Fallo Cazes de Francino, Amalia c. Rodríguez Conde,
Manuel
Fallos Clásicos
modelos contratos comerciales civiles penales
TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal,
en Pleno (CNCiv)(Pleno)
FECHA: 1951/10/03
PARTES: Cazes de Francino, Amalia c. Rodríguez Conde, Manuel.
Buenos Aires, octubre 3 de 1951. En el supuesto de que en juicio
ordinario por escrituración de compraventa voluntario de un bien inmueble
proceda la condena a escriturar, ¿puede el juez firmar la escritura si
no lo hace el obligado, o debe resolverse la obligación en el pago de
daños y perjuicios?
El doctor Sánchez de Bustamante dijo:
1° Considero muy oportuno este acuerdo plenario. Desde hace unos
años es notorio el aumento de los juicios por escrituración o
rescisión de los usuales "boletos de compraventa". Por eso,
lo que decidamos ha de servir de orientación para un infinito número
de asuntos judiciales o extrajudiciales, y para los futuros contratantes, cuando
por razón de nuestra jurisdicción y competencia, debamos entender
en ellos si hubiere controversia.
2° El problema que plantean los arts. 1185 y 1187 del cód.
civil no es nuevo. En ellos Vélez Sársfield lo resolvió
en un sentido dado: pero se remonta al código de Napoleón, pasa
a través del antiguo derecho francés, llega al derecho romano
y se pierde en su lejanísimo origen. Y como tales son las fuentes que
inspiraron las normas aludidas, seguiré precisamente esa trayectoria
a la inversa porque nos conducirá, como de la mano, a ver con nitidez
lo que no aparezca claro en las mismas. No obstante la claridad de los textos,
este recorrido hacia atrás sólo tiene por objeto despejar la confusión
que pudiera surgir del régimen para las obligaciones en general.
El codificador no ideó una solución desconocida, ni introdujo
una disposición incoherente o ambigua dentro de sus grandes construcciones
jurídicas obligaciones, contratos en general, compraventa,
etc.; por el contrario, se inspiró en los antecedentes de la
compraventa de bienes inmuebles y quiso dar una solución legal a una
tradicional y ardua disputa, bien conocida entonces, inclinándose decididamente
a favor de una de las dos corrientes doctrinarias y jurisprudenciales en pugna
y en contra de la que adoptó el código de Napoleón. Este
equiparó la promesa sinalagmática de venta a la venta: mientras
nuestro código las distinguió expresamente y les atribuyó
diferentes efectos.
3° En los primeros tiempos del derecho romano no se conoce el
contrato obligatorio de compraventa. Esta se presenta como un acto de trueque
o permuta actual. En todo caso, el contrato se consumaría y extinguiría
en el instante con el cambio de las prestaciones. Aparece la moneda, y surge
la compraventa como negocio que obliga a dar, que se espiritualiza y se transforma
en un contrato consensual, verbal, que no se confunde con la tradición
de la cosa, Mas, sucede en la época clásica, que para conservar
un medio de prueba las partes estipulaban redactar el contrato por escrito,
uso que se generalizó en el Bajo Imperio; asimismo, para evitar las consecuencias
de ventas precipitadas, se convenía que no sería perfecta hasta
su comprobación o confirmación por un escrito firmado, entendiéndose
que mientras tanto podían retractarse. Como se expandiera tanto esa costumbre,
Justiniano la transformó en regla absoluta en la famosa "Lex contractus",
17, Cod. de Fid. Instr., que se encuentra reproducida igualmente en las "Institutas",
tit. de contrah. emp. III, 23, pr. Decidió que todas las veces en que
se estipulaba que la venta debía comprobarse en un escrito, las partes
se podían retractar hasta que el acto tuviera lugar. Quedan a partir
de entonces dos tipos de venta: con escritura, que faculta a desligarse del
compromiso; y verbal, obligatoria por el solo consentimiento. Aquélla
es el origen del "pactum de contrahendo", preliminar del contrato
ulterior, o redacción del definitivo, cuya negativa daba nacimiento mediante
la "actio ex stipulatu", a una condena del contratante rebelde a pagar
daños y perjuicios (Gorla, "La contravendita a la permuta",
Tormo, 1937, núm. 1; Halevin, "Cours élémentaire de
droit romain", París, 1929, t. 2, p. 92; y Boyer, "Les promesses
synallagnatiques de venta", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil, eneromarzo
de 1949, p. 1, núm. 9).
El antiguo derecho francés está inspirado en el romano y es partiendo
de los textos de éste que se renueva el estudio del mismo problema. Entre
glosadores y bartolistas se llega de una manera general a la conclusión
de que el "pactum de contrahendo" no se puede confundir con el contrato
que tiene por objeto. Comprar y vender no es lo mismo que prometer vender y
comprar. Pero no existía acuerdo sobre las consecuencias de la promesa
incumplida. Mientras unos opinaban que podía exigirse la prestación
directa, la mayoría se inclinaba a sostener que la promesa encierra una
simple obligación de hacer, a la que se aplica la regla "Nemo prªecise
potest cogi ad factum", de manera que sólo puede dar lugar a los
daños e intereses. Otros, en cambio, sostenían que en caso de
negativa a consentir la venta, ésta podía ser suplida por la sentencia
si la condena no se cumplía en el plazo señalado. La discrepancia
doctrinaria se agudizó en los litigios y trascendió a la jurisprudencia,
y así, mientras el Parlamento de París decidía que ante
la negativa a cumplirla la sentencia tenía valor de venta, otros, como
el de Lyon, resolvía que sólo daba lugar a daños e intereses.
4° Tal es el estado del asunto cuando se emprenden los trabajos
preparatorios del código de Napoleón. Por eso no es raro que al
evacuar las consultas previas solicitadas, frente a la jurisprudencia del Parlamento
de París, de la que había surgido el célebre principio
de que "la promesse de vente vaut vente", se levantase la voz del
tribunal de apelaciones de Lyon, observando a la Comisión redactora del
código que la promesa de venta no es venta y únicamente obliga
a daños y perjuicios, proponiendo el siguiente artículo: "La
promesa de venta no vale como venta; cada uno de los contratantes es dueño
de desistir. El que desiste es condenado a daños e intereses. Si hay
arras dadas, ellas determinarán el perjuicio; en su defecto, los perjuicios
e intereses serán fijados por el juez" (Fenet, "Recueil complet
des travaux préparatoires du code civil", t. 4, p. 181). En la alternativa,
los redactores del código quisieron dar un corte legal a la interminable
controversia y así surgió el art. 1589, concebido en los siguientes
términos: "La promesa de venta tiene valor de venta, cuando hay
consentimiento recíproco de las partes sobre la cosa y sobre el precio".
Equiparó ambos institutos.
Aparte de que la asimilación absoluta de la promesa recíproca
de venta, con la venta misma, se desprende del texto transcripto, el concepto
que la inspiró fué expuesto categóricamente por Portalis
y Maleville, miembros de la Comisión que llevaron la palabra de ésta
al cuerpo legislativo. Entre otras cosas, el primero afirmó: "Existe
una verdadera venta cuando las partes se ponen de acuerdo sobre la cosa y sobre
el precio". "No siendo exigida la escritura más que para la
prueba del acto, el proyecto de ley deja a las partes contratantes la libertad
de concertar sus acuerdos por un acto auténtico o por un instrumento
privado". "El contrato permanece siempre independiente de la forma".
"El compromiso está consumado desde que la fe es dada". "Por
la sola fuerza de la voluntad adquirimos y transportamos a otro las cosas que
pueden ser objeto de nuestras convenciones" (Fenet, t. 14, ps. 110 a 113).
A su vez Maleville explicaba: "Este artículo termina una discusión
entre los autores, los unos sosteniendo que la promesa de venta vale como venta
y obliga a pasar el contrato, y los otros que ella se resuelve en perjuicios
e intereses" (Maleville, Jacques de, "Analyse raisonnée de
la discusion du code civil", París, 1807, p. 359). Hubo coincidencia
general en ello, como se desprende del informe de Taure al Tribunado, cuando
decía: "Desde que se ha convenido la cosa y el precio, la venta
es perfecta. El adquirente se hace propietario del inmueble vendido; el vendedor
deja de serlo y ella es perfecta. La promesa tiene la fuerza de la venta desde
que se encuentra reunido la cosa, el precio y el consentimiento" (Fenet,
t. 3, ps. 150/3); lo mismo que del de Grenier, que insistió: "Hay
otro acto que encierra la venta y tiene todos sus efectos, es la promesa de
venta" (íd., t. 14, p. 189).
Para completar la descripción del cuadro existente a la fecha en que
Vélez Sársfield meditaba el proyecto de nuestro código,
cabe destacar que no obstante el énfasis de las mencionadas expresiones
y la terminante frase del artículo citado, los primeros comentadores
lo interpretaron de distinta manera. Marcadé (t. 6, art. 1589, párr.
4°), entendía que la promesa de venta no equivale a una venta actual
y solamente asegura el derecho a obtener la venta y no los daños y perjuicios;
mientras tanto el futuro comprador no es propietario y sólo tiene derecho
a serlo, aun contra la voluntad del vendedor, a partir de la sentencia. Troplong
(t. 1, ps. 130/31) y Toullier (t. 9, ps. 91/92), pensaban igualmente que la
promesa bilateral no transfería la propiedad y valía como venta
en el sentido de que era obligatoria y conducía, no a los daños
y perjuicios, sino a lograr la transmisión de la propiedad. Demante ("Programa",
t. 3, p. 262), enseñaba que el artículo tendía a remediar
la falsa calificación dada por las partes a la venta, por quienes no
percibían la diferencia entre promesa y venta, cuando se dice prometo
vender, en lugar de vendo, siendo que la intención era la de vender,
de modo que no se refiere a la verdadera promesa de venta, cuyo efecto sería
crear una obligación de hacer, colocando a las partes en la obligación
de vender más adelante y a la otra de comprar.
Los autores citados llegaron erróneamente a esas conclusiones inducidos
por la tradición histórica, pues en el antiguo derecho francés
la promesa no transfería la propiedad, y como se ha visto, la discusión
radicaba en determinar si era obligatoria su ejecución o si se resolvía
en daños y perjuicios. Entonces era requisito la tradición, y
como según Guillouard ("Traité de la vente et de l'échange",
París, 1890, t. 1, p. 77) no se podía en una promesa de venta
insertar la cláusula de la tradición, porque ésta importa
un desprendimiento actual de la cosa y la promesa tiene necesidad de "otro
contrato para su ejecución"; jamás las promesas eran traslativas
de propiedad.
5° Abocado Vélez Sársfield a resolver el problema,
se decidió por una solución totalmente contraria a la tomada en
el código de Napoleón, siguiendo las aguas del derecho romano
y del antiguo derecho francés, que reconocía la existencia autónoma
de la promesa de compraventa y sancionaba el incumplimiento del obligado con
los daños y perjuicios. Como lo proyectó y quedó sancionado,
la compraventa es un contrato formal, que requiere para su validez la escritura
pública, bajo pena de nulidad (art. 1184, inc. 1°) (recuérdese
la "lex contractus" de Justiniano), de tal modo que el convenio hecho
en instrumento privado no queda concluido como contrato de compraventa, mientras
la escritura no se halle firmada (art. 1186), engendrando aquel contrato sólo
una obligación de hacer escritura pública (estipular el contrato
definitivo en instrumento público), bajo pena de resolverse la obligación
en la indemnización de daños y perjuicios (art. 1187). Además,
para la transferencia del derecho de propiedad, es indispensable la tradición
(arts. 577 y 3265 y la extensa nota al primero, donde impugna ásperamente
la teoría del código francés, al no dejar intervalo entre
la perfección del contrato y la transmisión de la propiedad, al
confundir el contrato con el propio dominio, y al no distinguir entre el título
para adquirir y el modo de adquirir).
No obstante los términos claros y expresos de los arts. 1185 y 1187 en
el sentido indicado precedentemente, creo que su interpretación ya no
puede ser dudosa después de conocer los antecedentes relatados; pero
es que hay todavía otro hecho que arroja más luz. Me refiero a
los valiosos borradores de los manuscritos que precedieron a la redacción
final del proyecto de código, que se conservan en el templete erigido
en homenaje al codificador en la Biblioteca Mayor de la Universidad de Córdoba,
que demuestran su meditación en el asunto y la trayectoria de su pensamiento.
En el libro de los contratos y en especial en el de la compraventa, se redactaron
tres borradores. En el primero proyectó: "La promesa de vender una
cosa por un precio determinado equivale a una venta actual cuando ha sido aceptada
con promesa recíproca de comprar, aunque se indicare un tiempo para recibirla;
si la oferta de venta fuese sobre un inmueble, para que ella valga como compra
actual debe ser hecha en escritura pública". Como se advierte, la
promesa recíproca de vender y comprar, mediando acuerdo sobre la cosa
y el precio, vale como venta actual, pero si se tratare de inmuebles, para que
el contrato valga como venta actual, debía ser hecho en escritura pública.
Dicho artículo, no figura en los borradores posteriores (Pizarro, N.
A., "Anotaciones sobre la compraventa en el cód. civil argentino.
(Estudios en los manuscritos y antecedentes legislativos)", Córdoba,
1948, p. 18). ¿Qué deducción lógica y necesaria
se desprende de haber abandonado Vélez Sársfield ese anteproyecto
y adoptado en cambio el de los arts. 1185 y 1187? Pues, que rechazó abiertamente
la teoría francesa y negó valor de venta actual a la promesa de
compraventa, reconociendo sólo esta última calidad al contrato
hecho en instrumento privado. Dicho contrato no es venta actual, no queda concluí
do como tal, mientras el contrato no se redacte varlo a escritura pública
(García Goyena, "Conpla esa obligación, se hará responsable
de los daños y perjuicios (art. 1187).
Se apartó también de García Goyena, ya que el referido
artículo del primer borrador, era casi una copia del art. 1373 del Proyecto
de Goyena, que dice: "La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad
en la cosa y el precio, equivale a un contrato perfecto de compra y venta; pero
para ser válida deberá estar hecha en escritura pública
si la venta es de bienes inmuebles". Asimismo, Goyena había proyectado
en el art. 1202 desconocer todo valor a las convenciones solemnes que se concertaren
en instrumento privado o verbalmente, en tanto que Vélez dió valor
de precontrato al convenio hecho en instrumento privado, como generador de la
obligación de llevarla a escritura pública (García Goyena,
"Concordancias, motivos y comentarios del cód. civil español",
Madrid, 1852, ps. 208 y 362) inclinándose a favor de la solución
propiciada por Freitas.
En efecto, los arts. 1930 y 1931 del Proyecto de Freitas son similares a los
arts. 1185 y 1187 del código nuestro. En el primero estatuía que
todos los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública lo fueren
por instrumento privado "no quedarán concluídos como tales,
mientras la escritura no fuere firmada", "pero quedarán concluídos
como contratos en que las partes se han obligado a otorgar escritura pública";
y en el segundo agregaba: "La obligación originada por esos contratos
será juzgada como obligación de hacer", "y la parte
remisa sólo podrá ser demandada por la otra parte a efecto de
que otorgue y firme la escritura, bajo apercibimiento de resolverse la obligación
en pérdidas e intereses"; remitiéndose al art. 951, núm.
3, donde alude a los hechos que únicamente el deudor puede ejecutar,
hipótesis en la que anticipaba que la obligación debía
resolverse en pérdidas e intereses (Freitas, "Cód. civil"
[traducción], Buenos Aires, 1909, t. 1, artículos cits.) y enjundioso
voto del doctor Repetto, in re Byrne c. Posse, J. A., t. 9, p. 392, tesis que
prevaleció en la jurisprudencia hasta nuestros días.
Contribuye a aclarar el pensamiento del codificador lo dispuesto en el art.
1186, que contempla la hipótesis de los contratos para los cuales no
es requisito esencial la escritura pública, pero cuya existencia las
partes hacen depender de esa formalidad. En este supuesto no hay contrato, ni
siquiera que obligue a llevarlo a escritura pública, de modo que pueden
retractarse sin incurrir en daños y perjuicios. En otras palabras, cuando
la ley exige el requisito de la escritura pública para la validez del
contrato (v. gr.: compraventa de inmuebles), si es hecho en instrumento privado,
vale como contrato en que las partes se obligan a estipularlo en escritura pública
(art. 1185); pero si la ley no impone al contrato formalidad alguna y las partes
al concertarlo en instrumento privado han convenido que no valdrá si
no es hecho en escritura pública, la que se niegue a cumplirlo no contrae
responsabilidad por daños y perjuicios. La nota aclaratoria a dicho art.
1186 y las citas de Troplong, Toullier y Aubry et Rau, corroboran el aserto,
puesto que si el contrato no fuera formal. como no lo es la compraventa en Francia,
y las partes convienen pasarlo en instrumento privado o público, ello
no significa hacer depender la existencia del contrato del cumplimiento de esas
formalidades, a menos que así lo estipulen, debiendo interpretarse que
sólo procuran asegurarse un medio de prueba; "a contrario sensu"
y de acuerdo a los arts. 1184, primer párrafo e inc. 1° y 951, en
nuestro derecho la existencia misma del contrato depende de que se extienda
en instrumento público.
Por lo tanto, debe entenderse que en el sistema argentino, la obligación
de escriturar la compraventa no consiste en el hecho impersonal, objetivo o
material, de firmar el instrumento público. La firma de un instrumento
público es un acto que puede sin duda realizarlo cualquiera y se cumple
en la práctica todos los días sin inconveniente alguno, v. gr.:
el mandatario, el representante legal, una tercera persona a ruego del que no
sabe o no puede firmar, el síndico del concurso y la quiebra, un delegado
judicial, y el juez mismo en determinados casos. En el supuesto especial que
examinamos, se trata nada menos que celebrar el contrato futuro en la forma
impuesta por la ley, lo cual requiere el consentimiento de la parte para obligarse
definitivamente a transferir la propiedad. Como la voluntad es incoercible "nemo
prªecise potest...", nadie puede obligar a una persona a
vender, a menos que la ley disponga que el precontrato o promesa valga como
venta actual, y nuestra ley dice lo contrario, sancionando el incumplimiento
con los daños y perjuicios.
En este orden de ideas, conforme he sostenido como juez de 1ª instancia
y de la excám. civil 2ª, obligar a la parte a firmar el contrato
o hacerlo el juez por ella, implicaría emplear violencia contra la persona
del deudor y arrancarle un consentimiento no prestado (art. 629); y modificar
además su obligación, pues en lugar de una prestación de
hacer u otorgar el contrato definitivo, se le impondría otra de dar,
o sea la de transferir la propiedad o la de entregar el dinero en pago del precio,
como si la venta concertada fuere actual, concluída y firme (J. A., 1950II,
p. 464; Rev. LA LEY, t. 59, p. 724 y otras decisiones no publicadas) doctrina
que ha sido compartida por las salas "C" y "D" de esta cámara
(conf. fallos cits. y además Rev. LA LEY, t. 59, ps. 282 y 760 y t. 58,
p. 492).
No creo que la sentencia a escriturar resulte inocua, condenando a un hecho
que no se habrá de cumplir, porque fuera de que el juez debe limitarse
a aplicar la ley, la mayoría de las veces la sentencia se cumple y, en
todo caso, el incumplimiento probaría una conducta culpable con la consiguiente
responsabilidad por los daños y perjuicios que se ocasionaren, que inclusive
pueden resultar o probarse en el mismo juicio. Que la indemnización pueda
en ciertos casos no ser suficiente compensación para el acreedor, es
cuestión distinta; pero sin embargo cabe replicar que la ley brinda a
los interesados el remedio para evitarlo, sea mediante las arras (art. 1202);
sea utilizando la cláusula penal (art. 652) (instituciones que permiten
valorar el daño por anticipado); sea, finalmente, por la estimación
judicial cuando deban aplicarse las reglas concernientes al incumplimiento de
las obligaciones en general (arts. 506, 508 y 511).
Distinta es la situación excepcional contemplada con acierto por la jurisprudencia,
cuando ha sido transferida la posesión y abonado el precio en su totalidad,
porque esas exteriorizaciones hacen a la ejecución del contrato mismo,
por donde es lógico inferir la prestación del consentimiento,
quedando sólo el requisito de la escritura pública para la transferencia
de la propiedad, excepto que su otorgamiento lo impidieran obstáculos
imposibles de allanar. Otra solución no consultaría el espíritu
de la norma y consagraría una injusticia (J. A., t. 71, p. 590 [1]; t.
76, p. 198; 1947I, p. 176; 1950III, p. 527; Rev. LA LEY, t. 45, p.
222; t. 51, p. 778, etc.).
La doctrina que comparto, es la sostenida por Machado (t. 3, notas arts. 1185
y 1157, ps. 493 y 498), Lafaille ("Contratos", t. 1, núms.
293 y sigts.). Salvat ("Contratos", t. 1, núms. 149, 152 y
153), quien sólo en el supuesto aludido precedentemente, o de liquidación
de condominio o de herencia, admite la escrituración por el juez, como
lo señalara antes de su tratado en el caso registrado en J. A., t. 45,
p. 156, aclarando el alcance de votos anteriores. Es también la del profesor
Rezzónico en su reciente y documentado "Estudios de los contratos",
p. 285, nota 31, ajustándose según él al texto claro de
la ley, aunque de "jure condendo" aspire a una solución distinta.
Opinan en sentido contrario, entre los civilistas, Llerena ("Concord. y
com.", t. 4, art. 1187, p. 273) y Colmo ("Obligaciones", núm.
360, y J. A., t. 9, p. 391); y entre los procesalistas, Jofré (J. A.,
t. 6, p. 205); Alsina ("Tratado", t. 3, p. 116, f]) y Podetti (Rev.
LA LEY, t. 59, p. 249), coincidiendo los argumentos en lo fundamental, tesis
que ha sido compartida por los ilustrados colegas que han intervenido en las
causas publicadas en Rev. LA LEY, t. 59, p. 249 y J. A., 1950IV, p. 738
(2), pero no obstante el respeto que me merecen sus capacidades, los fundamentos
aducidos no me han convencido.
Es que, aparte de lo que llevo dicho, tenemos que en nuestro derecho es un principio
esencial el de que nadie está obligado a vender. Vélez Sársfield
estimó que se trataba de un contrato que se forma por la libre voluntad
de las partes, se mantuvo firme en eso a través de los tres borradores
aludidos, y lo consagró en el art. 1324, como una garantía del
derecho de propiedad. La promesa de venta, no obliga sino con el alcance precisado
en el art. 1187. Las excepciones a la regla, como observa Bibiloni ("Anteproyecto",
t. 2) en el art. 1429, no implican un efecto derivado de la voluntad del vendedor,
puesto que la venta forzosa no es hecha por el dueño: a éste se
le desapodera de la propiedad contra su voluntad.
Es lógico entonces, que el art. 520 del cód. de proced. autorice
al juez a firmar la escritura si el ejecutado no lo hace, desde que media una
venta inexcusable, en la que no cuenta para nada la voluntad del propietario
(art. 1324, inc. 4°). Ni siquiera sería necesaria la formalidad de
la escritura pública, como expresamente lo dispone el art. 1184, primer
párrafo.
La jurisprudencia y doctrina francesas, dando esos alcances a la sentencia en
la compraventa voluntaria, se ajusta al art. 1589, desde que la promesa sinalagmática
vale como venta actual, es perfecta entre las partes y traslativa de la propiedad
al adquirente (art. 1683); pero en virtud de las razones expuestas sería
incongruente en nuestro sistema.
Ahora bien, ninguna dificultad técnicojurídica habría
en establecer que si el obligado no escriturara se pueda exigir la escrituración
forzada, y aun el juez otorgar la escritura, siguiéndose el procedimiento
de apremio (Bibiloni, "Anteproyecto", t. 2, art. 1322) o que proceda
la escrituración directa por el juez, bastando la no comparecencia del
otorgante, previo depósito del precio (Comisión reformadora, "Proyecto",
art. 819); o que la sentencia tenga el valor de título y sustituya a
la escritura, produciendo los efectos del contrato definitivo; mas, para que
la sentencia tenga ese alcance, sería indispensable una ley de fondo
que reformara la legislación vigente. Entonces la sentencia dejaría
de ser meramente declarativa, para transformarse en creadora, atributiva o constitutiva
de derechos, y la venta se tendría por realizada entre las partes desde
que ella haga ejecutoria, con prescindencia del consentimiento de la remisa.
Mientras eso no ocurra y el contrato hecho en instrumento privado sea una promesa
de venta, a concluirse en un ulterior contrato que requiere para su validez
la escritura pública, y como nadie está facultado para contratar
por un tercero, salvo que el interesado o la ley lo autorice (art. 1161) me
parece indudable que el juez no puede actuar en nombre y sustitución
del obligado. La sentencia constitutiva, requiere necesariamente una norma jurídica
preexistente. De acuerdo a nuestro ordenamiento político no parece ser
otra que una ley sustancial, porque de lo contrario la ley formal podría
alterar la legislación de fondo y ser distinto el efecto de la promesa
de compraventa, según la ley procesal del lugar donde se demande el cumplimiento
del contrato.
6° Coviello ("Contratto preliminari", en Enciclopedia
Giuridica Italiana, vol. III, part. III, sec. II, p. 68, núms. 1, 7,
9 y 52) ha desarrollado magistralmente el tema y sus razonamientos son tanto
más aplicables a nuestro derecho, cuanto que el código italiano
comentado, anterior al vigente, no tenía una disposición como
la del art. 1187 del argentino y pesaba en los espíritus la influencia
del art. 1589 del código francés y la de sus comentadores. Sostiene
dicho autor que no es nada maravilloso que un contrato o "pacto de contrahendo"
tenga por efecto la concertación de un futuro contrato para el cual es
necesario la cooperación de ambas partes especie de hacer
y que no puede hablarse de convención obligatoria mientras no se cumpla
la forma prescripta por la ley. Hasta entonces no hay contrato perfecto. Por
eso es lógico distinguir la promesa de la venta, y admitir que el juez
pueda condenar a la estipulación de contrato prometido. Una cosa es prescindir
de la voluntad de la parte si una ley establece se tenga al contrato como concluido,
y otra que el juez "procuratorio nomine" la otorgue o conceda subrogándose
al deudor en materia que no se preste a ello. Gorla, en "La compravendita
e la permuta", Torino, 1937, núm. 4, es del mismo parecer, aclarando
que la promesa de vender no es la de dar, de cumplir el acto traslativo de la
cosa y el precio, sino de concluir el contrato de venta. La consecuencia es
que la primera, como toda promesa de contratar, es incapaz de ejecución
forzada, porque la voluntad contractual es insustituible e incoercible. Igualmente
enseña Ramella ("La vendita nel moderno diritto", Milano, 1920,
p. 9, núm. 3, c]) para quien de la promesa de vender nace sólo
un derecho de crédito a la conclusión de la venta. Es entonces
una obligación de hacer el vínculo personal por el futuro contrato,
no una de dar, de modo que siendo esencialmente personal, ni un tercero, ni
el juez podrían subrogarse al obligado que, con razón o sin ella,
se niega a estipular o consentir, inejecución que sólo puede engendrar
responsabilidad por los daños y perjuicios.
La tesis del contrato preliminar como ente autónomo, ha prevalecido finalmente
en la doctrina y jurisprudencia italianas hasta consagrarse en el código
de 1942 (arts. 1322 y 1351). Comentándolo, Messineo ("Dottrina generale
del contratto", Milano, 1948, cap. VI, núms. 3, 4 y 5) destaca la
utilidad del contrato preliminar y dice que engendra una obligación de
hacer, de prestarse a la concertación del contrato definitivo, o sea
a desplazar una cierta actividad, y que el incumplimiento consiste en no prestarse
a la formación del contrato definitivo. Pero obsérvese que a diferencia
de nuestro código, que resuelve en daños y perjuicios la inejecución
del contrato preliminar, el código italiano prevé su ejecución
específica en forma coactiva, siempre que sea posible y el interesado
cumpla a su vez con la prestación en la forma prometida, disponiendo
expresamente que la sentencia produzca los efectos del contrato no concluido
(art. 2932) entre las partes desde que haga ejecutoria, y desde la transcripción
de la demanda en el Registro respecto de terceros (arts. 2652 y 2690).
Ha sido admitido también por la doctrina alemana (Enneccerus, Kipp y
Wolff, t. 1, vol. II, párr. 153, cap. IV, núm. 1, actas 18 y 20)
y consagrado por los autores del cód. civil alemán, en cuya exposición
de motivos se anticipa que no hay razón para dudar de la posibilidad
y valor de los antecontratos, tanto para los derechos reales, como para los
personales. Reconocen asimismo su existencia al cód. civil suizo (art.
22, párr. 1°), conteniendo disposiciones análogas el austríaco
(arts. 926, 971 y 983), y la ley inglesa, que distingue la promesa de venta
("agreement to sell"), que sólo crea un "jus in personam",
de la venta (sale) que importa la transferencia de la propiedad. Son, pues,
dos contratos, siendo necesaria la estipulación del definitivo, excepto
que la ley asigne a la sentencia el valor a que aludí.
Reconozco que nuestro código es susceptible de ser perfeccionado, pero
la reforma debe venir por la vía legislativa y abarcando el problema
en su conjunto, ya que son graves y variados los efectos que pueden surgir de
la sentencia constitutiva (v. gr.: traslación del dominio, riesgos de
la cosa, evicción, efecto respecto de terceros, etc.). Su régimen
escapa a la potestad judicial. Por lo demás, si bien la solución
del código italiano es excelente para épocas normales y de estabilidad
de los precios, ¿puede afirmarse que llene cumplidamente un ideal de
justicia cuando acontecimientos extraordinarios en la economía de un
pueblo excepcional valorización de la propiedad inmueble,
desvalorización de la moneda, crisis, guerra, etc. quiebran
el relativo equilibrio de las prestaciones o justo precio tenido en vista por
los contratantes, en el tiempo transcurrido hasta que pueda concluirse el contrato
definitivo, plazo que a veces se prolonga fuera del previsto por causas ajenas
a la voluntad de las partes, y otros por dilaciones provenientes del mismo adquirente?
¿Puede entonces tildarse de inmoral sin dudar a quien
afronta el pago de la indemnización para evitarse un grave perjuicio,
y de moral al que pretende quedarse con el bien por un precio que resulta exiguo?
Pongo un ejemplo extremo para demostrar que las críticas dirigidas a
nuestro código no son del todo exactas, pues sus normas implican un modo
de restablecer el equilibrio, y porque también legisla para épocas
normales, en las que puede resultar más gravoso dejar de cumplir la promesa
de venta, que transferir la propiedad. Por algo los institutos de la lesión
y del abuso del derecho, dirigidos a remediar situaciones anormales, siguen
preocupando la atención de los juristas, sin haberse logrado todavía
una fórmula que satisfaga por igual las necesidades de la moral, de la
justicia y de la estabilidad del comercio jurídico.
Voto, en consecuencia, que si se condena a escriturar la compraventa voluntaria
y el emplazado no realiza el hecho, la obligación se resuelve en el pago
de daños y perjuicios.
El doctor Bargalló, por análogos fundamentos, adhirió al
voto emitido por el doctor Sánchez de Bustamante.
El doctor Chute dijo:
Adhiero complacido al voto del doctor Sánchez de Bustamante, no sólo
porque sus conclusiones vienen a ratificar el punto de vista que sobre esta
materia he sostenido repetidamente como juez de 1ª instancia y miembro
de la excám. civil 2ª y de la actual sala "C" de
la cám. nac. de apelación, sino también porque su ilustrado
voto aporta al debate nuevos y concluyentes elementos de juicio no
valorados hasta ahora por la doctrina y la jurisprudencia nacionales
que aclaran y explican suficientemente a través de un exhaustivo estudio
de las fuentes inspiradoras del pensamiento de Vélez Sársfield,
la razón de ser de los arts. 1185 y 1187 del cód. civil y cual
es la única sanción que trae aparejado el incumplimiento de la
obligación de otorgar la escritura pública cuando existe una promesa
de venta.
El doctor Méndez Chavarría, por los fundamentos aducidos por el
doctor Sánchez de Bustamante, adhirió al voto emitido por éste.
El doctor Podetti dijo:
La materia de este plenario constituye, a mi juicio, un complemento de otro
donde se examina la interpretación que debe darse a la cláusula
común en los contratos preliminares de compraventa
de que el vendedor declara haber recibido una cierta suma de dinero "como
seña y a cuenta de precio". Me remito pues, en cuanto al principio
de que los contratos se hacen para ser cumplidos, a los efectos de la cláusula
aludida y a otros aspectos que aquí interesan, a los fundamentos de mi
voto en ese caso.
La sala "B" de esta cámara, tiene resuelto, siguiendo mi voto
que, la sentencia que condena a escriturar, como obligación de hacer,
puede ser cumplida por el juez. No bastaría pues remitirme o repetir
lo que allí expresé, pero el erudito voto del doctor Sánchez
de Bustamante, me ha obligado a estudiar "ex novo" la cuestión,
compulsando la doctrina y la jurisprudencia relativas al caso y a meditar nuevamente
sobre el tema. Y he llegado a concluir, como en aquella oportunidad, que la
solución jurídicamente correcta y además, intrínsecamente
justa, es la que dió la sala (Ramos c. Pereyro y Pascau, J. A., 1951I,
p. 562 [3]).
El juez de cámara preopinante, examinó el problema bajo el punto
de vista del derecho substancial, refiriéndolo a los efectos de la promesa
preliminar de compraventa y a la autonomía de este instituto de nuestro
derecho. Sin perjuicio de invocar en apoyo de mi tesis normas del cód.
civil que resuelven la cuestión e invocar el pensamiento de ilustres
juristas, he de encararla desde el punto de vista instrumental, porque, una
vez consentida o ejecutoriada la sentencia que condena a escriturar, no juega
ya la voluntad de los sujetos del litigio. Se trata, simplemente, de la forma
y modo de hacer efectiva la sentencia que condena a escriturar. Para ubicar
correctamente el asunto, hay que remitirlo al estudio de ejecución de
la sentencia, no obstante que a veces se proponga como "thema decidendum",
en prevención de la resistencia del obligado. La sala de la cual forma
parte, siguiendo el voto del juez de cámara doctor Funes, in re Rizzi
c. Pérez (LA LEY, 13 de mayo de 1951 [4]), dijo que "el otorgamiento
de la escritura por el tribunal está implícita en la condena a
escriturar y se subordina a su demanda en la ejecución forzada de la
sentencia y posibilidad de su cumplimiento. En su defecto actuará la
condena subsidiaria por daños e intereses". Ese es el adecuado y
a la vez sencillo enfoque del tema conforme a la teoría de la acción
y al concepto de la jurisprudencia.
Algunos códigos procesales del país más modernos
desde luego que el de la Capital disponen expresamente que el juez
otorgará la escritura cuando el condenado a escriturar no lo haga (códigos
de Buenos Aires, art. 566; de Entre Ríos, art. 428; de San Luis, art.
790). Y nunca, que yo sepa, se ha cuestionado la constitucionalidad de esa norma
para invadir la esfera legislativa del Congreso nacional.
La tendencia contemporánea sobre la materia es más radical aun,
al establecer que el boleto privado de compraventa, cuya firma haya sido reconocida
o dada por reconocida judicialmente y naturalmente, el boleto hecho
en escritura pública sin preparación alguna es un título
ejecutivo, que abre esta vía y permite, en plazo breve, la escrituración
por el juez (códigos de Santa Fe, art. 272; el de Santiago del Estero,
art. 443 y proyectos recientes desde el de Lascano; véase la "Exposición
de motivos de este proyecto", p. 133). Dije que la cuestión es de
naturaleza procesal y se vincula a la teoría de la acción y de
la jurisdicción. La acción persigue la actuación de la
ley mediante la sentencia y su ejecución. No basta la declaración,
la condena o la escrituración de un derecho, si el vencido no cumple
el mandato que la sentencia implica; es necesario que el poder jurisdiccional
tenga el imperio y la facultad de sustituir con su propia actividad, los actos
del litigante omiso.
En el caso, se trata de una obligación de hacer, que puede implicar,
a la vez, la de entregar alguna cosa; firmar una escritura pública y
entregar la posesión del inmueble. Ambas situaciones están previstas
en la ley procesal, en sus arts. 551 y 556. Según el primero "si
el condenado no cumpliere con lo que se ordene para la ejecución de la
sentencia dentro del plazo que el juez le señala, se hará a su
costa, o se le obligará a resarcir los daños y perjuicios, a elección
del acreedor". Y según el art. 556 "cuando la condena sea de
entregar alguna cosa, se librará el correspondiente mandamiento para
desapoderar de ella al obligado...".
Quiere decir, pues, que elegida por el acreedor la vía de la ejecución
por un tercero, no es legal obligarle a aceptar otra posibilidad, que solamente
es subsidiaria o sea la de los daños y perjuicios. Salvo, naturalmente,
que exista posibilidad material de escriturar, por haber sido transferido el
inmueble, no figurar a nombre del deudor y casos análogos. El tercero
que debe escriturar es el juez, también por disposición expresa
de la ley, puesto que el art. 541 dispone que una vez "consentida o ejecutoriada
la providencia que mande llevar la ejecución adelante, se procederá
en todo según las reglas establecidas para el cumplimiento de la sentencia
de remate" y el art. 520, ordena, que en caso de escrituración,
otorgará el juez la escritura en defecto del ejecutado.
Esta es la opinión de Alsina (t. 3, p. 117), quien expresa categóricamente:
"Si esta es la solución del legislador, tratándose del cumplimiento
de sentencia dictada en base a un título ejecutivo, en el que sólo
existe una presunción de veracidad, no se explica por qué ha de
ser otra cuando se trate de la ejecución de una sentencia dictada en
juicio contradictorio, respecto de cuya eficacia no cabe discusión alguna.
El cumplimiento de la sentencia de trance y remate en el juicio ejecutivo y
la ejecución de la sentencia en el ordinario, no son sino dos aspectos
de la ejecución forzada, según hemos visto, de modo que los criterios
no pueden ser diferentes".
El pensamiento de Jofré, que desarrolla en base de la ley y doctrina
civil y procesal, no es menos terminante. "Aplaudimos pues, dice, el fallo
de la cámara que autorizó la escrituración por
el juez porque interpreta el art. 1187 de acuerdo con la intención
del legislador y con un criterio racional, porque hace desaparecer las contradicciones
que de otra manera resultarían entre aquellas disposiciones y las contenidas
en los artículos del mismo código y, finalmente, porque respeta
la voluntad de las partes, que es ley para las mismas sin afectar ninguno de
los derechos de la personalidad humana" (J. A., t. 6, p. 205).
Chiovenda, comentando un fallo de la Corte de casación de Roma, sobre
los efectos del contrato preliminar, analiza minuciosamente lo que podríamos
llamar posición intermedia en la "vexata questio" que nos ocupa.
En el fallo se dijo que no se trataba "de la ejecución de un contrato
traslativo ya realizado... sino del cumplimiento de una obligación de
dar, en la que el promitente ha querido que sea objetivizado su querer separado
de transferir la propiedad". Y el magistrado, que redactó la sentencia,
al anotarla en la "Rivista de Diritto Commerciale", puso en claro
el concepto del alto tribunal en cuanto a la existencia de dos etapas o de dos
manifestaciones de voluntad del obligado: "El promitente, dijo, al prometer
quiere que en el momento establecido para la constitución del contrato
prometido sea objetivizado su querer para fundarla; querer ya separado, compenetrado
en la promesa, y que será operativo, en fuerza de la voluntad autora,
en el momento prefijado". Conviene destacar que en el caso "sub examine"
y en general en los boletos de compraventa que se estilan entre nosotros, se
habla de venta ("hemos vendido") y la escrituración constituye
solamente una etapa de perfeccionamiento formal de lo querido, resuelto y estipulado.
Plantea el ilustre procesalista italiano, esta pregunta, que yo también
me formulo: ¿Por qué el contrato preliminar habría de conducir
al efecto jurídico que se propone, cuando es de naturaleza tal que del
contrato definitivo derive la obligación de una "prestación
material" (compraventa de muebles, por ejemplo), y habría de conducir
en cambio, a un resultado absolutamente diverso (simple acción de daños)
cuando no se tiene a la vista una "prestación material"? (la
de hacer escritura pública). Dice más adelante, concorde con lo
que tengo expuesto sobre los efectos de la sentencia que: "el proceso debe
dar, en cuanto es posible, prácticamente, a quien tiene un derecho, todo
aquello y precisamente aquello que él tiene derecho a conseguir".
"El Estado, actuando en el proceso la propia voluntad, prescinde lo más
posible de la voluntad del particular; toma sus bienes, lo desposee de cosas,
destruye sus obras ilegales, todo contra su voluntad". "...y substituye
la actividad ajena sólo en el sentido de que obtiene con la actividad
propia resultados económicos y jurídicos que por lo regular habrían
podido obtenerse con la actividad del obligado". "El acto de voluntad
puede ser infungible, como puede serlo todo hacer humano. Pero el hacer, y así
la voluntad, se dirá que es jurídicamente fungible cuando el resultado
práctico del hacer, o el efecto jurídico del querer puede conseguirse
mediante una actividad diversa de la del obligado" ("de la acción
nacida del contrato preliminar" en "Ensayos de derecho procesal civil",
trad. Sentís Melendo, t. 1, p. 205).
Y bien, la voluntad exteriorizada al convenir el contrato preliminar, debe cumplirse
(art. 1197, cód. civil) y de no ser así, al actuar el, poder jurisdiccional,
incitado por la acción y mediante el proceso, la voluntad del Estado,
representado por el juez, substituye a la nueva exteriorización de voluntad
que implica el cumplimiento de lo prometido, en todos los casos, salvo como
dije el de imposibilidad material. De lo contrario, volveríamos al procedimiento
romano de las primeras épocas cuando vencido el "tempus iudicati",
si el condenado no cumplía la sentencia, el vendedor debía volver
a demandar, practicando la "manus iniectio". Aquello se justificaba,
al decir de Diebman ("La oppozicione di mérito...", p. 14)
porque el "iudex" era un particular que carecía de imperio.
Hoy, el "imperium" constituye uno de los poderes fundamentales de
la jurisdicción. Por eso puede afirmarse que la sentencia, norma jurídica
individualizada, debe ser cumplida o, en caso omiso, ejecutada coactivamente
por el juez. Precepto y sanción son hoy, elementos inescindibles de la
actuación de la ley en la sentencia. Porque la obligación o el
deber jurídico (estática del derecho), es un estímulo para
que en uso de la libertad jurídica, el sujeto pasivo de aquélla
cumpla o se abstenga del acto (dinámica del derecho por su propia virtualidad)
y la inobservancia del precepto, el presupuesto para la ejecución coactiva
o sanción (dinámica del derecho judicial). De allí que
puede afirmarse, como señalé, que la cuestión en debate
corresponde al estadio de ejecución de la sentencia, porque en el período
de conocimiento, el objeto del proceso es obtener la sentencia que reconozca
el derecho y en el período de ejecución el objeto son los bienes
o los actos u omisiones del deudor, que exigen la ejecución forzada o
por vía indirecta.
Si admitiéramos la posibilidad de que el acto volitivo del vencido fuera
factor indispensable para el cumplimiento de la sentencia que condena a escriturar,
crearíamos un nuevo caso o arrepentimiento que el cód. civil no
prevé; privaríamos a la sentencia de su eficacia de cosa juzgada
formal y material y restaríamos prestigio a la autoridad de los jueces,
supeditada al arbitrio del vencido. Y ello, sin que exista una imposibilidad
material para la ejecución ya que, nótese, no se pretende ejercer
violencia sobre las personas, ni coercibilidad sobre su voluntad, puesto que
se trata, como he dicho de un hacer en el cual puede y debe ser sustituido el
querer actualizante de la voluntad ya expresada en el boleto y el acto material
de omiso, por los del juez, que quiere y hace a nombre del Estado, situación
común a todo lo largo del proceso y especialmente en el período
de ejecución formada de toda y cualquiera resolución judicial.
Con el criterio que impugno, proliferarían los pleitos, pues quien resuelve
no cumplir lo que se comprometió a hacer, litigaría invocando
las circunstancias que a su juicio le permitieran no hacerlo y llegada la sentencia
definitiva que le condena, con negarse a cumplirla, además de tornar
en casi estéril y vano el esfuerzo desarrollado en el proceso, obligaría
al lento y engorroso trámite para pagar los daños y perjuicios.
Reparación no siempre posible, ni fácil y que implica obligar
al vencedor a recibir algo que no contrató ni pidió. Para evitar
se burle a la justicia, han creado los juristas franceses las "astreintes"
para el vencido recalcitrante y el ordenamiento jurídico inglés,
el "contemp of court" mediante el cual se llega a la prisión
del que resiste el cumplimiento de lo juzgado, por desobediencia a los jueces.
Cabe señalar que cuando se pretende por el actor la escrituración,
la condena no puede ser otra si se estima la demanda pues
debe ajustarse a lo pedido y probado (arts. 216 y 217, cód. de proced.).
Y ninguna norma vigente autoriza una condena condicionada a la voluntad del
vencido.
No veo tampoco cómo pueda jugar en el caso de los boletos de compraventa,
donde se fija un breve plazo para otorgar el título, los principios del
abuso del derecho o de la lesión a favor de quien se niega a cumplir
la obligación contraída. El más elemental sentido de la
previsión, permite a quien así contrata, considerar el posible
aumento o disminución de valor del bien objeto del contrato. Y las oscilaciones
en los precios pueden beneficiar o perjudicar a cualquiera de los contratantes,
a quienes se habilitaría por ello a pretender ampararse en esa doctrina.
Dije al principio de mi voto, que la cuestión es resuelta también
por el cód. civil, en el sentido que propongo y me bastaría para
ello remitirme a la opinión del doctor Colmo. En su obra "De las
obligaciones en general", así lo demuestra con meridiana claridad
(ps. 257 y sigts.) y en su extenso voto in re "Fessio c. del Valle"
(J. A., t. 9, p. 391), con la vehemencia con que sabía defender sus opiniones.
Dice en su obra: "Y los aludidos principios señalan cómo
las convenciones se hacen para cumplirse, cómo el cumplimiento supone
la efectiva prestación debida, y cómo el acreedor no ha contratado
daños e intereses, sino una prestación dada, éste no puede
ser obligado a recibir una indemnización en lugar del cumplimiento de
la obligación, siempre que, claro está, no se demuestre que la
persona del deudor es indispensable". Y resumiendo su voto, en el caso
mentado, repite: "El acreedor, tiene derecho, en cualquier obligación,
de compeler al deudor a que le cumpla lo prometido; si éste no cumple,
o si para ello fuera menester la compulsión personal (cosa que nuestra
ley excluye, como las de todo el mundo civilizado), el acreedor se hace procurar
por otro, a costa del deudor, lo que éste debe; y si ni ello es posible
(la intervención personal es insustituible: se trata de un artista de
renombre, etc.), entonces viene como solución subsidiaria y última,
la de los daños y perjuicios (art. 505)".
Vayamos ahora al cód. civil, principiando por los artículos primeramente
incriminados, es decir, los arts. 1185 y 1187. De ambos resulta que el boleto
de compraventa o contrato preliminar es un contrato concluido que obliga a un
hacer: otorgar escritura pública. El segundo estatuye que podrá
demandarse la escrituración "bajo pena de resolverse la obligación
en el pago de pérdidas e intereses". Pero, ¿es esa una alternativa
para el acreedor? De ninguna manera; a ello se opone el sistema del código
y la clara opinión de Vélez. Tratándose de una obligación,
debemos recurrir a las normas sobre las obligaciones y el art. 505 nos señala
en orden lógico y en gradación de posibilidades, que los efectos
de ella, son: 1°) que el deudor procure al acreedor aquello a que se ha
obligado; 2°) que el acreedor se lo haga procurar por otro a costa del deudor;
y 3°) las indemnizaciones. Esto "como último recurso" según
dice el codificador en la nota al artículo citado.
Para completar la correcta comprensión de los arts. 1185 y 1187 que,
como dije, se refieren a una obligación de hacer, debemos recurrir a
las disposiciones del código sobre las obligaciones de esa especie. En
el mismo orden que el art. 505, se refieren a la cuestión los arts. 625,
626, 629, 630 y 631. El primero (625) dispone que el obligado "debe ejecutar
el hecho en un tiempo propio y del modo en que fué la intención
de las partes que el hecho se ejecutara". El segundo (626), que "el
hecho podrá ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la persona
del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades
personales". El tercero (629) autoriza la ejecución forzada "a
no ser que fuese necesario violencia contra la persona del deudor" y agrega
que "el acreedor podrá pedir perjuicios o intereses". Completa
esta norma el art. 630 al disponer que "si el hecho pudiere ser ejecutado
por otro, el acreedor podrá ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del
deudor por sí o por un tercero o a solicitar los perjuicios...",
es decir, que como lo expresa categóricamente Vélez en la nota
al art. 629, que es absolutamente concordante con la nota al art. 505, el acreedor
"puede pedir daños y perjuicios, o si esta indemnización
es insuficiente, reclamar la ejecución del contrato a su elección...".
Por último, el art. 631 veta en forma expresa, la posibilidad de la solución
que propicia la tesis contraria a la que sustento, puesto que niega al deudor
"exonerarse" del cumplimiento de la obligación, "ofreciendo
satisfacer los perjuicios e intereses". Y si se admite que la sentencia
incumplida que condena a escriturar, debe transformarse en una obligación
de pagar daños y perjuicios, se priva al acreedor de la elección
que le confieren los arts. 505 y 630 y se otorga al deudor la facultad de elegir
entre escriturar o pagar los daños y perjuicios, que expresamente le
niega el art. 631.
Concluyo, pues, votando afirmativamente la cuestión motivo de este acuerdo,
es decir, que en caso de condena a escriturar incumplida, pedida por el acreedor
la escrituración por el juez y salvo imposibilidad material, el juez
debe firmar la escritura.
El doctor Baldrich dijo:
Consecuente con la tesis sostenida en el plenario Salomón de Korngold
c. Bruzstein, 23.163, adhiero al ilustrado voto del juez de cámara doctor
Podetti.
El doctor Funes dijo:
Cuando se contrata por instrumento privado cuyas formas se han cumplido,
libro 2°, parte 2ª, sec. 2ª, tít. V, del cód. civil
la venta de un inmueble, se compra y se vende, según la intención
que las partes ponen en la celebración del acto. El vendedor se obliga
a entregar el dominio del bien, mediante las prestaciones que a tal efecto ha
de cumplir: la instrumental, con la escritura pública (art. 1184, inc.
1°, cód. civil) y la material, por la tradición (arts. 577
y 3265, cód. cit.). Tal es la opinión común y determinación
de los intervinientes, que en cada caso se evidencia en las transacciones que
se realizan mediante los llamados boletos de compraventa; cuya redacción
como acto previo, imperfecto, se explica por las indagaciones, recaudos, a más
de las obligaciones fiscales a cumplir que exige la escritura pública
e impiden su inmediata formalización.
El fin perseguido, está siempre dentro de una sola y única voluntad
jurídica, definitivamente establecida por el "consensus". Nadie
que no sea un erudito en historia del derecho, piensa o pensó, al convenir
por escritura privada la venta, que simplemente prometía contratar formalmente
"a posteriori", dividiendo o escindiendo, por la operación
mental implícita, el consentimiento en dos estadios: unos el de la concertación
de los elementos esenciales del contrato de venta, otro, independiente del primero
y a realizarse potestativamente, al elevar el acto a la forma exigida por la
ley para su plena eficacia. Cuando las partes quieren arrepentirse o bien subordinar
a un acontecimiento la existencia de la venta, la ley les reconoce los medios
jurídicos para alcanzar esos efectos (arts. 1202 y 553, cód. civil).
Y si la voluntad en la esfera del derecho creditorio es por principio autónoma
como fuente del derecho (arts. 499 y 1195, cód. civil) y la ley es supletoria,
queda sólo a considerar si hay alguna imposición legal que por
causa del bien común condicionen nuevamente a la voluntad de las partes
los efectos jurídicos ya establecidos por el consentimiento de las mismas.
Nada de ello encuentro en el texto y espíritu de la ley. La escritura
pública, forma "ad probationem" en el caso, es elemento de
la eficacia última del acto, pero no de la esencia del consentimiento.
Las partes han de someterse a ella, como una necesidad del orden jurídico
que reclama en estas transacciones seguridad y certeza en interés común,
de modo que el acto no sea por sí perfecto como constitutivo del derecho
real; pero la ley no priva al acto particular, entre las partes, de validez,
como en términos muy amplios lo dice el art. 1184 del cód. civil;
y al constreñir a observar las formas, les da acción para obtener
el cumplimiento del contrato. Dice Bibiloni, interpretando la ley, al proyectar
la nueva redacción del art. 1187 que termine con la equivocada hermenéutica
vigente: "La redacción actual del art. 1187 ha dado lugar a una
interpretación que la propuesta trata de impedir. Se ha considerado que
su letra establecía una alternativa a favor del condenado a otorgar escritura
pública, dejando a su elección cumplir la sentencia o abonar daños
e intereses. No es esta la regla general de las obligaciones de hacer: art.
629. Son obligaciones jurídicas como las otras y deben cumplirse por
ejecución de la prestación. Es esa la regla general. ¿Cuáles
podrían ser los motivos que establecería una excepción
en esos casos? No los vemos, y los procedimientos judiciales ya citados formas
del juicio ejecutivo demuestran que no los hay. Agréguese que
el mismo art. 1187 lo deja comprender. Dispone que en caso de negarse el deudor
a otorgar la escritura, podrá ser demandado para que lo efectúe
so pena de resolverse la obligación en daños e intereses. Si no
hubiera otra consecuencia posible que la última solución, sería
incomprensible. ¿A qué viene entonces la demanda?" ("Anteproyecto
de reformas al cód. civil argentino", t. 2, art. 38, p. 410). Machado
no es menos preciso al juzgar la unidad del consentimiento y efectos del compromiso
privado de compraventa. Me permito transcribirlo, aunque el autor, inopinadamente,
se separa de la conclusión lógica al tratar el art. 1187: "Los
contratos tienen dos momentos: uno preparatorio que antiguamente se llamaba
la perfección y otro en que se concluye o se consuma. Cuando por instrumento
privado he vendido un inmueble, se ha concluido un contrato, la venta se ha
realizado y las partes deben cumplirla; en la legislación anterior al
código se autorizaba para demandar su ejecución; pero en éste
sólo da derecho para pedir la escrituración, que en mi opinión
significa lo mismo; en efecto, escriturar la venta es realizarla, es pagar el
precio y recibir la cosa; luego, pedir la escrituración es demandar la
ejecución del contrato. Buscando, sin duda, la separación de esos
dos momentos, es que ha sido inducida en error una de las cáms. de apel.
de la Capital, exigiendo se extienda en escritura pública el boleto de
enajenación, para demandar en seguida la ejecución del contrato".
Y agrega más adelante: "Cuando el contrato es de aquellos que por
su naturaleza debe reducirse a escritura pública, como la venta de inmuebles,
p. ej., el acto queda concluido como obligación de hacer escritura pública
y no da derecho para demandar la cosa al uno y el precio al otro directamente;
pero lleva consigo estas nociones al pedir la escrituración, pues se
pide virtualmente la entrega de la cosa y el pago del precio" (t. 3, p.
493, nota al art. 1185).
En esta especie, la existencia del acto expresión de voluntad
jurídica no se subordina a la forma, si bien la forma ha de
cumplirse. Una cosa es el consentimiento que crea el derecho contractual, otra
la forma que lo condiciona en su eficacia, pero que no lo integra como elemento
material de su existencia jurídica. Los que compran y venden privadamente
un inmueble, concluyen un contrato por el que se han obligado a hacer escritura
pública (art. 1185, última parte) y tienen la acción del
art. 1187 del mismo código, que es la del cumplimiento integral de lo
convenido.
Si en tiempos cuyas esencias en su mayor parte permanecen ocultas o bien ofrecen
máximas incertidumbres para los juristas e historiadores aun en las expresiones
más abstractas del derecho (Mainz, "Derecho romano", t. 2,
p. 206, sobre las dificultades para distinguir los contratos de los pactos y
consideración sobre la condición económica de los romanos,
con cita de Polibio), las formas elegidas por las partes llegó a constituir
un elemento que dividía el curso del consentimiento, es este un antecedente
sin vigencia legal en la cuestión que tratamos como es dado
establecer que no puede razonablemente imponerse en nuestro régimen sobre
la forma de la voluntad en lo que se examina. Si la historia del derecho sirve
en las funciones propias de la jurisdicción, es para conocer el presente
y obtener, según sus exigencias, una más adecuada administración
de justicia, no para someterlo al precedente histórico, por el extremado
respeto de lo que en definitiva fué hecho para aquella vida, aquellos
usos y aquella estructura estatal, que difiere la más de las veces esencialmente
con el presente orden social y jurídico.
No hay en este código, implícito, el denominado pacto de contrahendo,
con potestad de arrepentimiento al comprar y vender inmuebles por actos privados,
pues quien demanda la escritura demanda la compraventa y al pedir la ejecución
del contrato que lo es por el solo mérito del consentimiento
pide la prestación debida, que coactivamente, si media resistencia del
deudor, ha de cumplirse por ministerio de la autoridad judicial (art. 505, inc.
1°, cód. civil); ya que nadie duda, ni los distinguidos colegas que
opinan en favor de la tesis contraria a este criterio, que la escritura pública
la puede extender el juez. Sólo, si el cumplimiento de las prestaciones
propias de la venta ordenada por la sentencia no fueren posible, procederá
la condena por daños e intereses; que siempre será subsidiaria
para el acreedor, no optativa para el deudor (arts. 505, 625, 626, 629 y nota,
630, 631, 1185 y 1187, cód. civil).
Es esta una conclusión que emana de la economía del código,
cuyos artículos son la ley común; el que ha de interpretarse,
antes que nada, por el texto en particular o por la correlación de los
mismos, según la adecuada construcción jurídica que del
sistema resulte (art. 16, cód. civil). Se desprende de preceptos legales
sobre el valor de la voluntad como fuente del derecho, de la teoría de
la forma de los actos jurídicos y contratos, de los efectos de los actos
jurídicos y contratos, así como del derecho procesal sobre el
alcance del imperio judicial para la ejecución de las prestaciones debidas
por los contratos: que la infracción o incumplimiento dan acción
para obtener, si no mediare coacción personal o fuera la deuda personalísima,
la satisfacción plena del compromiso, cuyo cumplimiento es parte del
mantenimiento del orden jurídico. No es viable, a mi juicio, sostener
que los arts. 1185 y 1187 del cód. civil, dentro del derecho positivo
argentino, no tengan la interpretación que surge de sus textos y de otras
disposiciones concordantes de inmediata y necesaria aplicación, y si
la que proviene de añejos e inducidos precedentes romanos
caducos para nuestra ley que hacen a la técnica de la forma,
de suyo contingente, que en el transcurso del tiempo opinión
de los glosadores tendrían una dual interpretación.
Sobre el mérito de la doctrina francesa, en el caso cuya legislación
establece la forma notarial en la constitución de la hipoteca, no así
para la transmisión de la propiedad inmobiliaria (PlaniolRipert,
t. 12, núms. 446 y sigts.), me remito a la opinión del doctor
Colmo, cuyo voto, dado el 15 de setiembre de 1922 en la causa Fessin c. Del
Valle, clama desde entonces con sólidos argumentos por el cambio de jurisprudencia.
Dice el doctor Colmo, después de abrigar dudas sobre la captación
del pensamiento de los juristas franceses en la interpretación del art.
2127 del cód. civil francés, ya que en Francia la sentencia judicial
es constitutiva del derecho de hipoteca que fuere prometido, que "en todo
caso la solución francesa correspondería a una concepción
particular del derecho consagrado por el respectivo código; el requisito
de la forma es esencial; no llenado éste, no puede existir el acto. Tan
cierto es ello que no hay en todo el cód. francés un solo texto
que ni remotamente diga lo que nuestro art. 1187, que da fuerza al contrato
celebrado fuera de la forma legal prescripta, en el sentido de que se puede
compeler al deudor remitente a que llene esas formas. No sé cómo.
entonces, se puede razonar sobre la base de un sistema legislativo y jurídico
tan distinto del nuestro, y se pretenda aplicar el derecho nacional, lo que
no juega dentro de sus propios principios y orientaciones, en vez de interpretarse
nuestro derecho con arreglo a sus características específicas".
Y no es que el denominado pacto de contrahendo, condicionado por la forma, no
haya sido contemplado en la ley. No obstante ser una legítima posibilidad
de la voluntad autónoma, el código lo prevé particularmente,
pero como una categoría de las obligaciones nacidas del consentimiento
y no por causa de la forma no solemne. Dice el art. 1186 del cód. civil:
"el artículo anterior no tendrá efecto es decir,
no habrá acción y será sólo un proyecto jurídico
cuando las partes hubieran declarado el instrumento particular que el contrato
no valdría sin la escritura pública". Cuando, por consiguiente,
medie una categórica y expresa declaración en ese sentido acto
de voluntad no habrá contrato sino compromiso de contraer.
Faltaría la intención de obligarse en el acto.
Como se ve, la forma notarial no es la determinante del precontrato, sino el
consentimiento; la forma sólo un medio para obtener ese resultado jurídico.
Este precepto no se aplica, como lo expone la nota respectiva, cuando "la
cláusula por la cual las partes convengan en consignar sus convenciones
en un acto bajo forma privada o de que conste por escritura pública,
no hace depender la existencia de ellas del cumplimiento de esas formalidades
en los contratos en que las leyes no las exigen. Una cláusula de esta
naturaleza debe ser en general considerada como que sólo tiene el objeto
de asegurar la prueba de la convención a que se refiere". En estas
situaciones el consentimiento con los efectos jurídicos perseguidos,
existe plenamente. Hay acción para obtener la escritura pública
(prestación documental) y con ella el cumplimiento del contrato. Es lo
que legisla el art. 1185 en su segundo supuesto: "los contratos que fueren
hechos en instrumento particular que las partes se obligasen a reducirlo a escritura
pública" no necesaria. Ellos se rigen también
por el art. 1187 del cód. civil.
Nuestra legislación, como se ve, abandona el principio del derecho precedente.
En la partida V, ley 6ª, art. 5°, se disponía: "compra
e vendida se puede fazer de dos maneras. La una es con carta, e la otra sin
ella. E la que se faze por carta, es cuando el comprador dice al vendedor: quiero
que sea de esta vendida, carta fecha. E la vendida que de esta guisa es fecha,
maguer se avengan en el precio el comprador, e el vendedor, non es acabada,
fasta que la carta sea fecha, e otorgada; porque ante de esto puédese
arrepentir cualquiera de ellos".
En la nota que se da a esa ley, en la edición de las Siete Partidas con
glosas del Lic. Gregorio López, con otros comentarios (Barcelona, 1843),
se expone el pensamiento interpretativo de los glosadores, del derecho romano,
y es de verificarse que la legislación argentina en el punto, por lo
que se expuso sobre los arts. 1185, 1186 y 1187, estaría analógicamente,
puede decirse, en la corriente de los que consideraban, entre aquéllos,
que la simple elección de la forma no importaba la potestad de arrepentirse
y no como lo resuelve el derecho de las Partidas. Dice la nota: "Bart.
en esa misma ley y en la Auth ibi posita C. si cert petat opinaba
por el contrario contra lo que acepta la ley 6ª que comenta que
únicamente se entendía celebrado el contrato por escrito, cuando
las partes habían convenido de un modo explícito que el contrato
no valiese antes que la escritura se formalizara; lo mismo opinó Bald.
en la propia auténtica, así como Saic., el cual bellamente trata
esta cuestión y concluye que el solo mero hecho de haber convenido las
partes que se redactara la escritura, no debe inferirse que se quiso pro forma"
(t. 3, p. 78).
El derecho moderno admite el precontrato. Está indudablemente comprendido
en la órbita señalada al derecho de las convenciones. Ennecerus,
Kipp, Wolff, al tratar de la aceptación, comentando el cód. civil
alemán, lo infiere, aunque la ley no hable del precontrato; y sostiene
su validez si concurren los requisitos y está suficientemente determinado
el contenido del contrato principal que se ha de concluir (t. 1, vol. 11, párr.
153, cap. 4°, núm. 1, notas 18 y 20). Pero, a mi juicio, no trata
ese autor la situación que en este plenario se contempla, ni sus razones
pueden de alguna manera afectar la interpretación que entiendo corresponde
dar a nuestro derecho en el caso. A. von Thur, al considerar el "discutido"
concepto del precontrato o contrato preliminar en el cód. de las obligaciones
(Suiza), t. 1, p. 188, núm. 32, en la nota núm. 3, dice: "abusivamente
se emplea el nombre de precontrato o contrato preliminar, para designar otros
pactos que preceden a la contratación, vgr., el pacto por el cual se
estipula una forma".
Y ahora, fuera del examen de la ley que considero hecho en sus aspectos fundamentales
con los votos del doctor Colmo, citado, y del doctor Podetti, que precede, me
pregunto si hay alguna razón plausible de justicia natural o de equidad,
que lleve a sostener, en el caso, el denominado pacto de contrahendo con la
potestad de no consumar la prestación debida, pagando con daños
e intereses. No lo hallo; por el contrario veo el interés social ratificando
la afirmación opuesta. A este respecto considero oportuno traer a colación
los conceptos de Saleille, comentando el art. 133 del cód. civil alemán.
"La interpretación de una ley comprende un rol activo y positivo
que consiste en extraer de los términos de la ley el sentido más
conforme al fin social, en su adaptación individual a cada especie en
causa. Danz concluye, con razón, que la interpretación judicial
cuando ella se aplica a un acto legislativo, difiere esencialmente de la prueba
propiamente dicha. La interpretación no será más que una
cuestión de prueba si se trata de probar lo que el legislador ha querido;
esto sería un hecho material. Pero la interpretación para el juez
no es una cuestión de hecho, es una cuestión de derecho. Se trata,
para el juez, de aplicar al funcionamiento orgánico de la ley las reglas
de adaptación, práctica que conviene a sus fines, en concordancia
con el sistema general que resulta de sus términos, tomado en un sentido
normal e inteligible para todos. Es necesario que la interpretación del
juez sea la que todo el mundo podrá hacer, colocándose en el estado
actual y en las condiciones sociales donde viven aquellos a quienes la ley se
aplica. Sino, si fuera de otra manera, la aplicación de la ley correría
el riesgo de ser una sorpresa para todos y dejaría una amenaza perpetua
para los intereses privados. Y a esto se llegaría si el juez no tuviera
sino que hacer la prueba de la voluntad del legislador. Porque suponiendo que
la conozca, a fuerza de buscas más o menos complicadas es bien cierto
que los particulares, para quienes la ley es hecha, están excluídos,
y que todas las sorpresas serán para ellos o contra ellos. Es necesario
para que ellos puedan hacer la interpretación de la ley como el juez
debe hacerla, que esta interpretación repose enteramente sobre el presente,
y sobre las condiciones sociales o medio en el cual vivían los interesados,
sin tener necesidad de invocar ningún elemento traído del pasado.
He aquí porque la interpretación no es una cuestión de
prueba, sino una búsqueda de adaptación social una puesta en punto
de la ley tomada en su texto, y esta interpretación el sentido más
claro e inteligible para todos; se trata de poner en punto la ley, con relación
a las condiciones sociales que le sirven de medio de aplicación. Esta
búsqueda es una cuestión de derecho porque está dominada
por principios jurídicos, concepciones de justicia y equidad jurídica,
reglas de razonamiento jurídico y otros procedimientos de este género"
"De la declaration de la volonté. Contribution a l'étude
del'acte juridique dans le cod. civil allemand", arts. 116 a 144, p. 217,
núms. 45 y 46).
Y detengo toda otra consideración, analizados los precedentes aspectos
del problema, por no caer en glosas de lo ya dicho y de la muy fundada opinión
del doctor Ramiro Podetti, que complacido seguí en los autos Ramos c.
Pereyra y Pascau, J. A., 1951I, p. 562, cuyos más amplios razonamientos
en esta causa, a los que adhiero, han de concurrir decisivamente a despejar
las dificultades de interpretación existentes y asegurar la justa doctrina.
El doctor Ruzo dijo:
Consecuente con la doctrina que seguí en la causa 23.163, Salomón
de Korngold c. Bruzstein, que es la misma sostenida en este plenario por mis
distinguidos colegas doctores Podetti, Baldrich y Funes, adhiero sin reservas
a la solución por ellos propiciada.
El doctor Alsina dijo:
Como vocal de la cámara, he compartido el criterio de mis colegas de
sala, en el sentido de que la única sanción que trae aparejada
el incumplimiento de la obligación de otorgar la escritura cuando no
ha habido principio de ejecución del contrato, es la de resolverse la
obligación en el pago de daños y perjuicios, pero la verdad es
que este problema siempre me ha preocupado y en alguna oportunidad, he llevado
esa inquietud al acuerdo. Ahora, el meditado estudio hecho por el doctor Podetti
me ha dado el convencimiento de que, tanto desde el punto de vista del derecho
sustancial, como de las disposiciones del cód. de proced., la verdadera
solución es la que él propone.
Es cierto que los arts. 1185 y 1187 del cód. civil no establecen una
alternativa para el deudor, que le permita eximirse de la obligación
de escriturar, satisfaciendo los daños y perjuicios, sino que debe aplicarse
el orden lógico que señala el art. 505, ya que los contratos se
celebran para cumplirse y solamente cuando su cumplimiento se vuelva imposible,
funciona el último supuesto, o sea la indemnización de los daños
y perjuicios. Como bien observa el doctor Funes, el mismo código da a
los contratantes la posibilidad de arrepentirse (arts. 1202 y 1370) y si no
han hecho uso de esa facultad, evidentemente su intención ha sido que
el contrato se cumpliera en la forma convenida. Por otra parte, los arts. 551
y 556 del cód. de proced., concuerdan con esta interpretación
en cuanto autorizan al juez a sustituirse al deudor en el cumplimiento de su
obligación, haciéndola efectiva a su costa y subsidiariamente
obligándolos a resarcir los daños y perjuicios. Por estas consideraciones
adhiero al voto del doctor Podetti.
El doctor Coronas dijo:
Como juez de 1ª instancia y como integrante de este tribunal, he sostenido
invariablemente que ante el texto claro y expreso del art. 1187 del cód.
civil el incumplimiento de la obligación de que se trata debe resolverse
en el pago de pérdidas e intereses (Yannibelli c. Demarco, julio 24 de
1948; Laurencena c. Risso, setiembre 27 de 1949, juzgado núm. 16; causas
5829, de diciembre 19 de 1949 y 7171 de junio 1 de 1950, de la sala C, entre
otras).
El enjundioso estudio del juez de cámara que vota en primer término,
me refirma en la posición adoptada. Estoy convencido, no obstante las
agudas observaciones de los doctores Podetti, Funes y de quienes postulan el
punto de vista que los nombrados sustentan, que la conclusión a que arriba
el doctor Sánchez de Bustamante, es la que se aviene al precepto legal
aplicable. Adhiero, por tanto, a su voto.
El doctor Aruáz Castex dijo:
En la causa Salomón de Korngold c. Bruzstein publicada en D. J. A., núm.
4419, de noviembre 22 de 1950, expresé y desarrollé mi opinión
en el sentido de que el juez debe firmar la escritura traslativa del dominio
cuando el demandado por escrituración condenado a escriturar se niegue
a hacerlo.
Adhiero ahora a los fundamentos expuestos en el presente acuerdo por los doctores
Podetti, Funes y Alsina, los cuales, unidos a los que expresé aquella
vez, deciden mi voto en el sentido indicado.
El doctor Alsina dijo:
La claridad con que el doctor Podetti ha planteado los diversos aspectos del
problema origen de este plenario las soluciones a que llega a través
del análisis de las disposiciones legales de fondo y de forma aplicables,
conformadas con lo que estimo la interpretación más cabal de la
doctrina jurídica de acuerdo a las normas de la sana lógica; y
los sólidos fundamentos corroborantes aducidos por el doctor Funes me
relevan por razones que ya considero obvias, de ampliar con otros argumentos
el criterio sostenido por mis colegas de sala, que es, además, el que
hemos afirmado en fallos dictados en causas anteriores a la convocatoria.
Suscribo, pues, íntegramente la opinión de los doctores Podetti
y Funes.
De conformidad al resultado de la votación de que instruye el acuerdo
que antecede, se declara que en el supuesto de que en juicio ordinario por escrituración
de compraventa voluntaria de un bien inmueble proceda la condena a escriturar,
puede el juez firmar la escritura, si no lo hace el obligado. Miguel
Sánchez de Bustamante. J. Miguel Bargalló.
Roberto E. Chute. César H. Méndez Chavarría.
J. Ramiro Podetti. Alberto Baldrich. Saturnino
F. Funes. Rafael E. Ruzo. Antonio Alsina. Juan
E. Coronas. Manuel Aráuz Castex. Agustín
M. Alsina.-
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