Fallo Costa Esquivel, Oscar A. c. Co.de.me

Costa Esquivel, Oscar A. c. Co.de.me.
Mendoza, noviembre 17 de 1997. - Autos y Vistos: El llamado al acuerdo de fs. 17 vta. para resolver la cuestión de competencia planteada en la causa Nº 122.964, caratulada: Costa Esquivel, Oscar A. c. Co.de.me. p/acción hábeas data.

1. A fs. 3/9 el Sr. Oscar Aníbal Costa Esquivel, por sí, interpuso por ante el 14º Juzgado Civil acción de hábeas data contra Co.de.me. (Clearing de comercios de Mendoza), a tenor de las prescripciones contenidas en el tercer párrafo del art. 43 de la CN y cuarto párrafo del art. 474 del Cód. Procesal Penal de la Provincia de Mendoza, reformado por ley 6408 y solicitó, en 8 incisos y un parágrafo, que en el término de doce horas (arts. 477 y 478, Cód. Procesal Penal) la demandada haga conocer al juzgado y al peticionante...la totalidad de los datos que obren y tengan en su poder respecto de la persona del accionante y la finalidad de los mismos; la totalidad de afectaciones, registraciones o anotaciones que se hubieren afectado en esa institución respecto de la persona del accionante; fotocopia certificada de cualquier otro tipo de documentación que se le haya remitido al accionante o que éste hubiere remitido a esa entidad... motivos legales que le asisten para la afectación y anotación de la persona del actor; si ha actuado por orden escrita de autoridad competente, acompañar copia de dicho instrumento, si existe juicio previo, informar el número de expediente, carátula y tribunal; origen y causa de la presunta deuda; fotocopia de los instrumentos respectivos; copia certificada de la totalidad de los instrumentos constitutivos de la entidad demandada, sus modificaciones, reglamentos y demás elementos que permitan establecer su carácter jurídico, etc. También solicitó tener presente que, una vez que la accionada haya dado cumplimiento total a la aportación de informes y documentación que se le exija, el accionante habrá de sustentar el pedido de supresión, eliminación, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. Fundó la competencia del tribunal de la siguiente manera: Su señoría compartirá que en el sub lite no resultan de aplicación las limitaciones y trámites establecidos por los arts. 9º y 11 del decreto 2589 reformado por la ley 6504 toda vez que dichas normas son para el trámite de la acción de amparo. Resulta por demás evidente que el caso que aquí se trae a consideración está regulado específicamente por las normas referidas a la acción de hábeas corpus, conforme la reforma introducida por la ley 6408 último párrafo del art. 474 del CPP que establece: En lo pertinente, el hábeas data se regirá por las disposiciones contenidas en el presente capítulo.

2. A fs. 11/12 el juez se declaró incompetente y remitió la causa a esta Excma. Suprema Corte a fin de que practique el sorteo previsto en el art. 11 de la ley 6504.

3. A fs. 17 obra el dictamen del Sr. Procurador General que dice: Este Ministerio Público considera que, existiendo una normativa legal específica (ley 6504 B.O.) que regula todo lo atinente al hábeas data, corresponde estar a lo allí dispuesto. Consecuentemente, debe estarse a lo establecido en el art. 475 del CPP.

4. Atendiendo a que el pronunciamiento a dictarse en los presentes autos uniformará la Jurisprudencia en el punto en tratamiento, y teniendo en cuenta asimismo que la competencia para resolverlo no es atribuida especialmente a una de las Salas, procede que la cuestión sea decidida por la Suprema Corte en pleno, a la luz de lo establecido por los incs. e) y d) del art. 6º de la ley 4969.

II. BREVíSIMAS Y NECESARIAS PRECISIONES PRELIMINARES SOBRE EL LLAMADO HáBEAS DATA.

El derecho de hábeas data, considerado por algunos como un derecho humano de tercera generación (ver Bergel, Salvador D., El hábeas data: instrumento protector de la privacidad, Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nº 7, pág. 210), ha recibido recepción en diversas constituciones del mundo.

Se trata de un derecho llamado troncal, constituido por otros derechos que constituyen las raíces que dan vida al primero: a) derecho a conocer (right to know), derecho de acceso (right to access) y el derecho a rectificar (right to correct) (Pízzolo (h.) Calogero, Aspectos procesales del hábeas data. Acerca del amparo informativo, ED, 167-919).

Con base en esta noción primaria, prestigiosa doctrina (Sagüés, Pedro Néstor, Subtipos de hábeas data, JA, 1995-IV-353), admite variantes del hábeas data; así, por ejemplo,

a) Hábeas data informativo: procura solamente recabar información obrante en registros o bancos. Hay tres subespecies:

- Exhibitorio: tiene por finalidad tomar conocimiento de los datos; responde a la pregunta ¿Qué se registró?

- Autoral: su propósito es inquirir acerca de quién obtuvo los datos que obran en el registro; puede auscultar acerca del productor, el gestor, el distribuidor de datos. La Constitución dice que no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística, lo que implica que es posible preguntar por las fuentes de información no periodísticas y que no pesare otro tipo de secreto.

b) Hábeas data aditivo: su propósito es agregar más datos a los que constan (por ejemplo, que se incorpore el nombre y dirección de un hotel omitido en la lista turística; que se agreguen los antecedentes de un docente o funcionario, etc.).

d) Hábeas data reservador: el dato es cierto, pero se quiere asegurar la confidencialidad.

e) Hábeas data cancelatorio o de supresión: se refiere a la información sensible; se pretende que se suprima tal información.

En cambio, se ha resuelto que excede la vía prevista la petición de cómo obtiene la demandada los datos personales que informa (Cám. Civ. y Com. San Isidro, 21/6/1996, Depaolini c. Organización Veraz, LL, Bs. As., año 3, Nº 10, nov. 1996, pág. 1082).

Más allá de estas clasificaciones, algunos autores señalan que el hábeas data tiene dos fases: una primera, que se traduce en la toma de conocimiento, en el ejercicio del derecho de acceso al banco o base de datos, que permite que todos los habitantes puedan acceder a sus constancias de los archivos y por tanto puedan controlar su veracidad; otra, que tiene por objeto la modificación del registro (Colautti, Carlos E., Reflexiones preliminares sobre el hábeas data, LL, 1996-C-919; Bergel, Salvador D., El hábeas data: instrumento protector de la privacidad, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Nº 7, pág. 216).

En tal sentido se ha resuelto: Una de las finalidades del hábeas data es que una persona pueda acceder a la información que sobre ella consta en un registro o banco de datos, por lo que quien promueve el hábeas data debe primero tener acceso a los registros para luego plantear la falsedad de la información (Juzgado Nacional de 1ª instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 3, Yabrán, Alfredo, ED, 167-89 y JA, 1997-I-23); se recuerda, sin embargo, que en opinión de algunos autores, pese a la redacción del texto constitucional (que parece admitir que se pueda solicitar el acceso y la información para que, una vez confirmada la presencia individual en el archivo se concreten las pretensiones posibles), existiría cierta ambigüedad o exceso en la admisión procesal, porque el conocimiento de los datos puede conseguirse también por diligencias preliminares (Compulsar Gozaíni, Osvaldo, La garantía constitucional del amparo a través del proceso de hábeas data, en Homenaje Escuela Procesal de Córdoba, Lerner, 1995, pág. 67; del mismo autor, Hábeas data, en obra colectiva, Comentarios a la reforma constitucional, Bs. As., Asociación Argentina de Derecho Constitucional, 1995, pág. 67).

El primero, típicamente de derecho constitucional: ¿cuáles son los derechos en juego y en conflicto? ¿qué categoría de derechos debe privilegiar el legislador y el juez?

El segundo, del derecho procesal constitucional: ¿qué trámite tiene que darse al hábeas data? ¿Quién tiene legitimación? ¿cuál es el órgano competente? (Sagüés, N P., El hábeas data: alcances y problemática, en El derecho público actual, Homenaje a Pablo Ramella, Bs. As., Depalma, 1994, pág. 179).

En estos autos se presenta un problema del segundo grupo, es decir, un problema del Derecho Procesal constitucional. En efecto, el Señor juez interviniente ha dado al hábeas data el trámite del amparo, no el del hábeas corpus y, en consecuencia, sostiene que es juez competente el que sortee la Suprema Corte de conformidad con lo dispuesto por el art. 11 de la ley 6504/97; a tal efecto, remitió el expediente a este Tribunal.

La cuestión planteada no es baladí. Bien se ha dicho que la importancia que revisten las normas de procedimiento, como signo emblemático de la peculiaridad de la tutela jurídica de los derechos de la tercera generación a una garantía se halla corroborada por la difusión creciente de instituciones de protección que tienden a completar la función de garantía de los tribunales (Pérez Luño, Antonio E., Intimidad y protección de datos personales: del hábeas corpus al hábeas data, en obra colectiva, Estudios sobre el derecho a la intimidad, Madrid, Tecnos, 1992, pág. 43 e Informática y derecho, Nº 1, 1992, pág. 153 y ss).

La importancia señalada y la necesidad de evitar futuras controversias en la materia que perjudican sensiblemente el funcionamiento de la Justicia, (ver Fallo del 30/3/90, Buci Coop. Lta. c. Cofym, S.A. y otros, JA, 1990-III-286, con nota de Jorge W. Peyrano: La predictibilidad como valor procesal), imponen un pronunciamiento de esta Corte en pleno.

La Constitución Nacional no utiliza la expresión hábeas data pero hay coincidencia doctrinal y jurisprudencial de que la figura fue incorporada al art. 43, párr. 3º.

La citada norma, en su párrafo primero, de rango constitucional expreso a la acción de amparo (Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo...) y en el segundo, regula el llamado amparo colectivo. El tercero, expresamente dice: Toda persona podrá interponer esta acción o sea, la acción expedita y rápida de amparo.

Aún más, según algunos autores, el hábeas data estaba implícito en el texto anterior, por lo que la importancia de la incorporación expresa no reside en el contenido sino, justamente, en prever el mecanismo a través del cual se obtiene la corrección del dato (Roitman, Horacio, III Jornadas Internacionales sobre prevención del fraude, Bs. As., LL, 1996-128).

Como en tantos otros temas, el derecho público local se adelantó a la reforma constitucional. En efecto, antes de 1994 varias constituciones provinciales regulaban la materia (Compulsar esos textos, entre otros, en Roca de Estrada, Habeas data en XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal en homenaje al Dr. Jorge Benchetrit Medina, Corrientes, agosto de 1997, t. 2, pág. 872 y en Roitman, Horacio, III Jornadas Internacionales sobre prevención del fraude, Bs. As., LL, 1996-119).

Con posterioridad, modernos ordenamientos fundamentales locales han insistido en su normativización. Así, por ej., la constitución de la ciudad de Buenos Aires regula el hábeas data separadamente del amparo (art. 14), pero lo califica de tal cuando dispone que se tiene una acción de amparo (Compulsar Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la ciudad de Bs. As., comentada, Santa Fe, Rubinzal, 1996, pág. 67).

No todas las constituciones regulan el hábeas data calificándolo de subtipo del amparo. Por ejemplo, el art. 20 de la Constitución de la Provincia de Bs. As., bajo el título de garantías individuales, regula en tres incisos separados el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data. El inc. 3º dispone que a través de la garantía de hábeas data, que se regirá por el procedimiento que la ley determine, toda persona podrá conocer.... Por su parte, el art. 50 de la Constitución de Córdoba, con buena técnica, afirma toda persona tiene derecho a conocer lo que de él conste en forma de registro.... Se aclara, sin embargo, que los intérpretes de la constitución cordobesa señalan que el hábeas data es una modalidad de amparo, destacándose que cuando se discute una actuación administrativa, puede llegar a tener más semejanza con el amparo por mora (ver erudito voto del Dr. Sesin, C1ª Contencioso administrativo Córdoba, 29/3/1995, García de Llanos c. Caja de Jubilaciones, LL, Córdoba, 1995-950, con nota laudatoria de Bayo, Oscar, Hábeas data. Un derecho constitucional en su adecuado cauce como resultado de una decisión elogiable. El prestigioso magistrado, que hoy se desempeña en el Superior Tribunal de Córdoba, señala que la jurisprudencia es pacífica en torno a la aplicación de las normas sobre el amparo en la medida que tales pautas no desnaturalicen la peculiaridad del hábeas data).

Las leyes provinciales regulan el trámite del hábeas data con dos criterios distintos: unas aceptan las reglas habituales de cualquier amparo (por ejemplo ley 4444 de Jujuy); otras han regulado un nuevo y distinto amparo con plazos generalmente más breves (Provincia de Río Negro). Sagüés se inclina, con reservas, por el primer método: En principio, el amparo genérico debe ser un trámite ágil y comprimido y de ahí que, como regla, no se justificaría para el hábeas data otra reducción suplementaria. No obstante, los particularismos locales pueden exigir una instrumentación peculiar para este último. (Sagüés, Néstor P., El hábeas data: alcances y problemática, en El derecho público actual. Homenaje a Pablo Ramella, Bs. As., Depalma, 1994, pág. 189).

Las relaciones, diferencias y similitudes entre amparo, hábeas corpus y hábeas data no son materia ignorada por la doctrina; algunos, incluso, distinguen según sean de incidencia particular o colectiva (en esta posición ver Bazán Lascano, Marcelo, Las dos especies del amparo y el hábeas data, ED, 167-923).

Aunque con algunas variantes, la doctrina coincide en que el art. 43 de la CN regula el hábeas data como un amparo especial. El amparo sería un término genérico, que cubriría otros subtipos. Así, por ejemplo, se lee: El amparo es un género de tutela; en el amparo colectivo, el art. 43 dice podrán interponer esta acción, de manera que se está dentro del género del amparo; lo mismo ocurre con el hábeas data en suma, la acción de hábeas data es una variable de acción de amparo (Quiroga Lavié, Humberto, El amparo, el hábeas data y el hábeas corpus en la reforma de la Constitución Nacional, en La reforma de la Constitución, Rosatti y otros, Santa Fe, Rubinzal, 1994, ps. 111 y 157); es una garantía constitucional que tiene la estructura de una acción de amparo (Quispe Morovich, Carina, El hábeas data y los sistemas de información, LL, 1996-a1060; Sánchez Sorondo, Luisa, Hábeas data, ED, 169-1091; conf. Badeni, Gregorio, Nuevos derechos y garantías constitucionales, Bs. As., Ad hoc, 1995, pág. 152); una subespecie de amparo o amparo específico (Sagüés, Néstor P., Amparo, Hábeas data y hábeas corpus en la reforma constitucional, LL, 1994-D-1157) un amparo especializado (Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. V, Bs. As., Abeledo Perrot, 1996, pág. 153; Baigorria, Claudia E., Algunas precisiones sobre la procedencia del hábeas data, LL, 1996-C-473; Bergel, Salvador D., El hábeas data: instrumento protector de la privacidad, Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nº 7, pág. 215; Bidart Campos, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. VI, Bs. As., Ediar, 1995, pág. 321; Dromi, R. y Menem, E., La Constitución reformada, Bs. As., Ciudad Argentina, 1994, pág. 168); una garantía constitucional que funciona por vía del amparo (Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitución. La reforma de 1994, Bs. As., Depalma, 1995, pág. 71); una subespecie del amparo con características propias que lo diferencian (Toricelli, Maximiliano, La idea del constituyente sobre el Hábeas data. Su posible desvirtuación por la ley reglamentaria, DJ, 1997-2-577), etc.

Por eso, aun los autores que critican la metodología, reconocen que en el régimen constitucional, el hábeas data es un subtipo de amparo. Dice Bianchi: No creo que sea obligatorio considerar al hábeas data como una modalidad del amparo, pues podría constituir una acción independiente, como lo es la de hábeas corpus, pero de hecho la reforma constitucional lo ha incluido dentro de las previsiones de la acción de amparo. (Bianchi, Alberto, Hábeas data y derecho a la privacidad, ED, 161-866). En la misma línea se afirma: En relación a la competencia, rigen las mismas pautas que las establecidas para los casos de amparo, como así también en lo relativo a los trámites, y luego, de lege ferenda se dice: aunque sería posible -y aconsejable realizar algunos pequeños ajustes sobre éstos, adaptándolos a las necesidades propias del instituto (por ejemplo declarando que la acción no estará sujeta a términos de caducidad... (Puccinelli, Oscar Raúl, Hábeas data: aportes para una eventual reglamentación, ED, 161-929).

La posición asumida por el texto constitucional (el hábeas data es una especie de amparo) no implica aceptar que todo lo regulado por la ley de amparo sea aplicable al hábeas data; en efecto, el objeto perseguido procesalmente difiere en ambos casos; por ej., se ha afirmado que para la procedencia del hábeas data no se requiere, en principio, arbitrariedad o ilegalidad manifiesta dado que procede ante la mera falsedad en el contenido de los datos o la discriminación que de ellos pudiere resultar (CNCont.-adm., Fed., sala IV, 4/10/1995, Gaziglia c. BCRA y otro, amparo ley 16.986, ED, 167-169; parece compartir esta posición Ekmekdjián, Miguel A., El hábeas data en la reforma constitucional, LL, 1995-E-947); para otros, en cambio, si se inicia por la vía del amparo hay que probar una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (Sagüés, Néstor P., Subtipos de hábeas data, JA, 1995-IV-352; conforme CNCiv., sala A, 8/9/97, Pochini, Oscar c. Organización Veraz s/hábeas data, ED, 174-681.

5. La jurisprudencia posterior a la sanción de la reforma constitucional de 1994

Tanto en el orden nacional, como en diversas jurisdicciones provinciales, los jueces de grado han tramitado el hábeas data por el procedimiento previsto por las leyes para la acción de amparo, es decir, como proceso contradictorio sumarísimo, siempre que estas pautas no desnaturalicen la peculiaridad de la acción (Juzgado Nac. de 1ª Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 3, Yabrán, Alfredo, ED, 167/89,JA, 1997-I-23; CNCom., sala A, 4/10/96, Automotores Santa María c. Bco. de la Provincia de Sgo. del Estero, ED, 173-14 y JA, 1997-I-48; sala B, 9/8/96, Yusín c. Organización Veraz s/inc., ED, 173-15 y JA, 1997-I-48; sala C, 6/9/96, Rodríguez c. Organización Veraz s/sumarísimo, JA, 1997-I-46; LL, 1997-a212 y ED, 173-88, con nota de Lorente, J. A. y Truffat, E. D., El derecho a la exactitud de la información y el crédito sala D, 13/5/96, Figueroa Hnos. c. Bco. de la Provincia de Santiago del Estero, ED, 173-17, JA, 1997-I-48, sala E, 20/3/97, Lapilover H. c. Organización Veraz S.A. p/sumarísimo, ED, 173-20; CNCont.-Adm. Fed., sala IV, 5/9/95, Farrel c. Bco. Central, JA, 1995-IV-351, con nota de Sagüés, Néstor A., Subtipos de hábeas data, CNCiv., sala G, 10/5/96, Falcionelli c. Organización Veraz, JA, 1997-I-27; CFed. de Bahía Blanca, sala I, 30/12/94, Gutiérrez c. Casino Militar, LL, 1996-a315; STEntre Ríos, sala I 8/9/94, R.R. c. Bco. Francés del Río de la Plata, ED, 164-413; CCont.- adm. de Córdoba, sala I 29/3/95, García de Llanos s/Hábeas data, LL, Córdoba 1995-948 y LL, Córdoba 1996-313, con comentario laudatorio de Cafferata, Juan Carlos, La acción de hábeas data.

Con especial referencia al tema de la competencia, en aquellas jurisdicciones en las que existen tribunales ordinarios para lo contencioso administrativo, se ha resuelto mayoritariamente que si la materia sub examine se relaciona con situaciones reguladas por el derecho privado y el registro o base de datos pertenece a un particular, corresponde la jurisdicción ordinaria sobre derecho común. Cuando en cambio, la situación jurídica a tutelar se relaciona con el ejercicio de la función administrativa y los registros o bases de datos pertenecen a la autoridad pública, el fuero competente debe ser, por su propia naturaleza, el contencioso administrativo (Voto del Dr. Senín, CCont.- adm. Córdoba, García de Llanos c. Caja de Jubilaciones, LL, Córdoba, 1995-948). En este sentido se ha dicho que no estando reglamentado el trámite de la acción de hábeas data, cabe aplicar por analogía las reglas de competencia fijadas por la acción de amparo ley 16.986 [ED, 16-967] por lo que resulta competente el fuero contencioso administrativo para entender en un hábeas data donde se soliciten pedidos de informes que versan sobre la presunta existencia de un sumario administrativo vinculado a la comisión de delitos e imputado de irregularidades administrativas a raíz de su desempeño como funcionario público (CNCont.- adm. Fed., sala III, 15/2/94, Basualdo, JA, 1995-IV-349); en cambio, si la acción fue iniciada por un particular contra una empresa privada a fin de que se tutele su derecho a la intimidad mediante la interposición de un hábeas data, son competentes para entender en la misma los tribunales civiles, CNCiv., sala G, 10/5/96, Falcionelli c. Organización Veraz, JA, 1997-I-27; sala H, 25/9/95, Rosetti Serra c. Dun, JA, 1995-IV-355, ED, 164-300 y LL, 1995-E-295, comentado laudatoriamente por Cifuentes, Santos, Protección inmediata de los datos privados de la persona. Hábeas data operativo). También se ha dicho que si no se pone en tela de juicio materia regida por la ley 19.798 [ED, 46-957] de telecomunicaciones, ni comprometen la responsabilidad del Estado, no resulta competente la justicia federal (SCN, 19/12/95, Streijensand E. c. Cablevisión, LL, 1996-C-548).

La Constitución de la provincia de Mendoza no contiene normas expresas sobre el hábeas data; consecuentemente, la fuente directa de la figura es la Constitución Nacional.

- El art. 475 del cód. procesal penal dispone en redacción inalterada: Será competente para conocer del hábeas corpus cualquier juez letrado, sin distinción de fueros e instancias, del lugar en que se haya efectuado o esté por efectuarse la detención; pero cuando se lo ignore o se dude de él, podrá demandarse ante cualquier juez letrado de la provincia.

La ley 6408, sancionada el 22/8/96 dispuso agregar el siguiente cuarto párrafo al art. 474 del CPP (que regula el hábeas corpus): En lo pertinente, el hábeas data se regirá por las disposiciones contenidas en el presente capítulo.

La solución legal permite -legítimamente inaplicar los plazos de caducidad de la acción de amparo, tan extraños a la materia del hábeas data y, en tal sentido, no cabe sino aplaudir al legislador mendocino (conforme Palazzi, Pablo Andrés, Algunas reflexiones sobre el Hábeas Data a tres años de la reforma de la Constitución Nacional, ED, 74-939.

- Meses más tarde, la ley 6504, sancionada en 1997 modificó los arts. 9º y 11 del decretoley 2589/75 regulador del amparo; esa modificación significó restringir el ámbito de jueces competentes (la legislación anterior permitía que se interpusiera ante cualquier juez, la actual, sólo ante los jueces en lo civil, comercial y minas de primera instancia, con competencia territorial en el lugar en que el hecho, acto u omisión que se impugne se haya ejecutado o deba ejecutarse; en los departamentos donde no existan tales jueces, podrá ocurrirse ante la justicia de paz letrada del lugar) y establecer un sorteo entre los jueces competentes.

Algunas de las causas y finalidades de esta reforma, realizada después de 22 años de vigencia de la ley, durante los cuales pudieron ser verificados sus virtudes y defectos en la praxis tribunalicia, fueron:

* Evitar que un número excesivo de expedientes de trámite rápido se acumule en los tribunales a cargo de jueces elegidos impidiéndoles tener al día el resto del despacho.

* Otorgar competencia a los jueces que, por la amplitud de las materias que abordan cotidianamente, están más preparados para tomar decisiones, con gran rapidez, en asuntos en los que raramente están implicadas normas penales y, en cambio, muchas veces contienen en el fondo disputas civiles, comerciales y administrativas.

En estricta heterodoxia, la cuestión a decidir exigiría responder, en primer lugar, a la siguiente pregunta: ¿Pudo la ley provincial prever para el hábeas data una vía distinta a la de la Constitución Nacional? Un autor ha sostenido que a partir de la reforma constitucional de 1994, las acciones previstas en el art. 43 de la CN configuran materia delegada por las provincias al Poder Federal (Vicent, Jorge, Los procesos constitucionales: amparo, hábeas data y hábeas corpus, en XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal en homenaje al Dr. Jorge Benchetrit Medina, Corrientes, agosto de 1997, t. 2, pág. 879).

En nuestra opinión, la respuesta puede ser matizada; se entiende que ambas normas subsisten y que pueden ser compatibilizadas. Explicaremos porqué:

- Es un principio mayoritariamente aceptado que las provincias pueden ampliar las garantías constitucionales, pero no reducirlas ni restringirlas.

- El instituto del hábeas data no puede ser entendido como una pieza aislada dentro del sistema de garantías. Es una herramienta más, que hay que mantenerla en el marco protector y que vale, precisamente, en función de la mejora que pueda producir en el terreno del garantismo (Vanossi, Jorge R., El hábeas data: no puede ni debe contraponerse a la libertad de los medios de prensa, ED, 159-949).

- La declaración de inconstitucionalidad de una norma es la ultima ratio, por lo que si una disposición legal tiene varias interpretaciones posibles, el operador del derecho debe inclinarse por aquella que concilia las normas, para que todas integren el ordenamiento y no la que expulsa del sistema normativo a alguna de ellas (Ver jurisprudencia constante de la Corte Nacional desde antiguo en Lozada, Salvador, Derecho constitucional, Bs. As., A. Perrot, 1972, t. 1, pág. 341).

- El artículo en cuestión, ubicado entre las normas relativas al hábeas corpus, no regula todo lo concerniente al hábeas data por el contrario, se trata de una sola frase que comienza con la elocuente expresión en lo pertinente.

La cuestión es, entonces, encontrar para la expresión en lo pertinente contenida en el art. 474 del CPP, todo cuanto amplía la garantía del hábeas data previsto en el art. 43 de la CN, pero sin vulnerar los demás principios constitucionales. Consecuentemente, a los fines de esta causa, se debe responder si la expresión en lo pertinente es aplicable a:

La contestación a estos interrogantes impone detenerse, brevemente, en las similitudes y diferencias entre el hábeas data y el hábeas corpus.

Está fuera de discusión la similitud terminológica de ambas figuras, aunque debe recordarse que la expresión hábeas data no fue usada por el constituyente argentino, pero sí por el brasileño (para esta normativa y sus antecedentes ver Othon Sidou, J. M., Las nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileño: mandamiento de ejecución y hábeas data, LL, 1992-E-1010).

Además de esa semejanza, la doctrina marca las siguientes: Así como a través del hábeas corpus se reclama que se traiga el cuerpo (que se lo exhiba, que se lo presente) en el hábeas data lo que se impetra es que se traigan los datos. Mientras la finalidad del hábeas corpus es indagar los motivos de la privación de la libertad, la del hábeas data reside en la posibilidad de verificar la exactitud, actualidad y pertinencia de los datos. La ilegalidad de la detención debe cesar de inmediato; también debe cesar de inmediato el dato inexacto, desactualizado, etc.

Por eso, algunos autores que de lege lata concluyen el propio texto del art. 43 al utilizar la expresión esta acción, debe interpretarse que obliga a su tramitación bajo los presupuestos de la acción de amparo a que se refiere el primer párrafo del citado artículo, señalan sin embargo, lo que para ellos es un error de política legislativa (Molina Quiroga, Eduardo, Autodeterminación informativa y hábeas data, JA, 1997-II-703; Altmark, D.R. y Molina Quiroga, E., Hábeas data, LL, 1996-a1562).

Tenemos el convencimiento de que la expresión en lo pertinente contenido en el art. 474 del cód. procesal penal no comprende lo relativo a la competencia. Explicaremos por qué:

- Del legislador (como de los jueces), cabe esperar inadvertencias, pero no conductas ilógicas. Entendemos de gran ilogicidad que durante 1997, teniendo en cuenta la experiencia tribunalicia, el legislador haya decidido limitar la competencia en el amparo, atendiendo de algún modo a la materia más frecuente y, en cambio, deje el hábeas data para ser resuelto por cualquier juez de primera instancia -penal inclusive siendo que el contenido de estas acciones (como surge del listado de los fallos publicados reseñados en este voto), tienen muchas veces, a la base, intrincados problemas civiles y comerciales (saldos deudores de cuentas corrientes, precisiones sobre procesos concursales, relaciones entre comerciantes, etc.).

En consecuencia, la omisión del hábeas data regulado en la Constitución Nacional, insistimos, como un amparo en el art. 11 de la ley 6504 no pudo obedecer sino, a una mera inadvertencia legislativa que debe ser solucionada por el juez haciendo una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, desde que, como se ha dicho, el hábeas data no puede ser entendido como una pieza aislada.

En esta interpretación sistematizadora, debe tenerse en cuenta que la gran amplitud en la elección del juez tiene fundamento en el hábeas corpus, pues está en juego la libertad física del ciudadano; en el hábeas data, en cambio, los valores en juego, aunque importantísimos (igualdad, intimidad, honor, etc.), guardan mayor similitud con los defendidos en el amparo.

En cuando a la competencia, entonces, se coincide con el criterio del Sr. juez de primera instancia: la expresión en lo pertinente no la comprende; debe ser determinada por el modo previsto en el art. 11 de la ley 6504/97 y no por el art. 475 del cód. procesal penal.

No se comparte, expresada como regla absoluta, la aseveración del juez de primera instancia cuando dice lo pertinente no puede ser el trámite del hábeas corpus, absolutamente ajeno a un contradictorio por su propia naturaleza y finalidad. Esta conclusión deja vacío de contenido el cuarto párrafo agregado al art. 474 del CPP y ya se ha dicho que es obligación del intérprete conciliar las normas y no expulsarlas.

Se coincide, en cambio, con el punto de partida del actor, quien con cita de Vanossi, afirma que el hábeas data debe ser una figura sencilla, simple, informal, pues si se lo convierte en un mecanismo complejo, demasiado sofisticado y demasiado articulado, no va a ser captado y entendido por los propios interesados (Vanossi, Jorge R., El hábeas data: no puede ni debe contraponerse a la libertad de los medios de prensa, ED, 159-950).

Sin embargo, debe advertirse que no todos los hábeas data son iguales. Se ha reseñado supra II.1. a)/e) -a título meramente ejemplificativo cinco tipos de hábeas data con sus respectivos subtipos, más o menos complejos.

Un hábeas data que se limita a pedir simples datos en poder del demandado, podría llegar a justificar la vía no contradictoria del hábeas corpus. En cambio, la Constitución Nacional no tolera la inexistencia del contradictorio cuando el actor reclama datos y copias de documentación que probablemente se encuentren en poder de terceros, adelanta la pretensión rectificatoria, discute el derecho mismo a almacenar los datos, o se trata de supuestos en los que pueden plantearse cuestiones diversas, tales como la caducidad de los datos (para esta cuestión ver fallos de la CNCiv., sala G, 10/5/96 Falcionelli c. Organización Veraz, JA, 1997-I-27, con nota desaprobatoria de Palazzi, Pablo, El hábeas data y el derecho al olvido el comentador comparte la sentencia de primera instancia, suscripta por la jueza Graciela Medina; sala M, 28/11/95, Groppa c. Organización Veraz, S.A., JA, 1997-I-42; para el tema de la caducidad, ver Rivera, Julio César y otro, Rev. de D. Privado y Comunitario, Nº 11, pág. 277), etc.

La regla es, entonces, que la expresión en lo pertinente, debe ser completada por el juzgador quien, al proveer la primera presentación, imprimirá el trámite del hábeas corpus o el del amparo, según la complejidad y urgencia de la cuestión planteada.

No se nos escapa que a la solución propuesta podrían oponérsele diversos inconvenientes, entre ellos, los siguientes:

* Si el juez resuelve que la causa tramite por la vía del amparo podría interpretarse que quedan pendientes algunos problemas aún no resueltos, en especial, si se trata o no de una acción subsidiaria (por la afirmativa, Juz. Nac. Crim. Inst., Nº 19, 23/1/95, Celesia Horacio, JA, 1997-I-51), la necesidad de una ilegalidad manifiesta, etc.

Recuérdese, sin embargo, que el hábeas corpus tampoco tiene solucionados todos los problemas interpretativos (así, por ejemplo, la jurisprudencia de esta Corte ha sido vacilante sobre su propia competencia).

* A veces, la obtención del dato puede ser de extremada urgencia y el amparo no ser vía suficientemente rápida; por ejemplo, si se los requiere con el fin de practicar una operación de urgencia. Sin embardo, estos supuestos no encuadran típicamente en el procedimiento del hábeas data y encuentran solución a través de otras vías: las medidas autosatisfactivas (Para este tema ver Peyrano, Jorge, Informe sobre las medidas autosatisfactivas, LL, 1996-a999; del mismo autor, Lo urgente y lo cautelar, JA, 1995-I-899; Reformulación de la teoría de las medidas cautelares; tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas, JA, 1997-II-926; Una nueva vía procesal para preservar el derecho a la privacía: el proceso urgente, Homenaje Escuela Procesal de Córdoba, Lerner, 1995, pág. 139 y ss.; Andorno, Luis O., El denominado proceso urgente [no cautelar] en el derecho argentino como instituto similar a la acción inhibitoria del derecho italiano, JA, 1995-II-887; Ríos, Gustavo A., El proceso civil y los proyectos de reforma. Jaque a la pendencia, en Libro de Ponencias, XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, junio de 1995, pág. 431; Carnota, Walter, De cronogramas, amparos y medidas cautelares, ED, 162-67; Rivas, Adolfo, La jurisdicción anticipatoria y la cosa juzgada provisional, LL Actualidad, diario del 22/2/96. Compulsar, igualmente, Berizonce, Roberto, Tutela anticipada y definitoria, su ponencia a las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y procesal, Junín, 5/7 setiembre 1996); las medidas preliminares del juicio, etc. (tal lo resuelto en un caso en que el actor requería tener conocimiento de los datos insertos en una historia clínica mediante la obtención de una fotocopia; los jueces rechazaron el hábeas data, pero calificaron la petición y se hizo lugar a ella como una preliminar. Ver CNCiv., sala F, 6/7/95, Bianchi de Sáenz c. Sanatorio Greyton, JA, 1996-II-397, ED, 165-255 con nota de Bidart Campos Y se hizo justicia...sin necesidad de hábeas data y LL, 1996-C-472 con nota de Claudia E. Baigorria, Algunas precisiones sobre la procedencia del hábeas data).

- Compatibiliza los textos constitucionales y legales dándoles contenido a todos.

- Respeta el principio constitucional de la defensa en juicio en aquellos supuestos en que, por sus características, se requiere necesariamente el contradictorio.

- Tiene en consideración la letra del Código Procesal Penal local, que se insiste, contiene una sola frase, no una regulación general, que comienza con la frase en lo pertinente.

- Se concilia con el criterio mayoritario de que el hábeas data es un amparo, pero especial, por lo que no todas las normas relativas a esta figura le son aplicables.

- No contradice el Pacto de San José de Costa Rica que sólo exige un recurso sencillo y rápido (art. 25.1); el amparo, debidamente tramitado, lo es en aquellos supuestos que requieren contradictorio oportuno, y el hábeas corpus también lo es en los supuestos de extrema urgencia o de pretensiones tan simples que pueden ser dispuestas sin contradictor, sin perjuicio de la audiencia posterior.

- Responde a los modernos criterios de interpretación. La expresión en lo pertinente es un concepto jurídico indeterminado, una cláusula general y, como tal, debe ser llenada por el juzgador. No se trata, en consecuencia, de que el juzgador se convierta en legislador sino que llena el mandato dado por éste (Para esta noción ver, por todos, Rodotá, Stefano, In tempo delle clausole generali, en Riv. Crítica el Diritto Privato, anno V-4, Dic. 1987, pág. 709 y ss.; Rescigno, Pietro, su conferencia durante las Jornadas ítaloargentinas, celebradas en Mendoza, octubre 1997).

- Por lo demás, la atribución al juez de la facultad judicial de elegir un procedimiento u otro o modificar algunas de sus disposiciones de conformidad con las particularidades de la causa no es algo totalmente ajeno al ordenamiento procesal local. Así, por ejemplo, el juez puede: elegir entre la substanciación separada o conjunta de los procesos acumulados (art. 100, CPC); en los incidentes, disponer o no la suspensión del principal (art. 92, párr. 2º CPC); disponer que la tercería se tramite en el mismo expediente o por pieza separada (art. 106, párr. 2º); alterar el orden en que las partes alegan y el cómputo del plazo (Ver por ejemplo, fallo de esta Corte del 9/9/91, Arce Jofré, Carlos c. Pcia. de Mendoza, con nota aprobatoria de Jorge Peyrano: Una imposición procesal a veces olvidada: El clare loqui, JA, 1991-IV-577); mandar a notificar por cédula una providencia que normalmente se notifica por lista, para mayor garantía de la defensa o mayor celeridad (art. 68, inc XIV, CPC), etc.

Por todo lo expuesto, se concluye que corresponde practicar el sorteo previsto en el art. 11 de la ley 6504/97, debiendo el juez civil de primera instancia sorteado determinar si someterá la causa al procedimiento previsto en los arts. 474 y ss. del cód. procesal penal de la Provincia o a los arts. 19 y concs. del decretoley 2589/75.

En mérito a lo expresado y teniendo en cuenta las constancias de autos y las normas legales citadas, la Suprema Corte de Justicia, resuelve:

1º Declarar que en la interposición de acción de hábeas data se deberá cumplir con el procedimiento establecido para la acción de amparo en el art. 11 de la ley 6504/97. 2º Disponer que el Sr. juez civil de primera instancia que resulta desinsaculado, deberá determinar si someterá la causa al procedimiento previsto por el art. 474 y sigs. del cód. procesal penal de la Provincia o a los arts. 19 y concs. del decretoley 2589/75. 3º Ordenar que por Secretaría Judicial se proceda al sorteo previsto en el art. 11 de la ley 6504/97 citada. Regístrese. Notifíquese. Se deja constancia de que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Carlos E. Moyano, por encontrarse en uso de licencia (art. 88, apart. III, CPC). - Aída Kemelmajer de Carlucci. - Fernando Romano. - Carlos Böhn. - Jorge Nanclares. - Jorge H. Salvini. - Pedro Llorente.-

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