Fallo Duran de Costa, Mabel y y otro c/ Municipalidad de Vicente Lopez
modelos contratos comerciales civiles penales
Duran de Costa, Mabel y y otro c/ Municipalidad de Vicente Lopez.
Sumarios:
1.- Las leyes de salud reproductiva garantizan la información y el acceso
a los métodos y prestaciones de anticoncepción a las personas
que lo requieran para promover su libre elección, respetan el derecho
a la vida privada de los individuos, contenido en el art. 19 de la Constitución
al aceptar la libre elección individual en la anticoncepción.
Además estimo que no se puede imponer coactivamente a toda la población
la utilización de los métodos de contracepción que ninguna
religión imponga a sus fieles, ni impedir el acceso a la contracepción
, ni a personas casadas ni a personas solteras, ya que una imposición
de está naturaleza sería violatoria del derecho a la vida privada
de los individuos.
2.- De la interpretación gramatical de la norma no surge que la misma
resulte ser inconstitucional o arbitraria, muy por el contrario una política
estadual que busque coordinadamente con los progenitores preservar la salud
sexual y reproductiva de los menores, sin imponer formas de anticoncepción
obligatorias, sino a través de la información coordinada con los
progenitores a los fines de evitar la maternidad precoz, la infección
de SIDA y el traspaso de enfermedades venéreas se ajusta a los preceptos
de nuestra Constitución nacional.
3.- Cuando se hace incapie en un análisis histórico de los antecedente
remotos de la norma, resulta ser que la actividad del Estado es subsidiaria
en relación con la Patria Potestad, se piensa en que no pueden ser avasallados
los derechos de los padres por los intereses del Estado ni desplazados por estos
como ocurrió en la Alemania Nazi y en la Rusia Socialista Soviética.
En este sentido, resulta incomparable el hecho sustraer a los hijos del poder
paterno para brindarles educación comunista o adoctrinarlos en el nazismo
con brindarles educación sexual en orden a la prevención del embarazo
precoz y la transmisión del SIDA, no se puede en este último caso
hablar de una intromisión arbitraria del estado, ni de una sustracción
del menor del poder paterno - materno.
4.- Cabe señalar que el art 1° de la 23798 declara de interés
nacional la lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia adquirida,
y pone especial énfasis en educar a la población. Y en su artículo
4to la ley inciso a obliga a las autoridades a desarrollar programas destinados
al cumplimiento de las acciones descriptas en el art 1ro. Y en su art se establece
que las autoridades sanitarias deben cumplir con el sistema de información
que se establezca. Es indiscutible que la Ordenanza en cuestión no hace
sino ajustar las normas comunales a las necesidades de brindar educación
sexual frente al SIDA que es una forma de preservar la salud y en definitiva
la vida de los habitantes.
5.- La razonabilidad de brindar educación sexual como una forma de luchar
contra una pandemia que azota al mundo no parece irrazonable, ni violatoria
a los derechos de los padres en el ejercicio de la patria potestad. La lucha
contra el SIDA es una cuestión de interés general que compromete
a la totalidad de la población por lo tanto el derecho deber de los padres
de educar a sus hijos en lo atinente a la educación sexual, no es invadido
arbitrariamente cuando se dictan reglamentaciones que establecen que se va a
informar sobre el SIDA lo que lógicamente conlleva información
sobre educación sexual.
________________________________________
En la ciudad de San Isidro, a los 8 días del mes de mayo de mil dos mil
uno se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera
de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del
Departamento Judicial San Isidro, doctores Roland ARAZI, Carmen CABRERA y Graciela
MEDINA, para dictar sentencia en el juicio: "DURAN DE COSTA, Mabel y otro
c- MUNICIPALIDAD DE VICENTE LOPEZ s- amparo", y habiéndose oportunamente
practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia
y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse
el siguiente orden: Dres. MEDINA, ARAZI y CABRERA resolviéndose plantear
y votar la siguiente:
C U E S T I O N
¿Es justa la sentencia apelada?
V O T A C I O N
A LA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA MEDINA DIJO:
1 .- Vienen estos autos a conocimiento de esta alzada en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia (
fs. 192-210 ) que hace lugar al recurso de amparo interpuesto.
Los actores en autos se presentan por su propio derecho y en representación
de sus hijos menores planteando acción de amparo en contra de la Ordenanza
Municipal 14.487 "Programa de Salud Sexual y Reproductiva" dictada
por la Municipalidad de Vicente Lopez, por considerar que esta es inconstitucional
ya que violenta el derecho - deber de los padres de brindar educación
sexual a sus hijos, ponen de resalto que la actitud del estado frente a la patria
potestad es subsidiaria y entienden que la mencionada ordenanza constituye una
intromisión del estado en un área que es privativa de los padres.
La sentencia dictada por el Tribunal de Familia Colegiado Nº 2 de San Isidro
hace lugar al amparo en voto dividido, la mayoría sostiene que la referida
ordenanza violenta la Convención de Derechos del Niño a la que
nuestro país adhirió haciendo la reserva con relación al
art. 24 inc. f. que dice que "se considera que las cuestiones vinculadas
a la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable
de acuerdo a principios éticos y morales, interpretándose que
es obligación de los Estados adoptar medidas apropiadas para la orientación
a los padres y la educación para la paternidad responsable".
El Tribunal en su mayoría estimó que la ordenanza era inconstitucional
porque implicaba una intolerable intromisión del estado en el ejercicio
paterno de la patria potestad.
En agravios que se agregan a fs.212- 213 el demandado se queja de la resolución
recurrida porque 1) no advirtió que la referida ordenanza requiere que
se de un consentimiento informado y que en el caso de menores éste debe
ser dado por los padres 2) Que la ordenanza de salud reproductiva no viola en
ningún momento el derecho — deber de los padres de educar a sus
hijos, sino que busca cumplir las obligaciones estaduales en materia de salud
y de prevención, coordinando la información y educación
con la brindada por los progenitores 3) Que el estado con el dictado de la norma
no desplaza la autoridad de los padres, ni impone coercitivamente una educación
sexual ética moral determinada.
Planteada en estos términos al cuestión a decidir advierto que
hay dos derechos de claro contenido constitucional en aparente pugna por un
lado el derecho — deber de los padres en orden al ejercicio de la Patria
Potestad , derecho de contenido natural, anterior mismo a la constitución
del estado, y que el ordenamiento jurídico debe reconocer e intervenir
en el solo subsidiariamente; frente a éste se encuentra el deber del
estado en cuanto a la salud y su deber primordial de prevención. A fin
de dilucidar la cuestión para una mayor claridad, creo necesario hacer
realizar el análisis de algunas cuestiones previas que necesariamente
se vinculan con la decisión a tomar.
.Función de los jueces frente a los pedidos, de declaración de
inconstitucionalidad. La necesidad de una interpretación integradora.
.Las leyes de salud reproductiva.
.La Ordenanza de Salud sexual y Reproductiva de la Municipalidad de Vicente
Lopez .Interpetación de la ordenanza cuestionada.
.Enumeración de algunos precedentes comparados.
.El interés del menor como pauta para interpretar la Convención
de Derechos del Niño
2. Interpretación de la constitución
Estimo prudente poner de resalto que la inconstitucionalidad solo debe declararse
cuando resulta imposible hacer compatible una norma o un acto estatales con
las normas de la Constitución; por eso, antes de declarar la inconstitucionalidad
hay que hacer el esfuerzo de procurar la interpretación que concilie
aquellas normas o actos estatales con la Constitución (Bidart Campos,
Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino), Tomo
I-A, Bs.As, 1999-200, pág 382)..
En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido que en "materia de interpretación
de las leyes, debe preferirse la que mejor concuerde con las garantías,
principios y derechos consagrados por la Constitución Nacional. De manera
que solamente se acepte la que es susceptible de objeción constitucional
cuando ella es palmaria, y el texto discutido no sea legalmente susceptible
de otra concordante con la Carta Fundamental" (CSJN Fallos 14:425; 200:187;
105:22).
En este marco, existiendo una interpretación de la ordenanza de "salud
reproductiva" que lleva necesariamente a su declaración de inconstitucionalidad
y otra interpretación que permite defender la constitucionalidad de dicha
norma, la jurisprudencia de la Corte Suprema nos enseña que debemos inclinarnos
por esta última alternativa.
Para determinar cual es el camino a seguir debo realizar un test de constitucionalidad
de la norma de una manera, tratando de determinar su razonabilidad, para lo
cual lo primordial es que el medio escogido para alcanzar un fin válido
guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin (Bidart Campos, Germán,
Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, Bs.As., 1995,
pág. 362).
3. Leyes de salud reproductiva.
En la década del 90 se han dictado en diversas provincias, leyes de salud
reproductiva que en general tienen como objetivo brindar la información
sobre las diversas técnicas de control de la natalidad, sobre la necesidad
de la utilización de preservativos para evitar el contagio de HIV y establecer
claramente que los médicos podrán ordenar estas prácticas
( La Pcia. De La Pampa aprobó en 1991 la Ley 1363 "LA 1992-A-914"
"Programa Provincial de Procreación responsable". Mendoza dictó
la ley 6433 de Salud Reproductiva, en 1996 (LA 1996-C-4207). Neuquén
dicto en 1997 la Ley 2222 de Salud Sexual y Reproductiva (LA 1998-A-963). San
Juan dictó en 1997 la Ley 6794 (LA 1997-C-3267), Formosa dictó
la Ley 1230 en 1997 (LA 1997-B-2087). Río Negro dictó en el año
2000 la Ley de Salud Reproductiva y Sexualidad Humana (LA 2000-6367). La Legislatura
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dictó la Ley de Salud Reproductiva
y Procreación responsable el 22 de junio de 2000.)-
Estas leyes han sido cuestionadas en cuanto a su constitucionalidad, por mi
parte pienso — en términos generales luego analizaré el
tema de los menores - que en tanto las leyes de salud reproductiva garantizan
la información y el acceso a los métodos y prestaciones de anticoncepción
a las personas que lo requieran para promover su libre elección, respetan
el derecho a la vida privada de los individuos, contenido en el art. 19 de la
Constitución al aceptar la libre elección individual en la anticoncepción.
Además estimo que no se puede imponer coactivamente a toda la población
la utilización de los métodos de contracepción que ninguna
religión imponga a sus fieles, ni impedir el acceso a la contracepción
, ni a personas casadas ni a personas solteras, ya que una imposición
de está naturaleza sería violatoria del derecho a la vida privada
de los individuos.
Es de recordar dos famosos precedentes de la Corte de Estados Unidos que indicaron
que era violatorio al derecho a la privacidad matrimonial el prohibir métodos
anticonceptivos a personas casadas "Griswold vs. Connecticut 381 U.S. 479
( 1965)" y el fallo posterior que consideró que era violatorio al
derecho a la intimidad el impedir las prácticas contraceptivas a personas
casadas y solteras. "Eisenstard v. Baird" ( 405 U.S 428 ( 1972) Variando
entre uno y otro precedente el hecho de que en uno se defendía la privacidad
matrimonial y en el otro la privacidad de toda persona.
4. La Ordenanza de salud sexual y reproductiva de la Municipalidad de Vicente
Lopez
Para una mejor comprensión de esta delicada cuestión conviene
transcribir la Ordenanza en cuestión en sus dos artículos fundamentales.
Artículo 3:
Los objetivos del Programa Integral de Salud sexual y Reproductiva son:
a) Garantizar el derecho al goce del más alto nivel de salud física
y mental durante todo el ciclo vital, especialmente en la esfera de la salud
sexual y reproductiva, sobre la base de la igualdad entre hombres y mujeres.
b) Garantizar el acceso igualitario de varones y mujeres a la información,
a la educación y a las prestaciones, métodos y servicios necesarios
para el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos.
c) Garantizar a las mujeres la atención integral durante el embarazo,
parto y puerperio.
d) Disminuir la morbimortabilidad materna e infantil.
e) Establecer políticas específicas de información, educación,
orientación, prevención y atención a la salud sexual y
reproductiva de los/las adolescentes.
f) Prevenir los embarazos no deseados, especialmente, mediante educación
e información.
g) Brindar información respecto de las edades y períodos intergenésticos
más adecuados para la reproducción.
h) Garantizar la información, acceso, prescripción y colocación
de los diversos métodos anticonceptivos y prestaciones para evitar embarazos
no deseados, brindando asesoramiento sobre la efectividad, ventajas, contraindicaciones
y la correcta utilización para cada caso en particular y promoviendo
la libre elección.
i) Desarrollar acciones tendientes a la prevención, diagnóstico
temprano y tratamiento oportuno de las patologías geniotomamario y/o
prostáticas.
j) Difundir la información necesaria para la prevención del VIH/SIDA
y otras enfermedades de transmisión sexual; adoptar las acciones necesarias
para su diagnóstico temprano y oportuno tratamiento.
k) Implementar servicios de psicoprofilaxis del parto.
l) Promover la participación de los varones en el cuidado del embarazo,
el parto y puerperio, la salud reproductiva y la paternidad responsable.
m) Orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad tanto masculina
como femenina.
n) Otorgar prioridad a la atención de la salud reproductiva de las/os
adolescentes, en especial a la prevención del embarazo adolescente y
la asistencia de la adolescente embarazada.
o) Garantizar la existencia en los distintos servicios y centros de salud de
profesionales y agentes de salud capacitados en la salud sexual y reproductiva
desde una perspectiva de género.
p) Articular con la familia, instituciones educativas, organizaciones comunitarias
y demás organizaciones no gubernamentales, la instrumentación
de acciones de información, educación y orientación sobre
la sexualidad humana, la salud sexual y reproductiva y al paternidad responsable:
en especial sobre la prevención eficaz de las enfermedades de transmisión
sexual y del VIH/SIDA.
Artículo 4:
Se garantiza la implementación de las siguientes acciones:
a) Información completa, exacta y personalizada sobre la variedad de
métodos anticonceptivos, los beneficios y posibles consecuencias secundarias,
así como su correcta utilización para cada caso en particular,
resguardando la privacidad, confidencialidad y el derecho al consentimiento
informado.
b) Estudios y controles necesarios y previos a la prescripción del método
anticonceptivo elegido y los controles de seguimiento que requiera dicho método.
c) Prescripción de los siguientes métodos anticonceptivos no abortivos,
que en todos los casos serán de carácter reversible y transitorio,
aprobados por el Ministerio de Salud de la Nación; elegidos libre y voluntariamente
por los/las beneficiarias/as, salvo contraindicaciones médicas especificas,
luego de recibir información completa y adecuada por parte del profesional
interviniente:
1 Abstinencia periódica.
2 De barrera: preservativos femeninos y masculinos y diafragma.
3 Químicos: cremas, jaleas, espumas, óvulos vaginales y esponjas.
4 Hormonales: ambulatorios orales, inyectables mensuales, gestágenos
de depósitos.
5 Dispositivos intrauterinos.
6 Cualquier otro método no abortivo que en el futuro sea debidamente
investigado y autorizado por el Ministerio de Salud de la Nación (ANMAT).
d) Provisión de recursos necesarios y en caso de ser requerido, la realización
de la práctica médica correspondiente el método anticonceptivo
elegido.
e) Evaluación periódica de las prestaciones.
f) Desarrollo de la atención integral del embarazo, parto, puerperio
y lactancia en condiciones apropiadas, resguardando la intimidad y dignidad
de las personas asistidas.
g) Diseño e implementación de estrategias de comunicación
y educación dirigidas de manera particular a los /las adolescentes, dentro
y fuera del sistema educativo.
h) Promoción de la reflexión conjunta, en la medida que sea posible,
entre adolescentes y sus padres sobre la salud sexual y reproductiva y la prevención
de enfermedades de transmisión sexual.
i) Información acerca de que el preservativos es por el momento el único
método anticonceptivo que, al mismo tiempo, previene de la infección
por VIH/SIDA y del resto de las enfermedades de transmisión sexual.
j) Adopción y desarrollo de sistemas de registro, supervisión
y seguimiento de los servicios orientados hacia los/las usuarias y las acciones
previstas por la presente ordenanza para mejorar la calidad de las prestaciones,
con estadísticas desagregadas por sexo y edad.
k) Diseño e implementación de campañas de difusión,
orientación y educación pública en apoyo de la salud y
los derechos sexuales y reproductivos; en especial sobre cuestiones prioritarias
como: la igualdad de género, la violencia y la discriminación
contra las mujeres, la responsabilidad masculina, la planificación de
la familia, las enfermedades de transmisión sexual y el VIH/SIDA, el
embarazo adolescente, la maternidad sin riesgo, la prevención, detección
y tratamiento temprano del cáncer de mama, del cáncer cervicouterino
y de otros tipos de cáncer del sistema reproductivo.
l) Capacitación permanente, con un abordaje interdisciplinario, a todos
los/las agentes de salud, de educación, organismos no gubernamentales
y líderes barriales, y los/as profesionales que prestan los servicios
indicados en la presente Ordenanza, incorporando la perspectiva de género.
m) Coordinación de acciones con diferentes organismos públicos,
privados y no gubernamentales que, por su naturaleza y fines, pueden contribuir
a la consecución de los objetivos del Programa Integral de Salud Sexual
y Reproductiva.
n) Coordinación de acciones entre los distintos prestadores a efectos
de conformar una red de servicios .
5) Interpretación de la ordenanza de "salud sexual y reproductiva
de la Municipalidad de Vicente Lopez".
El Tribunal de primera instancia considera que hay una contradicción
insalvable de esta norma con el texto constitucional. Según el maestro
Nino para que exista contradicción normativa tiene que haber dos o mas
normas que se refieran al mismo caso, que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad
y que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente diferentes
( NINO, Carlos Santiago " Introducción al análisis del derecho"
Astrea 1988, p 273) Para determinar si ellos es lo que ocurre con la ley Ordenanza
en estudio y la convención de los derechos del Niño de jerarquía
constitucional realizaré una interpretación de la primera; a tal
fin considero necesario seguir el método interpretativo de Savigny quien
sostuvo que existen cuatro elementos en la interpretación: gramatical,
lógico, histórico y sistemático, y que no se trata de utilizarlos
separadamente, sino que cada uno de ellos es útil para descubrir el sentido
de la ley en un caso determinado.
Por otra parte el valor de la interpretación se encierra en la plena
ponderación del factor teleológico ( resultado de la interpretación)
y en su exacta evaluación frente al texto literal y al uso del lenguaje,
como asimismo los argumentos sistemáticos e históricos.
En definitiva como estoy convencida que el arte de la interpretación
reside en el equilibrio de todos sus elementos básicos, abordaré
la interpretación de la "Ordenanza sobre Salud Sexual y Reproductiva"
desde la perspectiva gramatical, lógica, histórica , sistemática
y teleológica, teniendo en cuenta las particularidades propias de las
leyes en las que están interesados los intereses de los menores.
6. Desde una interpretación gramatical la "Ordenanza de Salud sexual
y reproductiva de la Municipalidad de Vicente Lopez no es inconstitucional."
La interpretación gramatical es aquella que se atiene al sentido de las
palabras. Una de las dudas que se genera en esta materia es si la interpretación
ha de ceñirse al sentido técnico de las palabras o al sentido
vulgar; la mayor parte de la doctrina ha concluido que debe predominar el sentido
técnico, pues se presume que es parte del lenguaje especializado empleado
por el legislador (RIVERA, Julio César Instituciones de Derecho Civil-
Parte General I, 2ª ed., actualizada- Abeledo Perrot, Bs As. , 1998, p.
193. NINO, Carlos)
Nuestra Corte Suprema afirma que las leyes deben interpretarse según
el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido específico
(CSN 27/7/1976, fallos 295:376) pero por encima de lo que las leyes parecen
decir literalmente es propio de la de la interpretación indagar lo que
ellas dicen jurídicamente., sin prescindir de la ratio legis y del espíritu
de la norma.
La ordenanza en Cuestión establece en su artículo 3 inc p) Articular
con la familia, instituciones educativas, organizaciones comunitarias y demás
organizaciones no gubernamentales, la instrumentación de acciones de
información y educación y orientación sobre la sexualidad
humana, la salud sexual y reproductiva y la paternidad responsable; en especial
sobre la prevención de ...
Por su parte el artículo 4 inc. H establece " promoción de
la reflexión conjunta entre adolescentes y padres sobre la salud sexual
reproductiva y la prevención de enfermedades de transmisión sexual."
Por último el art. 4to. inc. A habla del consentimiento informado el
que en principio debe ser dado por los representantes de los menores.
Del propio texto de la ley surge claro que:
No se impone a las familias una educación determinada.
No se excluye a los padres de la educación sexual y preventiva.
No se inmiscuye el estado en una área protegida como es el derecho al
ejercicio razonable de la patria potestad.
Se resguarda el derecho al consentimiento informado y este en principio debe
ser realizado por los representantes de los menores (en otro párrafo
aclarare porque en principio, ya que estimo que hay excepciones.)
Que el Estado busca actuar coordinadamente con la familia en aras de la prevención
para la salud, evitando la maternidad precoz, la infección de SIDA y
el traspaso de enfermedades venéreas.
De la interpretación gramatical de la norma surge claro que no resulta
arbitraria y por ende no es inconstitucional una política estadual que
busque coordinadamente con los progenitores preservar la salud sexual y reproductiva
de los menores, sin imponer formas de anticoncepción obligatorias, sino
a través de la información coordinada con los progenitores.
7. Una interpretación histórica lleva a afirmar que la Ordenanza
sobre Salud Sexual y Reproductiva de la Municipalidad de Vicente Lopez no es
inconstitucional
La interpretación histórica parte de afirmar que en la interpretación
de las leyes nacionales deben tenerse en cuenta los antecedentes denominados
remotos y los llamados inmediatos.
En relación a los antecedentes remotos cuando se hace incapie en que
la actividad del Estado es subsidiaria en relación con la Patria Potestad
se piensa en que no pueden ser avasallados los derechos de los padres por los
intereses del Estado ni desplazados por estos. Como ocurrió en la Alemania
Nazi y en la Rusia Socialista Soviética, en que en aras al interés
del estado se sustrajo a los hijos del poder paterno.
Pero resulta incomparable sustraer a los hijos del poder paterno para brindarles
educación comunista o adoctrinarlos en el nazismo con brindarles educación
sexual en orden a la prevención del embarazo precoz y la transmisión
del SIDA, no se puede en este último caso hablar de una intromisión
arbitraria del estado, ni de una sustracción del menor del poder paterno
- materno.
Dentro de los antecedentes denominados próximos podemos mencionar a la
ley de SIDA 23.798 del 31-3-89 que reconoce al Sida como una pandemia contra
la cual se lucha mediante la información y la prevención. En esta
ley el estado se obliga a realizar campañas de prevención en general
que incluyan los tres niveles de Educación,; por otra parte el decreto
reglamentario 1244-91 que obliga a las Provincias a adecuar su legislación
y a cumplir con estas campañas..
Cabe señalar que el art 1° de la 23798 declara de interés
nacional la lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia adquirida,
y pone especial énfasis en educar a la población. Y en su artículo
4to la ley inciso a obliga a las autoridades a desarrollar programas destinados
al cumplimiento de las acciones descriptas en el art 1ro. Y en su art se establece
que las autoridades sanitarias deben cumplir con el sistema de información
que se establezca.
Es indiscutible que la Ordenanza en cuestión no hace sino ajustar las
normas comunales a las necesidades de brindar educación sexual frente
al SIDA que es una forma de preservar la salud y en definitiva la vida de los
habitantes.
La razonabilidad de brindar educación sexual como una forma de luchar
contra una pandemia que azota al mundo no parece irrazonable, ni violatoria
a los derechos de los padres en el ejercicio de la patria potestad.
La lucha contra el SIDA es una cuestión de interés general que
compromete a la totalidad de la población por lo tanto el derecho deber
de los padres de educar a sus hijos en lo atinente a la educación sexual,
no es invadido arbitrariamente cuando se dictan reglamentaciones que establecen
que se va a informar sobre el SIDA lo que lógicamente conlleva información
sobre educación sexual.
8. Una interpretación lógica permite afirmar que la "Ordenanza
sobre Salud Sexual y Reproductiva" de la Municipalidad de Vicente Lopez
es constitucional.
La interpretación lógica es aquella que por vía de la inducción
y deducción busca obtener principios generales en número cada
vez mas reducido. Por otra parte el valor Por otra parte el valor lógica
de lo actual de la interpretación lógica es el de la "lógica
de lo razonable".
En esta interpretación de lo razonable, no es razonable que el Estado
no pueda brindar información sobre educación sexual, métodos
anticonceptivos cuando el interés de la población en general esta
en defender el derecho a la vida y a la salud.
La ordenanza de salud sexual y reproductiva dictada por la Municipalidad de
Vicente López es razonable ya que los medios elegidos para proteger la
salud son apropiados al fin y no avanzan sobre los derechos de los padres sino
que se complementan con estas como ya lo afirmáramos en el considerando....
9. Una interpretación teleológica induce a decir que una norma
de salud sexual y reproductiva que tiene como fin prevenir y evitar el embarazo
precoz, luchar contra el SIDA y proteger la salud, mediante la información
en forma conjunta entre estado y familia no puede ser tachada de inconstitucional..
El elemento teleológico admite una doble formulación, por un lado
la interpretación debe estar vinculada con la finalidad de la ley, con
los motivos que determinaron su sanción y con la ocasión en que
fue dictada, es decir con la rattio y con la ocassio legis.
Por otra parte el interprete no puede desvincularse con el resultado de la interpretación.
La C.S.J.N ha dicho que el interprete no puede desvincularse de las consecuencias
de un fallo toda vez que el constituye uno de los índices mas seguros
para verificar la razonabilidad ( C:S:J:N E.D. 95-554 y E.D. 116-308).
Ello nos lleva a preguntarnos cual es la consecuencia de que se impida al estado
enseñar y prevenir sobre los riesgos del SIDA o de un embarazo precoz
a los menores.
Las consecuencias en muchos casos sería la desinformación y la
desinformación es en este caso irrazonable, fundamentalmente porque las
consecuencias en el caso del sida incumben a leyes de política de salud
pública que son obligatorias para la población. Así como
la población no puede negarse a una campaña de vacunación
masiva tampoco pueden negarse los padres a una información general que
tiene como fin prevenir la muerte, ayudar a la paternidad responsable y que
no establece métodos coactivos.
Desde el punto de vista del derecho privado también resulta irrazonable
negarle a los menores el conocimiento y el acceso a los métodos de anticoncepción
Aquí se plantea un punto interesante, y es si el estado puede informar
a los menores sobre los métodos anticonceptivos y si los médico
deben prescribir estos métodos a menores teniendo en cuenta los menores
se encuentran sujetos a la Patria Potestad de los padres ( art. 264 del Código
Civil).. En principio hace falta el consentimiento informado, pero además
la negativa a ese consentimiento por parte de los padres en menores mayores
de 16 años no pasaría el test de la razonabilidad por dos cuestiones.
A) En nuestro país los menores mayores de 16 años no necesitan
autorización paterna para reconocer hijos extramatrimoniales. Así
lo expresa claramente el artículo 286 del código civil al decir
que " El menor adulto no necesitará autorización de sus padres......para
reconocer hijos......"
Es absolutamente claro que si el menor adulto debe reconocer hijos extramatrimoniales
sin autorización de sus padres, también puede adoptar las prácticas
anticonceptivas lícitas para evitar tenerlos.
B) Además si el menor no reconoce estos hijos extramatrimoniales responde
por los daños y perjuicios ( MEDINA, Graciela "Responsabilidad por
falta de reconocimiento de hijo", Revista de Daños Nº) por
su no reconocimiento, ello así carece de justificación alguna
negarle a los menores el acceso a las técnicas de control de la natalidad
y cargarlos con el deber del reconocimiento de la prole que se les impide evitar
y con los daños que ello genera.
Si el menor a partir de los 16 años tiene la obligación personal
de reconocer a sus descendientes y es personalmente responsable por no hacerlo,
no se le puede impedir el acceso a las técnicas de control de la natalidad
en aras a la patria potestad, cuando los padres que se oponen nunca serán
los responsables del hijo concebido, ni del no reconocimiento.
10. Antecedentes de derecho comparado. El origen de la mayoría anticipada.
Las normas de capacidad son normas que rigen en el ámbito de los contratos
mientras que la idea de competencia se encuentra en relación con os derechos
personalísimos y con la noción del propio cuerpo de allí
que en orden a la disposición de su propio cuerpo se señala que
los menores tienen una "competencia anticipada."
Acabo de señalar que en orden a capacidad para reconocer hijos solo hace
falta contar con 16 años de edad, mientras que para contratar se requieren
21 años de edad., aparece entonces como que existe una mayoría
anticipada en el derecho del menor a su propio cuerpo y en la responsabilidad
que debe tener por el fruto de su concepción. En tal orden de ideas también
se le debe permitir evitar la concepción mediantes métodos lícitos
es decir no abortivos.
En el derecho anglosajón este concepto surgió a partir de leyes
sobre anticoncepción surgió para evitar la contradicción
existene entre las normas generales y la legislación penal. En Efecto
el código penal condenaba toda relación sexual con una niña
menor de 16 años y comenzó a plantearse el problema de la distribución
de anticonceptivos en personas que no han llegado a la mayoría de edad.
El Departamento Inglés de la Salud emitió una resolución
sobre el uso e preservativos por parte de menores que no habían alcanzado
los dieciseis años; de algún modo se incitaba a los médicos
a proveer estos elementos cuando eran requeridos, agregando que en lo posible
debía obtenerse el consentimiento de los padres. La Señora Victoria
Gillick, madre de cinco niñas menores quiso qu las autoridades locales
le asegurasen a sus hijas no recibirían anticonceptivos sin su consentimiento,
la administración no contestó su requerimiento por lo que demandó
judicialmente; argumentó que qu la entrega de anticonceptivos a menores
interfería en el ejercicio de su derecho a la Patria Potestad. La Corte
de los Lores rechazo su proposición señalando que los derechos
de los padres existen solo para beneficios de sus hijos y para permitirles cumplir
sus deberes y que el derecho de los padres a elegir si sus hijos seguirán
o no un tratamiento médico concluye cuando los hijos están en
condiciones de aprehender la opción propuesta ( Conf. Kemelmajer de Carlucci,
Rosa Aida " El derecho del menor a su propio cuerpo" " La persona
humana " obra colectiva dirigida por Borda, Guillermo, ed La Ley 2001-.
P . 258).
Al caso Gillick se le atribuye una enorme importancia en toda la legislación
Europea y Canadiense posterior en cuanto a la menor edad en la capacidad del
menor para autorizar tratamientos médicos.
11.-El derecho a la salud
El derecho a la salud e integridad física son objeto de reconocimiento
en la Carta Magna argentina, y en los diversos tratados a los cuales nuestro
ordenamiento jurídico ha acordado jerarquía constitucional a partir
de la reforma operada en el año 1994 (art. 75 numeral 22 de la CN).
La salud como valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y
protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales en
materia de Derechos Humanos, que ahora gozan de jerarquía constitucional
(art. 75 numeral 22 de la Constitución reformada en el año 1994),
a saber: Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948,
arts. 3 y 8; Pacto Internacional sobre derechos económicos, sociales
y culturales, art. 12 numeral 1 y 2 ap. D; Convención Americana sobre
derechos humanos, arts. 4 numeral a, 5 numeral 1 y 26; Convención sobre
los derechos del niño, art. 24 inc. 2°. En suma, dentro de los derechos
humanos fundamentales reconocidos en los diversos documentos que tienen aplicación
en el ámbito interno del Estado Argentino, se encuentra el derecho a
la salud física y mental. Es dable recordar la ya clásica definición
del concepto de salud dada por la OMS, interpretando por tal no la simple ausencia
de enfermedad, sino ya el "equilibrio físico-psíquico y emocional".-
En el preámbulo de la Organización Mundial de la Salud (OMS) se
afirma que "el beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de
los derechos fundamentales de cada ser humano, sin distinción de raza,
religión, credo político, condición social o económica"
( Ver GIOVANNI BERLIGNER, Ética de la Salud, Edit. Lugar, Consejo de
Médicos de la Pcia. de Córdoba, 1996, p. 31, citado por HOOFT,
Pedro F., in re "Navas, Leandro v. Instituto de Obra Médico Asistencial",
LL-1991-D-77 y E.D. 144-225). Derecho cuya violación era históricamente
apreciada mediante las agresiones físicas que causaban una lesión
en el cuerpo, y que hoy en día, ha adquirido una nueva dimensión
en su faz preventiva, relacionada con el derecho a la calidad y dignidad de
vida (SAUX, Edgardo I., Responsabilidad por transmisión de enfermedades,
en VV.AA La responsabilidad, ob. cit. n° 5, p. 629 y ss. Sobre los alcances
y numerosos puntos de vista a partir de los cuales se ha intentado definir el
concepto de "calidad de vida", ver Quality of Life. The new medical
dilema, Edited by James J. Walter y Thomas A. Shannon, Paulist Press, EEUU,
1990.)
En el caso traído a resolución está implicado el derecho
a la salud de la población en general y de los individuos en particular.
Resulta indiscutible que el Estado debe garantizar el derecho a la salud y por
lo tanto es inadmisible tachar de inconstitucional una norma que busca prevenir
mediante la información enfermedades mortales como el SIDA, enfermedades
gravísimas como las venéreas, o causas de muerte como son los
embarazos prematuros. Máxime cuando los medios adoptados no son irrazonables
y no importan prácticas eugenésicas, ni abortivas, ni coactivas.
12. El interés superior del menor como norte para interpretar la Convención
de Derechos del niño
He interpretado la norma cuya consitucionalidad se cuestiona desde los aspectos
clásicos, pero no puedo ignorar que en cuanto se interpreta la convención
de los Derechos del Niño no se puede ignorar que hay pautas básicas
que sirven de guia; la mas importante de ellas es el " interés superior
del menor".
Señala Weingbert de Roca en la obra que dirige " Convención
sobre los derechos del niño" que El artículo 3ro. de la Covención
dispone que en todas las medidas concernientes a los niños que adopten
las instituciones públicas, privadas, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, deberá atenderse primordialmente
al " interés del menor". Este principio tradicional en los
textos legislativos y vigentes en nuestro país, apunta a dos finalidades
básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de
intereses y en criterio para la intervención institucional destinada
a proteger al niño. El principio proporciona una pauta objetiva que permite
resolver los conflictos del niño con los adultos que lo tienen bajo su
cuidado. La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio
para el menor. De esta manera frente a un presunto interés del adulto
se prioriza el del niño" ( WEINBERG, Inés " Convenión
sobre los derechos del niño" Ed.Rubinzal — Culzoni p. 44)
En el caso aparece como mejor para el interés del menor que se le brinde
educación sexual preventiva, para evitar los perjuicios a la salud que
antes hemos señalado, máxime cuando una vez mas insistimos que
no importan establecer una contracepción obligatoria como en China, prácticas
eugenésicas como en la Alemania Nazi, olvido de la Patria Potestad porque
esto no libera a los padres de sus deberes educativos y preventivos en orden
a la salud de su prole.
Voto, pues, por la NEGATIVA.-
A idéntica cuestión los Dres.ARAZI y CABRERA DE CARRANZA también
votaron por la NEGATIVA.-
Con lo que concluyó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo que instruye el Acuerdo que antecede, y normativa citada precedentemente,
se revoca la sentencia apelada, no haciéndose lugar al amparo solicitado
por los demandantes, con costas de ambas instancias a la actora (art.68 CPCC).-
Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y mérito de los trabajos
desarrollados en las presentes actuaciones por la Dra. Laura López, por
el Dr. José Ognio y por el Dr. Eduardo Costa, ante este Tribunal, fíjanse
sus honorarios en la suma de CIENTO CINCUENTA, TRESCIENTOS Y DOSCIENTOS OCHENTA
pesos respectivamente (art. 2, 14, 16 inc. b), c), 31, 49 y cc de la ley 8904).-
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.-
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