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Fallos Clásicos |
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Colavini, Ariel O.
CS, marzo 28-978. - Colavini, Ariel O.
Opinión del Procurador General de la Nación.
1° - El ciudadano Ariel O. Colavini fue detenido por una comisión
policial mientras circulaba por la plaza denominada "Los Aviadores",
en la localidad de la Ciudad Jardín Lomas del Palomar, en razón
de haberse secuestrado entre sus ropas dos cigarrillos que contenían,
según determinó una pericia posterior, Cannabis sativa Linneo,
conocida usualmente como "marihuana". La sala I de la Cámara
Federal con asiento en la ciudad de La Plata, confirmó la sentencia de
1ª instancia que condenara al nombrado Colavini a la pena de dos años
de prisión de cumplimiento en suspenso, y al pago de una multa de $ 5.000,
por considerarlo autor del delito previsto en el art. 6° de la ley 20.771.
El defensor oficial dedujo a fs. 115 118 el remedio extraordinario que prevé
el art. 14 de la ley 48, afirmando que el Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes
y Psicotrópicos aprobado por la ley 21.422 no pena el uso personal de
estupefacientes en forma privada y que esta ley es de igual jerarquia y posterior
a la ley 20.771. Sostiene, además, que la disposición antes citada
de esta ley contraviene lo dispuesto en el art. 19 de la Constitución
Nacional, toda vez que al reprimirse la tenencia de estupefacientes aunque esté
dirigida al uso personal se sanciona una acción de naturaleza privada
de las que se encuentran, de acuerdo al texto constitucional, fuera del alcance
del legislador.
2° - A mi modo de ver, el argumento basado en que la ley 21.422 habría
establecido la licitud del uso personal de estupefacientes, carece de fundamento.
En primer lugar, cabe señalar que el Primer Protocolo Adicional del referido
acuerdo internacional que aprobara la citada ley 21.422, entre las figuras que
se aconseja incluir en las legislaciones nacionales represivas, incluye la tenencia
ilegítima de estupefacientes (V. punto 2, inc. "h") en una
redacción similar a la que ofrece el art. 6° de la ley 20.771. Por
lo demás, el acuerdo de marras solo reviste un carácter meramente
dclarativo, donde los países signatarios se comprometen a adoptar las
medidas que en él se sugieren a fin de uniformar los instrumentos de
lucha contra el tráfico y uso indebido de estupefacientes.
3° - En nuestro régimen constitucional resulta admisible afirmar
que existen ámbitos de conducta humana que no pueden ser abrazados por
la regulación estatal. Así, V. E. ha declarado, citando palabras
del juez estadounidense Miller, que es necesario reconocer que existen derechos
privados en todos los gobiernos libres, fuera del contralor del Estado. Un gobierno
que no reconozca tales derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad
de los ciudadanos sujetas en todo tiempo a la absoluta disposición e
ilimitada revisión aun de los más democráticos depositarios
del póder, es, al fin y al cabo, nada más que un despotismo (Fallos,
t. 150. p. 432). La Constitución Argentina reconoce al hombre derechos
anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo (Fallos, t. 179,
p. 117 -Rev. La Ley, t. 8, p. 404-). Se trata, pues, de una esfera intangible
del individuo, que le pertenece por su propia condición de tal y que
constituye un atributo inseparable de su personalidad, a la que el Estado se
obliga a respetar, limitando su potestad, y dando así carácter
jurídico a esa zona de libertad (conf. Corwin, Edward S. "Libertad
y Gobierno", ps. 30 y 31, Buenos Aires, 1958). Estos principios emergen
del art. 19 de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que las acciones
privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen los derechos de un tercero, están solo
reservados a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Esta es, además,
la opinión común de nuestra doctrina constitucional (conf. Estrada,
José, M., "Curso de Derecho Constitucional", t. I, ps. 115
y sigts, Buenos Aires, 1927; Montes de Oca, M. A., "Lecciones de Derecho
Constitucional", t. I, p. 420, Buenos Aires, 1917; González, Joaquín
V., "Manual de la Constitución Argentina", p. 116, Buenos Aires,
1951; González Calderón, Juan A., "Derecho Constitucional
argentino", t. I, p. 381, Buenos Aires. 1930; Linares Quintana, S. V.,
"Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional", t. III, ps. 267
y sigts., Buenos Aires, 1956; Bidart Campos, Germán, "Derecho Constitucional",
t. II, ps. 134 y sigts., Buenos Aires, 1966) y así lo ha declarado también
V. E. (conf. causa V. 37, L. XVII, sentencia del 5 de octubre de 1976). De tal
precepto constitucional se desprende un primer límite a la potestad estatal
de regular la convivencia social. El derecho solo puede ocuparse de "acciones";
por el contrario, todo cuanto se desarrolle y permanezca en el fuero interno
del individuo sin alcanzar ningún grado de exteriorización, pertenece
a su ámbito de intimidad en el que no puede caber injerencia legislativa
alguna (conf. Fallos, t. 171, ps. 114 y 115). A su vez, no todas las acciones
interesan al ordenamiento jurídico. Este, en su tarea de preservar la
paz social protegiendo aquello que la colectividad valore positivamente, solo
puede atender a las acciones que perturben, de alguna manera, el bien común,
es decir, las que afectan el orden y a la moralidad pública o perjudiquen
los derechos de terceros. Las acciones que no tienen tal incidencia, en cambio,
quedan reservadas al solo juicio de Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
Según sostiene el apelante, el art. 6° de la ley 20.771 al reprimir
a quien tuviere en su poder estupefacientes, aunque éstos estén
destinados a uso personal, está castigando, por vía indirecta,
una acción comprendida en el marco de libertad privada que conserva todo
individuo, cual sería, el derecho de consumir estupefacientes. Al ser
la tenencia una condición materialmente necesaria para el consumo, la
incriminación de aquélla apareja la imposibilidad de ejercer legítimamente
esta última conducta. El acierto o desacierto del planteo traído
remite, pues, en último análisis, a determinar si el acto de consumir
estupefacientes se encuentra incluido en la zona de no injerencia estatal que
asegurara el art. 19 de nuestra Carta Magna, ya que, si así fuera, el
legislador no podría castigar la tenencia que llevara esa finalidad.
4° - Circunscripto de tal manera el punto a dilucidar, adelanto mi opinión
en el sentido de que el uso personal de estupefacientes constituye una acción
susceptible de caer bajo la órbita coercitiva del derecho, estando excluida,
por tanto, del ámbito de libertad que señala la norma constitucional
a que me vengo refiriendo. V. E. ha declarado en reiteradas oportunidades que
una actividad puede ser prohíbida en razón de que afecte la moralidad,
la seguridad o la salubridad públicas (conf. Fallos. t. 157, p. 28; t.
195, p. 108; t. 198, p. 111; t. 199, p. 525; t. 253, p. 133 -Rev. La Ley, t.
30, p. 149; t. 35, p. 886; t. 36, p. 703; t. 108, p. 308-). Habida cuenta del
consenso imperante en la sociedad moderna acerca de los gravísimos efectos,
tanto de índole física como psíquica, que acarrea el uso
de estupefacientes, no puede válidamente sostenerse, a mi juicio, que
la acción de consumir tales drogas no pueda ser prohibida en atención
a consideraciones fundadas en la necesidad de salvaguardar la salud de la comunidad.
Así lo pienso, ya que actos de esa naturaleza importan, de por sí,
el riesgo previsible, especialmente en punto a su posibilidad de propagación,
de secuelas altamente dañosas al bienestar y seguridad general que justifica
la intervención del legislador para conjurar dicho peligro. Por otro
lado, la degeneración de los valores espirituales esenciales a todo ser
humano, producidos a raíz del consumo de estupefacientes, hacen que esta
acción exceda el calificativo de un simple vicio individual, pues perturba,
en gran medida, la ética colectiva, constituyendo un ejemplo al que el
Estado, sobre quien recae el deber de tutelar la moralidad pública (conf.
Fallos, t. 257, p. 275, consid. 2° -Rev. La Ley, t. 115 p. 437-), no puede
prohijar. Las razones expuestas han sido recogidas por V. E. en el precedente
que registra Fallos, t. 292, p. 534. La opinión contraria se apoya en
el argumento según el cual la protección constitucional derivaría
en la circunstancia de no ser punible la autolesión, conducta a la que
se equipara el consumo de drogas, para la cual la tenencia de estupefacientes
constituiría un acto preparatorio, siendo, además, una forma velada
de castigar el vicio, procedimiento éste contra el que se levanta la
autoridad médica unánime (conf. Soler, Sebastián. "Derecho
Penal argentino", t. IV, p. 524, Buenos Aires 1963). No comparto ese punto
de vista. Si bien es cierto que el derecho penal común no reprime la
autolesión, no lo es menos que de allí no puede extraerse la conclusión
de que se trata de una acción privada amparada por el art. 19 de la Constitución
Nacional. Máxime, cuando el legislador le asocia pena si compromete un
interés jurídico distinto (v. gr. art. 820, Cód. de Justicia
Militar). Asimismo, esa falta de punición genérica no demuestra
por sí sola la inadmisibilidad de que sean reprimidas otras formas particularmente
graves de autolesión. Ello éstablecido, tanto el fundamento concerniente
a los actos preparatorios como el del castigo al vicio, carecen de vinculación
directa con el punto constitucional en examen. El primero, en razón de
que una vez exteriorizada una conducta, el límite de la materia de la
prohibición puede abarcar, incluso, los actos preparatorios, en función
de la entidad del bien jurídico que se intente proteger, sin que por
ello se irrogue agravio constitucional alguno (v. gr. arts. 189 bis. 210 y 299,
Cód. Penal), razonamiento que no se ve alterado por la circunstancia
de que la conducta final no resulte incriminada, y sí lo sea, en cambio,
el acto preparatorio. El segundo, porque la afirmación de que se sanciona
tan solo al vicio como tal, conduce a discutir, en caso de ser acertada, la
eficacia preventiva de la norma, pero no a sostener que la conducta viciosa
constituye una de las acciones libres del individuo.
5° - En suma, según pienso, la acción de consumir estupefacientes
no es de aquellas que no toleran la intromisión de una regulación
legal, por lo que el art. 6 de la ley 20.771 que castiga la sola tenencia de
estupefacientes -salvo, obviamente, que la misma se encuentre justificada- aunque
estén destinados a uso personal, no infringe el ámbito de libertad
que establece el art. 19 de la Constitución Nacional.
Opino, por tanto, que corresponde confirmar la sentencia de fs. 109 113 en cuanto
ha sido materia de recurso extraordinario. - Diciembre 21 de 1977. - Elías
P. Guastavino.
Buenos Aires, marzo 28 de 1978.
Considerando: 1°) Que la sala I de la Cámara Federal de Apelaciones
de la Plata confirmó la sentencia de 1ª instancia en cuanto condena
a Ariel O. Colavini a dos años de prisión en suspenso y $ 5.000
de multa, como autor del delito previsto y reprimido por el art. 6° de la
ley 20.771 (tenencia de estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso
personal), desestimando la pretensión de la defensa de que este dispositivo
fuera declarado inconstitucional.
2° - Que en contra este pronunciamiento el defensor oficial dedujo el recurso
extraordinario, autorizado por el art. 14 de la ley 48, reiterando que la norma
aplicada era violatorio del art. 19 de la Constitución Nacional. Sostiene
en síntesis que la Cámara dictó una sentencia basada en
política social o penal, pero infundada en derecho, al sustentarse con
la invocacion de cierta jurisprudencia con fundamento politico, incompatible
con la necesidad de basarse en derecho y ajustarse a sus principios. Añade
que cuando la sentenciante afirma que, mientras sea legítimo fiscalizar
la introduccion, produccion y distribución de estupefacientes, el toxicómano
no será punible por serlo, sino por la acción cumplida para obtener
la droga, está ampliando el tipo penal que solo menciona la tenencia
y quebrantando el art. 18 de la Carta Fundamental y el art. 12 del Cód.
Procesal. Lo cierto, sigue diciendo, es que el precepto impugnado conculca el
art. 19 de aquella carta, en cuanto dispone que las acciones privadas que "de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen
a un tercero", están fuera del alcance de la ley y de la justicia.
Plantea, a continuación, la tesis de que acciones de este tipo son totalmente
inocuas para los demás y, así como no se reprime el suicidio o
la autolesión, tampoco deben ser reprimidas. El referido art. 6°
no diferencia el delincuente de la víctima, como es esencial en derecho
penal, y la lesión eventual a sus descendientes no es admisible para
acriminarla, pues con tal criterio debería reprimirse a los alcoholistas,
etc. Expresa, también, que el dolo o la culpa han de vincularse a un
daño producido a los demás y recuerda que el Acuerdo Sudamericano
sobre Estupefacientes y Psicotrópicos, aprobado por la ley 21.422, interpretado
a contrario sensu, desincriminaría el uso personal de las drogas, sin
daño ni ejemplo para terceros, lo cual en virtud del art. 31 de la Constitución
Nacional resultaría derogatorio de la ley anterior 20.771, en el punto
observado. Con estas razones y otras a ellas emparentadas, insiste la defensa
en la inconstitucionalidad que postula, solicitando, por ende, la absolución
del encausado.
3° - Que el procurador general, en amplio y fundado dictamen, pide el rechazo
de la pretensión defensiva, y la confirmación del fallo en recurso.
4° - Que, sin perjuicio de lo que contiene de positivo el escrito de la
defensa en cuanto tiende a afirmar la libertad esencial del hombre, consagrada
por el art. 19 de la Constitución, referida a la esfera de su conciencia
y a la inmunidad a toda interferencia estatal en el ámbito de la vida
privada de los habitantes del país, se torna ineficaz su dialéctica
frente a la realidad concreta del hecho "sub judice"
5° - Que tal vez no sea ocioso, pese a su publica notoriedad, evocar la
deletérea influencia de la creciente difusión actual de la toxicomanía
en el mundo entero, calamidad social comprable a las guerras que asolan a la
humanidad, o a las pestes que en tiempos pretéritos la diezmaban. Ni
será sobreabundante recordar las consecuencias tremendas de esta plaga,
tanto en cuanto a la práctica aniquilación de los individuos,
como a su gravitación en la moral y la economía de los pueblos,
traducida en la ociosidad, la delincuencia común y subversiva, la incapacidad
de realizaciones que requieren una fuerte voluntad de superación y la
destrucción de la familia, institución básica de nuestra
civilización.
6° - Que ante un cuadro tal y su consiguiente prospección resultaría
una irresponsabilidad inaceptable que los gobiernos de los estados civilizados
no instrumentaran todos los medios idóneos, conducentes a erradicar de
manera drástica ese mal o, por lo menos, si ello no fuera posible, a
circunscribirlo, a sus expresiones mínimas.
7° - Que es precisamente por eso que se han celebrado convenciones internacionales
y se han creado organismos de la misma naturaleza, con el fin de coordinar la
represión del referido azote. Con tal objeto en muchas naciones se han
sancionado, asimismo, leyes que lindan con lo draconiano.
8° - Que este último no es el caso de nuestro país, cuya legislación
se ha enriquecido, después de otros ensayos que no arrojaron el resultado
esperado, en el ordenamiento ahora vigente, con un instrumento que, dentro de
su moderación y razonabilidad, no debe ser desinterpretado a riesgo de
tornarlo ineficaz para la consecución de los altos fines que persigue.
9° - Que, formuladas estas precisiones introductorias, convendrá
destacar que el fin primordial de la ley recién referida, reprime, por
la definición que resulta de su nombre: "Tráfico de Estupefacientes",
ante todo, el suministro en cualquiera de sus formas, de las sustancias que,
más allá de su empleo legítimo por la medicina, pueden
transformarse en materia de un comercio favorecedor del vicio con todas las
secuelas ya recordadas.
10. - Que toda operación comercial, sea ella legítima o ilegítima,
supone inevitablemente, la presencia de dos o más partes contratantes:
la o las que proveen el objeto y la o las que lo adquieren. Ello, sin perjuicio,
desde luego, de todas las etapas previas de producción, elaboración,
intermediación, etc., que, por cierto, en punto a lo que ahora se trata,
también están conminadas por la ley.
11. - Que todo el proceso que se acaba de bosquejar sin entrar en mayores detalles,
comienza por la producción y se clausura con la compra y la tenencia
por el usuario.
12. - Que ello nos remite a la siguiente consecuencia de una lógica irrefutable:
si no existieran usuarios o consumidores, no habría interés económico
en producir, elaborar y traficar con el producto, porque claro está que
nada de eso se realiza gratuitamente. Lo cual, conduce a que si no hubiera interesados
en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas.
13. - Que quiera significarse con lo anterior que el tenedor de la droga prohibida
constituye un elemento indispensable para el tráfico.
14. - Que, en tales condiciones, no puede sostenerse con ribetes de razonabilidad
que el hecho de tener drogas en su poder, por los antecedentes y efectos que
supone tal conducta, no trasciende de los límites del derecho a la intimidad,
protegida por el mandato constitucional que se proclama aplicable por el apelante.
Ni es asimilable aquella conducta a las hipótesis de tentativa de suicidio
o de autolesión que carecen, en principio, de trascendencia social; siendo
de todos modos del caso recordar, como lo hace el procurador general, que esta
última, la autolesión, puede resultar eventualmente reprimida
cuando excede los lindes de la individualidad y ataca a otros derechos (art.
820, Cód. de Justicia Militar).
15. - Que desde distinta perspectiva no deben subestimarse los datos de la común
experiencia que ilustran acerca del influjo que ejerce el consumo de drogas
sobra la mentalidad individual que, a menudo, se traduce en impulsos que determinan
la ejecución de acciones antisociales a las que ya se hizo referencia,
riesgo este potencial que refuerza la cohclusión del considerando anterior,
en el sentido que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitarlo.
16. - Que por las razones que suministra el procurador general en el cap. II
de su dictamen, a las que cuadra remitirse bravitatis causa, no es audible el
argumento de la defensa vinculado con el contenido de la ley 21.422.
17. - Que, parejamente, no puede acogerse la pretensión exhibida por
el apelante, concerniente a la falta de tipicidad del hecho acriminado y a un
supuesto quebrantamiento del art. 18 de la Constitución, puesto que es
inexacto que la sentenciante haya ampliado el ámbito funcional del art.
6° de la ley 20.771 que, por el contrario, aplicó con toda justeza,
ateniéndose a su letra y a su espíritu.
18. - Que por lo expuesto, motivación concordante del dictamen de fs.
122/125 y precedentes de esta Corte ahí citados, debe declarase que el
precepto legal cuestionado no es violatorio del art. 19 de la Constitución
Nacional.
Por ello, de acuerdo con lo dictaminado por el procurador general, se confirma
la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso extraordinario. - Adolfo
R. Gabrielli. - Abelardo F. Rossi. - Pedro J. Frías. - Emilio M. Daireaux.-
