Fallo Dirección de Vialidad de la Pcia. de Buenos Aires c/ Campos
y Baiocco Omar s/ Expropiación
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Dirección de Vialidad de la Pcia. de Buenos Aires c/ Campos y
Baiocco Omar s/ Expropiación.
DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:
La Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía
Blanca, Sala Segunda, confirmó la sentencia de primera instancia
que hizo lugar a la demanda de expropiación promovida por el señor
Fiscal de Estado en representación de la Provincia de Buenos Aires (Dirección
de Vialidad) contra Omar Campos y Baiocco o quienes resulten propietarios del
inmueble ubicado en Bahía Blanca, Ruta 33, Km.9, frente al Camino Sesquicentenario,
"en cuanto admite la indemnización de la forestación existente
en el inmueble expropiado y rechaza implícitamente la actualización
del importe depositado por la actora...". La revocó respecto a la
indemnización del "valor llave", que rechazó, y estableció
que con la deducción de este rubro el monto de la indemnización
quedaba reducido a $ 41.142,95 a valores del 31 de marzo de 1991; e impuso las
costas al demandado (v. fs. 180/187; 158/162 vta. y fs. 171 vta.).
El demandado impugnó el pronunciamiento por medio de los recursos extraordinarios
de nulidad, inaplicabilidad de ley e inconstitucionalidad en fs. 192/215.
El de nulidad se funda en la violación de los arts. 156 y 159 de la Constitución
de la Provincia.
Expresa el apelante que el argumento de la Cámara por el cual desestimó
el reclamo del "valor llave" carece de todo fundamento, "no cita
ninguna norma, ningún principio jurídico que le sirva de sustento
ni de fondo ni de forma..." (v. fs. 196 vta., segundo párrafo).
Señala que la fundamentación legal tiene en esta materia mayor
relevancia conforme al art. 27 de la Constitución provincial.
El recurso, en mi criterio, no puede prosperar.
En efecto, esa Corte tiene dicho que cumple con la exigencia que impone el art.
159 de la Constitución provincial el fallo que está fundado en
expresas disposiciones legales, no correspondiendo por vía del recurso
de nulidad el acierto con que han sido aplicadas (causa Ac. 43.836, sent. del
20-XI-91).
Pues bien, la Cámara "a quo" juzgó que por ese rubro
se estaba indemnizando un "lucro cesante" y le dio fundamento legal
a su conclusión (v. fs. 182, tercer párrafo). Cabe señalar,
asimismo, que la supuesta ausencia de fundamentación legal no ha impedido
al recurrente deducir el recurso de inaplicabilidad de ley (causa L. 48.845,
sent. del 6-X-92).
Por último diré que es ineficaz la denuncia de violación
al art. 156 de la Constitución de la Provincia, porque no indica cuál
o cuáles son las infracciones a dicha norma (causa Ac. 45.780, sent.
del 27-XII-91).
Recurso de inconstitucionalidad.
Denuncia la inconstitucionalidd del art. 37 de la ley 5708 por ser violatorio
de los arts. 9, 27 y 44 de la Constitución de la Provincia.
También plantea la inconstitucionalidad de la ley 11.192, su modificatoria
Nro. 11.212 y del decreto reglamentario Nro. 950, por ser contrarios y violatorios
de los arts. 9, 10, 27, 28 y concs. de la Constitución de la Provincia.
Señala el apelante que la "inclusión en la consolidación
de deudas del Estado de la indemnización por expropiación
resulta notoriamente inconstitucional..." (v. fs. 212 vta., anteúltilmo
párrafo).
Este recurso, a mi juicio, tampoco puede prosperar
En cuanto a la primera cuestión es doctrina legal que la norma del art.
37 de la ley 5708 no es inconstitucional (causas Ac. 32.785, sent. del 14-5-85;
Ac. 33.502, sent. del 23-12-85; Ac. 35.496, sent. del 23-12-85; Ac. 34.829,
sent. del 1-7-86; Ac. 34.726, sent. del 9-6-87; Ac. 38.915, sent. del 26-4-88
y Ac. 47.341, sent. del 11-5-93).
Respecto a la inconstitucionalidad de la Ley de Consolidación, sabido
es que la cuestión debe ser planteada y resuelta en la instancia de grado
y recién entonces proyectar el capítulo a la casación a
través de la apelación que autoriza el art. 149 inc. 1 de la Constitución
de la Provincia (causa Ac. 33.500, sent. del 4-VI-85), lo que no ha ocurrido
en autos como el mismo apelante lo reconoce (v. fs. 212, tercer párrafo).
Por lo dicho, opino que correspondería rechazar ambos recursos examinados.
La Plata, 20 de agosto de 1993 - Luis Martín Nolfi.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a doce de agosto de mil novecientos noventa y siete,
habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo
2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores
Negri, San Martín, Pisano, Laborde, Hitters, Pettigiani, Salas, se reúnen
los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario
para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 53.392, "Dirección
de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires contra Campos y Baiocco Omar. Expropiación".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial
del Departamento Judicial de Bahía Blanca revocó la sentencia
de la instancia anterior en cuanto admitió la indemnización del
valor llave del bien expropiado y en materia de costas, confirmándola
en el resto de lo cuestionado, con costas de alzada en un 90% al demandado y
en un 10% a la actora.
Se interpusieron, por el letrado apoderado del demandado, los recursos extraordinarios
de nulidad, inaplicabilidad de ley e inconstitucionalidad.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de
autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema
Corte resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?
Caso negativo:
2ª ¿Lo es el de inconstitucionalidad?
3ª ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
El recurrente se agravia aduciendo violación de los arts. 156 y 159 de
la Constitución provincial (168 y 171 en su redacción actual)
por falta de fundamentación legal.
La exigencia del art. 171 de la Constitución de la Provincia está
dirigida a sancionar aquellas decisiones que no tienen otro fundamento que el
arbitrio de los juzgadores, por lo que no se ha violado dicha norma si la sentencia
se encuentra fundada en ley, aun cuando supuestamente no hubiese sido acertada
la invocación de las normas (causas Ac. 33.428, sent. del 23-X-84; Ac.
47.080, sent. del 21-IX-93; Ac. 35.577, sent. del 5-IX-86, entre muchas otras).
A su vez, resulta improcedente el recurso extraordinario de nulidad que ni denuncia
omisión en el tratamiento de cuestiones esenciales, ni indica cuáles
serían las preteridas (causas Ac. 40.095, sent. del 22-VIII-89 en "Acuerdos
y Sentencias", 1989-III-56; Ac. 51.136, sent. del 26-IV-94; Ac. 50.003,
sent. del 31-V-94).
En consecuencia y de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador
General, voto por la negativa.
Los señores jueces doctores San Martín, Pisano, Laborde, Hitters,
Pettigiani y Salas, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor
Negri, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
a) La queja se funda, en cuanto persigue la declaración de inconstitucionalidad
del art. 37 de la ley 5708, en que el mismo es contrario a la Constitución
provincial y en que se ha aplicado en la sentencia recurrida imponiendo al accionado
las costas del juicio al modificar la sentencia de primera instancia, planteamiento
que fue efectuado al contestar la demanda en razón de que dicha norma
afecta el derecho del expropiado a percibir la indemnización integral
que la ley acuerda en razón del desapoderamiento de que es objeto.
Dictada la sentencia de primera instancia, aunque se aplicó el citado
art. 37 para la imposición de costas, el recurrente dice haber carecido
de interés en mantener la cuestión ya que no le causaba perjuicio
dado que al declarar procedente el rubro valor llave, las costas se impusieron
al expropiante.
La Cámara modificó el punto, imponiendo las costas al expropiado
al asignar validez constitucional a la norma y ese es el perjuicio que -dice
habilita la vía recursiva.
Aduce que el art. 37 de la ley de expropiación provincial viola los arts.
9, 27, 44 -todos n.a.- y conc. de la Constitución provincial y transcribe
párrafos de mi voto, en minoría, en la causa Ac. 33.798, solicitando
que por esos mismos argumentos referidos a que la incidencia de las costas puede
significar oblicuamente la disminución de la indemnización, se
declare la inconstitucionalidad de la disposición cuestionada por expreso
imperativo del art. 44 de la Constitución provincial.
b) Con respecto a la ley 11.192, su modificatoria 11.212 y el decreto reg. 950/92
deduce recurso de inconstitucionalidad en cuanto a lo que establece en sus arts.
1 y 7, agregando que se trata de un caso de inconstitucionalidad sorpresiva
por ser ésta la primera oportunidad propicia para efectuar el planteo
pues si bien la ley aun no tiene operatividad por cuanto la sentencia no se
encuentra firme, de confirmarse, su derecho quedaría automáticamente
sometido a la aplicación de la ley impugnada
Considera que las normas cuestionadas resultan violatorias de los arts. 9, 10,
27, 28 y conc. de la Carta Magna provincial -actuales 10, 11, 31, 32- en tanto
infringen el derecho de propiedad, de igualdad ante la ley, de defensa
en juicio y el principio de razonabilidad, resultando a todas luces confiscatoria.
Destaca que la inclusión en la consolidación de deudas del Estado
de la indemnización por expropiación resulta notoriamente inconstitucional
a la luz del citado art. 27 -hoy art. 31- ya que éste consagra que la
propiedad es inviolable y que la expropiación por causa de utilidad pública
debe se calificada por ley y previamente indemnizada, de ahí que el carácter
previo de la indemnización impida diferir el pago, como establece
la ley.
c) La similitud de argumentos con que se pretende obtener la declaración
de inconstitucionalidad del art. 37 de la ley 5708 en ambos recursos, con el
agregado de impetrar violación de la garantía constitucional de
la propiedad que consagra el art. 17 y concs. de la Constitución nacional,
hace que me remita a lo expuesto al tratar el de inaplicabilidad para acceder
a lo pedido, conforme a los antecedentes allí mencionados.
d) En lo que hace a la inconstitucionalidad de la ley de consolidación
de deudas provincial y su decreto reglamentario si bien el señor Subprocurador
General dictamina que la cuestión debió ser planteada y resuelta
en la instancia de grado y recién entonces proyectada a la casación,
lo que no ha ocurrido en autos, tengo dicho con anterioridad que los jueces
pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (causas
Ac. 36.195, sent. del 29-VII-86, en D.J.B.A., t. 131-309; Ac. 35.586, sent.
del 30-VI-87), de modo que no existe impedimento formal para el tratamiento
de la cuestión planteada.
La ley 11.192 ordena consolidar las obligaciones vencidas o de causa o título
anterior al 1º de abril de 1991 que consistan en el pago de sumas de dinero,
o que se resuelvan en el pago de sumas de dinero, disponiendo que el mismo se
atenderá con los recursos que al efecto se dispongan en la ley de
presupuesto de cada año (art. 6º). También señala
que alternativamente a la forma de pago prevista, los acreedores podrán
optar por suscribir a la par, por el importe total o parcial de su crédito
en moneda nacional los Bonos de Consolidación en moneda nacional, cuya
emisión autoriza la presente ley (art. 10). Finalmente que los mismos
se emitirán a 16 años de plazo (art. 12).
Con respecto a la aplicación de la ley de consolidación de la
deuda pública en el ámbito nacional, la 23.982 y su decreto 1652/91,
en materia expropiatoria el más Alto Tribunal de la Nación en
la causa "Servicio Nacional de Parques Nacionales c/ Franzini, Carlos y
sus herederos o quien resulte propietario de finca "Las Pavas" s/Expropiación",
fallo del 5 de abril de 1995, sostuvo una serie de conceptos que por la similitud
del tema, me parece vale la pena transcribir a los efectos de dilucidar el presente
análisis.
En efecto en esa oportunidad se dijo: a) Al expropiar, el Estado ejerce
un poder jurídico que le reconoce la Constitución, pero el ejercicio
de ese poder, autorizado por causa de utilidad pública, supone el sacrificio
de un derecho que tiene también base constitucional y que obliga a indemnizar
debidamente al expropiado; b) en la base de la expropiación se halla
un conflicto que se resuelve por la preeminencia del interés público
y por el irremediable sacrificio del interés particular; pero la juricidad
exige que ese sacrificio sea repartido: que toda la comunidad, que se beneficia
con el objetivo de la expropiación, indemnice a quien pierde su
bien por causa del bienestar general; c) el art. 17 de la Constitución
nacional (equivalente al 31 de nuestra Carta Magna Pcial.) establece la garantía
de la inviolabilidad de la propiedad y prohíbe la confiscación.
Este marco jurídico no puede ser alterado por normas infraconstitucionales;
d) La facultad del Estado de apoderarse de los bienes de los particulares cuando
la necesidad pública lo exige, tiene como barrera el instituto expropiatorio
que establece una triple limitación: el objeto público del
progreso y bienestar de la comunidad, la calificación por ley de utilidad
pública y la previa indemnización; e) si en la expropiación
se efectuara un pago parcial, el saldo de la indemnización eventualmente
resultante no cambiaría de naturaleza jurídica y continuaría
sometido a la exigencia constitucional del pago previo; f) el concepto
de indemnización que utiliza nuestra Constitución para el caso
de expropiación, es mas amplio que el de "precio" o "compensación"
y recuerda el lazo esencial entre el instituto expropiatorio y el principio
de igualdad ante las cargas públicas; g) la indemnización derivada
de la expropiación debe ser justa por exigencia constitucional y
este requisito se satisface cuando es íntegra; es decir cuando restituye
al propietario el mismo valor económico de que se lo ha privado y cubre
además, los daños y perjuicios que son su consecuencia directa
e inmediata; h) si bien es cierto que la expropiación se legitima por
la necesidad que el Estado tiene de un bien, también debe afirmarse que
el acto no cae en el ámbito prohibido de la confiscación, gracias
al inexcusable pago previo de la indemnización, que debe ser justa, actual
e íntegra. Ninguna ley puede modificar ni subvertir los principios de
raigambre constitucional que han sido preservados aún ante el caso de
leyes de emergencia y nunca una "indemnización previa"
podrá entenderse como crédito a cobrar por expropiación;
i) un sistema que comporte una demora en el cobro de la indemnización
es inconciliable con la exigencia constitucional del pago previo debido
al expropiado y, por lo tanto, resulta violatorio de lo dispuesto en el art.
17 de la Constitución nacional.
Por lo demás, es del caso destacar que las provincias pueden establecer
un régimen jurídico de consolidación de sus deudas mediante
el dictado de una legislación específica o disponiendo su adhesión
al régimen de consolidación establecido en el orden nacional,
pero en ningún caso tienen aquéllas competencia en razón
de la materia para imponer más limitaciones que las fijadas por la ley
23.982. Reza el art. 19 de la misma "las normas legales locales respectivas
no podrán introducir mayores restricciones a los derechos de los acreedores
que las que establece la citada ley nacional".
En cuanto a la disposición de la ley que prevé el pago en bonos,
cabe decir que si bien en la Constitución nada se aclara si debe pagarse
en dinero o con algún sustituto, la ley 5708 expresa que las indemnizaciones
deben ser fijadas en dinero. Por su parte en el orden nacional la vigente 21.499,
en su art. 12 establece el pago en dinero en efectivo. Al respecto Marienhoff
("Tratado de Derecho Administrativo", t. IV, pág. 304) señala
que se debe cumplimentar ese recaudo, salvo la conformidad del expropiado
le sea pagado en otra forma, por ejemplo títulos públicos; aclara
tales conceptos, precisando que dicha indemnización debe ser oblada en
dinero efectivo, porque la expropiación apareja para el expropiante la
"obligación" de indemnizar, lo que ha de efectuarse en dinero
("moneda") ya que sólo éste por principio extingue las
obligaciones con fuerza de pago. El requisito de que tal pago deba realizarse
en "dinero", fluye implícito de la exigencia constitucional
de una "indemnización" previa, la que entonces debe efectuarse
en dinero, dado el objeto y finalidad de éste. La moneda -dinero es,
oficialmente, la medida de los valores, aparte del valor que ella misma representa
En nuestro orden jurídico, salvo conformidad del expropiado, la referida
indemnización no puede tener lugar en especie, ni mediante títulos,
bonos o papeles de crédito público. Agrega el autor que sólo
el excepcional estado de "guerra" justificaría la excepción
al principio constitucional de que la indemnización debe ser en dinero
en efectivo.
Es también la opinión de Villegas Basavilbaso ("Derecho Administrativo",
t. IV., Limitaciones a la Propiedad, pág. 396), quien además pone
especial énfasis en otro requisito constitucional, que la indemnización
sea "previa" (op. cit., pág. 391).
El mismo Vélez Sarsfield en su nota al art. 2511 destacó que "la
indemnización debe consistir exclusivamente en una suma de dinero: debe
ser previa a la desposesión, y no puede subordinarse a una eventualidad
Pero hay algo más, existe una regla fundamental que no se le olvida a
ningún intérprete de la hermenéutica jurídica, y
es que más allá del texto de nuestra Carta Magna el instituto
de la expropiación está regulado por una ley especial, que por
lo tanto desplaza a la norma genérica, en el caso la ley 11.192.
Si bien el art. 7 de la misma establece una prelación en el pago contemplando
especialmente "los saldos indemnizatorios que hubieran sido controvertidos,
por expropiaciones por causa de utilidad pública o por la desposesión
ilegítima de bienes" (inc. c), ese supuesto no se da en la especie
por tratarse de una expropiación inversa, y el Fisco no ha hecho desembolso
alguno de dinero.
Finalmente es de destacar que la situación producida por la vigencia
y aplicación de normas denominadas de "emergencia" ha sido
una práctica constante, regular y reiterada en los últimos años,
tanto en lo concerniente a la suspensión de los procesos en trámite,
como al carácter declarativo atribuido a las sentencias (leyes 10.162,
10.235, 10.867, 11.174, 11.184 y 11.192).
En materia de expropiación, la exigencia constitucional condiciona el
procedimiento. Como recaudo básico de la procedencia, se reclama que
la indemnización sea "previa".
El art. 31 de la Constitución provincial establece que la expropiación
debe ser calificada por ley y "previamente indemnizada".
El mecanismo de los 16 años previsto en la consolidación vulnera
dicho principio. No resulta compatible el recaudo constitucional con el plazo
legal establecido para cancelar la reparación patrimonial, sin correr
el riesgo de que la expropiación resulte confiscatoria.
Sentados tales extremos, debemos concluir que el pago forzoso, a largo plazo
y con títulos públicos, en nada se compadece con la cláusula
constitucional que hace a la inviolabilidad de la propiedad (art. 31 de la Const.
de la Pcia. de Bs. As.). Y ello aún cuando se encuentren fundamentos
en la situación de emergencia que vive la Provincia, ya que los mismos
no tienen entidad suficiente para lesionar un derecho que ha sido consagrado
por nuestra Carta Magna.
Voto, con el alcance indicado, por la afirmativa.
A la misma segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor San
Martín dijo:
Adhiero a la propuesta de diferir el tratamiento de la inconstitucionalidad
del art. 37 de la ley 5708 para la oportunidad en que se considere el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley, dada la pareja fundamentación
del tema en ambas quejas.
Con respecto a la inconstitucionalidad de la ley de consolidación 11.192,
sin entrar a considerar el fondo de la cuestión, pienso que debe ser
desestimada por extemporánea, coincidiendo así con el dictamen
del señor Subprocurador General pues, como se ha sostenido en oportunidad
anterior, si los jueces no pueden de oficio declarar la inconstitucionalidad
de las leyes (causa Ac. 55.536, sent. del 24-X-95), este recurso sólo
se abre cuando se ha discutido por parte interesada la constitucionalidad de
leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida
por la Constitución local y la sentencia definitiva recaiga sobre ese
tema (art. 299 del Código Procesal Civil y Comercial; causas Ac. 38.455,
sent. del 6-IX-88 en "Acuerdos y Sentencias", 1988-III-227; Ac. 59.118,
sent. del 5-IX-95).
Ello significa que el recurso resulta inadmisible si no medió pronunciamiento
del tribunal respecto de la inconstitucionalidad en los términos
del art. 149 inc. 1º (actual art. 161 inc. 1º) de la Constitución
provincial (causas Ac. 41.926, sent. del 27-VIII-91; Ac. 43.840, sent. del 15-X-91).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pisano y Laborde, por los mismos fundamentos
del señor Juez doctor San Martín, votaron la segunda cuestión
también por la negativa.<O:P</O:P
A la misma segunda cuestión plantada, el señor Juez doctor Hitters
dijo:
Adhiero al voto del doctor San Martín.
A mayor abundamiento puntualizo que la ley 23.982 que estableció un régimen
de consolidación de deudas para el Estado nacional respecto de las obligaciones
de pagar sumas de dinero devengadas hasta el 1-IV-91, contempló expresamente
una previsión para que las provincias puedan consolidar sus compromisos
de similar especie (art. 19).
En cumplimiento de dicha determinación, la ley 11.192 no es más
que una reproducción casi literal de la norma nacional y constituye una
disposición sancionada en ejercicio de una delegación legislativa.
No importa la manifestación de una atribución local. Se siguieron
las pautas fijadas por el Congreso de la Nación.
De tal modo, este último cuerpo legal ha sido dictado haciendo uso de
las facultades conferidas por el Congreso de la Nación (art. 19, ley
23.982), circunstancia que determina que sus disposiciones tengan un rango normativo
distinto a la de las leyes comunes provenientes de la Legislatura local
Considero que se configura el caso de una ley provincial que integra un acto
compartido de derecho intrafederal cumplido con participación de una
ley del Congreso de la Nación (Bidart Campos, "Tratado Elemental
de Derecho Constitucional Argentino", t. II, pág. 243; del mismo
autor, "Leyes contrato y derecho provincial", E.D., t. 79, pág.
365).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pettigiani y Salas, por los mismos fundamentos
del señor Juez doctor San Martín, votaron la segunda cuestión
también por la negativa
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. El tribunal de apelación confirmó la sentencia recurrida en
cuanto admite la indemnización de la forestación existente en
el inmueble y rechaza implícitamente la actualización del importe
depositado por la actora y la revocó en cuanto dispone la indemnización
del valor llave, rubro que rechazó, así como en materia de costas,
que se impusieron al demandado.
Las costas de alzada se distribuyeron en un 90% al demandado y un 10% a la actora.
a) Para decidir de esa manera lo que ha sido materia de recurso la Cámara
ha considerado en primer término que en el informe del perito Contador
señor Cappelli se computa para la estimación del valor llave uno
solo de los elementos que lo integran, la clientela, cuya existencia se admite
en base a informaciones de terceros, puesto que el dueño del negocio
no llevaba contabilidad legal.
Agregan los sentenciantes que, además, el demandado no perdió
esa clientela computada en el valor llave puesto que podrá abrir otro
negocio de iguales características en otro lugar de la ciudad y
aprovechar el prestigio que pudo haber ganado mediante la prestación
de un buen servicio y atención esmerada.
Estiman, por otra parte, que mediante el rubro analizado en realidad se está
indemnizando un lucro cesante puesto que se lo resarce por la privación
de ganancias y debe tenerse en cuenta que el art. 8 de la ley 5708 veda la posibilidad
de hacerlo.
Por último consideran ponderable que la Provincia no recibió ningún
beneficio del negocio ya que no continuó esa explotación, citando
en su apoyo jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
si bien aclaran que la Suprema Corte provincial no coincide con esa interpretación.
Opinan, en suma, que debe modificarse la sentencia en cuanto admite la
indemnización del valor llave por no haberse acreditado la existencia
de tal daño, admitido en el fallo sobre bases conjeturales.
b) En lo que hace a las costas, al restar del monto de la indemnización
acordada la cantidad correspondiente al valor llave, que se desestima,
resulta que el importe total admitido está más cerca de la
cantidad ofrecida por la expropiante que de la pretendida por el expropiado,
de ahí que aquéllas se impongan al demandado, conforme con lo
dispuesto por el art. 37 de la ley 5708, cuya validez constitucional se admite
con fundamento en lo declarado por este Tribunal.
2. a) El representante del accionado estima que la sentencia recurrida ha violado
y aplicado erróneamente los arts. 163 inc. 6, 68, 165, 384, 456, 474
y concs. del Código Procesal Civil y Comercial; arts. 43 y concs. y 63
y concs. del Código de Comercio; arts. 1 y concs. de la ley 8671; arts.
8, 9, 30, 31, 32, 35, 37 y concs. de la ley de expropiación 5708; art.
1069 y concs. del Código Civil; arts. 1, 9, 27, 44 y concs. de la Constitución
provincial; arts. 14, 17, 18 y concs. de la Constitución nacional y doctrinas
de este Tribunal que cita, así como el art. 1 y concs. de la ley 11.857.
Atribuye a la decisión absurdo respecto de los hechos y el plexo probatorio
aduciendo que si se tuvo por cierto que en el inmueble funcionaba un bar restaurant,
ya que ésto no ha sido cuestionado por la expropiante, no puede concluirse
luego, razonadamente, que porque no se llevaban libros, el fondo de comercio
carece de valor llave. La estimación de este último -dice es otra
cuestión que no debe confundirse con la anterior. Apela así a
la violación del art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial
en cuanto le impone al sentenciante el deber de fijar el importe de los perjuicios
reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque
no resultara justificado su monto.
Considera que en autos se ha probado la existencia del comercio y su valor
llave, lo que no se ha advertido por haber incurrido en una absurda valoración
de la prueba, restándole todo valor probatorio a la pericia contable,
que no se apoya en conjeturas sino en un método técnico.
También se queja el recurrente de que fueran absurdamente descartados
los testimonios rendidos a la hora de valorar su concordancia con la prueba
pericial contable, en violación del art. 456 del Código Procesal
Civil y Comercial y la falta de valoración de la prueba documental.
Puntualiza el absurdo como la confusión en la acreditación del
valor llave del fondo de comercio y el modo de estimar ese valor llave y juzga
vulneradas las disposiciones de los arts. 63, 64 y concs. del Código
de Comercio al alterar el valor probatorio que se les asigna a los libros de
comercio.<O:P</O:P
Critica a continuación que el juzgador de grado haya tomado en cuenta
la prueba pericial que antes descalificara por apoyarse en meras conjeturas
para decir que valor llave es igual a clientela, clientela a utilidades y utilidades
a lucro cesante.
El valor llave -insiste no debe entenderse como una ganancia dejada de percibir
sino como el valor actual de una fuente productiva de super utilidades futuras
más probables y enumera, con cita de doctrina, los elementos o presupuestos
que en mayor o menor medida se tienen en cuenta para la valuación del
valor llave para extraer de allí que entender que es un lucro cesante
a tenor del art. 1069 del Código Civil es aplicar a una situación
fáctica regida por la ley 11.857 y su doctrina, reglas de derecho que
le son ajenas.
En cuanto al argumento contenido en la decisión impugnada de la improcedencia
de indemnizar el valor llave porque el Estado no recibió ningún
beneficio del negocio ya que no continuó en la explotación, denuncia
la violación de la doctrina de este Tribunal con adhesión al criterio
de la Corte Suprema nacional sin dar razón de tal actitud.
Finalmente califica como una mera afirmación subjetiva que no apoya
en ninguna de las constancias de la causa la referida a que el demandado no
sufrió el perjuicio de perder el valor llave del negocio puesto que podrá
abrir otro negocio de iguales características en otro lugar de la ciudad.
b) Más adelante ataca el recurrente el pronunciamiento por arbitrariedad
en la imposición de costas de segunda instancia
Dice que se han vulnerado los arts. 68, 71 y concs. del Código Procesal
Civil y Comercial, 18, 17 y concs. de la Constitución nacional por cuanto
se impone al demandado el 90% de las costas de la alzada con el argumento que
a favor del Estado apelante prosperan dos agravios, rechazándose el restante.
c) Plantea a continuación, reiterando lo expuesto al contestar la demanda,
la inconstitucionalidad del art. 37 de la ley 5708 por ser violatorio de la
garantía constitucional de la propiedad que consagra el art. 17 y concs.
de la Constitución nacional, norma que establece imperativamente que
la expropiación por el Estado es admisible previo pago de una indemnización
justa. El art. 37 de la ley 5708 -agrega en cuanto prevé un supuesto
de posible aplicación de las costas al expropiado, que se ha configurado
en autos, afecta el derecho a obtener una indemnización integral
del bien de cuyo desapoderamiento se trata.
d) Plantea asimismo la inconstitucionalidad de la ley 11.192, su modificatoria
11.212 y decreto reglamentario 950/92, publicado en el Boletín Oficial
de la Provincia con fecha 4-V-92, por ser contrarios y violatorios de las disposiciones
de los arts.1, 31, 28, 17, 18 y concs. de la Constitución nacional al
disponer la consolidación de deudas de la provincia, configurando un
supuesto de confiscación de bienes. El carácter previo de la indemnización
que consagra el art. 17 de la Constitución nacional impide -sostiene
diferir el pago, como establece la ley impugnada.
La ley de consolidación de deudas -argumenta no establece un plazo cierto,
ni indispensable ni razonable para la percepción en efectivo del crédito,
lo que genera la virtual frustración del mismo.
3. a) Considero que asiste razón al recurrente en cuanto al tema de la
inclusión del valor llave, toda vez que la sentencia no contiene una
apreciación razonada y lógica de los hechos y de los elementos
de juicio contenidos en la causa.
En una antigua definición se conceptúa al valor llave como la
probabilidad de que los antiguos clientes recurrirán al lugar conocido,
concepto que ha ido ampliándose hasta adquirir la consistencia actual
en el sentido de toda disposición que los clientes mantienen hacia la
casa de comercio identificada con un nombre o razón social determinados
y que puede inducirlos a continuar sus compras en ella.
Con anterior integración ha tenido oportunidad de decidir esta Corte
que el valor llave constituye la aptitud de la hacienda comercial, como resultado
de su organización para producir beneficios ("Acuerdos y Sentencias",
1962-I-250; D.J.B.A., t. 119-433 y doctrina allí cit.).
El valor llave se calcula habitualmente por un conjunto de antecedentes diversos,
que no son en definitiva sino realidades económicas actuales, que sirven
para calcular presuntivamente posibilidades futuras de rendimiento.
El crédito, fama o arraigo son elementos que constituyen la seguridad
productiva del fondo de comercio y son los que corresponden al valor llave.
La clientela constituye uno de los valores imponderables de un negocio
y es el elemento motor que tiene un valor incuestionable.
La jurisprudencia utiliza para determinar el valor llave todos los medios idóneos
y varios que pueden concurrir a determinarlo. Ello es por lo general casuístico
y depende de las circunstancias especiales que rodean a cada caso. Se considera
o estima la situación del negocio, el nombre y prestigio comercial, las
utilidades producidas y probables, la ubicación del local, etc. Se trata
de factores numerosos y generalmente subjetivos, todo lo cual torna aproximada
su fijación e impide la aplicación de normas rígidas
o preestablecidas; máxime si se tiene en cuenta que existen varios sistemas
o criterios para ese efecto (Canasi, J.; "Tratado teórico práctico
de la expropiación pública", t. II, págs. 681 y sigtes.,
espec. aparts. f) y g).
En autos la prueba testimonial es elocuente en cuanto a las condiciones en que
se desenvolvía el negocio; de la pericia contable se extrae que el local
estaba habilitado y que su ubicación era privilegiada.
Es cierto que no se llevaban libros de comercio, pero ha de tenerse en cuenta
que el valor llave no se ha determinado en la sentencia de primera instancia
por el cálculo del perito sino por la evaluación que efectuara
el juzgador conforme a las atribuciones que le confiere el art. 165 del Código
Procesal Civil y Comercial.
En cuanto a la posibilidad de trasladar el restaurant a otro local en iguales
condiciones es una mera conjetura de los sentenciantes y de resultar imposible,
ello constituye una consecuencia directa e inmediata de la expropiación.
Es inexacto, por otra parte, que en la sentencia originaria se haya calculado
el valor llave en función de la utilidad que el demandado habría
obtenido de haber continuado explotando el negocio durante un año,
de ahí que no se pueda calificar a la indemnización como lucro
cesante.
La ley expropiatoria impone indemnizar el justo valor de la cosa y el perjuicio
que los particulares sufren como consecuencia forzosa y directa de la expropiación
y ésta sólo reconoce como causa legítima la utilidad pública
o el interés general (arts. 17, Constitución nacional; 27, Constitución
provincial; 1 y 8, ley 5708), por lo que carece de apoyo normativo condicionar
el derecho a la indemnización del valor llave o negocio en marcha
al beneficio a obtener por el Estado con motivo de la expropiación pues
ello es incompatible con la función propia de éste (causas Ac.
32.756 en "Acuerdos y Sentencias", 1988-III-214; Ac. 44.834 en "Acuerdos
y Sentencias", 1991-I-9).
b) Asiste razón asimismo al recurrente, a mi juicio, en cuanto al planteo
de inconstitucionalidad del art. 37 de la ley 5708, norma que deviene inaplicable
en la especie por resultar violatoria de principios consagrados por nuestra
Constitución nacional -art. 31- (ver mis votos en minoría en las
causas Ac. 35.212, sent. del 23-XII-85, en "Acuerdos y Sentencias",
l985-III-816; Ac. 34.829, sent. del 1º-VII-86; Ac. 48.379, sent. del 3-VIII-93;
Ac. 47.341, sent. del 11-V-93; Ac. 51.648, sent. del 3-V-94; Ac. 51.488, sent.
del 9-VIII-94, entre otras).
c) El tema de la imposición de costas en segunda instancia ha perdido
virtualidad pues de prosperar el criterio que propicio ellas deberán
aplicarse íntegramente a la parte actora conforme al art. 68 del Código
Procesal Civil y Comercial.
Desplazada, en efecto, la aplicación del art. 37 de la ley 5708 por razón
de su inconstitucionalidad, corresponde aplicar la legislación procesal
general, que consagra el principio objetivo del vencimiento y que además
autoriza al juzgador a pronunciarse según las modalidades de la causa,
ponderando prudencialmente la calidad de vencidas que revisten las partes
y de exonerar, con fundamento en razones de equidad ajustables a cada caso,
del pago de las costas (del voto de la minoría en causas Ac. 32.785,
sent. del 14-V-85 y en la misma fecha e igual sentido Ac. 32.957 y Ac. 33.798;
"Acuerdos y Sentencias", 1985-I-729).
d) El argumento referido a la inconstitucionalidad de la ley de consolidación
de deudas provincial ha sido considerado en el tratamiento de la segunda cuestión
y a ella me remito.
De prosperar este voto el recurso debe ser admitido, revocando la decisión
de la Cámara en cuanto al valor llave y manteniendo la de primera instancia,
con costas a la actora en ambas instancias (art. 68 del Código Procesal
Civil y Comercial) por acogerse la inconstitucionalidad del art. 37 de la ley
5708.
Voto por la afirmativa.
A la misma tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor San
Martín dijo:
Si bien coincido con el voto del doctor Negri, a cuyas consideraciones adhiero,
en lo principal de la cuestión planteada, me veo en la necesidad
de discrepar en cuanto a la solución brindada al tema de la inconstitucionalidad
del art. 37 de la ley 5708.
Esta Corte por mayoría ha sostenido en la causa Ac. 35.212, sent. del
23-XII-85 en "Acuerdos y Sentencias", 1985-III-816, entre varias otras,
que el art. 37 de la ley 5708 establece un régimen específico
sobre costas distinto al que inspira el art. 68 del Código Procesal Civil
y Comercial -en el que predomina la idea de vencido, relacionado inexcusablemente
con los montos dados por el expropiante y el expropiado al iniciarse la "litis",
y sancionatorio del litigante que incurre en una estimación del valor
del inmueble alejada de la realidad. En igual sentido causa 32.785, sent. del
14-V-85 y en igual fecha y sentido causas 32.957 y 33.798, "Acuerdos y
Sentencias", 1985-I-729; Ac. 36.737, sent. del 11-XI-86.
Quiere decir que en tanto concurran en el proceso los tres elementos a que alude
el art. 37 de la ley 5708 (oferta, estimación e indemnización)
las costas del juicio deberán ser impuestas según sea el resultado
que arroje la comparación de los dos primeros con el último (doctor
Laborde, mayoría, causa Ac. 48.379, sent. del 3-VIII-93) porque
el régimen contemplado en la citada norma legal ha dejado de lado el
principio del hecho objetivo de la derrota como fundamento de la imposición
de costas contenido en el Código procesal, y tal norma no es inconstitucional
(por mayoría, causa Ac. 33.502, sent. del 23-XII-85 en "Acuerdos
y Sentencias", 1985-III-794).
A su vez la alzada no puede en las expropiaciones, en función del éxito
de los recursos, imponer las costas de segunda instancia de distinta manera
que la que resulta de la aplicación del art. 37 de la ley expropiatoria
pues su régimen específico al respecto no autoriza distinción
alguna en las diferentes instancias al no tener cabida la noción de vencido
que preside las disposiciones del Código procesal (causa Ac. 36.195,
sent. del 29-VII-86 en "Acuerdos y Sentencias", 1986-II-236; J.A.,
1987-IV; D.J.B.A., t. 131, pág. 309).
En lo que se refiere al planteo formulado en torno a la ley 11.192, su modificatoria
11.212 y decreto reglamentario 950/92, publicado en el Boletín Oficial
de la Provincia con fecha 4/5/92, tiene dicho el Tribunal que el requerimiento
relativo a la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal
debe ser formulado en la primera oportunidad procesal propicia, en las instancias
ordinarias, y respetando la audiencia de la contraria (causa Ac. 35.933, sent.
del 5-IX-86, del voto del doctor Laborde en "Acuerdos y Sentencias",
1986-III-104 o D.J.B.A., 1987-132, pág. 94), de ahí la improcedencia
de tratarlo en esta instancia.
Por lo expuesto, con ese alcance voto por la afirmativa.
A la misma tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano
dijo:
Adhiero a lo expuesto en su voto por el doctor Negri, con el alcance de lo manifestado
por el doctor San Martín, excepto en cuanto hace a la imposición
de costas en segunda instancia.
He expresado, en efecto, en anteriores oportunidades que sostener, en materia
expropiatoria, que la imposición de costas conforme al art. 37 de la
ley 5708 efectuada en primera instancia proyecta sus efectos sobre las
instancias superiores, es conceder al triunfador en costas una suerte de 'bill
de indemnidad', permitiéndole formular apelaciones en el entendimiento
de que ningún riesgo económico sufrirá si las mismas
son rechazadas (causas Ac. 45.768, sent. del 22-IX-92; Ac. 51.613, sent. del
3-V-94, ambas en minoría).
Con el alcance indicado, doy mi voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Laborde, por los fundamentos expuestos por el señor
Juez doctor San Martín, votó la tercera cuestión también
por la afirmativa.
A la misma tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters
dijo:
Adhiero en un todo al voto expresado al respecto por el doctor San Martín.
Sin perjuicio de ello, he de agregar, a mayor abundamiento, que el principio
rector en materia recursiva -atento los límites del recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley- es aquél según el cual resultan inatendibles
por esta Corte las cuestiones no sometidas a conocimiento de los jueces de la
instancia ordinaria (conf. causas L. 35.736 del 11-XII-86, "Acuerdos y
Sentencias" 1986, t. IV, pág. 308; L. 39.394, del 3-V-88, "Acuerdos
y Sentencias", 1988, t. II, pág. 41).
Por lo tanto el caso constitucional tiene que incoarse en la época
debida, es decir, en el momento oportuno para que los jueces puedan juzgarlo,
por lo que la tacha de inconstitucionalidad planteada con posterioridad a la
sentencia definitiva es extemporánea (conf. causa L. 53.740, del
27-II-96).
En consecuencia debe desestimarse el planteo de inconstitucionalidad de la ley
11.192 recién formulado en esta instancia extraordinaria (conf. causas
Ac. 55.536 del 24-X-95; Ac. 54.283 del 5-VII-96
Con el alcance indicado voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Pettigiani y Salas, por los mismos fundamentos
del señor Juez doctor San Martín, votaron la tercera cuestión
también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado
por el señor Subprocurador General, se rechazan los recursos extraordinarios
de nulidad e inconstitucionalidad, este último por mayoría, interpuestos.
En cuanto al de inaplicabilidad de ley, por mayoría de fundamentos, se
hace lugar al mismo, revocando el fallo de la Cámara en cuanto al valor
llave y manteniéndose el de primera instancia; costas a la actora en
todas las instancias (arts. 289, 298 y 303, C.P.C.C. y 37, ley 5708).
Notifíquese y devuélvase
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