Fallo Consumidores Libres c/ Telefónica de Argentina
s/ Proceso de conocimiento
Fallos Clásicos
modelos contratos comerciales civiles penales
Consumidores Libres c/ Telefónica de Argentina s/ Proceso de
conocimiento.
Sumarios:
1.- Por efecto de dec. 2585/01 se habría establecido un sistema de actualización
que contrariaría el sistema basado en el principio nominalista que mediante
la leyes 23.928 y 25.152 ambas de orden público, se pretendió
establecer y a través del cual se persiguió eliminar cualquier
sistema de indexación o repotenciación de obligaciones, precios
o tarifas imperantes en el país. Que, en tales condiciones, corresponde
hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenar al Estado Nacional y a
las demandadas que se abstengan de aplicar las correcciones establecidas en
el artículo 2° de los acuerdos aprobados en el decreto 2585/91, hasta
tanto recaiga pronunciamiento definitivo en autos.
________________________________________
Buenos Aires, 4 de octubre de 2001.
Y VISTOS:
El recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 34 contra
la resolución de fs. 32/33; y
CONSIDERANDO:
I. Que, a fs. 32/33, la juez de grado rechazó la medida cautelar solicitada
por la parte actora con el objeto de que se suspendiera la aplicacion de los
índices previstos en el artículo 2° de los acuerdos aprobados
en el decreto hasta tanto se dictara sentencia en los autos principales.
Para decidir de esa forma, señalo que hacer lugar a la suspensión
solicitada importaba adelantar que la aplicación del decreto 2585/91
había incrementado la rentabilidad excesiva que se cuestionaba en la
demanda.
Destacó que las modificaciones que se introducían en el decreto
en cuestión no eran la única alteración de la ecuación
económico financiera prevista en el pliego, por lo que acceder a la medida
importaba una decisión sobre el fondo sin contar con los elementos corroborantes
a tales efectos.
Sostuvo que tampoco surgía que el eventual perjuicio de los usuarios
que se invocaba no pudiera, en caso de obtenerse sentencia favorable, ser reparado
por los cauces que la propia actora proponía en el punto 2.2. de su demanda.
Finalmente, destacó que los perjuicios que se invocaban, de resultar
reales, se venían produciendo desde 1992, pese a lo cual, la causa se
había iniciado en 1995, lo que disipaba el peligro en la demora.
II. Que, contra esa decisión la parte actora interpuso recurso de apelación
(confr. fs. 34 y fs. 36/48)
Sostuvo, en síntesis:
a) que la cuestión planteada en el presente incidente era una parte importante
de la demanda pero no todo su objeto, en tanto en ella existían otros
reclamos;
b) que la a quo había reconocido en su decisorio que el decreto cuya
suspensión se solicitaba había alterado la ecuación económico
financiera prevista en el pliego, lo que implicaba admitir la existencia de
verosimilitud en el derecho que se invocaba.
c) que disponer la suspensión de los incrementos tarifarios por una depreciación
económica inexistente en el país no implicaba adelantar opinión
respecto de la existencia de ganancias excesivas de las licenciatarias;
d) que existían elementos que corroboraban la verosimilitud del derecho
invocado como lo eran la deflación que atravesaba el país, la
existencia en la Argentina de índices de incrementos de precios menores
a los aplicados en el decreto cuestionado, la flagrante violación —por
medio de un decreto— de lo dispuesto en una ley de orden público;
e) que los planteos efectuados respecto de la imposibilidad de aplicar la actualización
en cuestión podría prosperar aún cuando se demostrara que
las licencíatarias no habían tenido ganancias excesivas;
f) que de no dictarse la medida cautelar se producirían perjuicios a
los usuarios quienes en virtud de los aumentos tarifarios podrían llegar
a ver limitado o impedido su acceso a este servicio esencial, circunstancia
que, de producirse, no podría ser subsanada con una eventual sentencia
favorable;
g) que no se había considerado que la ley de convertibilidad, de orden
público, prohibía expresamente la aplicación de mecanismos
de actualización monetaria; y que ello había sido violado mediante
un acuerdo ratificado en el decreto 2585/91 —que permitía la actualización
de las tarifas de acuerdo a índices de precios de los Estados Unidos
de América—;
h) que la aplicación de esos índices desvirtuaba la naturaleza
de los sistemas de actualización, convirtiendo al procedimiento, en atención
al contexto deflacionario imperante en el país, en un aumento tarifario.
III. Que, posteriormente, la parte actora denunció la existencia de un
hecho nuevo y solicitó el dictado de una medida para mejor proveer (confr.
fs. 140/142 vta.).
Señaló que, al advertir que no se había producido el aumento
de los valores nominales de las tarifas telefónicas, había concurrido
a la Comisión Nacional de Comunicaciones a los efectos de conocer el
tratamiento que se había dado a los índices de indexación
cuya suspensión se requería en el presente incidente.
Destacó que en el citado órgano sólo se le entregó
la copia del acuerdo suscripto, el 15 de diciembre de 1999, por el Estado Nacional
y las licenciatarias donde se habían convenido algunas reducciones tarifarias,
sin mencionarse la cuestión debatida en autos.
Agregó que, ante la falta de información oficial, decidió
consultar los balances trimestrales de las licenciatarias, advirtiendo que en
el correspondiente a Telefónica de Argentina S.A. se mencionaba la existencia
de un acuerdo suscripto con el Estado Nacional —pendiente de aprobación
por parte de los Ministerios de Economía y de Infraestructura y Vivienda—,
en el que se habría convenido que se compensaría la aplicación
de los índices automáticos de indexación cuestionados con
la reducción de tarifa prevista en los puntos 12.4.1., 12.5.1., 12.5.2
y 12.6 del anexo 1 del decreto 62/90.
Señaló que en definitiva ello implicaba un aumento en la tarifa
al disminuirse la reducción que, conforme al marco regulatorio, correspondía
efectuar.
En virtud de tal circunstancia solicitó que, como medida para mejor proveer,
se requiriese a la Secretaría de Comunicaciones que informare sobre la
existencia y estado de dicho acuerdo y que remitiera copia de éste y
del expediente administrativo en donde tramitaba o tramitó.
IV. Que, a fs. 153, la Secretaría de Comunicaciones del Ministerio de
Infraestructura y Vivienda de la Nación acompañó fotocopia
certíficada de los expedientes MINFRAVI 225—00979/2000, CNC 9363/2000
y CNC 9364/2000.
Corrido el pertinente traslado, la asociación demandante destacó
que de las actuaciones en cuestión surgía que, sí bien
la administración había señalado que el nivel de tarifas
vigentes debería ajustarse en un 6,75% (por aplicación de la metodología
de regulación por precios máximos o price cap) —lo que había
sido aceptado por las licenciatarias- tal rebaja no se aplicaría, en
virtud de aceptarse la compensación de un 3% de ese porcentaje, correspondiente
al ajuste por índices de inflación de los Estados Unidos de América.
Destacó que la aplicación de índices prohibidos por una
ley de orden público no reflejaban el fenómeno que se pretendía
corregir, y, además, desnaturalizaba el sentido del Factor X que tenía
por objeto, entre otros, que los usuarios accedieran a los beneficios de la
reducción de costos y adelantos tecnológicos del sector.
En consecuencia,. solicitó que, como medida cautelar se ordenara a la
administración que:
a) no aplicara en lo sucesivo los índices de actualización monetaria
cuestionados;
b) suspendiera la compensación de dichos índices con el Factor
X y Price Cap consentidos por las licenciatarías en el convenio del 6
de abril de 2000;
c) descontara un 3% del valor del pulso telefónico desde octubre de 2000;
d) devolviera proporcionalmente a los usuarios lo cobrado en exceso por dichos
conceptos dentro de los plazos y en la forma que el tribunal considerara más
conveniente.
V. Que, en primer término, es del caso recordar que “las medidas
cautelares tienden a impedir que, durante el lapso que inevitablemente transcurre
entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la decisión
final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución
forzada o torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva”
(conf. Esta Sala, “Canop Nazar”, 13/12/90, y muchas otras)
VI. Que la procedencia de dichas medidas se halla condicionada, como principio,
a que se demuestre: 1) la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por
quien las solicita ( bonis iurís y 2) el peligro en la demora, que exige
la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda
de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda en los hechos
realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos
del fallo final resulten prácticamente inoperantes (conf, fallo cit.
y 28/10/97, in re “Radio Siglo XXI”; 30/10/97, in re “Robledo”;
30/12/97, in re “Pizarro”; entre muchos otros) . Además es
menester que se fije una contracautela suficiente por los eventuales perjuicios
que la medida pudiere ocasionar a la contraria, de haber sido pedida sin derecho
(confr. esta sala, 15/5/92, in re “Incidente s/ recurso de apelación
efecto devolutivo en los autos: Belt S.A. y otros c/ Dirección Nacional
de Aduanas 5/ juicio de conocimiento; 10/10/97, in re “Miguel José
María c/ Estado Nacional — M° de Cultura y Educación
s/ empleo público”) . Por otra parte, en el caso de la prohibición
de innovar se requiere que la cautela no pudiere obtenerse por otros medios
(confr. art. 230 C.P.C. y C.).
VII. Que, en especial, cuando se pretende la suspensión de un acto de
la Administración Pública, es necesario que se acredite prima
facie y sin que esto suponga un prejuzgamiento de la solución de fondo,
la manifiesta arbitrariedad de dicho acto recurrido, dado el rigor con que debe
apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello
es así porque los actos de la administración gozan de presunción
de legitimidad y fuerza ejecutoría, razón por la cual, en principio,
ni los recursos administrativos, ni las acciones judiciales mediante las cuales
se discute su validez, suspenden su ejecución (conf.: art. 12 de la ley
19.549, y sentencia de esta Sala in “Joyart”, del 19/9/91)
VIII.1. Que, ello asentado, es menester señalar que en los contratos
de transferencia de acciones —aprobados por el decreto 2332/90—
se contempló un régimen con arreglo al cual, como principio, las
empresas licenciatarias podían actualizar mensualmente la tarifa aplicable
al momento de la toma de posesión, de acuerdo con la evolución
mensual del índice de precios al consumidor entre el mes anterior a aquella
fecha y el mes anterior al de aplicación de la tarifa (confr. ptos. 16.2
y 16.9.1).
Posteriormente, y como consecuencia del dictado de la ley 23.928, el Estado
Nacional (representado por el Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos) y Telecom Argentina STET —France Telecom S.A. y Telefónica
de Argentina S.A. arribaron a sendos acuerdos en los que establecieron, en cuanto
al caso interesa:
a) convertir en dólares estadounidenses el precio del pulso telefónico
(confr. art. 1°).
b) admitir la corrección del pulso telefónico, dos veces por año
—a partir del primer día de los meses de abril y octubre de cada
año— en función del porcentaje de variación semestral
del Indice de Precios al Consumidor todos los rubros (Comsumer Price Index All—items),
de los Estados Unidos de América, publicado oficialmente por el Departamento
de Comercio de ese país.
Para adoptar tal acuerdo, se señaló que lo establecido en el artículo
10 de la ley 23.928 constituía un obstáculo legal por el que quedaban
sin efecto las disposiciones del mecanismo de actualización automática
del valor del pulso telefónico establecido en el Pliego de Bases y Condiciones
y en el Contrato de Transferencia de acciones.
Se agregó que las características del contrato celebrado hacían
conveniente contemplar las oscilaciones que pudieran producirse en el nivel
de precios internacionales, por lo que a fin de permitir la previsión
de las variaciones de dicho nivel de precios internacionales —que sería
inválida respecto de obligaciones dinerarias expresadas en australes—
se estimaba conveniente expresar el valor del pulso telefónico en dólares
estadounidenses.
Se destacó que sólo sería legalmente aceptable contemplar
las variaciones de precios que ocurrieran en otros países de economías
estabilizadas.
También se concluyó que de esa forma se daba fiel cumplimiento
a las normas de orden público contenidas en la ley 23.928.
Estos acuerdos fueron aprobados en el decreto 2585/91.
VIII.2. Que por otra parte, y en cuanto a lo que a la regulación de tarifas
se refiere, cabe destacar que en el decreto 62/90 se estableció la aplicación
del sistema de precios máximos denominado “Price Cap”.
Mediante este sistema, el precio de la tarifa se determina a través de
la fórmula RPI—X, siendo “RPI”, el índice de
precios al consumidor de todos los rubros de Estados Unidos —de acuerdo
a lo dispuesto en el decreto 2585/91— y “X” el factor de eficiencia.
Este factor de corrección para disminuir el nivel general de tarifas
en términos reales se fijó en un porcentaje que se fue modificando
según se tratara del período de transición, de exclusividad,
de prórroga o posterior a la exclusividad.
A los efectos de determinar el factor de corrección correspondiente al
año 2000 se inició el expediente 225—000979/2000 del Ministerio
de Infraestructura y Vivienda. Según resulta de esa actuación
administrativa, la Secretaría de Comunicaciones definió en un
6,75% el valor de factor de eficiencia para el Price Cap noviembre 2000/octubre
2001.
Asimismo, dicha Secretaría acordó con Telefónica de Argentina
S.A. y Telecom Argentina STET— France Telecom S.A. que la aplicación
del factor se efectuaría conforme el siguiente procedimiento:
“Los instrumentos de rebaja tarifaria a ser imputados al factor de eficiencia
correspondiente al 6,75% son:
a) Planes Locales: Abonos Comerciales y Gobierno, planes sobre tráfico
local y paquetes 0610, desde marzo de 2000 en adelante.
b) Servicio 110: No aplicación de la tarifa aprobada por Resolución
SC N° 2926/99, hasta el 8/11/2001.
c) No aplicación del índice de preciso consumidor de Estados Unidos
(Consumer Price Index all items) correspondiente al ajuste del valor del pulso
telefónico de abril y octubre de 2000.”
Asimismo se destacó que ello quedaba sujeto a la aprobación de
los Ministros de Economía y de Infraestructura y Vivienda.
Por su parte —también en dicho trámite administrativo- la
directora General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Infraestructura
y Vivienda, al emitir su dictamen, señaló que: En primer lugar
debo resaltar que es opinión de este cuerpo de asesoramiento jurídico
permanente que con relación a este tipo de cláusulas de reajuste,
la Dirección Nacional de Dictámenes de la Procuración del
Tesoro de la Nación. . . ha sostenido que las cláusulas de ajuste
por CPI (Consumer Price Index), estarían violando una norma de orden
público, como es la Ley de Convertibilidad (art. 13 de la Ley 23.928),
en tanto ésta prohibe la inclusión de cláusulas de reajuste
o indexación de deudas, opinión que la suscripta comparte.
Sin perjuicio de ello, y estando vigentes los instrumentos legales ya referenciados
en los cuales se aplica la cláusula de reajuste por IPC, son de aplicación
obligatoria para las Licenciatarias, hasta tanto dicho régimen no sea
dejado sin efecto mediante declaración judicial de nulidad o revocado
en sede administrativa por el Poder Ejecutivo Nacional en caso de darse los
requisitos legales para que ello suceda de conformidad por lo formado en los
arts. 17 y 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos”.
Finalmente, corresponde señalar que no existe en la causa constancia
de que el acuerdo en cuestión haya sido aprobado por los Ministros competentes.
IX. Que, ello asentado es menester recordar que, en el artículo 7°
de la ley 23.928 se estableció que “(el deudor de una obligación
de dar una suma determinada de australes cumple su obligación dando el
día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada; En ningún
caso se admitirá la actualización monetaria, indexación
por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera
fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1 ° del
mes de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral.
.”
Asimismo, en el artículo 10 se derogaron “. . . con efecto a partir
del 1° de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen
o autorizan la indexación de precios, actualización monetaria,
variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de
deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta
derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula
legal, reglamentaria, contractual o convencional - inclusive convenios colectivos
de trabajo- de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de australes
que corresponda pagar, sino hasta el día 1 de abril de 1991, en que entra
en vigencia la convertibilidad del austral”.
Finalmente, en el artículo 14 se dispuso que la presente ley es de orden
público. Ninguna persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente
adquiridos. Derógase toda otra disposición que se oponga a lo
en ella dispuesto. La vigencia se fija a partir del día siguiente de
su publicación oficial”.
X. Que, en tal contexto normativo, el sistema de correcciones acordado por el
Estado Nacional con Telefónica de Argentina S.A., Compañía
de Inversiones en Telecomunicaciones S.A., Telecom Argentina STET- France Telecom
S.A. y Nortel Inversora S.A., aprobado en el decreto 258.5/91 aparecería,
prima facie, como contrario a la prohibición contenida en la ley 23.928,
de orden público.
Ello sería así en tanto por su intermedio se habría establecido
un sistema de actualización que contrariaría el sistema basado
en el principio nominalista que mediante la ley 23.928 se pretendió establecer
y a través del cual se persiguió eliminar cualquier sistema de
indexación o repotenciación de obligaciones, precios o tarifas
imperantes en el país.
XI. Que, a lo expuesto se agrega —también en este estado liminar
del proceso— la opinión transcripta de la Directora General de
Asuntos Jurídicos del Ministerio de Infraestructura y Vivienda en el
trámite del expediente 225—000979/2000 (confr. fs. 44/44 vta, de
ese expediente), así como la del Director Nacional de Dictámenes
de la Procuración del Tesoro en su dictamen 153/2000 (confr. fs. 2/12)
respecto de la ilegitimidad de las cláusulas de ajuste por aplicación
del índice de precios consumidor de Estados Unidos (Consumer Price Index
all items), por ser violatorias de una norma de orden público —ley
23.928-.
XII. Que, por otra parte, el tribunal considera que lo decidido en autos no
implica, en modo alguno adelantar opinión respecto de la existencia de
la imputada rentabilidad excesiva de las licenciatarias, puesto que a una conclusión
sobre tal aspecto sólo podría arribarse luego de un examen de
todos y cada uno de los planteos de la parte actora así como de las defensas
opuestas por las codemandadas, imposible no sólo por el cabal estado
en que se encuentra el proceso, sino también por el limitado marco de
conocimiento de la medida en examen.
XIII. Que, también debe tenerse por demostrado el peligro en la demora,
en tanto se repare que la aplicación de los ajustes en cuestión
implicaría un perjuicio patrimonial de los usuarios del servicio de muy
difícil reparación ulterior.
XIV. Que, en tales condiciones, corresponde hacer lugar a la medida cautelar
solicitada y ordenar al Estado Nacional y a las demandadas que se abstengan
de aplicar las correcciones establecidas en el artículo 2° de los
acuerdos aprobados en el decreto 2585/91, hasta tanto recaiga pronunciamiento
definitivo en autos.
Sin embargo, deben desestimarse los restantes requerimientos efectuados en el
escrito de fs. 157/165 vta., en tanto ellos exceden el ámbito propio
de las medidas cautelares.
XV. Que, toda vez que la demandante ha obtenido un beneficio de litigar sin
gastos, no corresponde fijar contracautela en virtud de lo dispuesto en el inciso
2° del artículo 200 del código procesal.
Por todo lo expuesto, se resuelve:. Revocar la resolución apelada, CONCEDER
la medida cautelar solicita a y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional
y a las demandadas que se abstengan de aplicar las correcciones establecidas
en el artículo 2 de los acuerdos aprobados en el decreto 2585/91 hasta
tanto recaiga sentencia definitiva en autos.
E Dr. Alejandro Juan Uslenghi no suscribe la presente por haberse excusado (confr.
fs. 53), excusación que se acepta en este acto.
Regístrese, notifíquese y ofíciese. - GUILLERMO PABLO GALLI
.- MARIA JEANNERET DE PEREZ CORTES.-
Planeta Ius Comunidad Jurídica Argentina. Libre acceso
a todo el mundo. Los propietarios de esta web se
reservan los derechos de admisión, así también la facultad
de dar de baja a usuarios ya inscriptos. Ante
cualquier duda lea los términos y condiciones de esta web, o comuníquese
con la administración en
el formulario de contacto.
