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TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
de Capital Federal, Sala 7 (CNCrimCorr)(Sala7)
FECHA: 1986/04/26
PARTES: Donoso, Alberto P.
2ª Instancia. Buenos Aires, abril 26 de 1986.
Considerando: El derecho argentino asegura a todos sus habitantes el goce y ejercicio de los derechos y garantías, declarando en el art. 18 de la Constitución Nacional la inviolabilidad de la defensa en juicio, por lo cual corresponde al Poder Judicial ejercer su oportuna custodia a través de las formas, reglas y tiempos del "debido proceso".
Ni siquiera el ejercicio de las muy respetables funciones del Poder de Policía del Estado puede importar un desconocimiento de aquellas garantías, pues si bien los riesgos de la convivencia pueden causar daños y peligros a personas y bienes, la función preventiva y aun el ejercicio del imperio constitucional, no pueden afectar tales principios.
Claro está que no siempre resulta fácil la necesidad de proteger el orden con la necesidad de respetar la libertad personal, sin la cual aquél podría llegarse a confundir con la mera opresión. Por lo tanto, cuando el ejercicio del Poder Policial pueda afectar los intereses jurídicos de los particulares, el magistrado debe ponderar si en el caso sometido a su decisión los objetivos del Poder Policial no deben ceder ante la preeminencia de la seguridad personal, o si por el contrario ésta debe ser compatibilizada con aquél, ya que sin Poder de Policía ningún estado puede respetar y hacer respetar, precisamente, los derechos humanos.
En el presente hábeas corpus se cuestiona por el apelante la decisión del juez de grado. Sin duda los agravios resultarían procedentes si no se observaran cuestiones lesivas para la supremacía del orden constitucional. Pero, al respecto cabe señalar que tanto la norma invocada para penar al contraventor, como el modo institucionalizado para acreditar su reponsabilidad, constituyen muestras inequívocas de un exceso funcional.
En cuanto a la norma incriminante, no obstante emanar de un acto legislativo del Congreso de la Nación (ley 14.467) aquélla no cumple con los recaudos exigidos por los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional.
En efecto, la regla legal que se aplica a Donoso ha establecido multa u arresto de 15 a 30 días a los sujetos conocidos como profesionales del delito que se encontraran merodeando por los muelles, estaciones ferroviarias o de tranvía, bancos, paradas de ómnibus, hoteles, teatros, cinematógrafos o cualquier lugar de reunión o asamblea pública, sin causa justificada.
La simple lectura de esta figura legal demuestra su incompatibilidad con el art. 19 de la Constitución, pues importa una vaga incriminación que no reúne los requisitos de "tipicidad" exigidos por la Constitución Nacional para la formulación de los "hechos punibles".
En primer lugar, la referencia al sujeto activo de la infracción con la expresión "profesionales del delito", denuncia el inocultable estilo totalitario del inconstitucional derecho penal de autor. Es necesario, frente a casos como el presente, reiterar cuantas veces sea necesario que en nuestro orden jurídico la legitimidad es originaria y que nadie requiere salvoconductos o permisos para ejercer su plena libertad al amparo del art. 19 de la Constitución Nacional.
Por consiguiente a ningún habitante se le puede reprochar el ejercicio de un derecho, se trate de una facultad subjetiva y concreta (art. 14 Constitución Nacional; art. 1071, Cód. Civil y art. 34, inc. 4°, Cód. Procesal, o del genérico derecho de reserva contenido en el citado art. 19 de la Constitución Nacional.
Solamente, pues, por el mecanismo constitucional de las creaciones incriminatorias puede construirse un catálogo de prohibiciones compatibles con la Constitución Nacional, se trate de delitos o contravenciones.
Pero, si bien el legislador tiene la más amplia gama de posibilidades incriminatorias de las distintas conductas humanas, no puede alterar las estructuras antológicas de la realidad y pretender incriminar lo que está fuera de las posibilidades del derecho.
En tal sentido, como bien enseñara Von Boling, nadie debe ser penado por lo que es, sino por lo que hace, principio que impide convertir a la condición humana, personal, concreta e involuntaria en el posible objeto de una sanción penal.
Precisamente, si el "ser algo" que no derive concreta y directamente de una conducta, es ajeno a toda incriminación constitucional, va de suyo que menos puede serlo la característica subjetiva aludida por el edicto examinado. Ya ni siquiera se trata de que alguien sea algo material o jurídicamente susceptible de un registro objetivo e imparcial (edad, peso, color de piel,...) sino de una vaga denominación "profesional del delito" y de un no menos vago fenómeno gnoseológico: "conocido".
La expresión "profesional del delito" es vagamente alusiva y más cercana a los enunciados metafóricos, que a los símbolos precisos que requiere la tipicidad. Tal vaguedad semántica deja en las sombras el significado, y éste debe ser encontrado, a tientas, por ignorados caminos de interpretación.
En efecto, no se sabe en qué consiste tal profesionalidad, pues el delito no constituye un estilo de personalidad sino una acción, por lo cual carece de continuidad y generalidad, atributos esenciales a todo oficio o profesión. Si lo que se quiere significar es que el sujeto ha cometido delitos en el pasado, la expresión se vuelve estigmatizadora y revela un anacrónico sentido peligrosista. importaría una grosera violación del principio "non bis in idem" reprochar como una ilicitud nueva el haber cometido otras en el pasado.
Si finalmente lo único que cabe interpretar es que la aludida expresión del edicto, significa que una persona por haber cometido delitos en el pasado los cometerá en el futuro se incurre en un injustificado sistema de previsibilidad policial que no parece compatible con los objetivos constitucionales de la pena, la que no puede prolongarse fuera de su duración legal, ni tampoco puede mudarse a la personalidad del condenado como una especie de falta que deba acompañarle fuera de toda redención y enmienda. Ni el postulado evangélico del arrepentimiento, ni los propósitos de la ley penitenciaria nacional autorizan la formulación de tal juicio de peligrosidad.
La vaga concepción de que alguien por su pasado delictivo llega a ser catalogado como un delincuente futuro, no sólo constituye una falsa inferencia lógica, sino también una arbitraria manera de ejercer la coerción del Estado. Hace más de 60 años Soler fustigó en su "Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso" las distintas modalidades de esta infundada noción positivista, y reivindicó la noción de delito como epicentro del proceso penal y de la punibilidad legítima.
Por lo tanto la expresión "profesional del delito" es una formulación que ataca las bases constitucionales del derecho penal argentino, pues tranforma el debido proceso en un mecanismo declarativo sobre una persona prescindiendo ilegalmente de la constatación objetiva de una realidad fáctica. El edicto, por su imprecisión semántica sólo tendrá significación a través del uso discrecional de un funcionario policial, lo que sin duda desnaturalizada la examinada garantía constitucional.
No se soluciona tal imprecisión porque la norma cuestionada, a través del empleo del verbo "merodear" se refiere a una conducta humana, pues, al respecto, caben las siguientes objeciones:
I. Porque tanto en la acepción más general de transitar o caminar como en la más específica de vagar por personas sin domicilio ni oficios conocidos, que viven de lo que toman o delinquen el término utilizado sigue siendo objetable en efecto, "merodear" es el núcleo de un tipo inconstitucional perteneciente a los llamados "delitos de sospecha".
No se trata de que los funcionarios policiales tengan conocimiento de lo que haya hecho en el pasado una persona, sino de lo que ésta concretamente haga en el presente. Es evidente, entonces, que lo que hace el contraventor no es otra cosa que el ejercicio de una conducta elemental de la vida que tiene el respaldo de la garantía constitucional del art. 14 ("transitar") y la protección del principio de reserva del art. 19.
A mayor abundamiento, el Edicto conduce a una injustificada discriminación entre quienes pueden merodear y quienes no pueden hacerlo, y como tal distinción no tiene otro fundamento que la opinión de un funcionario, el edicto en cuestión también resulta lesivo al principio de "la igualdad ante la ley" previsto en el art. 16 de la Constitución Nacional.
Tampoco la referencia a determinados lugares puede salvar la crítica que se viene desarrollando, pues la descripción de aquéllos es omnicomprensiva, de modo que no queda ningún lugar de la ciudad que no pueda constituir para el contraventor una topografía represiva. Desde la genérica expresión "cualquier lugar de reunión" hasta la insólita referencia a "las paradas de ómnibus" ningún lugar queda fuera del alcance represivo.
Por cuanto cualquier habitante del país puede transitar sin permiso de la autoridad, en los sitios aludidos, es evidente que para la justificación de tal conducta resulta suficiente la simple decisión y libre gana del habitante.
En suma, Donoso ha sido sancionado en virtud de un edicto que viola lo dispuesto en el art. 19 de la Constitución Nacional en relación con los arts. 14, 16, 18, 28, 31 y 33. Por cuanto el procedimiento establecido por la ley 23.098 concede al juzgador la atribución de declarar la inconstitucionalidad de oficio, el tribunal así lo decide con relación al art. 1°, inc. c del edicto policial sobre vagancia y mendicidad. Tal decisión es suficiente motivo para justificar el hábeas corpus requerido por la accionante, y en consecuencia resultan ajenos a la decisión requerida las cuestiones relativas a los arts. 27 y 586 del Cód. de Proced. en Materia Penal. En efecto, ni aun cuando la sanción hubiera sido impuesta por un juez correccional, la norma no dejaría de ser inconstitucional, pues quedaría igualmente expuesta a las objeciones formuladas a lo largo de este fallo. Por consiguiente las restantes normas aludidas por el juez de grado en el IV dispositivo de su decisorio, no son objeto de examen en el presente acuerdo, por tratarse de una cuestión abstracta.
Las precedentes consideraciones tornan improcedentes los agravios del apelante, pues la sanción impuesta al contraventor se funda, como se ha dicho en una violación de la Constitución Nacional, lo que de por sí importa una razón suficiente para que este tribunal intervenga dentro de los límites del hábeas corpus y del recurso interpuesto. En tal sentido, ni siquiera la falta de apelación ante el juez correccional por parte del contraventor sancionado, puede impedir la procedencia del hábeas corpus. La supremacía de la Constitución Nacional no puede ser desconocida ni aun en los supuestos de un consentimiento del agraviado (art. 31, Constitución Nacional).
Por ello, el tribunal resuelve: I. Declarar la inconstitucionalidad del art. 1°, inc. c del edicto de vagancia y mendicidad (ratificado por la ley 14.467), por violación al art. 19 en relación con los arts. 14, 16, 18, 28, 31 y 33 de la Constitución Nacional, confirmándose así parcialmente lo resuelto en el punto IV del decisorio apelado. II. Confirmar, lo resuelto en los dispositivos I y II de fs. 17/9, en cuanto hace lugar al hábeas corpus solicitado y dispone la libertad de Alberto P. Donoso. III. Confirmar el punto V del decisorio de fs. 17/9 en cuanto impone costas en el orden causado en mérito a lo dispuesto expresamente por el art. 23, apart. 1° de la ley 23.098. IV. Líbrese oficio al jefe de la Policía Federal, al Centro de Detención Judicial U22 y al director del Servicio Penitenciario Federal, ratificando la libertad de Alberto P. Donoso, el que deberá ser anotado a disposición del juez en lo penal a cargo del Juzgado Penal N° 1 de San Isidro, Provincia de Buenos Aires. Guillermo J. Ouviña. José M. Piombo. (Sec.: Julio Sagasta).
