Buenos Aires, marzo 29 de 1990.
Considerando: 1) Que contra la sentencia de la sala IV de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal de fs. 554/564 que al
revocar parcialmente el fallo de primera instancia rechazó, en su totalidad,
la demanda instaurada por Dulcamara, S.A. con el fin de obtener el reconocimiento
de diferencias en concepto de variación de costos por considerar
que el índice utilizado resultaba irrepresentativo de la evolución
de los valores en el mercado y el mayor costo financiero presuntamente experimentado
por ella con motivo de la exposición del capital a la inflación,
la vencida interpuso el recurso extraordinario de fs. 567/594 que fue concedido
en la medida en que en él se cuestiona la interpretación de normas
de naturaleza federal, y denegado en tanto se funda en la pretendida arbitrariedad
de la sentencia, lo que dio motivo a la queja que corre por cuerda.
2) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente procedente,
toda vez que se encuentra controvertido en el "sub examine" el alcance
de normas de naturaleza federal, como las contenidas en la ley 12.910 y los
decs. 3772/64, 3875/75, 2348/76 y 1619/86, y el fallo definitivo del superior
tribunal de la causa es contrario a las pretensiones que la recurrente sustenta
en ellas (Fallos t. 302, p. 1366 Rev. LA LEY, t. 1982A, p. 579,
y L. 106.XXII. "Lo Iácono, Osvaldo J. y otro c. Consejo Nacional
de Educación Técnica", del 13/10/88).
3) Que, en efecto, Dulcamara, S.A. promovió la presente demanda tendiente
a obtener el resarcimiento correspondiente a los rubros ya mencionados
por considerar, en primer lugar, que el régimen de variación de
costos originariamente pactado por las partes sobre la base del denominado "índice
telefónico" no representaba adecuadamente la evolución de
los valores en el mercado, razón por la cual debía elaborarse
un nuevo sistema de reajuste de costos que tuviera en cuenta los insumos efectivamente
empleados en la obra de acuerdo con lo previsto en el art. 3º, apart. c)
del dec. 3772/64.
Solicitó, además, que se le reconociera el mayor costo financiero
en que a su entender había incurrido por la exposición
del capital a la inflación.
4) Que, contestes ambas partes en que la actora conocía las cláusulas
de variación de costos que regirían el contrato desde la presentación
de su oferta, así como que Dulcamara, S.A. se sometió voluntariamente
al régimen instituido sin formular reserva alguna, cabe determinar si
de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1º del dec. 2875/75 corresponde
acceder a la pretensión de la demandante.
El citado decreto cuya aplicación en el "sub lite" no
ha sido discutida, de fecha 10/10/75, intentó solucionar las distorsiones
sobrevinientes en los reajustes. Dictado en virtud de lo dispuesto por el art.
6º de la ley 12.910, el dec. 2875/75 tuvo su origen según lo
expresan sus considerandos "en la situación económica
internacional y su repercusión en el mercado interno, unido al mayor
poder adquisitivo registrado en sectores mayoritarios de la población"
que produjeron "desajustes en la relación antes existente entre
diversos elementos que hacen a la composición e integración de
los costos, así como también en circunstanciales desabastecimientos
de diversos materiales de construcción en plaza".
Estas situaciones motivaron la necesidad de modificar los métodos de
liquidación de variaciones de costos adoptados contractualmente, dejándose
a salvo "que tal procedimiento no afecta principios rectores en materia
de licitación y contratación de obras, como son los que consagran
la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los
oferentes, 'ya que sólo tratan de evitar las consecuencias perniciosas
de hechos sobrevinientes e imprevisibles', imposibles de ser resueltos de acuerdo
a lo pactado y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado
en idéntica situación". Desde esa perspectiva, el legislador
agregó que así se satisfacen "no sólo las disposiciones
y finalidades de la ley 12.910, sino también las exigencias de una justicia
conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el art. 1198 del Cód.
Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado
excesivamente onerosa la prestación de una de las partes a raíz
de circunstancias imprevistas".
El art. 1º del dec. 2875/75 dispuso, en consecuencia, que "las comisiones
liquidadoras instituidas por el art. 3º del dec. 3772/64, en caso de comprobar
distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones
de costos incluidos en los contratos de ejecución, deberán resolver,
en base a antecedentes y conclusiones debidamente fundadas, la adopción
de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el
momento de la ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las
verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período".
De lo expuesto, cabe concluir que para que sea viable la adopción de
una "nueva metodología" como la contemplada en el art. 1º
antes citado "no así para el reconocimiento de la variación
de costos en sí", resulta imprescindible que las distorsiones
provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que éstas sean,
además, significativas, es decir, que posean una especial importancia,
en tanto la conjunción de tales requisitos coincidentes con los
previstos en el art. 1998, Cód. Civil constituyen los presupuestos
de hecho que hacen procedente la aplicación de la norma.
No obsta a ello lo dispuesto en los arts. 1º y 4º del dec. 2348/76,
en tanto estas disposiciones se limitaron a "establecer en general las
causas que provocaron la inequidad de los reconocimientos de las variaciones
de costos, a fin de que la nueva mecánica permita efectuar las correcciones
necesarias para alcanzar la finalidad perseguida por el decreto citado precedentemente
(el 2875/75) y dejar también sentadas las bases, con arreglo a las cuales
deban efectuarse las correspondientes liquidaciones de los contratos vigentes
en la parte pendiente de ejecución" (consid. 4º) dec. 2348/76).
Desde esa óptica, y toda vez que la demandante no ha probado que la distorsión
por ella denunciada haya sido consecuencia de hechos imprevisibles al momento
de celebrarse el contrato, su pretensión al respecto debe ser desestimada,
sin que resulte necesario ponderar si la distorsión invocada encuadra
en la categoría de "significativa" exigida por la citada norma.
5) Que igual solución se impone respecto a la pretensión de la
actora a fin de que se le reconozca el mayor costo financiero derivado de la
exposición del capital a la inflación. Tal solicitud se funda
en que según el contratista el lapso transcurrido entre el momento
de la inversión y la fecha de pago pactada generaría un mayor
costo financiero indemnizable en tanto el adelanto de la inversión efectuada
tiene un valor económico incluido en la oferta y equiparable al costo
del dinero en el mercado.
En efecto, el dec. 1619/86 invocado por la actora no resulta de aplicación
al caso, tal como lo reconoce expresamente ella a fs. 421 penúltimo párrafo,
y fs. 584, punto b, párrs. 2º y 3º. Si a ello se suma que Dulcamara,
S.A. aceptó expresamente la fórmula de reajuste y plazos de pago
contenidas expresamente en las cláusulas contractuales, debe presumirse
que en la medida en que los pliegos se adecuaron a las exigencias de los
decs. 2875/75 y 2348/76 la contratista calculó en sus precios las
alteraciones que podían suscitarse en el "precio del dinero"
entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente
pago. A ello cabe agregar que en tanto el reconocimiento de la variación
de costos se efectuó de conformidad al procedimiento previsto en el dec.
2348/76 el costo financiero fue incluido en él, y como tal percibido
por la contratista, con sus respectivos reajustes. El mayor reconocimiento pretendido
llevaría, por el contrario a un resultado injusto en tanto importaría
admitir en el caso concreto una doble utilidad para la contratista: la
calculada al ofertar y un rendimiento adicional por la inmovilización
del capital que al encontrarse ya reconocida en el precio de la obra no
resulta posible aceptar.
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia
apelada. Con costas. Enrique S. Petracchi. Augusto C. Belluscio.
Carlos S. Fayt (por su voto). Jorge A. Bacqué.
Voto del doctor Fayt.
1) Que la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo
Federal, al revocar parcialmente la sentencia dictada en la instancia anterior,
rechazó la acción deducida en su totalidad, con costas en ambas
instancias. Contra esa decisión la actora interpuso recurso extraordinario
que, contestado, fue concedido en la medida en que en él se cuestiona
la interpretación de normas de naturaleza federal y denegado en tanto
se funda en la pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio motivo a
la queja que corre por cuerda.
2) Que Dulcamara, S.A. inició la presente demanda contra la Empresa Nacional
de Telecomunicaciones con el fin de obtener la revisión del contrato
de obra pública que unió a ambas partes y reclamó, en consecuencia,
el cobro de la diferencia resultante de aplicar al régimen de variaciones
de costos originariamente convenido, las modificaciones propuestas en los anexos
agregados con el escrito inicial.
Sostuvo para ello que durante la ejecución de los trabajos, el régimen
de variaciones de costos establecido se tornó manifiestamente irrepresentativo
de la evolución de los valores en el mercado, tanto en lo que hacia a
la fórmula de ajuste en sí misma como en lo que se refería
a la depreciación de los importes abonados como consecuencia de la inflación.
Manifestó que la fórmula de variación de costos estipulada
se basó en la evolución del índice "del costo de la
construcción de un edificio telefónico tipo de Capital Federal",
comúnmente denominado "índice telefónico", el
cual es elaborado por ENTel y cuya composición según se afirma
en el escrito de demanda no es comunicada por la empresa estatal a las contratistas.
No obstante ello, la actora expresó que comparó dicho indicador
con
otros representativos de aquellos insumos con mayor incidencia en la obra, arribando
a la conclusión de que aquél era suficientemente demostrativo
y adecuado en relación con las expectativas de evolución de los
valores del "opus".
Refirió que una vez que empezaron los trabajos la realidad desvirtuó
la premisa enunciada, ya que los distintos índices de los insumos utilizados
superaron al convencionalmente establecido. Para acreditar tal aserto tomó
como parámetros de comparación los índices publicados por
el Instituto Nacional de Estadística y Censos "construcción
para instalación sanitaria general", "mayoristas para derivados
del petróleo" y el de la Cámara Argentina de la Construcción
UOCRA para la "mano de obra del oficial especializado".
Afirmó que tales diferencias determinan que corresponda elaborar un nuevo
sistema de reajuste de costos que tenga en cuenta la realidad de los insumos
efectivamente empleados en la obra de acuerdo con lo previsto en el art. 3º,
apart. c del dec. 3772/64.
En cuanto a la depreciación monetaria del capital invertido por su exposición
a la inflación, la demandante alegó que al ofertar tuvo en cuenta
la incidencia de ese fenómeno durante el año anterior al momento
de formular su propuesta, pero que a partir del comienzo de los trabajos, el
ritmo de la depreciación monetaria se vio incrementado sustancialmente.
Fundó su pretensión en los arts. 1º del dec. 2875/75 ratificado
por ley 21.250 y 1º y 4º del dec. 2348/76 que, a su juicio, obligan
a los comitentes de obras públicas a establecer una nueva mecánica
de reconocimiento de variaciones de costos que se ajuste a las verdades oscilaciones
producidas durante la realización de las tareas, cuando se compruebe
que la contractual no es representativa de la realidad del mercado.
Por último, agregó que el art. 4º del dec. 2348/76 ordena
reconocer los "gastos financieros" sufridos por las contratistas de
obras públicas, lo que en el caso a su criterio se manifiesta por
la mayor incidencia de la depreciación del capital invertido, por efecto
del incremento de la tasa de inflación.
3) Que la empresa demandada se opuso al progreso de la acción sobre la
base de los siguientes argumentos:
a) Respecto de la reformulación del índice de reajuste sostuvo
que la contratista que con anterioridad había efectuado la ampliación
del edificio Río IV conocía el funcionamiento del "índice
telefónico" y antes de la apertura de la licitación o de
la firma del contrato no formuló pedido de aclaración o reserva
alguna respecto de las "cláusulas de variación de precios",
lo cual importó aceptación lisa y llana de aquéllas y obsta
a su posterior impugnación.
Afirmó que la oferta más la cláusula de reajuste constituyeron
el precio del trabajo, que pactado de tal forma, representa para la comitente
un derecho de carácter patrimonial protegido por el art. 17 de la Constitución
Nacional; a lo que agregó que el cambio de la fórmula de variación
de costos ocasionaría una lesión al principio de igualdad que
debe presidir toda licitación con el consecuente perjuicio para los restantes
oferentes.
Señaló que no se ha invocado la aparición de situaciones
imprevisibles y sobrevinientes a la firma del contrato que hagan viable la solicitud
efectuada.
Desde el punto de vista legal indicó la intempestividad del reclamo por
haber sido efectuado con posterioridad al plazo de caducidad establecido en
el dec. 3772/64.
Impugnó la pretensión de la actora de utilizar sólo dos
rubros para confeccionar el nuevo índice que pretende que se le aplique
y adjuntó gráficos tendientes a demostrar que el "índice
telefónico" no sufrió distorsión alguna en los términos
de los decs. 2875/75 y 2348/76. Estos últimos, señaló,
no son aplicables para la cobertura de cualquier sobrecosto que tenga el contratista,
pues si así fuera constituirían verdaderos seguros contra eventuales
déficit de explotación, desapareciendo, en consecuencia, el riesgo
empresario ínsito en toda actividad comercial.
Por último, planteó como defensa de fondo la falta de acción
de la actora para promover el presente juicio pues si bien aquélla estaba
habilitada para pedir la renegociación del contrato en sede administrativa,
sólo podía requerir su cumplimiento o resolución en la
instancia judicial.
b) En lo atinente a los mayores costos financieros pedidos expresó que,
en realidad, la pretensión se dirige a proteger la integridad de la ganancia
de la contratista, lo cual resulta inadmisible porque la falta de previsión
en el cálculo sólo se debe a su propia torpeza e impugnó
los índices utilizados por aquélla para medir el "quantum"
del perjuicio sufrido por esa razón.
4) Que la Cámara, para resolver como lo hizo, tuvo en cuenta los siguientes
motivos:
A. Respecto de la pretensión de modificar el índice de reajuste:
a) la libre aceptación de la actora, luego de analizar el convenido,
impide que ésta requiera su cambio en la instancia judicial pues ello
importa una contradicción con sus propios actos; b) sólo es admisible
la reformulación de la mecánica de ajuste cuando se comprueba
la existencia de circunstancias sobrevinientes e imprevisibles al momento de
la celebración del contrato que generen una significativa distorsión
del resultado de la operación, de acuerdo a lo establecido en el dec.
2875/75; c) según surge del informe del perito, el "índice
telefónico" no tuvo notables diferencias con el de la construcción
nivel general elaborado por el Indec y su similar preparado por la Cámara
Argentina de la Construcción; d) el intento de aplicar retroactivamente
un índice sobre los valores de los insumos efectivamente utilizados cuando
el contrato se rescindió por mutuo acuerdo y sin formularse reserva alguna,
no es admisible; e) el índice propuesto por la actora no es válido
para demostrar la distorsión del originalmente convenido, pues en aquel
momento se tuvo en cuenta los insumos necesarios para la realización
del 100% de los trabajos; f) si hubo perjuicio porque no se cumplió la
totalidad de las tareas sino una parte de ellas, la demandante debió
haber evaluado esa circunstancia en el momento de la rescisión; g) lo
relativo al desconocimiento de la composición del "índice
telefónico" es inadmisible pues pese a tal circunstancia, la contratista
lo aceptó sin reservas.
B. En cuando a los mayores costos financieros por exposición del capital
a la inflación: a) la contratista previó en su propuesta la presunta
inflación durante los sucesivos lapsos que mediaban entre la presentación
de los respectivos certificados y su correspondiente pago, incrementando los
precios cotizados en esa medida y sobre esa base lo adjudicó, por lo
que la pretensión de tener un nuevo cálculo de dichos costos,
viola la igualdad de los oferentes; b) el informe pericial no demuestra que
haya existido una situación excepcional que hubiese generado una imprevisible
pérdida a la empresa que obligase a la Administración a resarcir;
c) el contratista asume un riesgo empresario y el Estado no puede ser garante
de su mejor negocio o de un determinado nivel de renta; d) el proceso inflacionario
durante la ejecución del contrato no presentó oscilaciones de
ribetes excepcionales; e) no es aplicable al caso el dec. 1619/86; f) no es
posible actualizar el capital invertido que lleva implícita la utilidad
de la contratista y otorgarle un "plus" como si se tratara de una
actividad financiera, pues ello importaría reconocerle las ventajas por
ambas actividades y sólo efectuó una: la obra.
5) Que la actora plantea en su extenso recurso extraordinario agravios de naturaleza
diferente; los primeros vinculados a la inteligencia que el a quo ha asignado
a las normas en juego que, a su juicio, resulta equivocada y los segundos vinculados
a la apreciación de circunstancias fácticas y violación
de los informes periciales que harían descalificable lo resuelto con
arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.
6) Que la apelación federal interpuesta es procedente toda vez que el
tema debatido remite a la interpretación y aplicación de disposiciones
de naturaleza federal (ley 12.910 y decs. 3772/64, 2875\75, 2348/76 y 1619/86)
y la resolución del a quo es contraria a las pretensiones que el recurrente
funda en esas normas (Fallos t. 302, p. 1366 y sentencia del 13/10/88, "in
re": L. 106.XXII. "Lo Iácono, Osvaldo J. y otro c. Consejo
Nacional de Educación Técnica").
7) Que tal como ha sido planteado el debate en esta instancia la solución
a adoptar depende del alcance que se asigne a las consecuencias jurídicas
del contrato de obra pública firmado entre las partes y de la interpretación
que se efectúe de las normas federales "supra" citadas.
8) Que, en principio, cabe señalar que los contratos administrativos
constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados
por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es
una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por
un fin público o propio de la Administración y que llevan insertas
explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho
privado.
9) Que si bien ello es así, dicha circunstancia no obsta a que se apliquen
a los contratos administrativos las normas que rigen tal instituto en el Código
Civil, pues estas últimas son respecto de aquéllos, principios
generales de los que no cabe apartarse.
10) Que, en consecuencia, se impone concluir en que el contrato administrativo
queda subsumido en definición contenida en el art. 1137 del Cód.
Civil y en que, por ende, se le aplican, en la medida que no sean incompatibles
con sus características propias antes señaladas, las normas del
libro segundo, sección III, título I, de dicho ordenamiento legal.
11) Que en virtud de esos principios este tribunal ha sostenido que la oferta
más la cláusula de reajuste son el precio del trabajo, que pactado
de tal forma representa para las partes un derecho de carácter patrimonial
amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional (doctrina de Fallos
t. 137, p. 47; t. 145, p. 325; t. 184, p. 137 Rev. LA LEY, t. 15, p. 261),
y que el contrato administrativo constituye una ley para las partes, por lo
cual no es válido pretender su modificación sobre la base de los
resultados más equitativos que se obtendrían aplicando una fórmula
de reajuste diferente a la convenida (confr. sentencia del 9/2/89, "in
re": M. 459.XX. "Marocco y Cía., S.A. c. Dirección Nacional
de Vialidad s/ ordinario").
Asimismo esta Corte ha expresado que la ley de la licitación o ley del
contrato está integrada por el pliego, donde se especifican el objeto
de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, y con
las notas de aclaración o reserva aceptadas por las partes al perfeccionarse
el acuerdo. La falta de esa reserva obsta al intento del apelante de que se
admita posteriormente su pretensión y se alteren por vía jurisdiccional
los términos del contrato (conf. sentencia del 29/12/88, "in re":
R.82.XXII. "Radeljak, Juan C. c. Administración General de Puertos
s/ ordinario").
A ello corresponde añadir que el procedimiento que regla la manifestación
de la voluntad contractual administrativa, es la adhesión del contratante
a cláusulas prefijadas por el Estado. La fusión de voluntades
se opera sin discusión porque el oferente debe aceptar las cláusulas
contractuales preparadas y redactadas por el licitante. En caso contrario, la
oferta resultaría inadmisible y cabría rechazarla, y la adjudicación
que no respetara tales pautas estaría viciada de ilegitimidad (Fallos
t. 308, p. 618 Rev. LA LEY, t. 1986D, p. 397).
Por último, es menester recordar que es reiterada jurisprudencia de esta
Corte que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito
de los contratos administrativos (confr. sentencia del 9/6/88, "in re":
J. 88. XXI. "Juan M. de Vido e hijos, Soc. en Com. por Accs. c. Dirección
Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución" y sus citas). Por
ser ello así, es dable exigir a las partes un comportamiento coherente,
ajeno a los cambios de conductas perjudiciales, y debe desestimarse toda actuación
que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos
anteriores se ha suscitado en el otro contratante.
12) Que tales principios poseen singular importancia en la relación contractual
administrativa, pues la intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta
seleccionada, es la garantía insoslayable para que los oferentes no vean
frustrado su derecho de participar en la licitación en igualdad de condiciones.
13) Que en autos no se discute que la actora sabía cuáles eran
las cláusulas de variabilidad de costos que regirían el contrato
desde el momento de la licitación y que, al estudiarlas, con pleno conocimiento
de la realidad económica imperante en el país, se sometió
voluntariamente a aquéllas sin formular reserva o aclaración alguna.
14) Que debe desestimarse el agravio referente a la ignorancia sobre la composición
del "índice telefónico". Ello es así, pues el
alegado desconocimiento de la metodología empleada por la comitente para
la determinación de los índices de reajuste no es circunstancia
suficiente para obtener un reconocimiento mayor que el originariamente convenido,
pues tal aspecto pudo y debió subsanarse si alguna duda tenía
la contratista respecto del método empleado mediante la oportuna consulta
a la autoridad competente. Máxime, cuando según práctica
administrativa uniforme (art. 17, ley 13.064), asistía a la actora el
derecho de pedir las aclaraciones que estimase pertinentes. En tales condiciones,
la falta de ejercicio de dicha facultad sólo resulta atribuible a su
propia conducta, lo que conduce a determinar la improcedencia de su invocación
para apoyar su reclamo.
15) Que corresponde analizar si el dec. 2875/75 cuya aplicación
en el "sub lite" no ha sido discutida constituye una norma que obliga
a la comitente a modificar la fórmula de reajuste de variación
de costos en cualquier caso en que dicho sistema no refleje la realidad de los
valores del mercado, o si para que sea procedente tal alteración, se
requiere la existencia de hechos sobrevinientes e imprevisibles que reflejen
una significativa distorsión de la ecuación económico financiera
del contrato.
16) Que esta Corte ha establecido que la lesión sobreviniente, producto
de un hecho extraordinario e imprevisible, hace aplicable la cláusula
"rebus sic stantibus", considerada implícita en todo contrato
aun en los administrativos por aplicación del art. 1198 del
Cód. Civil, texto según ley 17.711; bien entendido que tal doctrina
"exige un grave desequilibrio de las contraprestaciones sobrevenido por
efecto de acontecimientos imprevisibles y extraordinarios posteriores al contrato"
(Fallos t. 266, p. 61 Rev. LA LEY, t. 124, p. 778). Además,
es preciso que se trate de alteraciones de tal naturaleza que no se hayan podido
prever por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran
determinado la celebración del contrato en otras condiciones. Por ello,
la teoría de la imprevisión no puede aplicarse para corregir agravaciones
sustancialmente previsibles de aquello a que las partes se obligaron, ya que
el principio sigue siendo siempre el cumplimiento estricto de lo pactado: "pacta
sunt servanda" (Fallos t. 301, p. 525 Rev. LA LEY, t. 1980B,
p. 701).
17) Que, asimismo, debe tenerse presente que es regla en la interpretación
de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando
la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el orden jurídico
restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional.
Ese propósito no puede ser obviado por los magistrados con motivo de
las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal,
toda vez que ellos, en cuanto servidores del derecho para la realización
de la justicia, no deben prescindir de la "ratio legis" y del espíritu
de la norma. La exégesis de la ley requiere pues de la máxima
prudencia cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la
pérdida de un derecho, o que el excesivo rigor formal de los razonamientos
no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción. En esta
tarea, no es siempre recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la
ley, ya que el espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de
una aplicación racional, que elimine el riesgo de un formalismo paralizante;
por lo que es necesario buscar en todo tiempo una interpretación valiosa
de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar (Fallos t. 307,
p. 1018 y sus citas, entre muchos otros Rev. LA LEY, t. 1986A, p.
423).
18) Que el dec. 2875/75, dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 6º
de la ley 12.910, según se expresa en sus considerandos, tuvo su origen
"en la situación económica internacional y su repercusión
en el mercado interno, unido al mayor poder adquisitivo registrado en sectores
mayoritarios de la población" que produjeron "desajustes en
la relación antes existente entre los diversos elementos que hacen a
la composición e integración de los costos, así como también
en circunstanciales desabastecimientos de diversos materiales de construcción
en plaza".
Estas situaciones motivaron la necesidad de modificar los métodos de
liquidación de variaciones de costos adoptados contractualmente, dejándose
a salvo "que tal procedimiento no afecta principios rectores en materia
de licitación y contratación de obras, como son los que consagran
la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los
oferentes, 'ya que sólo tratan de evitar las consecuencias perniciosas
de hechos sobrevinientes e imprevisibles', imposibles de ser resueltos de acuerdo
a lo pactado y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado
en idéntica situación".
Agrega el legislador que así se satisfacen "no sólo las disposiciones
y finalidades de la ley 12.910, sino también las exigencias de una justicia
conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el art. 1198 del Cód.
Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado
excesivamente onerosa la prestación de una de las partes a raíz
de circunstancias imprevistas".
En consecuencia, el art. 1º del dec. 2875/75 dispuso: "Las comisiones
liquidadoras instituidas por el art. 3º del dec. 3772/64, en caso de comprobar
distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones
de costos incluidos en los contratos en ejecución, deberán resolver,
en base a antecedentes y conclusiones debidamente fundadas, la adopción
de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el
momento de ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las
verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período".
19) Que de lo expuesto y sobre la base de los criterios de interpretación
ya enunciados, cabe concluir en que para que sea viable la adopción de
una nueva metodología como la contemplada en el art. 1º antes citado,
se requiere que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles
y que sean significativas, es decir que posean real importancia.
Ello es así pues de los considerandos transcriptos se deduce que la conjunción
de tales requisitos, coincidentes con los previstos en el art. 1198 del Cód.
Civil, constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación
de la norma.
20) Que podrá objetarse que si conforme se afirmó en el consid.
14 la cláusula "rebus sic stantibus" se encuentra implícita
en todo contrato administrativo, la inteligencia efectuada carecería
de sentido o constituiría la recepción de algo ya previsto.
Sin embargo ello no ocurre, pues en la medida que se advierte que el referido
decreto fue emitido en una coyuntura económica inédita hasta entonces
en el país, en momentos en que los efectos del comúnmente denominado
"rodrigazo" se hacían presentes con toda su intensidad sobre
los contratos celebrados por el Estado, el interés general comprometido
en ellos y la necesidad de evitar la paralización de las obras emprendidas,
hicieron imprescindible el dictado de una norma que autorizara a la Administración
a poder alterar los contratos celebrados sin recurrir a la instancia judicial.
21) Que en nada modifican lo expuesto las disposiciones contenidas en los arts.
1º y 4º del dec. 2348/76, pues ellas se limitaron a "establecer
en general las causas que provocaron la inequidad de los reconocimientos de
las variaciones de costos, a fin de que la nueva mecánica permita efectuar
las correcciones necesarias para alcanzar la finalidad perseguida por el decreto
citado precedentemente (el 2875/75) y dejar también sentadas las bases,
con arreglo a las cuales deban efectuarse las correspondientes liquidaciones
de los contratos vigentes en la parte pendiente de ejecución" (consid.
4º, dec. 2348/76).
Asimismo, en él se establecieron los elementos integrantes del precio
que en lo sucesivo deberían considerarse en los sistemas de variaciones
de costos adoptados y el procedimiento de liquidación de aquéllos
(arts. 1º y 4º, decreto citado).
No existe pues en ese texto alguna norma que se contraponga a la interpretación
efectuada precedentemente respecto de los límites de aplicación
del dec. 2875/75, y ella es la que mejor armoniza con los principios "supra"
enunciados que rigen en materia de contratos administrativos.
22) Que en virtud de lo ponderado no es procedente la pretensión de la
actora de que se reformule el sistema de reajuste de variaciones de costos originariamente
convenido en el contrato que motivó la presente contienda.
En efecto, la demandante no ha probado y ni siquiera alegado que la distorsión
que afirma que se produjo haya sido consecuencia de hechos sobrevinientes o
imprevisibles al momento de la celebración del contrato, con lo cual
su intento de ampararse en el referido decreto a los fines de obtener un resultado
económico favorable en este proceso, deviene inadmisible.
A ello debe agregarse que tampoco ha demostrado la existencia de una distorsión
significativa, ya que como surge del informe del perito contador durante el
período de licitación febrero a junio de 1983 el "índice
telefónico" mostró una evolución de 1,68 con un promedio
mensual del 13,48%; el índice del costo de la construcción nivel
general elaborado por el Indec 1,69 y 14% respectivamente y el índice
de la Cámara Argentina de la Construcción nivel general
1,78 y 15,50%.
Además, para el período de ejecución (setiembre 1983junio
1984), el experto determinó para los índices antes citados un
coeficiente de 4,57; 4,70 y 3,87, respectivamente y un promedio mensual de 18,40%,
18,70% y 16,20%, en ese orden.
Sobre la base de esos datos el perito llegó a la conclusión tras
analizar el desarrollo de los índices, coeficientes y promedios transcriptos
de que no hubo diferencias significativas entre ellos.
23) Que así las cosas cabe aclarar que la diferencia que pretende la
demandante la obtiene de comparar la evolución del índice originariamente
convenido, con uno que promedia valores de los insumos efectivamente utilizados
en los trabajos cumplidos.
Tal criterio no es válido en la medida que se advierte que la obra fue
paralizada por la propia contratista cuando se llevaba efectuado un 48% del
total de ella, y que el contrato fue rescindido posteriormente de común
acuerdo por ambas partes.
En esas condiciones, no se demuestra la irrepresentatividad del "índice
telefónico" calculado sobre el 100% de la obra, pues obviamente
el empleo de ciertos materiales de mayor oscilación en sus valores al
principio de los trabajos, autorizaría siempre a un cambio de las cláusulas
de variación de costos contractualmente pactadas.
Por otra parte, si la contratista juzgó que no era conveniente a sus
intereses patrimoniales continuar con los trabajos a su cargo y así lo
manifestó sin formular reserva alguna, no es válido pretender
que su cocontratante se haga cargo de los perjuicios que la propia conducta
de la actora le ocasionó.
24) Que es necesario destacar que el reclamo de la demandante importa convertir
al contrato de obra pública en un negocio sin riesgo empresario, lo cual
obviamente constituye una contradicción en sí misma.
La recurrente admite, sin embargo, que dicho riesgo está limitado al
que provenga de su culpa o negligencia, pero niega que la falta de previsión
de lo previsible constituya alguna de esas dos hipótesis, con lo que
destruye la validez de su propia premisa.
Por último, esta Corte comparte el criterio del a quo acerca de que no
puede aceptarse que el Estado, a través del contrato, se convierta en
garante de un determinado nivel de renta del contratista que es en definitiva
lo que se intenta en el "sub lite".
25) Que en cuanto al mayor costo financiero pedido como ya se dijo la diferencia
cuyo cobro se intenta por tal concepto resulta del perjuicio que, según
la actora, le ocasiona el incremento del índice inflacionario durante
el período de ejecución del contrato en relación con aquel
manifestado en el lapso anterior a la licitación; esto es lo que el demandante
denomina "compensación por exposición a la inflación".
Tal solicitud se funda en que a juicio del contratista el mayor costo financiero
previsto en los decs. 2348/76 y su complementario 1619/86 es el que se produce
entre el momento de inversión según cada período de ejecución,
de acuerdo al plan de trabajos y la fecha de pago pactada, pues el adelanto
de la inversión efectuada por la contratista tiene un valor económico,
que él inclusive en su oferta y que es igual al costo del dinero en el
mercado.
26) Que, en primer término, el decreto 1619/86 no es de aplicación
al caso expresamente lo reconoce la actora y aquélla sólo pretende
ampararse en los principios jurídicos contenidos en esa norma por estimar
que ya estaban consagrados en los decs 2875/75 y especialmente, el 2348/76.
27) Que es del caso reiterar que la demandante aceptó expresamente la
fórmula de reajuste y plazos de pago contenidos en las cláusulas
respectivas integrantes del contrato, lo cual autoriza a suponer que, en la
medida en que los pliegos se adecuaron a las exigencias de los decs. 2875/75
y 2348/76, aquélla calculó sus precios incrementándose
sobre la base de la presunta inflación durante los sucesivos lapsos que
median entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente
pago.
28) Que ello es así pues la contratista al formular su propuesta debe
obrar en pleno conocimiento de las cosas (arg. art. 902, Cód. Civil),
puesto que la magnitud de toda obra pública y de los intereses en ellas
en juego, imponen actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese
incidir negativamente en la ejecución de los trabajos, adoptando a ese
efecto las diligencias apropiadas que exijan las circunstancias de persona,
tiempo y lugar (art. 512, Cód. Civil; doctrina Fallos t. 300, p. 273)
y si la oferente incurrió en error en su previsión inflacionaria,
éste provendría de una negligencia culpable que impide su invocación
(arg. art. 929, Cód. Civil; Fallos t. 303, p. 323, consid. 10).
29) Que, por lo demás, en el "sub lite" no se ha acreditado
que los índices inflacionarios hayan sufrido una variación tal
que, por su entidad, justifiquen el resarcimiento que se pretende.
En efecto, si se observa el cuadro confeccionado por la actora, se advierte
que al momento de la oferta efectuada en marzo de 1983, se registraban índices
del 16% y 13% para el bimestre enero febrero de ese año. El intento de
computar en el promedio del año anterior al acto licitario los índices
de marzo, abril, mayo y junio de 1982, resulta inadmisible toda vez que la política
económica seguida en esos meses fue dejada de lado con el cambio de gobierno
ocurrido y a partir de ese entonces, los índices se elevaron notablemente
para luego fluctuar en forma constante entre el 10% y el 17% mensual.
Por otra parte, a la firma del contrato, la evolución de la inflación
alcanzó el 21,4% mensual, lo que autorizaba a la contratista a formular
reserva respecto de la actual pretensión o a solicitar la desagregación,
del costo financiero y su estudio particularizado en los términos del
art. 4º del dec. 2348/76.
Si así no lo hizo, obviamente fue porque no existía motivo, ya
que como se ha expresado en el lapso inmediatamente anterior a la licitación
y a la firma del contrato, la evolución de los indicadores del costo
de vida no tuvo diferencia apreciable con el verificado durante la época
de la ejecución de los trabajos, meses en que dicho índice osciló
entre el 21,4% y el 12,5% mensual.
30) Que, además, aun cuando se admitiera que hubo alguna diferencia entre
el cálculo inflacionario efectuado y la efectiva evolución del
índice de costo de vida comúnmente utilizado para medir la evolución
de aquel fenómeno, ésta tampoco sería resarcible.
Debe tenerse en cuenta que como el contrato se celebró de acuerdo a lo
previsto en el dec. 2348/76, el costo financiero fue incluido en el método
de variaciones de costos, y, por tanto, fue percibido por la contratista con
su respectivo reajuste. La intención de cobrar una nueva renta por el
lapso que va desde que se invirtió el capital hasta que efectivamente
se pagó el certificado, importaría tanto como reconocerle a la
actora una doble utilidad: la calculada al ofertar y un rendimiento adicional
por la inmovilización del capital.
Tal posición no es razonable pues si se optó por construir una
obra y percibir las ganancias por ese trabajo, no puede luego requerirse el
pago de una renta por hacer inversiones en la obra.
Por ello, se confirma la sentencia de fs. 554/564. Con costas a la vencida (art.
68, Cód. Procesal). Carlos S. Fayt.
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