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Fallos Clásicos |
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E., M. E. c. M., H. A. Reconocimiento de filiación
En la ciudad de La Plata, a dieciséis días de marzo de mil novecientos noventa y nueve, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores San Martín, Pisano, Laborde, Negri, Hitters, Pettigiani, Salas, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 56.535, E., M. E. c. M., H. A. Reconocimiento de filiación.
Antecedentes: La sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata confirmó la sentencia de la instancia anterior que hiciera lugar a la demanda de reconocimiento de filiación declarando que P. D. E. es hijo extramatrimonial del demandado.
Se interpuso, por la parte accionada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor San Martín dijo:
A mi juicio es fundado.
1º El tribunal de apelación confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda declarando que el menor representado por su madre, la actora, es hijo extramatrimonial del demandado.
Para así resolverlo juzgó la Cámara que el texto de las normas vigentes en materia de filiación (arts. 240 a 263, cód. civil) muestra claramente una considerable pérdida de fuerza para la presunción de paternidad del esposo.
Entendió que el fundamento de la misma radica en las presunciones de fidelidad de la esposa y/o en la de cohabitación exclusiva entre los cónyuges, lo que implica, correlativamente, relaciones sexuales exclusivas entre ellos, situaciones ambas descartadas en el caso ante el reconocimiento expreso de las relaciones sexuales mantenidas por M. E. E. y H. A. M.
Ello indica -dice el tribunal que la presunción legal (que no deja de ser sólo eso: una presunción, que admite prueba en contrario, arg. art. 253, cód. civil) en este juicio descansaría, incuestionablemente, en una mera ficción.
Hoy, siguió diciendo la sentencia, no sólo la separación de hecho de los esposos deja sin efecto la presunción de paternidad, sino que se ha establecido una presunción contraria y es la que surge de la falta de denuncia y registración del nombre del esposo en el acta de nacimiento, ya que el cód. civil en su art. 245 está admitiendo precisamente las inscripciones como la de autos cuando los esposos, por ejemplo, están separados de hecho. Más aún, la presunción del art. 243 del cód. civil resultaría necesariamente desvirtuada por un hecho -que de probarse resulta concluyente (y no sólo una presunción): la evidencia científica de que la concepción del menor es consecuencia de la relación sexual entre M. E. E. y H. A. M. (arg. art. 256, cód. civil).
Aludió luego el pronunciamiento al hecho que en el certificado de nacimiento del menor no figurara como hijo de H. R. H., esposo en aquella época de M. E. E. y con base en el art. 32, inc. 3º del decretoley 8204/63 concluye que ello impide considerar que su filiación matrimonial esté establecida, determinada legalmente (arts. 246 y 252, cód. civil). Si no está inscripto como hijo de ambos cónyuges significa que no existió el consentimiento de ambos y al estar inscripto sólo con la identificación de la madre corresponde concluir que falta la presunción de paternidad del marido en razón de la separación legal o de hecho de los esposos (art. 245, cód. civil).
A juicio del sentenciante que votó en primer término, y al que adhirió el restante, no es razonable sostener que la inscripción de un nacimiento tenga exactamente los mismos efectos tanto se haga constar o no el nombre del padre, aun cuando la madre sea casada, pues sólo así se entiende que la ley reconozca al hijo el derecho a reclamar su filiación matrimonial contra sus padres si ella no resultare de las inscripciones del Registro del Estado Civil (art. 254, cód. civil). De allí extrajeron que no existe para el menor una filiación anteriormente establecida, por lo que no resulta imprescindible ejercer la acción de impugnación en forma previa o simultánea (art. 252, cód. civil). Por lo demás, entendieron que el hecho de estar reclamando judicialmente su condición de hijo del demandado implica, necesariamente, la impugnación de cualquier otra paternidad.
En cuanto a la presunción grave que crearía en contra del accionado su negativa a someterse a las pruebas genéticas específicas y la explicación que brinda el mismo de su actitud en punto a la violación del derecho constitucional de defensa en que se estaría incurriendo al ser la aludida consecuencia de una medida para mejor proveer cuando antes había sido ofrecida por la actora que incurriera en negligencia en su producción, los sentenciantes consideraron que en los procesos en que aparece comprometido el interés social, el juez debe hacer todo aquello que, pudiéndolo hacer, conduzca al mejor resultado del juicio
Sostuvieron los jueces que el hecho de que una medida probatoria haya sido ofrecida por una de las partes no quita al juzgador la facultad de disponer en relación a la misma, una medida para mejor proveer. En realidaddijeron es cuando se cierra el plazo que las partes tenían para aportar pruebas cuando el juzgador puede realizar un primer análisis de los elementos de juicio con que cuenta y tomar conciencia que alguno, de particular importancia presenta deficiencias o está ausente y que ello le impedirá esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. Lo realmente importantecontinuaron diciendo y que efectivamente podría vulnerar las garantías de igualdad y defensa, consiste en que el magistrado deje de exhibir una posición equidistante y muestre haber perdido imparcialidad, lo que juzgaron no es así en el caso, ya que la medida dispuesta no puede entenderse a priori como perjudicial para ninguna de las partes y sí al contrario como beneficiosa para ambas.
Entendieron que tanta importancia reviste la eficaz resolución de las cuestiones sobre filiación que la misma ley de fondo autoriza al juzgador para que decrete de oficio la producción de pruebas biológicas (art. 253, cód. civil).
Conforme a lo expuesto consideraron injustificada la oposición del accionado a someterse a las pruebas de histocompatibilidad sanguínea e inmunogenética y si bien admitieron que la negativa a someterse a la prueba biológica es un indicio, es decir, un hecho que es fuente de presunciones, agregaron que no se trata de un indicio común o cualquiera sino de uno particularmente grave y relevante dado el alto grado de seguridad que tiene el método en sus conclusiones, al punto que lo elevaron a la categoría de presunción grave de la paternidad.
2. El recurrente denuncia como violados y aplicados erróneamente los arts. 243, 245, 246, 247, 252, 253, 254 y conc. del cód. civil (según ley 23.264 [EDLA, 1985-184]); art. 32, inc. 3º, decretoley 8204/63; art. 4º de la ley 23.515 [EDLA, 1987-a338]; arts. 163, inc., 5º, 358, 362, 375, 382, 384, 421, 422, 482, 36 inc. 2º y conc. del cód. procesal civil y comercial y su doctrina legal.
Argumenta que la presunción de paternidad que establece el art. 243 del cód. civil es una presunción lege, susceptible de ser enervada con la prueba de la disolución o anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de hecho de los esposos, que en el caso el matrimonio de la actora celebrado con H. R. H. crea para éste dicha presunción respecto del hijo que aquélla dio a luz el 27-XII-86 y que tal presunción que dimana de la ley y no de la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, habrá de subsistir mientras no sea cuestionada por el marido dentro del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad que de acuerdo al art. 259 del cód. civil es de un año.
Continúa diciendo que en el sub lite, descartada la disolución o anulación del matrimonio o divorcio de los cónyuges y no ejercitada por el marido la acción de impugnación de paternidad del art. 258 del cód. civil -que no requiere de la previa inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, desde que se puede instar preventivamente aun antes del nacimiento cabe destacar que no aparece tampoco configurada la separación de hecho, que conforme al art. 243 del cód. civil constituye otra de las situaciones jurídicas ante las que la presunción de que se trata se desvanece.
Agrega que dicho estado fáctico, al no haber sido invocado en la demanda, quedó fuera de la controversia, no correspondiendo producir pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes y que siendo la actora de estado civil casada debió haber invocado esa circunstancia en la demanda para poder demostrar su supuesta separación de hecho, que luego pretendió acreditar con una testigo inhabilitada por la sentencia.
Añade más adelante que el reclamo de paternidad de la actora para su hijo dirigido hacia un tercero que no es su marido, en la medida que lleva implícito contradecir una presunción legal de paternidad matrimonial, forzaba a quien lo deducía a ejercer la acción previa o simultánea del art. 252 del cód. civil tendiente a dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida.
Destaca asimismo que la fuerza probatoria presuncional que dimana del art. 243 del cód. civil en el caso se mantiene incólume porque para que la misma hubiere expirado forzoso era invocar y acreditar la separación de hecho de los cónyuges, que no se presume por la falta de inscripción del nombre del marido.
En cuanto a la prueba de que en la especie no hubieron relaciones sexuales exclusivas entre los cónyuges, podrá debilitar -dice la contundencia de la presunción pero no hacerla caer al punto de darla de baja del proceso.
Insiste luego en que la negativa a someterse a la prueba biológica por parte del demandado no es técnicamente una presunción sino un indicio, es decir, un hecho que es fuente de presunciones y ésto con mayor rigor en el caso desde que está en conflicto otra presunción de carácter legal. A su turno justifica la actitud de aquél aduciendo que la medida para mejor proveer que dispuso la prueba de que se trata suple la negligencia de la parte actora que la ofreció.
3. El señor Procurador General considera el recurso técnicamente insuficiente para provocar la revisión que se pretende. No coincido con su dictámen pues estimo que el ataque del recurrente no resulta parcial ya que controvierte frontalmente las razones fundamentales que sustentan la sentencia y si deja algunas de lado son, obviamente, las que no revisten carácter trascendente.
El pronunciamiento recurrido insiste en que la separación de hecho deja sin efecto la presunción de paternidad matrimonial, pero ocurre que en autos en ningún momento se ha acreditado esa separación entre los cónyuges.
En cuanto a la cita del art. 245 del cód. civil, no es afortunada pues se vuelve al tema de la falta de presunción de la paternidad del marido en razón de la separación legal o de hecho de los esposos.
La referencia al art. 254 del cód. civil tampoco es atingente pues el reclamo de la filiación matrimonial contra los padres por falta de inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas tiene lugar cuando ninguno lo ha inscripto.
Prueba de ello es que el 2do. párrafo de la norma en cuestión reza: En este caso la acción deberá entablarse conjuntamente contra el padre y la madre.
No puede, por lo demás, juzgarse que el menor no tenga una filiación anteriormente establecida de acuerdo a lo que prescribe el art. 246, inc. 1º del cód. civil y, por ende, que no necesite ejercitar acción de impugnación previa o simultánea (art. 252, cód. civil). Menos aún puede admitirse que la impugnación de paternidad pueda inferirse implícitamente de la petición de reconocimiento (art. 330, CPC).
Ninguna influencia puede adjudicarse, a su turno, en la legitimación del menor al reconocimiento expreso de la madre de sus relaciones extramatrimoniales ni pesaba sobre el demandado la prueba de un hecho negativo: que la concepción del menor no fue producto de las relaciones que para esa época mantuvo con M. E. E.
Respecto a la llamada confesión del demandado, no puede extraerse de sus términos que admita la paternidad y en lo que se refiere a la negativa de someterse a la prueba genética, me remito a lo que expondré más adelante.
Las consideraciones vertidas por el recurrente no han sido sustentadas en su propio criterio sino en disposiciones legales vigentes, de ahí que no traduzcan meras discrepancias subjetivas.
4. Estimo, en consecuencia, como lo adelantara, que la queja debe prosperar pues la sentencia recurrida ha efectuado una errónea aplicación de las normas sobre filiación en que se apoya.
Por el art. 243, 1a parte del cód. civil (texto según ley 23.515), se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. Quiere decir que la presunción iuris tantum de paternidad del marido de la madre no solamente se ha extendido con respecto a la que establecía el texto originario del Código Civil al aplicarse desde el momento mismo del matrimonio sino que se ha reducido en tanto no sólo desaparece después de los trescientos días posteriores a la muerte del marido o a la anulación del matrimonio, sino también después de trescientos días de la separación personal o de la mera separación de hecho de los cónyuges. Ahora bien, mientras en el caso de la separación personal la exclusión de la presunción resultará simplemente de la confrontación de la fecha del nacimiento con la de la sentencia, si sólo ha mediado separación de hecho, el interesado en destruirla deberá acreditar esa separación.
En autos la sentencia tiene por probada la separación de hecho, sin advertir que no fue invocada en la demanda y que la prueba testimonial ofrecida fue descalificada en primera instancia sin que mediara reclamo al efecto.
A su vez, para que pueda ejercerse la acción de filiación es necesario que quien la intenta no la tenga establecida, o bien que promueva también la destinada a hacer cesar la que tiene. Así lo disponía ya el art. 3°, segundo párrafo, de la ley 14.367, añadido por la ley 17.711 [ED, 21-961]. La ley 23.264 extendió la regla a ambos tipos de filiación al disponer en el nuevo art. 252: Si la reclamación de filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de esta última (Belluscio, A. C., Manual de Derecho de Familia, 5a ed. actualizada, t. II, nº 484, pág. 247).
Ni la falta de exclusividad en las relaciones sexuales, por lo demás, ni la falta de inscripción del hijo matrimonial con el apellido del padre constituyen presunciones que destruyan la establecida por la ley de acuerdo al art. 243. Lo que dispone el art. 254 del cód. civil se refiere a la falta de inscripción del hijo en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y en el caso se trata de un sujeto que fue inscripto por su madre, que al ser casada, genera la presunción de la paternidad del marido.
En cuanto al indicio emergente de la falta de realización de las pruebas de histocompatibilidad sanguínea e inmunogenética por negativa del accionado es tema que pierde virtualidad ante lo expuesto. Voto por la afirmativa
Los señores jueces doctores Pisano y Laborde, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor San Martín, votaron también por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor juez doctor Negri dijo:
1. Corresponde que esta Suprema Corte asuma competencia positiva y ejerciendo sus facultades, decrete la nulidad de oficio de lo actuado, desde el auto que dispuso el traslado de la demanda a fs. 45 en adelante.
2. Todo este juicio es una larga serie de desaciertos, procesales y sustanciales. Ha velado (en vez de revelar) el rostro de la paternidad controvertida. Ha dejado abierta una total incertidumbre.
No se, no puede saberse, si realmente P. D. es hijo de H. A. M. (como lo resolvieron las sentencias de primera y segunda instancia sobre las bases de hecho y prueba) o de H. R. H., como, por el contrario (haciendo una aplicación estricta de las leyes actuadas), decide la mayoría de este Tribunal.
Es como si no pudieran juntarse la verdad de los hechos y la (así a veces llamada) verdad jurídica.
3. Sintetizo las circunstancias de la causa.
P. D. representado por su madre, inicia, teniendo dos años de edad (ahora tiene diez), un juicio de reconocimiento de filiación contra H. A. M. Afirma ser su hijo.
Dice que su mamá y el demandado tuvieron relaciones sexuales al tiempo de la concepción y que por ellas nació. Acompaña algunas cartas de amor de la pareja y otras pruebas apoyando su pretensión.
Olvida sin embargo decir (él, o quien lo representa) que, para ese tiempo, su madre estaba casada. Al no denunciar el matrimonio, obviamente, no alega una eventual separación de hecho que pudiera hacer cesar, a su respecto, la presunción legal de paternidad.
Tampoco inicia la acción de impugnación de esa paternidad. Se limita a pedir una nueva, sin atacar la anterior.
4. El demandado reconoce las relaciones sexuales con la madre del reclamante. Pero invoca un matrimonio estable con otra mujer y otros hijos y rechaza ser su padre.
5. Mientras tanto, el padre según ley (el marido de su madre) resulta, permanentemente desplazado. En ningún momento se lo llama a participar en un juicio en el que su paternidad se controvierte. Apenas ofrecido como testigo por el actor, ni siquiera es escuchado, por la oposición del demandado a que su testimonio se recepte.
6. La prueba que se recoge no es total. Hay, sin duda, importantes elementos de convicción en favor de la paternidad del demandado (la inscripción del nacimiento del menor hecha sólo por la madre; su absolución de posiciones, con expresos y decisivos reconocimientos).
Pero faltan otros, de no menor importancia. Al no existir una concreta invocación de la separación de hecho, la acreditación de esta posible situación es virtualmente soslayada. El examen genético no se realiza, por vicisitudes diversas.
Faltan además y esto es primordial, la presencia y el control de las probanzas por parte del marido de la madre, siempre indefectiblemente preterido al tratarse de estas relaciones que de un modo tan directo le conciernen.
7. Así las cosas y en medio de estas graves falencias, los jueces de grado, en ambas instancias, deciden sobre la paternidad del hijo, atribuyéndosela al demandado.
Esta es su decisión. La adoptan, como ya he dicho, sobre la base de circunstancias de hecho y prueba; pero también y simultáneamente con total apartamiento de la ley.
8. Y en estas condiciones la sentencia en recurso no puede mantenerse.
No es posible resolver la abrogación judicial de una paternidad sin escuchar al padre desplazado. Una decisión así no tolera un mínimo análisis a la luz de los derechos y las garantías constitucionales.
Decir, como la sentencia de grado, que P. D. no tenía ...una filiación anteriormente establecida... es separar al padre de su hijo contrariando todo derecho.
El no tener padre para un hijo nacido dentro de un matrimonio es un instituto que no existe en el derecho argentino y resulta completamente contraria a cualquier sentido de justicia la interpretación de la ley que -como en autos sucede así lo propone.
Por ello tampoco es ajustada a derecho la afirmación de la sentencia en recurso de que, por la falta de esa filiación anterior ...no le resultaba imprescindible ejercer la acción de impugnación en forma previa o simultánea... contra el marido de su madre.
Esa acción era absolutamente indispensable y sin ella no puede llevarse adelante este juicio.
La propia sentencia en recurso parece advertirlo cuando, un poco más adelante agrega que el reclamar ante los estrados judiciales un reconocimiento como hijo implica necesariamente, la impugnación de cualquier otra paternidad...
Esta última afirmación sí es cierta. Pero es la que debió haber llevado a la exigencia de que esa impugnación se concretara judicialmente, con todas las garantías de un juicio bilateral.
9. Pero, por otra parte, tampoco sobre la base de esa falta de participación es posible sin más rechazar la demanda.
Más allá del insanable vicio que lo invalida, hay en este proceso elementos de prueba que tienen valor autónomo y que permiten inferir una eventual situación irregular en orden a la paternidad del actor.
10.Creo que en estas condiciones el juicio ha llegado a una situación de aporía.
Y que, así, resulta totalmente imposible resolver sobre una filiación.
Si bien todo tema traído ante los jueces es de suyo importante, se trata aquí del estado de hijo, en el que se encuentran comprometidos los más altos valores humanos, familiares y personales.
La verdad real y la verdad jurídica no pueden separarse. Cualquier decisión judicial en las condiciones del examen, corre el riesgo total de escindirlas.
11. Corresponde por tanto:
a. Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de traslado a fs. 45.
b. Rechazar de limine la demanda por resultar improponible objetivamente una acción de reconocimiento de filiación que no sea precedida o acompañada por la impugnación de la paternidad anterior (arg. art. 252, cód. civil). Con la aclaración de que esta decisión no significa juzgamiento sobre el fondo de la pretensión deducida, la que, de renovarse, deberá en lo sucesivo ajustarse a derecho.
c. Disponer las costas de todas las instancias a cargo de la parte actora.
Asimismo corresponde:
d. Llamar la atención a los señores jueces de la instancia de grado, por no haber actuado debidamente las facultades ordenatorias, permitiendo la prolongación de un proceso que no estaba en condiciones de ser resuelto.
e. Llamar la atención al letrado que patrocina el escrito de demanda por su mal desempeño profesional, comunicando este hecho al Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires y declarando, además, que sus trabajos resultan inoficiosos para la regulación de honorarios.
Con ese alcance voto por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Adhiero al voto del doctor San Martín, y agrego lo siguiente:
Como bien dice mi distinguido colega, el recurso debe tener andamiento, ya que existe en las dos sentencias de las instancias ordinarias un evidente déficit sustancial, pues pese a los argumentos de fallo de alzada, lo cierto es que se ha violentado -por lo menos el art. 252 del cód. civil, dado que se dejó sin efecto una filiación anteriormente establecida -que sin duda existe esto es la del marido de la actora con respecto a su hijo, sin haber ejercido la reclamante, previa o simultáneamente la acción de impugnación de la paternidad de su esposo.
Esté o no consignado en el acta de nacimiento el nombre del marido, no hay dudas que si la madre estaba casada -salvo que acredite fehacientemente la separación personal se presume que el padre del menor es su esposo (art. 243, cód. civil, seg. ley 23.515).
De todos modos y respondiendo al loable esfuerzo argumental del juez de primer voto del fallo de Cámara, y aún suponiendo -sólo por vía de hipótesis que la falta del nombre del padre biológico en el acta de nacimiento pueda tener los efectos que dicho magistrado le asigna, la verdad es que se atenta contra el principio del debido proceso legal, si se dicta un pronunciamiento en tal sentido sin por lo menos escuchar al que pudiera ser considerado padre, por ser el cónyuge de la madre (arts. 18, Const. Nac.; 15 de su similar provincial; y 8 del Pacto de San José de Costa Rica).
De ello se colige sin ambages que es imposible entrar en el examen del reconocimiento de la filiación extramatrimonial sin estar resuelto el tema de la filiación legítima.
Mas a tales basamentos de tipo sustancial, hay que añadirles otros de naturaleza adjetiva pero no por ello de menor importancia. En efecto el art. 252 del cód. civil -como ya lo dije impone como paso preliminar resolver previa o simultáneamente el anterius.
En tal orden de ideas la actora debió o bien promover una acción independiente -pero previa contra su esposo; o traerlo a este proceso, es decir simultáneamente con el ejercicio de la pretensión contra el supuesto padre biológico, ello significa que en el caso de autos no le quedaba a la accionante otra alternativa -cuando fue incoado este pleito que traer a este proceso al marido (CNCiv., sala C, febrero 20-1992, V., M. C. c. B., B. O.), ya que en las condiciones apuntadas y a esa altura de las circunstancias, estamos en presencia de un litisconsorcio necesario, en los términos del art. 89 del cód. procesal.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
I. Para resolver la cuestión sometida a conocimiento de este Tribunal debemos en primer término referirnos a la naturaleza del llamado procedimiento de familia, que hoy por hoy, reviste características distintivas respecto del procedimiento común.
Omissis.
II. Hecho este introito, debemos necesariamente situarnos en las circunstancias fácticas que configuran la especie de autos.
Se trata de un matrimonio celebrado el 11 de noviembre de 1977 entre M. E. E. y H. R. H., naciendo posteriormente, el 11 de marzo de 1980 una niña que es inscripta como M. A. H. (ver fs. 54), y el 27-XII-86 un niño que aparece inscripto como P. D. E., no figurando por consiguiente como hijo del mencionado H. R. H. en los registros del estado civil (ver certificado glosado a fs. 1 y fotocopia de fs. 28).
No surge de la causa ni existe constancia alguna que ambos cónyuges se encuentren separados personalmente por sentencia judicial o divorciados, aunque conforme lo resolvieron las instancias de grado se encontraría acreditado que a la fecha del nacimiento de P. D. su madre mantenía relaciones sexuales con el demandado H. A. M. (ver fs. 235 y fs. 280 vta.).
Distinto es lo que ocurre en cuanto a la separación de hecho entre los mencionados esposos, con relación a la cual no existiría una cabal prueba pese a habérsela invocado a fs. 54, aunque su eventual existencia de modo alguno puede descartarse a mérito de las circunstancias que subyacen en la causa, magüer la descalificación de los dichos del propio H. R. H. y de la testigo L. M. C., como consecuencia de la oposición del demandado a que aquéllos sean recibidos.
A la confusión que genera esta secuencia de hechos traídos a juicio con tanta imprecisión se suma la poco feliz intervención del señor Asesor de Incapaces, que tras tomar intervención a fs. 71, virtualmente limita su cometido a solicitar un análisis de histocompatibilidad del accionado (fs. 165), incorporado como medida para mejor proveer a fs. 171, que se resuelve en la negativa de éste a someterse al mismo (fs. 179/179 vta.), generando ello a criterio del a quo una presunción grave de paternidad (ver fs. 235 vta. y 280 vta.).
Para mejor calificar la actuación del señor representante del Ministerio Público Fiscal en este trance, creo útil recordar que la ley ha puesto tanto celo en la determinación de la paternidad de los menores, que cuando ellos aparecen inscriptos como hijo de padre desconocido les impone -previa comunicación por parte del Registro Civil (innecesaria en este caso dada la agregación de la partida al expediente), el procurar dicha determinación y el reconocimiento del hijo por el presunto padre, pudiendo promover -con conformidad expresa de la madre (también la creo inducida a partir de su decisión explícita de promover juicio de filiación contra quien afirma es el padre de su hijo) la acción judicial pertinente (art. 255, cód. civil, t.o., ley 23.264).
Todo ello acompañado, como bien pone de resalto el colega que me precede en el voto, por un trabajo profesional de la abogada interviniente de escasa enjundia que muy poco aporta al concreto esclarecimiento de los hechos, planteando en nombre de la madre, quien a su turno invoca el ejercicio de la representación legal de su hijo, una demanda de reconocimiento de filiación extramatrimonial contra H. A. M., pero omitiendo previamente o simultáneamente, como exige el art. 252 del cód. civil en su texto actual ordenado por la ley 23.264 y antes disponía el art. 3º de la ley 14.367, a partir de la reforma operada por la ley 17.711, entablar la acción tendiente a dejar sin efecto la filiación que consagra la presunción contenida en el art. 243 del cód. civil (t.o. ley 23.264), y que en texto original establecía el art. 240 de dicho cuerpo normativo.
III. Como surge del relato, no era necesario entablar dos juicios sucesivos, el de impugnación de paternidad matrimonial primeramente, para luego interponer la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial, sino que bien podían acumularse ambas acciones (art. 88, CPCC) en razón de la conexidad de su objeto (conf. Bossert, Gustavo A.-Zannoni, Eduardo A., Régimen Legal de Filiación y Patria Potestad, ley 23. 264, Astrea, Bs. As., 1985, pág. 96, para el texto anterior ver Borda, La Reforma de 1968 al Código Civil, ed. Perrot, Bs. As., 1971, Nº 360, pág. 506).
Sin embargo, no se hizo así, por lo que a mi criterio, la improponibilidad de la demanda en el aspecto mencionado (conf. BossertZannoni, op. y loc. cits., pág. 95), debió ser advertida por el señor juez de primera instancia -quien acorde con los deberes que le impone el art. 34, inc. 5º, b) y e)- debió, a efectos de evitar nulidades y atendiendo a la particular naturaleza que reviste el proceso de familia, disponer de oficio las diligencias necesarias para subsanar el defecto, lo cual, conjugado y armonizado con la directiva de procurar imprimir la mayor economía procesal a la tramitación de la causa, imponía la citación coactiva de H. R. H. a juicio (art. 94, CPCC), ya que sin su participación éste no podía de ninguna manera tramitarse útilmente sin desconocimiento grosero de la ley y sin conculcar no menos abiertamente una garantía esencial del proceso consagrada en nuestra Constitución como es la de la defensa de la persona y de los derechos (arts. 18 y 29, Const. Nac.).
IV. En efecto, dentro de tales parámetros, no resulta forzado concluir que la intervención obligada de un tercero cuya presencia es necesaria para arribar a una justa solución del litigio, en materia de derecho de familia y particularmente en cuanto hace a cuestiones de filiación, a pesar de la letra del art. 94 del cód. procesal civil y comercial, tanto en los órdenes nacional como provincial, puede ser actuada de oficio por el órgano judicial.
Tal facultad ha sido reivindicada aún con mayor amplitud cuando razones de economía procesal y de mejor administración de justicia así lo requieren (Spota, La citación coactiva del tercero en juicio, JA, 1954-II-249), por lo que si por la índole del pleito y por la complejidad de las relaciones jurídicas que implican intereses de terceros cuya adjudicación simultánea se impone, resulta indispensable la intervención de esos terceros, corresponde citarlos coactivamente para hacerse parte en la litis, a fin de que la sentencia que se dicte pueda serles opuesta (C1ªCC Bahía Blanca, LL, 108-377) (cits. en MorelloPassi LanzaSosaBerizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, t. II, arts. 1º a 174, ed. PlatenseAbeledo Perrot, La Plata, Bs. As., 1970, págs. 463/64, párr. 284 com. art. 94).
Tal conclusión es congruente con el fundamento del instituto que, según refiere (Colombo, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, I, Abeledo Perrot, 1969, pág. 525, párr. 4º) tiene varias ventajas: evitar la actividad jurisdiccional múltiple, la promoción de juicios que, en definitiva, serán resueltos en una única sentencia y producir el pleno efecto de la cosa juzgada respecto de la totalidad de los interesados. Sitúa como principal fundamento la inviolabilidad de la defensa en juicio, con firme sustento constitucional, ya que los derechos y garantías declarados en la Carta Magna se consideran anteriores, preexistentes y superiores a las leyes orgánicas, sustantivas o procesales, y no pueden ser modificados, ni menos desvirtuados por las mismas (art. 28) (con cita de Fallos, 97:70; 131:400; 121:285; 119:251; Jofré, Concepto de la Defensa en Juicio, JA, 7-73; Colombo, op. cit., I, pág. 532, párr. 13).
Recuerda Hugo Alsina (Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª ed., I, Parte General, Ediar, Bs. As., 1956, pág. 592, Nº 15 b) que la intervención obligada tiene lugar cuando el juez, a pedido de una de las partes o de oficio, ordena la citación de un tercero, a fin de que la sentencia que vaya a dictarse produzca en él efecto de cosa juzgada que en principio, procede en los casos en que está permitida la acumulación subjetiva impropia pasiva de acciones como forma inicial del proceso, y que la autorizan expresamente el código italiano (arts. 303 y 205), la ordenanza austríaca (párr. 21-25), la alemana (párr. 72-77), en tanto que implícitamente los códigos brasilero (arts 88/95) y uruguayo (art. 522), habiéndolo admitido la doctrina y la jurisprudencia francesa, a pesar del silencio que guarda el código al respecto, con fundamento en el principio de conexidad, que permite concentrar en un solo proceso las cuestiones que afecten varias personas.
Antes había admitido la acumulación impropia cuando existen varias relaciones jurídicas sustanciales con elementos comunes a los distintos sujetos, generando una conexidad jurídica entre las diversas demandas, pudiendo referirse la comunidad a la causa de la pretensión (que comprende el hecho que la origina o el título que la constata) o bien al objeto de la misma (una prestación o sólo una cuestión de derecho), casos en los cuales existe una sola relación procesal, no obstante haber pluralidad de relaciones sustanciales, estribando la razón por la que se permite la acumulación en el peligro de sentencias contradictorias que existirían si las acciones tramitaran separadamente. Advierte cuatro casos, que son: 1) acumulación activa por comunidad de causa, 2) acumulación pasiva por comunidad de causa, 3) acumulación activa por comunidad de objeto y 4) acumulación pasiva por comunidad de objeto.
Situamos en este último grupo la acción de marras, por cuanto si bien tiene un objeto en apariencia diverso y hasta antitético, como lo constituiría por una parte el desconocimiento de la filiación matrimonial y por la otra el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en rigor se trata de un único y mismo objeto: fijar la identidad del hijo, estableciendo fehacientemente su origen biológico en el caso y emplazándolo en el estado de familia real que le corresponde, lo que sólo por vía de consecuencia presupondrá efectos necesariamente divergentes: la ratificación de la paternidad matrimonial y la correlativa exclusión de la filiación extramatrimonial en un caso, o el desplazamiento de la filiación matrimonial en beneficio de la paternidad extramatrimonial en el otro.
Pero el objeto es -reiteramos el mismo: obtener un único emplazamiento de la misma persona, lo cual obedece a los principios lógicos de identidad (toda cosa es igual a sí misma) y no contradicción (es imposible que una cosa sea y no sea al mismo tiempo y bajo el mismo respecto) (conf. José Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía abreviado, ed. Sudamericana, Bs. As., 1970, voces contradicción, pág. 86 e identidad, pág. 204. En el mismo sentido en cuanto a la conexidad en razón del objeto aunque deriven de relaciones sustanciales distintas y aunque no tienen idéntico objeto, Bossert, Gustavo, Zannoni, Eduardo, op. cit., pág. 96).
V. Si entendemos que los fundamentos esenciales del litisconsorcio son: a) la extensión de los efectos de la cosa juzgada a terceros; b) la naturaleza de la relación jurídico material; c) el evitar sentencias contradictorias; d) la imposibilidad jurídica de pronunciarse el juez (conf. Ma. Encarnación Dávila Millán, Litisconsorcio necesario - Concepto y Tratamiento Procesal, Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1975, pág. 49), advertimos que en la especie están dados la totalidad de dichos requisitos, ya que, en primer lugar, la situación de H. R. H. y H. A. M. se encuentra íntima, necesaria y absolutamente vinculada en cuanto a que la relación de derecho material de uno determina fatalmente la del otro. Para que se pueda demostrar que el segundo es padre de P. D. E. debe necesariamente desplazarse de su paternidad matrimonial al primero, y si se demuestra que éste es el padre de aquél no existirá posibilidad alguna de atribuirle a M. la paternidad extramatrimonial.
Particularmente no estando demandado H., la atribución de paternidad a M. extendería a aquél los efectos de la cosa juzgada, sin siquiera haber sido oído (a este respecto el Tribunal Superior de España en una situación similar resolvió que cuando sobre la naturaleza jurídicamaterial del derecho ejercitado no pueda pronunciarse una declaración, sino con referencia a varias partes, éstas han de figurar como demandantes o demandados en el proceso dado su interés en el derecho sometido a controversia, pues el principio de orden público de la veracidad de la cosa juzgada exige la presencia en el procedimiento de todos los que debieron ser demandados, cuidando que el litigio se ventile con los que claramente puedan resultar afectados por las declaraciones de la sentencia (S. 13-IV-1966; en el mismo sentido S., 22-VI-1966, 10-X-1967).
En segundo término se da la situación descripta por De La Plaza, (Derecho Procesal Civil, vol. I, Madrid, 1951, pág. 297) en tanto que por la naturaleza de la relación jurídicomaterial que en el proceso se actúa, los litigantes -H. y M.- están unidos de tal manera que a todos les afecta la resolución que en él pueda dictarse.
En tercer lugar, declarándose la paternidad de M. podría darse -sin perjuicio de la contradicción que importaría con la vigencia de la presunción de paternidad matrimonial de H.- que controvertida ella posteriormente en juicio de impugnación resultare rechazada la demanda y consolidada en consecuencia tal paternidad, con lo cual el niño será hijo de dos personas del mismo sexo, lo que implica un dislate jurídico cubierto con el macramé de la cosa juzgada, y zahondada en el galimatíes que inevitablemente generan dos sentencias contradictorias.
Por último existiría como señalamos una verdadera imposibilidad jurídica de cumplir una resolución en la cual no estén involucrados todos los litisconsortes necesarios, ya que comi expresa Chiovenda la imposibilidad jurídica de pronunciarse separadamente respecto a varios se tiene cuando la sentencia pronunciada respecto a uno entre los varios, no tiene por sí ningún valor, es inutiliter data (Sobre el litisconsorcio necesario, en Ensayos de Derecho Procesal Civil, vol. III, trad. Santiago Sentís Melendo, Bs. As., 1949, pág. 304).
Ello ocurre por cuanto de fijar la sentencia la paternidad de M., ni H. podría hacer valer la paternidad frente a M., ni éste frente aquél.
En su específico trabajo, ya citado, Dávila Millán se refiere concretamente a las cuestiones sobre estado civil (pág. 90 y sigtes., núms. 4, 3, 5,) y afirma que en ellas se dan procesos con pluralidad de partes, siendo necesario ventilarlos con las personas directamente afectadas, para que la sentencia pueda ser eficaz, por lo que estamos en tales situaciones frente a un litisconsorcio necesario. Cita luego a Redenti (Il Giudizio Civile con pluralitá di parti, Milán, 1960, pág. 77 y sigtes.) quien agrupa los casos que dan lugar a proceso único con pluralidad de partes, y entre ellos señala un apartado para las cuestiones de estado ejemplificando con la impugnación de reconocimiento de hijo natural propuesto por un tercero. A continuación afirma Dávila Millán que en derecho español, constituyendo el matrimonio y la filiación, instituciones que dan lugar a acciones de estado, y en las que están interesadas forzosamente distintas personas, no es posible demandar a una sola de ellas, prescindiendo de las restantes, cuyo desconocimiento de la resolución final, podría privarle de toda eficacia (pág. 93).
Resulta útil traer lo resuelto por el Tribunal Supremo Español (sentencia 5-III-63) en un supuesto de impugnación de la inscripción en el registro de la legitimidad de una hija, en la que es demandada únicamente la hija y no la madre, en el sentido que llevando consigo la filiación recíprocos derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, es indudable que en el caso de autos no podría ventilarse la cuestión a espaldas de la madre, la cual no ha sido demandada, sin que pueda suplirse esta falta de litisconsorcio necesario, con su comparecencia declarando como testigo, ya que atendiendo a la seguridad no sólo familiar, sino social que ha de rodear a la posición de estado civil, las resoluciones que se dicten en los procesos de esta naturaleza, llevan consigo un valor absoluto erga omnes como expresamente lo declara el art. 1252 del cód. civil, por tanto, en el caso de autos se ha omitido un litisconsorcio necesario.
VI. Precisamente tal omisión en nuestro criterio acarrea -como señalamos severas consecuencias en punto a la conculcación del derecho de defensa del litisconsorte omitido -H. en el caso con gravamen de la garantía contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional, por una parte, y de igual derecho y otros de no menor jerarquía consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, respecto del menor cuya filiación se encuentra en discusión.
En efecto, desde nuestra legislación constitucional, el art. 75, inc. 22 ha consagrado la jerarquía en ese nivel de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de la ONU, en New York el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por la ley 23.849 [EDLA, 1990-203] de nuestro país, a partir de la reforma operada en 1994.
De este valioso instrumento, que extiende su influencia y primacía sobre toda la legislación infraconstitucional sustantiva y adjetiva nacional, y obviamente provincial (art. 31, Const. Nac.) resulta que conforme al art. 3º en todas las medidas concernientes a los niños que tomen ... los tribunales ... una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño, debiendo los Estados partes adoptar todas las medidas no sólo administrativas y legislativas, sino de cualquier otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención (art. 4º) entre los que cabe mencionar el que les asiste en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7º.1.), a preservar su identidad (art. 8º.1.), y a ser protegidos y asistidos especialmente por parte del Estado, cuando resulten temporal o permanentemente privados de su medio familiar (art. 20.1.).
VII. La jerarquía de los derechos vulnerados, que interesan sin duda alguna al interés público, y la consideración primordial del interés del menor deben guiar la solución del caso en orden a restablecerlos por una parte y hacerlo con el menor costo posible -entendido esto último en términos de economía y celeridad procesales, atendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, como señala Dávila Millán (op. cit. 233) que lo deseable es que la existencia del defecto de litisconsorcio necesario no provoque la necesidad de incoar un nuevo proceso que torne inútil el anterior, sino que por el contrario, se subsane el defecto y se prosiga el mismo proceso, a cuyo efecto enumera distintas soluciones que han surgido desde el derecho comparado y la doctrina: la llamada de los litisconsortes (derecho alemán); la integración del contradictorio (derecho italiano) y la denuncia de oficio o a instancia de parte en la comparecencia previa (Anteproyecto Profesoral español), inclinándose por esta última por ser más respetuosa con el principio dispositivo, entrañando igual economía procesal.
En el mismo sentido se ha orientado un fallo de nuestros tribunales, al resolver que si bien la intervención de terceros en el proceso es de interpretación estricta en tanto importa una medida excepcional, concluye estableciendo que debe traerse a juicio al cónyuge de la actora, ya que la presunción de paternidad no cesa ipso jure si no queda probada la separación de hecho (CNCiv., sala C, 20-2-92, V., M. C. c. B., O., LL, 1992-D-145, fallo 90.664).
Si resulta patente la omisión de citar a H. no lo es menos que se advierte -a partir de una representación promiscua ejercida con visibles falencias jurídicas que el interés del menor en conceder su verdadero origen biológico, hallar su definitivo emplazamiento jurídico y ejercer en plenitud los derechos que el mismo le confiere, se encuentra seriamente lesionado por las vicisitudes sufridas por el proceso.
Consecuentemente, procede en mi criterio declarar de oficio la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo con violación de dichas garantías y de formas elementales del proceso, que están impuestas no en mera salvaguarda de ellas mismas, sino de los derechos sustanciales cuya consagración procuran.
Particularmente, la declaración de nulidad debe tener en mira de posibilitar una actuación en plenitud del Ministerio Público Pupilar, cuya intervención no puede limitarse a un mero análisis superficial de las actuaciones que se someten a su conocimiento, sino que debe extenderse a una evaluación sustancial de si los derechos del menor cuya inobservancia emerge de aquéllas se encuentran competentemente reclamados, debiendo en caso contrario plantear concreta y claramente las falencias de que adolecen, los remedios que cabe eventualmente arbitrar para su subsanación y la remoción de los obstáculos que pudieran existir, y formular inclusive las integraciones que fuera menester para planificar en la medida óptima posible la defensa de los intereses que le han sido encomendados por imperativo mandato de la ley, máxime cuando en situaciones como las que nos convoca, el art. 255 del cód. civil ya comentado así lo exige.
Carnelutti señala la existencia de vicios cuya gravedad es tal que la ley los declara insanables y dice que ellos son las nulidades absolutas, mencionando como ejemplo el caso de la falta de intervención del Ministerio Público (Instituciones, Nº 309). Añadimos que esa falta tanto existe cuando el Ministerio Público no interviene como cuando lo hace de una forma meramente nominal, sin que en sustancia produzca actuación alguna útil para el proceso.
Chiovenda (Instituciones, Nº 249 y sigtes.) Morel (traité Elémentaire, Nº 404 y sigtes) y Lascano (Nulidades, pág. 54 y sigtes.), citados por Hugo Alsina, coinciden en situar la nulidad (sustancial para los dos últimos) en aquélla que resulta en general de la violación de las disposiciones de orden público, en particular cuando proviene de la falta de observancia de principios procesales contenidos en la Constitución del Estado y añade Chiovenda, en un sentido más amplio, siempre que la falta de un presupuesto procesal puede influir en el resultado final del proceso. Todos admiten su declaración oficiosa por el juez, en cualquier estado de la causa.
Desde la jurisprudencia, se ha declarado la procedencia de la declaración de oficio de la nulidad cuando ha existido lesión del derecho de defensa en juicio (conf. CNCiv., sala A, 29-XII-67, ED, 22-829, f. 11.419; CNCom., sala A, 10-VII-65, JA, 1965-VI-15; CNCiv., sala E, LL, 125-785-14.968 S; CNCont.-adm. Fed., LL, 126-794-15.324 S) en particular si se ha omitido la citación del demandado (CNCiv., sala B, JA, 1965-I-243, LL, 118-872-11.801 S).
Lino Enrique Palacio, si bien se pronuncia por la posibilidad de convalidación de todas las nulidades procesales, con exclusión de los actos inexistentes, siguiendo a Alsina y Podetti, admite la declaración oficiosa de nulidad, frente a lo que denomina una irregularidad trascendental -falta de citación y audiencia de alguno de los demandados que impedía al tribunal cualquier género de pronunciamiento sobre el fondo del asunto: la revocatoria del fallo no cabía sin riesgo de menoscabar gravemente el derecho de defensa de las partes ausentes; y si bien la confirmación no hubiese aparejado perjuicio ninguno a los demandados, en tanto que habrían resultado absueltos, es evidente que tal solución hubiese importado, para el tribunal, una inadmisible abdicación de la facultad jurisdiccional consistente en elegir la justa solución del caso (Las nulidades procesales y su declaración de oficio -nota al fallo de la CNCom., sala A, 6-III-59, sum. 45.152- LL, 99-596 y sigtes., lo subrayado me pertenece).
VIII. En su obra recordada, Dávila Millán nos puntualiza que la apreciación de oficio por el juez o tribunal de un litisconsorcio necesario, se lleva a cabo cualquiera sea la instancia, incluso en casación, y transcribe una sentencia del Tribunal Superior (del 26-XI-70), donde se dijo que lo relativo a la falta de litisconsorcio pasivo necesario por su carácter especialísimo afectable al interés público, debe ser aplicado en esta forma (oficio por los juzgadores de instancia), sin que por su estimación en tales circunstancias, infrinja lo dispuesto en el art. 359 de la LEC, ni de lugar a incongruencia (op. cit., pág. 205).
Trae finalmente (pág. 221) un fallo del mismo tribunal cuyo sumario creemos conveniente transcribir, a pesar de su extensión, por la rica doctrina que sienta (sent. del 2-III-74, A. Nº 926) a través del cual dicho órgano judicial expresó: Que la jurisprudencia hubo de proclamar con reiteración, a) que en atención a los principios generales del derecho que proclaman la veracidad de la cosa juzgada o la necesidad de que nadie sea condenado sin previa audiencia, se viene sosteniendo que el actor debe convocar al pleito, no sólo a quienes crea conveniente sino a todos los que esten vinculados de forma inseparable con los actos o negocios jurídicos en que se apoyan sus pretensiones o que pudieran quedar afectados por los pronunciamientos que debe contener la decisión judicial que finalice el litigio (S. 11-1-1965, A. núm. 158) y 16-III-1967 (A. núm. 1590) ... puesto que en caso contrario quedaría viciosamente constituida la relación jurídico procesal, por oponerse a las ineludibles reglas del litisconsorcio pasivo necesario, de auténtico interés público y la totalidad de las actuaciones habrían de anularse -ss. 5-III-1963- (R.1627) y 10-IV-1966 (R. 1772) reiteradas y citadas en la de 9-II-1970 (R. 791); b) que según reiterada doctrina reflejada en las ss. de 22-XI-1941, 19-XI-1946 (R.1180), etc., entre otras, aunque en términos generales, el actor es árbitro para llevar al proceso a las personas naturales o jurídicas que crea conveniente o para dejar fuera de él a las que le parezca es indudable que para lograr el éxito de sus pretensiones ha de dirigir la acción contra todos y cada uno de los que tengan evidente interés legítimo en impugnarla y pueden resultar afectados por el folio (sic) que sea dictado ya que de no proceder así quedaría defectuosamente constituida la relación jurídico procesal y se produciría la falta de litisconsorcio pasivo necesario, S. 28-II-1970 (R.1033); c) que los tribunales deben apreciarlo de oficio, pues no pueden pronunciarse respecto a cuestiones que afectan a quienes no obstante no haber sido llamados al proceso sean extensivos a ellos los defectos de la cosa juzgada -ss. 30-VI-1966 (R. 3658), 16-III-1967 (R. 1520), 31-I-68 (R. 606), 28-II-1970 (R. 1033) y 26-XI-1970 (R.4908).
IX. Por nuestra parte, no abrigamos dudas que, frente a las particularísimas características que presenta el proceso de familia, el rol activo que está llamado a desempeñar el juzgado en el mismo, la categoría de los intereses sometidos a su análisis, la jerarquía de las normas involucradas, las circunstancias de autos, donde aparecen omitidos derechos fundamentales, no cabe otra solución para restablecer el andarivel de la justicia del caso, por el cual no cabe renunciar a la necesidad de que transite el proceso en crisis, que declarar oficiosamente la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de fs. 45, debiendo integrarse la relación procesal con la citación en carácter de tercero interesado de H. R. H., a efectos de conformar litisconsorcio necesario con el demandado de autos, y notificar al Asesor de Menores a los efectos que tome en las presentes actuaciones la intervención que en derecho le corresponde.
En cuanto al llamado de atención propuesto por el Dr. Negri adhiero al mismo, al igual que a las consideraciones que formula en los puntos 1º a 8º de su voto, propiciando por mi parte su extensión al señor Asesor de Menores por no haber ejercido correctamente la función que tiene encomendada, y su limitación en cuanto al letrado patrocinante de la actora a este expediente, sin comunicación al Colegio Público de Abogados de esta Provincia y sin declaración de inoficiosidad de sus actuaciones a los efectos de la regulación de honorarios, la que será practicada oportunamente por el Sr. Magistrado que corresponda en función de las pautas que fija la ley arancelaria.
El señor Juez doctor Salas, por los fundamentos expuestos por los señores jueces doctores San Martín e Hitters, votó también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Procurador General, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, casándose la sentencia impugnada y rechazándose la demanda; con costas (arts. 68 y 289, CPCC). El depósito previo efectuado se restituirá al interesado. Notifíquese y devuélvase. - Héctor Negri. - Guillermo David San Martín. - Elías Homero Laborde. - Juan Carlos Hitters. - Eduardo Julio Pettigiani. - Juan Manuel Salas. - Alberto Obdulio Pisano (Sec.: Adolfo Abdón Bravo Almonacid).
