DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:
La Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
de San Martín, por mayoría, resolvió declarar reincidente
a Héctor Ariel Díaz (art. 50, Código Penal; fs. 174/185).
Contra dicho pronunciamiento se alzan el Sr. Fiscal de Cámaras y
el procesado -con asistencia técnica mediante sendos recursos de inaplicabilidad
de ley (fs 187/195 vta. 1 y 204/208, respectivamente). Denuncia, el primero,
la errónea aplicación del art. 342 del Código de Procedimiento
Penal y la consecuente violación de los arts. 40, 41, 54, 58, 166 inc.
2º del Código Penal y 38 del decreto ley 6582/58, en la medida que
la Cámara desconoció sus pretensiones como representante del Ministerio
Público formuladas a través de la expresión de agravios.
Y, el segundo, alega la incorrecta aplicación del art. 50 del Código
Penal.
Considero que el recurso deducido por el representante del Ministerio Fiscal
debe ser acogido.
En efecto, según los principios rectores de la organización del
ministerio público de nuestra provincia —unidad jerárquica
e indivisibilidad, el Ministerio Fiscal es representado por los Agentes Fiscales
y los Fiscales de Cámaras entre los que existe jerarquía funcional
y legal como consecuencia de la cual en materia de recurso de apelación
si bien al Agente Fiscal le está reservada la facultad de deducirlo
o no, la confección de la expresión de agravios es privativa del
Fiscal de Cámaras que es quien fija definitivamente el marco de la protesta
del Ministerio Público. Y no debe olvidarse que la expresión de
agravios en el recurso concedido libremente, es un presupuesto necesario, porque
la concesión y mantenimiento de los recursos fijan la jurisdicción
del Tribunal de Alzada. En síntesis, es la acción combinada de
los componentes del Ministerio Fiscal, la que integra el reclamo de la parte
que representan (ver dict. del entonces Procurador General, Dr. Oscal Munilla
Aguilar en la causa Ac. 23.251 "Peticarini..." y sentencia de la Suprema
Corte del 30-8-77; dictamen en causa P. 37.895 del 12-4-88, entre otras).
De tal manera, al no haber tratado la Alzada todos los agravios sometidos por
el Sr. Fiscal de Cámaras "en atención a la limitación
que efectuara el Fiscal de Primera Instancia a fs. ... (art. 342 del Código
de Procedimiento Penal)" (ver fs. 178), ha aplicado erróneamente
el citado art. 342.
Acorde con ello cabe adentrarse al análisis de los planteos oportunamente
efectuados (arg. art. 365 del Código de Procedimiento Penal) relativos
a: la calificación legal del hecho; el cómputo de una agravante
genérica y la elevación de la pena única.
A) Le asiste razón al recurrente, en cuanto en autos ha quedado demostrado
que el accionar delictivo fue dirigido no sólo a la sustracción
del rodado sino también a la del dinero (ver fs. 148 vta.) de lo que
se deduce que han existido acciones sucesivas entrelazadas de tal modo que se
confunden en un sólo hecho, perpetrado con unidad de designio y que cae
bajo más de una sanción penal (conf. Fontán Balestra, Tratado,
tº III, pág. 31 y ss.; Terán Lomas, Derecho Penal, Parte
General, 2-256).
Por otra parte, y en concordancia con la posición del Sr. Fiscal, coexistiendo
dentro de la acción una cosa que califica el robo -en el caso el automotor
tutelado especialmente y otra que no -dinero nada obsta a la aplicación
de las sanciones que para supuestos no previstos en el dec. ley 6582/58 impone
el Código Penal (art. 39, decreto ley cit.; conf. dict. en causa P. 39.575
del 31-8-88).
En conclusión, ambas figuras deben estimarse -y así lo propicio
unificadas en los términos del art. 54 del Código Penal, adoptándose
la nueva calificación propuesta.
B) que haya sido de fuego el arma empleada en el ilícito según
firme doctrina de V.E. que comparto, es "índice cierto de mayor
peligrosidad y coloca al agente en situación racionalmente no susceptible
de ser equiparada a otras, en que se echa mano de instrumentos de poder ofensivo
más limitado" (conf. causas Ac. 29.392, 16-6-81; P. 37.107, 25-8-87;
P. 38.369, 25-4-89).
Y, además, "si bien los elementos constitutivos del delito no pueden
ser invocados a la vez como agravantes genéricas, no media obstáculo
para que en el caso particular del art. 166 inc. 2º se merite en este último
sentido el empleo de determinado elemento vulnerante cuando, por su género,
características, modalidad de uso por el agente, etc., pongan de relieve
una acentuada peligrosidad" (conf. S.C.B.A., Ac. 28.115, 11-3-80; P. 32.796,
12-4-88).
C) Como bien lo señala el apelante, a los fines de fijar la pena única
prevista por el art. 58 del Código Penal, y lo ha resuelto esa Suprema
Corte: "lo que se unifica no es el cómputo de las penas, sino las
que efectivamente fijó cada fallo, sin menoscabo de que en su oportunidad
se reduzca el tiempo satisfecho" (conf. causas Ac. 28.825, 16-9-80).
Por las razones expuestas, propicio que V.E. haga lugar a la queja traída,
case parcialmente el fallo atacado y califique el hecho por el que resultara
condenado Héctor Ariel Díaz como robo de automotor agravado por
el empleo de arma en concurso ideal con robo agravado por el uso de arma, considere
la agravante pedida y fije la pena única del imputado, en quince años
y ocho meses de prisión, ocho años de inhabilitación especial
para conducir vehículos automotores, accesorias y costas (arts. 40, 41,
54, 58, 166 inc. 2º, Código Penal; 38, decreto ley 6582/58).
Finalmente, en lo que respecta al recurso extraordinario interpuesto por el
procesado, opino que el mismo no puede tener andamiento, pues analiadas las
actuaciones no advierto conculcado el art. 50 del Código Penal.
Así me he expdido antes de ahora en numerosas causas anteriores a la
presente, cuyos argumentos doy aquí por reproducidos (P. 35.995; 36.066;
37.591; 37.536; 38.140; 38.444; 39.577; 40.285; 41.334, entre muchas otras).
Debo agregar la concordante doctrina de nuestro más Alto Tribunal sentada
al interpretar el art. en cuestión (art. 50, tex. seg. ley 23.057).
Sostuvo que "El art. 50 del Código Penal establece que el cumplimiento
parcial de la pena privativa de libertad es suficiente condición para
la ulterior reincidencia; y así super[o el criterio de reincidencia ficta
pero restringió el de la reincidencia real al mero cumplimiento indicado.
Y a ello no obstan ni la realidad jurídica de nuestro régimen
readaptador progresivo ni el fundamento del criterio 'real' de reincidencia".
"No existen dificultades interpretativas -también expresó
V.E.- que autoricen a considerar que el concepto de 'cumplido... parcialmente'
es distinto de aquéllo que así expresa la ley (art. 50, Código
Penal), pues no sólo se trata de una disposición expresa sino
que -y esto es lo importante no se advierte que el sistema jurídico
en su totalidad desplace su sentido" (conf. causas P. 37.874, 26-4-88;
38.117, 1-11-88; 40.285, 18-10-88; 38.511, 8-8-89).
Corresponde, entonces y así lo postulo, mantener la declaración
de reincidencia efectuada en la sentencia, debiendo desestimarse el reclamo
en examen.
Tal es mi dictamen.
La Plata, 14 de diciembre de 1989 - Francisco Eduardo Pena.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a cinco de noviembre de mil novecientos noventa y
seis, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo
2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores
Ghione, Negri, Laborde, Pisano, San Martín, Hitters, se reúnen
los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario
para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 42.849, "Díaz,
Héctor Ariel. Robo agravado".
A N T E C E D E N T E S
La Sala III de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y
Correccional del Departamento Judicial de San Martín revocó la
sentencia de primera instancia y declaró -por unanimidad reincidente
a Héctor Ariel Díaz.
El señor Defensor Oficial y el señor Fiscal de Cámaras
interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos
y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte
decidió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley interpuesto a fs. 204/208?
2ª) ¿Lo es el interpuesto por el señor Fiscal de Cámaras?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:
El señor Defensor Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley. Se agravia por la aplicación del art. 50 del Código Penal.
Efectúa consideraciones respecto del criterio real que establecería
el citado art. 50 y su conexión con el instituto de la libertad condicional
(art. 13, C.P.) para concluir -abonando su tesis con citas doctrinarias y legales
que no corresponde en autos la declaración de reincidencia de su defendido.
El recurso no puede prosperar y en ello coincido con el señor Procurador
General.
La Excma. Cámara resolvió que no obstante no haber cumplido en
forma efectiva una tercera parte de la condena (fs. 107/122 vta.) correspondía
-conforme el art. 50 del Código Penal la declaración de reincidencia
de Díaz, y tal interpretación es coincidente con la doctrina de
esta Corte establecida en numerosos precedentes.
Así lo ha expresado:
"Además de lo referido a la prevención general, en nuestro
régimen jurídico 'la ejecución de las penas privativas
de la libertad tienen por objeto la readaptación social del condenado'
(prevención especial) (arts. 1 y 131 del dec. ley 412/58, ratificado
por ley 14.467)".
"También es cierto que el art. 50 del Código Penal adopta
el sistema de reincidencia `real'".
"La ley establece en el artículo citado que el cumplimiento parcial
de la pena privativa de la libertad es suficiente condición para la ulterior
reincidencia; y así superó el criterio de reincidencia ficta".
"Pero restringió el de reincidencia real al mero cumplimiento parcial
indicado. Y a ello no obstan ni la realidad jurídica de nuestro régimen
readaptador progresivo ni el fundamento del criterio `real' de reincidencia".
"En tal sentido no existen dificultades interpretativas que autoricen a
considerar que el concepto jurídico de `cumplido... parcialmente' es
distinto de aquello que así expresa la ley".
"No sólo se trata de una disposición expresa sino que -y
esto es lo importante no se advierte que el sistema jurídico en su totalidad
desplace su sentido" (P. 37.874, sent. del 26-IV-88 y P. 40.285, sent.
del 18-X-85, entre otras).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Negri, Laborde, Pisano, San Martín
e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Ghione, votaron
la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:
1. a) El señor Agente Fiscal -a fs. 128/129- reclamó se califique
el hecho como robo de automotor calificado por el uso de armas en concurso ideal
con robo calificado (arts. 166 inc. 2º, C.P. y 38 del decreto ley 6582/58).
Solicitó asimismo la consideración en carácter de agravante
del uso de arma de fuego y la declaración de reincidencia, peticionando
pena única de catorce años de prisión.
b) La sentencia de primera instancia -fs. 147/152- hizo lugar parcialmente a
la pretensión del Ministerio Público, desechando su solicitud
sobre la aplicación del art. 54 del Código Penal como así
también lo referido a la calidad de reincidente de Díaz y a la
consideración de la agravante requerida.
c) Contra dicha sentencia apeló -fs. 152 vta.- el señor Agente
Fiscal sobre "la reincidencia".
d) A fs. 156 el señor Fiscal de Cámaras expresó agravios.
Sostuvo que el hecho debió calificarse como robo de automotor calificado
por el uso de armas en concurso ideal con robo calificado por el uso de armas.
También reiteró la pretensión del señor Agente Fiscal
en cuanto a la agravante de uso de arma de fuego y reclamó la pena única
de quince años y ocho meses de prisión.
e) La Excma. Cámara (fs. 174/185) -por mayoría conoció
exclusivamente respecto de la cuestión de la reincidencia por entender
-con diversos fundamentos que los restantes agravios formulados por el señor
Fiscal de Cámaras no fueron sometidos al tribunal por la apelación
del señor Fiscal de Primera Instancia, quien expresó a fs. 152/vta.
"apelo por la reincidencia" (arts. 342, 314, C.P.P.).
f) El señor Fiscal de Cámaras (fs. 187/195 vta.) interpone recurso
de inaplicabilidad de ley. Denuncia falsa o errónea interpretación
del art. 342 del Código procesal y, por vía de consecuencia, violación
de los arts. 40, 41, 54, 58, 166 inc. 2º del Código Penal y 38 del
dec. ley 6582/58.
2. Entiendo que el recurso no puede prosperar.
Cabe reiterar conceptos ya expuestos por esta Corte (P. 36.213, sent. del 11-VI-91,
P. 37.411, sent. del 5-XI-91, etc.).
Es decisivo precisar si la sentencia originaria quedó revestida para
la acusación con los caracteres de la cosa juzgada.
Es cierto que el contenido del recurso se determina en la expresión
de agravios. Pero también lo es que el límite externo del mismo
lo determina quien lo interpone.
En segunda instancia el propio Ministerio Fiscal, a cargo del Fiscal de Cámaras,
puede achicar o hacer desaparecer el recurso, pues se trata de la misma parte
que lo articuló. Pero no puede realizar lo contrario: extenderlo más
allá de lo que abarcara originariamente según fuera interpuesto
por la misma parte, entonces representada por el Agente Fiscal.
La simple circunstancia de no estar representada la acusación por el
mismo órgano en las dos instancias no es suficiente para que ante la
Cámara dicha parte pueda reabrir el juicio respecto de cuestiones sobre
las que en la instancia originaria haya recaído decisión firme
para el Ministerio Fiscal mediante la expresa voluntad de la misma parte. No
es necesario llegar a la doctrina de los propios actos para así considerarlo.
Los arts. 299, 301, 302, 304, 330 y concordantes (o, en su caso, 295, 297, 298,
300, 321 y concordantes según numeración anterior) del Código
procesal son reguladores dentro del ámbito del recurso, pero no perjudican
la cosa juzgada.
El art. 310 -n.a.- del Código de Procedimiento no atribuye al Agente
Fiscal la aptitud procesal de restringir la expresión de agravios que
habrá de estar a cargo del Fiscal de Cámaras, pero le concede
el poder de recurrir o no y, en consecuencia, de consentir todo o parte de la
sentencia.
Una cosa es que mediante la expresión de agravios sea el Fiscal de Cámaras
quien debe precisar los reclamos del Ministerio Fiscal y otra sería que
por esa vía también pudiera remover aquello que ya se halla firme
para la acusación.
Esto último resultaría vulnerante del referido art. 310 -n.a.-
del Código de Procedimiento Penal que no regula la cuestión procesalmente
previa de cuándo puede recurrir el Ministerio Fiscal.
Si mediante su consentimiento de la sentencia el Agente Fiscal puede excluir
totalmente la intervención del Fiscal de Cámaras -no se trata
de supuestas preeminencias jerárquicas sino de estar la misma parte representada
en cada instancia por órganos distintos entonces ninguna regla aparece
transgredida si en lugar de desplazar totalmente la llegada de la expresión
de agravios el Ministerio Fiscal (en primera instancia el Agente Fiscal) la
desplaza parcialmente, consintiendo una parte de la sentencia.
De modo que es asistemático interpretar que el Agente Fiscal puede imponer
su voluntad procesal cuando se conforma con toda la sentencia pero que no puede
hacerlo cuando sólo asiente a parte de ella; de tal manera el Agente
Fiscal representaría a su parte cuando se tratara de lo más pero
no cuando se tratara de lo menos, ya que cuando recurriera respecto de una cuestión
reabriría el debate sobre todas las demás con cuyas resoluciones
se hallara conforme.
Por consiguiente, el art. 310 citado sólo autoriza a modificar en perjuicio
del procesado la sentencia recurrida cuando el Ministerio Fiscal hubiere apelado,
pero sin que de ese modo se desplace la cosa juzgada.
En la especie, el señor Agente Fiscal -no obstante no haber recogido
el a quo la totalidad de su requisitoria había apelado (fs. 151/vta.
cit.) sólo respecto de la "reincidencia", de modo que la Excma.
Cámara delimitó acertadamente su competencia circunscribiéndola
al citado tema de la declaración de reincidencia.
En consecuencia, no pudo el señor Fiscal de Cámaras traer ante
esta Corte cuestiones que -consentidas por el señor Agente Fiscal adquirieron
firmeza.
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Adhiero a lo expuesto por el señor Juez doctor Ghione en su voto y dada
la solución propuesta -dentro del reducido ámbito de lo traído
ante esta Corte no cabe planteamiento alguno de oficio respecto de la constitucionalidad
del dec. ley 6582/58 ratificado por ley 14.467 que fuera aplicado en la instancia
de origen.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde
dijo:
I. Disiento del desarrollo y la conclusión a la que arriba el doctor
Ghione en el punto 2 de su voto.
Estimo es aplicable lo que sostuviera en P. 36.213, sentencia del 11-VI-90 en
cuanto a que la posibilidad que asiste al señor Fiscal de Cámaras
de acudir a las vías extraordinarias de impugnación deriva del
recurso interpuesto por el señor Agente Fiscal contra la sentencia
de primera instancia (fs. 133 vta.) ya que aquél continúa ante
la alzada la intervención de éste en ejercicio de la titularidad
de la acción pública (arts. 85, C.P.P. y 77 inc. 1º, ley
5827).
Asimismo considero que el Agente Fiscal sólo tiene la facultad de acotar
el alcance de su apelación cuando corresponde que ésta sea concedida
en relación (caso en que el Fiscal de Cámaras no expresa agravios)
mediante la fundamentación que crea oportuno presentar (arts. 301, 302,
329, 330, 442 y concs., C.P.P.).
Y en las causas graves en las que el recurso se concede libremente, el Agente
Fiscal puede consentir o impugnar la sentencia, pero si la apela carece
de la posibilidad de establecer límites (externos o de contenido) a su
disconformidad, desde que en tales supuestos únicamente el Fiscal de
Cámaras es el legitimado para expresar agravios manteniendo el recurso
o desistir del mismo (arts. 302, 329, 331, 333, 335, 304 y concs., C.P.P.).
II. Respecto al caso de autos estimo que lo expresado por el señor
Agente Fiscal al formular su requisitoria con la expresión "...apelo
la reincidencia", no vincula al Fiscal de Cámaras, por lo precedentemente
expuesto.
Sentado ello estimo procedente el reclamo del recurrente en cuanto a la aplicación
del art. 54 del Código Penal.
De la descripción efectuada a fs. 148 vta. del cuerpo del delito -que
llega firme resulta el doble desapoderamiento con armas de un automóvil
y de dinero.
Se encuentra configurado así un hecho único con una doble tipicidad
o encuadramiento por lo que existió entonces -como lo reclama el
señor Fiscal de Cámaras concurso ideal entre el robo calificado
de automotor y de bienes (arts. 54, 166 inc. 2do., C.P., 38, dec. ley 6582/58).
Asimismo estimo que debe prosperar lo referido a la denunciada violación
de los arts. 40 y 41 del Código Penal.
Esta Corte ha resuelto reiteradamente que constituye agravante la mayor peligrosidad
evidenciada mediante el uso de un arma de fuego pues ésta tiene mayor
poder vulnerante que otras que también satisfacen la exigencia del
tipo (art. 41 inc. 2do., C.P.) y también su empleo aumenta el peligro
causado (P. 38.643, sent. del 19-IX-89; P. 43.824, sent. del 9-XI-93; P. 53.302,
sent. del 16-V-95).
Finalmente, estimo que el planteo referido a la unificación de penas
(arts. 15, 40, 41 y 58, C.P.), no puede prosperar.
El recurrente se agravia de la metodología utilizada para la unificación
sin precisar cuál sería el procedimiento que se ajustaría
a las citadas normas, ni evidenciar que al hacerlo como lo hizo el señor
Juez de primera instancia, haya violado las indicadas disposiciones legales
(art. 355, C.P.P. y su doc.).
III. Por todo lo expuesto corresponde casar la sentencia impugnada (art. 365,
C.P.P.), e incluyendo como agravante el uso de arma de fuego, condenar a Héctor
Ariel Díaz a la pena única de doce años y tres meses de
prisión, ocho años de inhabilitación especial para conducir
vehículos automotores, accesorias legales y costas, comprensiva de la
dictada en causa nro. 21.815 del Juzgado en lo Criminal nro. 3 del Departamento
Judicial de San Martín, por resultar autor responsable de los delitos
de robo agravado por el uso de armas en concurso ideal con robo agravado de
automotor (arts. 40, 41, 166 inc. 2do., 54, C.P.; 38, dec. ley 6582/58; 69,
C.P.P.).
Con el alcance indicado voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Pisano, San Martín e Hitters, por
los mismos fundamentos del señor Juez doctor Ghione, votaron la segunda
cuestión también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Procurador
General se resuelve: 1) Rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley interpuesto a fs. 204/208, con costas (art. 69, C.P.P.); y 2) Por mayoría,
rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por
el señor Fiscal de Cámaras.
Regístrese, notifíquese y devuélvase
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