DICTAMEN DEL FISCAL ANTE LA CáMARA. - V. E. debe fijar la doctrina legal
aplicable con respecto a las siguientes cuestiones: 1) Si mantiene su vigencia
el art. 2°, inc. c) de la ley 16.986, luego de la sancionada reforma constitucional
de 1994. 2) En caso afirmativo, si se produce la caducidad prevista en el art.
2°, inc. c) de la ley 16.986, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando
los efectos de la conducta lesiva se prolonguen en el tiempo careciendo de la
aptitud de renovarse periódicamente, y b) Cuando los efectos de la conducta
lesiva se prolonguen en el tiempo teniendo la aptitud de renovarse periódicamente.
1. Con respecto al primer problema planteado, creo necesario puntualizar que
la pretensión de amparo -acción expedita y rápida debe
reunir, como toda pretensión procesal, dos clases de requisitos: requisitos
de admisibilidad y requisitos de fundabilidad; los primeros están regidos
por normas procesales (sean formales o materiales), en tanto que la fundabilidad
debe juzgarse mediante las normas del derecho material. El examen de los requisitos
de admisibilidad debe ser necesariamente previo al examen de la fundabilidad,
y un pronunciamiento negativo sobre la existencia de los primeros excluye, sin
más, la necesidad de dictar una sentencia de mérito de la pretensión
(Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, t. 1, segunda edición, págs.
396/397; en la órbita regida por el derecho procesal administrativo,
puede verse en sentido coincidente, por ejemplo, a Tomás Hutchinson,
La acción contencioso administrativa [pretensiones plazos], págs.
22/23).
Los requisitos de admisibilidad pueden ser extrínsecos o intrínsecos,
de acuerdo, respectivamente, con la menor o mayor relación con el contenido
de la pretensión procesal (Lino E. Palacio, ob. y lug. citados). Entre
los primeros, suelen enumerarse -entre otros la competencia de los jueces, la
capacidad de los sujetos activos y pasivos, un objeto adecuado al tipo de proceso
elegido, y -en cuanto aquí especialmente interesa los requisitos extrínsecos
vinculados a la actividad que la pretensión exige, atinentes al lugar,
tiempo y forma en que dicha actividad se exteriorice; así, ciertas normas
excluyen la admisibilidad de la pretensión cuando es planteada antes
o después de transcurrido determinado plazo (Lino E. Palacio, ob. y tomos
citados, pág. 403; ver Tomás Hutchinson, ob. cit., págs.
28/29).
A la luz de lo expuesto, parece claro que el recaudo establecido en el art.
2°, inc. e) de la ley 16.986 constituye un requisito extrínseco de
admisibilidad -o un presupuesto procesal, según se prefiera referido
al tiempo en que corresponde incoar la demanda de amparo. El plazo de quince
días que allí aparece se justifica, según la doctrina,
en atención al valor de la seguridad jurídica, al posible consentimiento
tácito de los actos u omisiones presuntamente lesivos, al carácter
renunciable de ciertos derechos que se intentan hacer valer mediante el amparo,
a la naturaleza excepcional de esta acción, a la posibilidad de acudir
a los procedimientos normales, a la necesidad de no cohonestar la posible negligencia
o desidia de los interesados, etc. (ver, por ejemplo, Néstor Pedro Sagüés,
Derecho Procesal Constitucional Acción de Amparo, 3a edición,
pág. 275 y sigtes). El mentado requisito temporal se halla regido por
normas del derecho procesal formal (Lino E. Palacio, ob. tomos citados, pág.
38; en sentido semejante se expidió la CS en Fallos: 318:1154, consid.
4°).
2. Sentado lo expuesto, se trata ahora de saber si el nuevo art. 43 de la Constitución
Nacional ha previsto todos los posibles requisitos de admisibilidad de la acción
de amparo y si, en todo caso, dicho artículo ha tenido la virtualidad
de dejar sin efecto lo dispuesto en el citado art. 2°, inc. e]).
No parece que el citado art. 43 contenga una enumeración exhaustiva y
excluyente de los requisitos formales de la acción de amparo, en términos
que comparten, por un lado, derogar las normas respectivas de la ley 16.986,
y, por otro lado, impedir que mediante una ley reglamentaria se incluyan más
requisitos extrínsecos que serían, así, incompatibles con
el texto constitucional.
Al respecto, en numerosas oportunidades antes de ahora he sostenido que el nuevo
art. 43 recoge parcialmente en su letra el texto del art. 1° de la ley 16.986
y el del art. 321, inc. 2° del cód. procesal. La aludida consagración
constitucional asume una línea constitucional preexistente en la última
parte del primer párrafo del citado art. 43, menciona expresamente a
esta Constitución, un tratado o una ley como fuentes de los derechos
protegidos, amplía en el segundo párrafo la legitimación
para interponer este tipo de acción en ciertos y determinados casos,
a más de regular por separado y en general el hábeas data.
Quizás merezca mayor análisis la inclusión del siguiente
párrafo en el texto constitucional: ... siempre que no exista un medio
procesal más idóneo. Dicho texto parece equivalente al que figura
en el inc. a) del art. 2° de la ley de amparo, según el cual la acción
no será admisible cuando existan recursos o remedios judiciales... que
permitan obtener el derecho o garantía judicial de que se trate nótese
que según una interpretación corriente de esta norma tales recursos
o remedios judiciales deben ser útiles, eficaces, aptos, etc. (doct.
de Fallos: 305:307; 307:444; 311:209, 1357; 313:433). No parece, pues, que haya
sido intención expresa de los constituyentes modificar substancialmente
este aspecto de la cuestión. En tal sentido, cabe citar al distinguido
constitucionalista y convencional constituyente doctor Humberto Quiroga Lavié,
quien sobre el punto sostuvo lo siguiente: En primer lugar, la regla implica
sostener que el trámite procesal del amparo no corresponde cuanto existe
otro previsto en la legislación jurisdiccional más apropiado,
de acuerdo con la naturaleza de la pretensión interpuesta, para la mejor
defensa del derecho subjetivo en juego. En tal sentido, ello ya está
dispuesto por la ley vigente cuando establece que el amparo no procede cuando
existan recursos o remedios procesales o administrativos que permitan obtener
la protección del derecho o garantía constitucional de que se
trata (art. 2°, inc. 2° de la ley 16.986). Pero, como bien se advierte,
la Constitución no ha incluido como requisito de procedencia del amparo
que no exista otro medio administrativo más idóneo (Humberto Quiroga
Lavié, Constitución de la Nación Argentina comentada, segunda
edición, págs. 222/223, el subrayado me pertenece). En el mismo
lugar, el citado autor agrega: Por otra parte, la exigencia de que no exista
otro medio judicial más idóneo, para que pueda proceder el amparo,
implica que, no obstante la amplitud con que ha sido constitucionalizado, no
puede sostenerse que se ha ordinarizado un trámite procesal tradicionalmente
sumario y de excepción. En este sentido la regla constitucional no ha
cambiado en absoluto las prácticas judiciales que han regido en nuestro
país hasta el presente (subrayado agregado). De todas maneras, sea cual
fuere la interpretación que en definitiva prevalezca sobre el texto atinente
al remedio judicial más idóneo, no percibo por qué la nueva
redacción resulta incompatible con la existencia de un plazo para demandar
tal como establece la actual normativa.
De otra parte, el nuevo texto nada dice con respecto a los restantes requisitos
enumerados en el art. 2° de la ley actualmente en vigor ni, tampoco, con
respecto a las otras disposiciones contenidas en ella, ciertamente indispensables
para la adecuada tramitación de estos procesos. Con lo expuesto queda
dicho que el art. 43 sólo provee pautas generales para caracterizar el
amparo, pero no pretende derogar ni impedir una indispensable reglamentación
legal de esta institución.
Salvo modificaciones puntuales, algunas ciertamente significativas, el sistema
que aparece en la Constitución es substancialmente análogo al
que regía con anterioridad en el ámbito alcanzado por la ley 16.986.
El amparo ha mantenido su carácter de vía excepcional, como indicó
en la propia Convención Constituyente el miembro informante del dictamen
de la mayoría; dijo al respecto el mencionado Convencional: el dictamen
de la mayoría considera la acción de amparo una vía excepcional.
Parte de la eficiencia de todo el orden jurídico en la protección
de los derechos y, además, reconoce que no se puede sustituir por vía
judicial el sistema republicano y democrático de gobierno porque el acceso
al sistema judicial está expedito en condiciones de extrema excepcionalidad
añadió: La Corte, en una jurisprudencia estable y clara, ha considerado
al amparo como una vía excepcional, residual o heroica, y puntualizó:
Ha sido muy expresa la jurisprudencia de la Corte en lo que se refiere a cualquier
posibilidad de judicializar las cuestiones que deben dirimirse en las instancias
del sistema republicano de gobierno, cuya legitimidad se funda en el principio
de la soberanía popular (Diario de Sesiones de la Convención Nacional
Constituyente, Santa Fe Paraná, 1994, t. IV, pág. 4049).
La acción de amparo ha matenido, pues, su perfil fundamental en los aspectos
que aquí interesan, si bien ha resultado, como es obvio, fortalecida,
ampliada y diversificada por la última reforma constitucional. A pesar
de la ampliación y de la diversificación aludidas, puede razonablemente
interpretarse que la reforma ha evitado toda tentación de amparizar la
justicia y de ordinarizar el amparo, con los consiguientes riesgos de exceder
las posibilidades reales del Poder Judicial, de la eventualidad de arribar a
pronunciamientos apresurados sobre la base de fundamentos escasos o inconcluyentes,
y de alterar el orden del despacho con perjuicio para quienes litigan mediante
los procedimientos normales (ver, en sentido coincidente, sentencia de la sala
V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, dictada el 13 de noviembre de 1995 in re: Aumann, Verónica Susana
c. Est. Mayor Gral. de la Armada, Dir. Gral. de Pers. Naval s/ amparo ley 16.986
también sentencia de la misma sala V, dictada el 13 de julio de 1998,
in re: Agropecuaria San Juan, S. A. c. M°. de Justicia - Inspección
General de Justicia - Dto. 67/96 s/ amparo ley 16.986).
Rige hoy una Constitución recientemente reformada -no una nueva Constitución
que no ha establecido un sistema distinto y completo que reemplace al anterior.
En tales condiciones, las disposiciones omitidas no han quedado necesariamente
derogadas, teniendo en cuenta que no parecen incompatibles con las reformas,
ni adquirirían, a la luz de éstas, un alcance totalmente distinto
(doct. de Fallos: 302:1570, consid. 4° y sus citas; Fallos: 304:1039). En
sentido análogo, cabe recordar que la vigencia de la reglamentación
de las leyes puede subsistir aun después de derogadas y reemplazadas
las leyes originarias, si ello no resulta verdaderamente incompatible con los
más recientes marcos legales (Fallos: 300:271, consid. 4° 303:1041,
consid. 5°).
Por otra parte, es sabido que la derogación de la ley puede ser expresa
o tácita. En la especie, es claro que no existe una derogación
expresa; tampoco media una derogación tácita, conforme a lo expuesto
supra. Para abonar lo dicho, puede invocarse la opinión de Llambías,
que al respecto afirma: Para que tenga lugar la derogación tácita
de la ley anterior, la incompatibilidad de ésta con la nueva ley ha de
ser absoluta. Pues basándose tal derogación en una interpretación
de la omisa voluntad legislativa expresada en la nueva norma, basta que quede
alguna posibilidad de conciliar ambos regímenes legales para que el intérprete
deba atenerse a esa complementación (Jorge J. Llambías, Tratado
de Derecho Civil, Parte General, t. 1, decimoséptima edición,
pág. 55).
Con lo expuesto ha quedado asimismo dicho que no se verifica en el sub examine
una así llamada derogación orgánica o institucional, pues
el nuevo art. 43 de la Ley Fundamental no regla de modo general y completo una
determinada institución u organismo jurídico (Miguel S. Marienhoff,
Tratado de derecho administrativo, t. I, tercera edición, pág.
229).
La institución del amparo no ha quedado huérfana de reglamentación
legal, ni en general ni con respecto al específico punto que motiva el
plenario. Nótese que la norma del art. 2°, inc. e) de la ley 16.986
no parece arbitraria ni caprichosa, pues obedece a las razones expuestas supra.
Adviértase, además, que dicha norma ha de conjugarse con las que
rigen la impugnación judicial de actos administrativos (art. 23 y sgtes.,
ley 19.549 [ED, 42-917]); una solución que descuidara este aspecto del
asunto podría desquiciar las pautas según las cuales no cabe sujetar
a tales actos a una permanente interinidad.
Por otro lado, resulta pertinente poner de resalto que la Corte Suprema tuvo
por vigente al inciso bajo análisis después de la última
reforma constitucional (Fallos: 318:1154).
Opino, pues, por las razones antedichas, que V. E. debe responder afirmativamente
a la primera de las cuestiones propuestas.
3. La conclusión precedente remite a analizar los otros problemas planteados
en este plenario.
Al respecto señalo, en primer lugar, que el referido art. 2°, inc.
e) menciona a la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse,
en tanto que en la formulación de las cuestiones a decidir en este plenario
se dice conducta lesiva. En ambos casos las vacilaciones terminológicas
parecen mostrar la relativa dificultad de dar una única solución
para situaciones dispares, pues prevalece la opinión que asigna a las
palabras empleadas en la ley el sentido más amplio posible, de manera
que lo contemplado serían hechos, actos, acciones, decisiones, órdenes,
negocios jurídicos u omisiones de la autoridad pública (Nestor
Pedro Sagüés, ob. cit., pág. 73). Algo semejante habría
que decir con respecto al art. 321, inc. 2° del cód. procesal, atinente
a actos u omisiones de particulares, aunque este punto resulte ajeno a la sentencia
plenaria que debe dictar V.E. sobre los alcances de la vigencia actual de la
ley 16.986.
Ello sentado, interpreto que la cuestión 2) a), es decir, aquella que
menciona los casos en que los efectos de la conducta lesiva se prolonguen en
el tiempo careciendo de la aptitud de renovarse periódicamente, se refiere
a algo semejante a los llamados delitos de efectos permanentes, es decir, aquellos
que son instantáneos en su acción pero permanentes en sus efectos
(Sebastián Soler, Derecho penal argentino, t. II, octava reimpresión
total, págs. 154/156; Ricardo C. Núñez, Tratado de derecho
penal, t. primero, parte general, págs. 256/257; Eugenio Raúl
Zaffaroni, Teoría del delito, págs. 253/257).
En cambio, la cuestión 2) b) se refiere a los casos en que los efectos
de la conducta lesiva se prolonguen en el tiempo teniendo la virtud de renovarse
periódicamente, con lo cual parece aludir a situaciones análogas
a las que se presentan en los llamados delitos permanentes, es decir, aquellos
en los cuales lo que permanece en el tiempo no es un mero efecto del delito,
sino el estado mismo de la consumación (Sebastián Soler, lugar
citado). También puede acudirse por analogía a la teoría
del delito continuado, en los que media una pluralidad de acciones realizadas
con unidad de resolución y de lesión jurídica (Sebastián
Soler, obra y tomo citados, pág. 304 y sigtes.). En todos estos casos
media una consumación del delito (ver Zaffaroni, lugar citado), aunque
tal consumación no sea instantánea sino durable en el tiempo y
pueda existir no una sino una serie de conductas.
A la luz de lo expuesto, interpreto que en el primero de los supuestos contemplados,
esto es, en aquel en que la conducta lesiva se configura en un determinado momento,
rige plenamente el plazo instituido por el art. 2°, inc. e) de la 16.986.
Así, un acto administrativo particular, o un acto administrativo general,
o actos individuales de aplicación de un acto administrativo de alcance
general, que se realizan y adquieren vigencia en un determinado momento, son
impugnables mediante el amparo dentro del plazo mencionado, aunque, como parece
obvio, produzcan efectos hacia el futuro.
En cambio, en aquellos casos en que la propia conducta lesiva -y no solo sus
efectosdura en el tiempo, considero aplicable la doctrina formulada por el Procurador
General subrogante en Fallos: 307:2174, según la cual dicho plazo no
obsta al amparo en la medida en que con la acción incoada se enjuicia
una ilegalidad o arbitrariedad continuada, sin solución de continuidad,
originada, es verdad, tiempo antes de recurrir a la justicia, pero matenida
al momento de accionar y también en el tiempo siguiente. No es un hecho
único, ya pasado, cuyo juzgamiento tardío comprometa la seguridad
jurídica ni un hecho consentido tácitamente.... Entiendo que tal
doctrina supone que la situación continuada de ilegalidad o arbitrariedad
manifiesta se mantenga al momento de accionar si, en cambio, la situación
lesiva ha cesado sin intentarse el amparo, éste podrá iniciarse
sólo dentro del mentado plazo del art. 2°, inc. e). Desde luego,
que todo ello debe distinguirse de los casos en que no se da una única,
sola y continuada situación lesiva, sino una serie de acciones u omisiones
diferenciadas; así lo resolvió la Corte Suprema en el citado pronunciamiento
de Fallos: 307:2174, consid. 13). Tal es, a mi entender, la solución
que corresponde adoptar en las circunstancias señaladas en la cuestión
2) b).
4. Por las razones expuestas supra, opino que corresponde declarar que mantiene
su vigencia el art. 2°, inc. e) de la ley 16.986, luego de sancionada la
reforma constitucional de 1994; ello sentado, debe, contestarse afirmativamente
a la cuestión 2) a), y contestarse negativamente a la cuestión
2) b) con los alcances que surgen del capítulo 3 de este dictamen. Noviembre
13 de 1998. - José María Medrano.
En Buenos Aires, a los tres días del mes de junio de 1999, en los autos
Capizzano de Galdi, Concepción c. I.O.S s/ amparo (37.575/95), se reunieron
en acuerdo plenario los Sres. jueces de la Excelentísima Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, bajo la presidencia
de la Dra. Marina Mariani de Vidal, en virtud de lo dispuesto en el art. 298
del cód. procesal y con sujeción a la votación efectuada
el día veintiséis de noviembre de 1998 (acta de fs. 256).
Con relación a la primera cuestión allí tratada, esto es,
si mantiene su vigencia el art. 2°, inc. e) de la ley 16. 986, luego de
sancionada la reforma constitucional de 1994, la mayoría, conformada
por los doctores Farrell, Mariani de Vidal, Vocos Conesa, Bulygin, Amadeo y
de las Carreras, se pronunció por la afirmativa. Por la negativa lo hizo
el Dr. Pérez Delgado.
El doctor de las Carreras dijo:
1. El Derecho de Amparo y la Constitución Nacional:
Conforme el art. 31 de la Ley Fundamental, los preceptos de la Constitución
Nacional, las leyes que dicte el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras,
son la ley suprema de la Nación (Fallos: 3:131).
Sin embargo, ello no significa que todas las leyes dictadas por el Congreso
tengan este carácter, sino en la medida que hayan sido sancionadas en
consecuencia de los poderes que la Constitución ha reconocido al Congreso,
sea de manera explícita o implícita.
La reforma de 1994 elevó al texto de la Carta Magna la acción
de amparo (que tuvo su génesis jurisprudencial como derivación
del art. 33 de la Carta Magna), lo cual no significa otra cosa que reconocer
el derecho constitucional de demandar judicialmente por vía de amparo
para todos los habitantes de la Nación.
No obstante su indiscutida operatividad, no es posible prescindir de la necesidad
de acreditar la verificación de los presupuestos de admisibilidad material
reglados expresamente en el art. 43 de la Constitución. No por ello resulta
menos derecho ni menos excepcional de lo que realmente es. En este sentido,
entiendo, no ha perdido vigencia la doctrina de la Corte Suprema de Justicia
en cuanto que el amparo ... sólo procede en situaciones de imprescindible
necesidad... (Fallos: 280:228).
La - ahora expresa consagración constitucional de la acción de
amparo -cuyo presupuesto liminar coincide casi textualmente con el art. 1º
de la ley 16.986 [ED, 16-967]- se limita a ampliar el alcance de los derechos
y garantías protegidos (no sólo los constitucionales, sino también
los emergentes de tratados internacionales y de las leyes), a innovar en materia
de legitimación, y prever la eventual posibilidad de declaración
de inconstitucionalidad de la ...norma en que se funde el acto u omisión
lesiva..., impedimento anterior que los tribunales federales sólo han
obviado en cuestiones extraordinarias y graves (cfr. CS, en el caso Outón
-Fallos 267:215- y Mate Larengeira Mendes, S.A. -Fallos 269:396-, y más
recientemente reiterada en el caso Peralta del 27 de diciembre de 1990 [ED,
141-519]).
Esta innovación importa, con acierto, ampliar el campo de acción
propio que le fuera reconocido en el régimen de la ley 16.986, pero nada
dice acerca del trámite que deba imprimirse al proceso.
2. La ley 16.986
Atento el alcance de la consagración constitucional y frente al vacío
de normas de procedimiento, éste debe llenarse, con las normas subsistentes
de la ley 16.986 en cuanto no sean incompatibles con las previsiones del art.
43 de la Constitución Nacional. Es entonces que la ley 16.986 ha perdido
su vigencia sólo en lo que se oponga al texto de 1994, por el cual aquélla
rige en lo que no ha sido modificado por el contenido de éste, y mientras
no sea dejada sin efecto por la ley que satisfaga los aspectos no regulados
en la novedosa recepción.
Ello es así, toda vez que la inclusión del derecho de amparo en
la Constitución Nacional no importó un supuesto de derogación
integral del régimen anterior por una nueva previsión jurídica,
aún de atenerse al rango constitucional de esta última, por cuanto
la materia procesal no fue específicamente tratada, y ser de estricta
necesidad para el funcionamiento del instituto que ella exista (en coincidencia
con el dictamen del Fiscal General Dr. José M. Medrano, punto 2, octavo
y noveno párrafos).
Acorde con la elevación jerárquica del amparo con carácter
general, encuentro también fundamento válido para sostener la
vigencia de la ley 16.986 en que, a su respecto, resulta extensible la aplicación
de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia que indica que la ley general
posterior no deroga la anterior especial ...a menos que aquélla contenga
alguna expresa referencia a ésta o que exista una manifiesta repugnancia
entre las dos en la hipótesis de subsistir ambas. La razón se
encuentra en que la legislatura que ha puesto toda su atención en la
materia y observado todas las circunstancias del caso y previsto a ellas, no
puede haber entendido derogar por una ley general superior, otra especial anterior,
cuando no ha formulado ninguna expresa mención de su intención
de hacerlo así 185 U. S. 88 ... (Fallos: 150:150, en rigor, pág.
158, segundo párrafo; el subrayado me pertenece). Está claro que
en este caso la ley general superior es la previsión del art. 43 de la
Constitución Nacional reformada, y la ley especial anterior es la ley
16.986, que subsiste, en consecuencia, en forma limitada.
3. Vigencia del plazo del art. 2º, inc. e) de la ley 16.986
Toda vez que este derecho constitucional tiene por contenido una acción,
y recordando también que no existen derechos absolutos, ¿por qué
el ejercicio del derecho de accionar por vía de amparo no debe estar
sujeto al transcurso del tiempo?
Considero que como ocurre con todas las acciones judiciales previstas para acceder
a esta instancia, la demanda de amparo, en tanto es un derecho al ejercicio
de una acción, también debe estar sujeta a plazos procesales,
es decir, a un término legal prefijado (cfr. arts. 155, cód. procesal
y 29, cód. civil).
Sostener la inexistencia de plazo alguno, dejarlo librado a la discrecionalidad
judicial, o aplicar analógicamente otros previstos para situaciones distintas,
desnaturalizan el derecho de amparo.
En efecto, este instituto exige reglas claras, precisas y objetivas para su
admisión, lo que hace, en definitiva a la eficacia de la labor judicial,
a la garantía de igualdad prevista en el art. 16 de la Constitución
Nacional, y a la posibilidad de funcionamiento del sistema republicano de gobierno,
el que se sustenta en la vigencia plena del principio de división de
poderes, impidiendo la subordinación intemporal de cualquier acto jurídico
al Poder Judicial.
En tales condiciones, no advierto obstáculo legal ni constitucional alguno
-ni tampoco lo resolvió negativamente la Convención Constituyente
reformadora en las sesiones correspondientes y sí sólo conveniencia,
para aplicar el plazo de art. 2º, inc. e) de la ley 16.986 para el ejercicio
del derecho de amparo, habida cuenta la especialidad de este régimen
legal para la materia.
Por lo demás, este criterio resulta plenamente compatible con los postulados
de la Carta Magna, e importa, como también ocurre con los demás
derechos y garantías, la relatividad del derecho al ejercicio de esta
acción.
En síntesis, el derecho constitucional de accionar por vía de
amparo, en tanto derecho, no es absoluto, y por su contenido, debe ser ejercido
dentro de un espacio de tiempo predeterminado.
Siendo ello así, los quince días hábiles judiciales previsto
en la ley 16.986 (con el agregado de las dos primeras horas del días
dieciséis, conforme el art. 124, tercer párrafo del CPCC y art.
17 de la ley de amparo) desde que el acto fue ejecutado o debió producirse
no aparecen como irrazonables si se atiende a la importancia de los derechos
supuestamente en peligro de frustración, la inexistencia de otra vía
judicial idónea para su protección y la especialidad del régimen
que previó este plazo.
Los doctores Mariani de Vidal, Farrell, Amadeo, Bulygin y Vocos Conesa adhieren
a los fundamentos del Dr. de las Carreras.
El doctor Pérez Delgado, por la minoría, funda su posición
de la siguiente manera:
1. En la votación del 26-11-98 a la primera de las cuestiones sometidas
al tratamiento de este Plenario, sostuve que el art. 2º, inc. e) de la
ley 16.986, en tanto excluye el amparo cuando han transcurrido quince días
desde que el acto que se impugna fue ejecutado, no mantiene su vigencia luego
de sancionada la reforma constitucional de 1994. Esta opinión la sostuve
en la causa Guezamburu c. I. O. S. (sala I, del 12-10-95, publicada en JA, 1996-III-36
y en LL, 1996-C-507), por lo que reproduciré los fundamentos allí
expuestos, sin perjuicio de agregar otros, en lo pertinente.
2. Como dije en aquella oportunidad, en la ley reguladora del amparo 16.986
coexisten dispositivos que disciplinan los presupuestos de su admisión
(arts. 1º y 2º) y la legitimanción (art. 5º), con otros
que se limitan a regular aspectos sólo de procedimiento, tales como los
relativos a la competencia (art. 4º), a los requisitos del escrito de iniciación
(art. 6º), a la prueba (art. 7º), a los plazos de los diferentes actos
procesales (arts. 8º, 9º, 15), entre otros.
Sobre la base de esa distinción, es razonable que, aun después
de la reforma constitucional, los Tribunales echemos manos a la ley 16.986,
para regular el trámite procesal después de iniciado el amparo.
De esta manera, encontramos un marco razonable que encamina el procedimiento
y las partes cuenten con un ordenamiento que les permite conocer de antemano
cuáles son los pasos que deben seguir en el curso del proceso. Pero,
por el contrario, el plazo de caducidad que regula el art. 2º, inc. e)
de la ley, excede la materia puramente procesal y forma parte, en cambio, del
ámbito propio de los presupuestos de admisión del amparo.
Así interpretada dicha exigencia legal, cabe recordar que el amparo,
a semejanza del hábeas corpus, procura asimismo una protección
expeditiva y rápida que emana directamente de la Constitución,
tal como lo ha declarado la Corte Suprema en los conocidos casos Siri y Kot
( ver Fallos: 239:459 y 241:291).
Este sustento es más claro aún a partir de la reforma constitucional
de 1994, pues el art. 43, en sus dos primeros párrafos, consagra expresamente
la acción de amparo y establece cuáles son los presupuestos de
su admisión y procedencia y quiénes se hallan legitimados para
deducirla.
Consecuentemente, se debe interpretar que el texto constitucional, en tanto
prevé las condiciones que se deben reunir para acceder a la vía
del amparo, se basta a sí mismo, es por lo tanto operativo, y no tolera
el agregado de otros requisitos que tenían como presupuesto un diferente
régimen constitucional.
3. El caso que estamos examinando no es análogo al que se presenta cuando
se trata de determinar en qué medida una ley posterior deroga implícitamente
a una anterior, pues aquí nos hallamos en presencia de un nuevo régimen
constitucional, que agota la cuestión en los aspectos esenciales de esta
tutela jurisdiccional de los derechos y garantías.
Por lo tanto, un texto legal que ha reglamentado el amparo sobre la base de
un distinto soporte constitucional, no se puede considerar vigente frente a
un nuevo texto de la Constitución que lo ha regulado de modo autosuficiente.
En este sentido, no es del caso considerar la posibilidad de que el legislador
prevea reglamentariamente un plazo de caducidad similar al que estableció
la ley 16.986. Este no es el tema aquí debatido y, por lo tanto, no emitiré
opinión al respecto.
4. Por otra parte, no se me oculta que la inexistencia de un plazo de caducidad
podría conducir a la creencia de que esta vía sería susceptible
de ser puesta en marcha mucho tiempo después de producido el acto lesivo.
Entiendo que no es así.
Si, por hipótesis, transcurriera un lapso extenso entre el acto y omisión
lesivas y la demanda, el juez podría desestimar la vía intentada
sobre la base de haber desaparecido las razones que justifican la apertura del
amparo y que el mismo art. 43 de la Constitución prevé como inherentes
y connaturales a él. Pues resulta obvio que si este remedio está
previsto como una acción expeditiva y rápida y frente a una lesión
actual o inminente, no se lo puede utilizar discrecionalmente luego de transcurrido
un largo lapso de inacción no justificada del peticionario.
En este aspecto, tal como lo dijo la Corte Suprema en el caso Kot como criterio
general, los jueces deben extremar la ponderación y la prudencia - lo
mismo que en muchas otras cuestiones propias de su alto ministerio a fin de
no decidir, por el sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional,
cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo
con los procedimientos ordinarios. Pero, guardadas la ponderación y la
prudencia debidas, ningún obstáculo de hecho o de derecho debe
retardar al amparo constitucional (Fallos: 241:302).
5. Por cierto tengo conocimiento de numerosos fallos y doctrina que no están
de acuerdo con mi postura, pero existen también trabajos de prestigiosos
comentaristas y escasos precedentes jurisprudenciales que se encuentran en la
misma línea de pensamiento. En algunos se coincide en señalar
el carácter operativo del nuevo art. 43 (ver Alberto A. Spota, Análisis
de la acción de amparo en los términos del artículo 43
de la Constitución Nacional, ED, 163-767; Humberto Quiroga Lavié,
en un comentario al fallo buru, La violación por tracto sucesivo de los
derechos constitucionales y la operatividad del artículo 43 de la Constitución
Nacional, LL, 1996-C-507; Lino E. Palacio, La pretensión de amparo en
la Reforma Constitucional de 1994, LL, 1995-D-1237), aunque de todos ellos rescato
la decisión de la Cámara Federal de Paraná, del 16-11-94,
en la que se sostuvo que la facutad que reconoce la Constitución no puede
limitarse por una norma inferior. Resulta claro que esto es así porque
la ley 16.986 es anterior a la nueva Constitución, pero es a todas luces
evidente que debe prevalecer el precepto constitucional (superior en jerarquía
y posterior en el tiempo) en JA, 1994-IV-673, con nota en igual sentido de Augusto
M. Morello.
En lo que se refiere específicamente al plazo del art. 2º, inc.
e) de la ley de amparo, también destaco la opinión del Dr. Adolfo
Rivas vertida en Pautas para el nuevo amparo constitucional, ED, 163-702, caps.
XV y XVI, así como también los fallos en las causas Pérez
Alsina, Juan A. c. PEN del Juzg. Fed. Nº1 de Salta, del 25-10-94, publicado
en ED, 161-533, y Monner Sans, Ricardo c. PEN, del Juzg. Cont. Adm. Fed. Nº1,
del 30-10-97, publicado en LL,1998-D-217. Merece ser destacado lo sostenido
en el primero de los precedentes mencionados, respecto a que si en la ley 16.986
-bajo cuya vigencia el amparo no tenía aun rango constitucional el plazo
para interponerlo, resultaba cuestionable, con mucho mayor razón, en
el presente en que la acción de marras alcanzó dicha jerarquía,
menos aún puede ser limitada en este aspecto. Máxime si se tiene
en cuenta que la acción de amparo en el derecho público argentino
fue una cración pretoriana... en pos de salvaguardar íntegramente
los derechos y garantías consagrados por la Constitución, lo que
dio lugar que a posteriori se sancionara la ley 16.986.
6. En mérito a lo expuesto, dejo así manifestados los fundamentos
de la negativa que diera a la primera de las cuestiones sometidas al tratamiento
de este Plenario.
En virtud de la votación efectuada a fs. 256 y los fundamentos de la
mayoría, se establece, con relación a la primera cuestión,
la siguiente doctrinal legal: luego de sancionada la reforma constitucional
de 1994, mantiene su vigencia el art. 2º, inc. e) de la ley 16.986.
Respecto de la segunda cuestión, o sea, 2) a). Si se produce la caducidad
prevista en el art. 2º, inc. e) de la ley 16.986, cuando los efectos de
la conducta lesiva se prolonguen en el tiempo careciendo de la aptitud de renovarse
periódicamente, y, 2) b). Si se produce la caducidad prevista en el art.
2º, inc. e) de la ley 16.986, cuando los efectos de la conducta lesiva
se prolonguen en el tiempo teniendo la aptitud de renovarse periódicamente,
los doctores Mariani de Vidal, Farrell, Pérez Delgado, Vocos Conesa,
Bulygin y Amadeo consideraron que en atención la forma en que se votó
el primer punto, la cuestión a tratar devino abstracta. El Dr. de las
Carreras, se pronunció por la afirmativa.
El doctor de las Carreras dijo:
1. Presentación del problema:
1. a) Naturaleza y alcance del plazo del art. 2º, inc. e) de la ley 19.549
La trascendencia jurídica del tema de la segunda cuestión propuesta
(con dos supuestos) en este plenario viene impuesta porque el plazo del art.
2º, inc. e), es perentorio (art. 155 del CPCC y 17 de la ley 16.986, LL,
129-972, 16.296-S), es fatal, es de caducidad (LL, 129-972, 16.296-S), y pudo
haberse agotado con anterioridad a la promoción de la acción.
Verificada esta contingencia, y atento la subsistencia de los preceptos de la
ley 16.986 que no fueran incompatibles con el derecho a la protección
por vía de amparo, cabría desestimarla in limine por aplicación
del art. 3º de este cuerpo legal (cfr. Cámara Cont. Adm. Fed., sala
II, causa 6524/95 del 20/4/1995).
1. b) La conducta lesiva y sus efectos
La acción de amparo supone que las conductas lesivas se verifiquen por
acción o bien por omisión ilegal o arbitraria (art. 43, CN y art.
1º, ley 16.986).
La primera se produce mediante actos jurídicos concretos, y la segunda
por la ausencia de una conducta determinada cuando se tenía la obligación
legal de obrar.
Los efectos dañosos de los actos administrativos, de conformidad con
su contenido, pueden continuarse en el tiempo, como ocurre, por ejemplo, con
la cesantía de un empleado público. El efecto nocivo está
dado por su exclusión del plantel de la Administración. El sujeto
queda sin trabajo (efecto lesivo continuado).
Como hipótesis, también existe la posibilidad de que los efectos
se presenten con la virtualidad de renovarse periódicamente. Esta posibilidad
existe cuando la prestación debida se encuentra dividida por períodos,
y se verifica si no se paga el sueldo de un empleado público, o el haber
previsonal a un jubilado, o se suprime la prestación debida por una Obra
Social. El efecto pernicioso se renueva en cada período durante el cual
no se realiza la prestación conforme la obligación legal, quedando
el ciudadano sin el sustento mismo o sin cobertura médica durante ese
lapso (efecto lesivo renovable periódicamente).
1. c) ¿Desde cuándo producen sus efectos los actos administrativos?
El principio básico es que los actos administrativos regulares (presuntamente
legítimos: art. 12, ley 19.549) de alcance individual o general -salvo
supuestos admitidos de retroactividad (art. 13 del mismo cuerpo legal)- son
eficaces a partir de la toma de conocimiento por el administrado.
Esta contingencia es eminentemente fáctica, puesto que puede ocurrir
mediante la comunicación, la notificación (particular o general,
de acuerdo a la índole del acto) o, en su caso, el momento en que se
ejecuta el acto.
Si en cambio no hay acto, pero sí existe la legítima pretensión
de obtener una conducta positiva de la autoridad que debe ser satisfecho en
determinado momento y no se tradujo en los hechos, se produce la denominada
omisión lesiva (ilegal o arbitraria), y el daño queda concretado
desde la oportunidad en que el acto debió ejecutarse o producirse (arg.
art. 2º, inc.e] in fine), tiempo en el que también, en principio,
se debe reputar conocido.
2. Respuesta afirmativa a la cuestión 2. a)
Para el caso de los efectos del acto administrativo de alcance general o particular
que, por su objeto, no son renovables por períodos, no existe óbice
legal para la aplicación del plazo de caducidad a partir de su conocimiento
cierto (por su publicación, notificación o aplicación individual)
o presuntivo (se ha tomado conocimiento de la omisión ilegal a partir
de que la conducta era exigible o esperable y no se produjo) por el interesado
de acuerdo a las circunstancias del caso.
Ello es así, habida cuenta que a partir de ese momento la acción
o la omisión lesiva es o debió ser advertida por el interesado
y, por lo tanto, se encuentra en condiciones de promover la vía de impugnación
del amparo.
3. Respuesta afirmativa a la cuestión 2. b)
En los casos en los cuales el efecto de la conducta lesiva tiene la aptitud
de renovarse periódicamente se admite que aquella se verifique, también,
tanto por acción como por omisión.
Por ello, si se ha producido una comunicación fehaciente de la voluntad
de la Administración respecto de una prestación periódica,
también se produce la caducidad del art. 2º, inc. e) de la ley 16.986,
puesto que el administrado tiene conocimiento completo y acabado de la situación,
del contenido de la voluntad estatal, y de lo que irremediablemente sucederá
en el futuro cuando debieran cumplirse las sucesivas prestaciones o conductas
exigibles (cfr. mi disidencia en la sala I a partir del precedente Guezamburu,
causa 30.317/95 del 12 de octubre de 1995 -en especial consid. 4º, primer
y segundo párrafos, donde se indica que la accionante tuvo conocimiento
fehaciente de la exclusión de la asistencia médica dos meses antes
de accionar; Spagnoletti de igual fecha, y Olive, fallo del 5/6/1995, se remiten
a ese voto minoritario).
Sin embargo aquí importa destacar un matiz diferenciador que admite la
excepción a la regla general recién señalada, tornándose
inaplicable el plazo de caducidad cuando se consolida un verdadero estado de
incertidumbre, que se reitera periódicamente como tantas veces se concreta
el daño.
Esta situación se verifica cuando no se ha dado a conocer la voluntad
estatal, careciendo el administrado de suficientes elementos de valoración
para establecer el alcance de la conducta omisiva, la cual se va reiterando
en el tiempo en forma periódica, constante y sucesiva, para cada prestación
debida.
Verificado este cúmulo de circunstancias es posible ejercer la acción
de amparo en todo momento mientras subsista la afectación.
En particular, entiendo perfectamente legítimo sostener que la impugnación
de la conducta lesiva incluya la totalidad de los períodos desde su inicio,
puesto que, de otro modo, podría ocurrir que la sentencia de condena
no tuviera pleno efecto sobre la totalidad de la situación, aun cuando
se declare judicialmente que la omisión resultó ilegal o arbitraria.
A título de ejemplo, esto ocurre cuando la Administración no actúa
-debiendo hacerlo en el supuesto del art. 41, segundo y cuarto párrafos
de la Constitución Nacional, o bien, como dije, cuando se suprimen o
reducen sustancialmente prestaciones debidas por ley (sueldos, haberes previsionales,
servicios médicos asistenciales, etc.).
A mérito de los fundamentos expresados en cada caso el Tribunal, por
mayoría de votos, establece la siguiente doctrina legal luego de sancionada
la reforma constitucional de 1994, mantiene su vigencia el art. 2º, inc.
e) de la ley 16.986. Regístrese, notifíquese y devuélvase
las actuaciones a la sala de origen. - Eduardo Vocos Conesa.- Francisco de las
Carreras.- Jorge G. Perez Delgado.- Eugenio Bulygin.- Octavio D. Amadeo.- Martín
Diego Farrell.- Marina Mariani de Vidal (Sec.: Nicolás H. Azzaro).-
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