legajo de Incidentes surge que el nombrado registra seis condenas
a penas privativas de la libertad siendo una de ellas mayor de tres años,
y fue declarado reincidente por quinta vez.
Con lo que queda demostrado que el encausado reúne las exigenciasdel
art 52 del Código Penal, por lo tanto la aplicación de la medida
de seguridad dispuesta fue la adecuada.
El recurrente intenta conmover el decisorio impugnado, cuestionando la certeza
de los veredictos aludidos -que han sido los precedentes necesarios para que
el Tribunal de Juicio adopte la medida- y que han pasado a autoridad de cosa
juzgada y por tanto resultan inconmovibles siendo que -por otra parte- no existe
argumento válido que habilite a justificar la aplicación de los
beneficios de la ley 23 070 para los casos de condenas con penas efectivamente
cumplidas.
En tal sentido la Sala lleva dicho que la reincidencia una vez producida constituye
un aditamento que acompaña de por vida la persona que la ha generado,
calidad que no es susceptible de extinguirse mediante prescripción en
los términos del art 50 del código de fondo (conf causa n°
1214, “García, Miguel Angel s/rec de casación”, reg.
n° 1576, del 15 de agosto de 1997).
En las condiciones expuestas y fundamentos concordantes del Sr. Fiscal de esta
Cámara, considero que el recurso de casación interpuesto por la
defensa de Héctor Leonardo Cano debe ser rechazado con costas.
Los señores jueces doctores Juan E. Fégoli y Pedro R. David dijeron:
Que adhieren al voto del Dr. Madueño y expiden los suyos en igual sentido.
En virtud del resultado de la votación habida en el acuerdo precedente
el Tribunal Resuelve: rechazar el recurso de casación interpuesto por
la defensa de Héctor Leonardo Cano, con costas (arts 470 a contrario
sensu, 530 y 531 del Código Procesal Penal). Téngase presente
la reserva del caso federal. Regístrese, notifíquese en la audiencia
designada a los fines del art 400, primera parte del citado cuerpo de leyes,
en función del art 469, tercer párrafo del mismo ordenamiento
legal y remítase al Tribunal Oral en lo Criminal n° 24 de esta Ciudad
sirviendo la presente de atenta nota de estilo. David - Madueño - Fégoli.-
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