Fallo Empresa Hípica Argentina S.A c/ Pcia. de Buenos Aires s/ demanda
Contenciosa Administrativa
Fallos Clásicos
modelos contratos comerciales civiles penales
Empresa Hípica Argentina S.A c/ Pcia. de Buenos Aires s/ demanda
Contenciosa Administrativa.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a quince de setiembre de mil novecientos noventa y
ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo
2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores
Hitters, Negri, Ghione, Pettigiani, Laborde, se reúnen los señores
jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar
sentencia definitiva en la causa B. 53.435, "Empresa Hípica Argentina
S.A. contra Provincia de Buenos Aires (Poder Ejecutivo). Demanda contencioso
administrativa".
A N T E C E D E N T E S
I. La firma Empresa Hípica Argentina S.A., por apoderado, promueve acción
contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires por la retardación
imputada en la resolución del reclamo de una indemnización en
concepto de los daños y perjuicios derivados de la alteración
-por parte de la demandada de las condiciones económicas del contrato
de concesión suscripto por las partes para la explotación del
Hipódromo La Plata.
Pide se condene a la demandada al pago de las sumas reclamadas con actualización
monetaria e intereses y costas hasta su efectivo pago.
2. La Fiscalía de Estado le contestó y solicitó el rechazo
de la misma en todas sus partes.
3. Agregadas las actuaciones administrativas remitidas, el cuaderno de pruebas
de la actora, los alegatos de ambas partes y encontrándose la causa en
estado de ser resuelta, corresponde plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundada la demanda?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. La firma actora acude a esta instancia en su calidad de concesionaria de
la explotación del Hipódromo La Plata, de la que resultó
adjudicataria por licitación pública, habiendo suscripto el pertinente
contrato en fecha 26-XII-83, aprobado por dec. 1275/83 y ratificado por ley
10.040.
Afirma que la distorsión del contenido económico del contrato
se produjo en el mes de enero de 1985, mediante el convenio suscripto por la
demandada con Lotería Nacional en el que se autorizó la instalación
de agencias receptoras de apuestas y boletos para las carreras que se disputaban
en el Hipódromo Argentino dentro del territorio de la Provincia de Buenos
Aires, perjudicando su legítima expectativa de ganancias.
Recuerda que si bien tal acuerdo implicaba reciprocidad, la misma nunca se concretó
dado que la Ordenanza de la Municipalidad de Buenos Aires 39.865, declaró
como único lugar autorizado para la instalación de agencias receptoras
de apuestas al Hipódromo Argentino.
Agrega que igual temperamento adoptó Lotería Nacional con el dictado
de la disposición 1682.
Puntualiza que el comportamiento anticontractual de la accionada radica en el
cambio de las circunstancias vigentes al tiempo de celebrar el contrato -mediante
el convenio apuntado, que entiende como inmodificables por voluntad unilateral
de las partes y perjudicial para su legítima expectativa de ganancia.
Manifiesta que el acuerdo antedicho fracturó doblemente el equilibrio
de la concesión, puesto que gravitó en la disminución de
las apuestas para el Hipódromo de La Plata -a través de su desvío
al Hipódromo Argentino, como también repercutió en el aspecto
tributario.
Alega que la Administración debe cumplir sus obligaciones de buena fe
y que ésta limita el ejercicio de los derechos subjetivos de los contratantes,
quiénes deben obrar con cuidado y previsión durante todo el período
de duración contractual.
Destaca que a raíz de sus reclamos la Dirección de Lotería
Provincial, mediante las resoluciones 2458 del 14-XII-88 y 293 de fecha 28-II-89,
suspendió los alcances del convenio 599/85 celebrado con Lotería
Nacional, hasta tanto se diese cumplimiento a la reciprocidad prevista, circunstancia
que no reparó el perjuicio sufrido.
Refiere que cuando resultó adjudicataria de la licitación para
la explotación del Hipódromo de La Plata, asumió un riesgo
empresario para responder a los costos de explotación, en función
del nivel de apuestas que atendería en el mercado delimitado por el territorio
de la Provincia de Buenos Aires, compartido solamente con el Hipódromo
de San Isidro.
Narra que a partir del convenio 599/85 se permitió al Hipódromo
Argentino de Palermo acceder al mercado de apostadores provinciales -por medio
de la autorización a que en los locales de agencias ubicadas en este
distrito se vendieran apuestas también para aquel, cuyas reuniones coincidían
en los días y horarios.
Merita que ello no sólo disminuyó la demanda de juego sino que
también le detrajo capacidad de apuestas por efecto del incremento de
la oferta durante otras reuniones no simultáneas de Palermo.
Por último estima el perjuicio sufrido y lo sujeta a las resultas de
las compulsas periciales a efectuarse en los autos.
II. La Fiscalía de Estado, contestó la demanda solicitando su
rechazo.
Niega que la Provincia de Buenos Aires haya desarrollado un comportamiento anticontractual
con deterioro del patrimonio de la firma actora mediante la instalación
de agencias receptoras del Hipódromo de Palermo.
Sostiene la inexistencia de una cláusula contractual que le prohibiera
la instalación de agencias receptoras de apuestas para el Hipódromo
Argentino, circunstancia que se hallaba dentro del marco de posibilidades previsibles
y que la actora debió neritar al momento de formular su oferta.
Explica que el convenio de concesión no garantizó al concesionario
un beneficio o rédito mínimo por la explotación del Hipódromo
de La Plata, constituyendo el mismo el riesgo empresario asumido al contratar,
pues este detalle se encontraba dentro del álea normal de los negocios.
Afirma que en el caso no se configuran los presupuestos que dan lugar a la responsabilidad
civil, por cuanto no se verifica la infracción a un deber jurídico
por parte de la administración respecto a la concesionaria.
Manifiesta que tampoco existe nexo de causalidad entre el obrar que importa
la violación del deber y el daño provocado, pues no media relación
de causalidad entre los alegados perjuicios y la conducta desplegada por la
parte concedente.
Señala que el tributo que debía abonar la firma actora -según
el dec. 2184- no es una nueva carga pues el mismo debe ser soportado por la
agencias receptoras de apuestas del Hipódromo de Palermo solamente.
Plantea excepción de incumplimiento contractual fundada en la falta de
cumplimiento por parte de la concesionaria de las obligaciones a su cargo en
punto al pago del canon de explotación y porcentaje del 4,5% de la retención
sobre los ingresos brutos dispuesto en los arts. 4 y 5 del convenio de concesión.
Por último controvierte los montos y estimaciones realizadas en demanda
y niega la existencia de imprevisión, hecho del príncipe o responsabilidad
lícita del Estado habida cuenta que no se verifican los requisitos que
tales institutos exigen para su aplicación.
III. La controversia radica -fundamentalmente en el supuesto incumplimiento
o variación de las condiciones económicas del contrato desde enero
de 1985 hasta el 27-II-89, fecha en que la Provincia de Buenos Aires resolvió
suspender el convenio 559 del año 1985.
En lo que importa destacar, la actora alega que la introducción de un
nuevo receptor de apuestas en el mercado provincial varió las condiciones
del convenio, perjudicándola gravemente en dos aspectos, la pérdida
de ganancias o legítimas expectativas de las mismas, por un lado y por
el otro la mayor carga tributaria que debió soportar.
La Fiscalía de Estado aduce la ausencia de previsiones contractuales
que obstaculizaran su proceder, esgrimiendo la inexistencia del daño
alegado con tal fundamento como el incumplimiento contractual de las obligaciones
que la actora tenía a su cargo.
Expuesto el caso de este modo entiendo que para evitar la complejidad metodológica
de las pretensiones expuestas en la causa es necesario comenzar el análisis
de la cuestión que más nítidamente ha quedado exteriorizada
que es la tocante a la incorporación al territorio local de las agencias
receptoras de apuestas para el Hipódromo Argentino de Palermo durante
el período comprendido entre enero de 1985 y el 27-II-89.
No existe en lo sustancial disparidad de opiniones en punto a los hechos constitutivos
del litigio, relación contractual que vinculó a las partes (v.
fs. 57, fotoc. expte. adm. 2319-7553/83), suscripción por parte de la
demandada del convenio 559 (v. Adla XLV-D-4300) y la instalación de agencias
de apuestas del Hipódromo Argentino en el territorio local.
Tampoco resultan controvertidas las resoluciones de la Dirección Provincial
de Lotería que suspendieron el convenio y que la reciprocidad no se concretó
(v. fs. 45, expte. adm. 2300-3265/87).
Tratándose entonces de una contienda vinculada con el cumplimiento de
las obligaciones asumidas por las partes respecto al contrato que suscribieran,
la cuestión debe resolverse con arreglo a las normas de aplicación.
Concretamente la firma actora pide una indemnización derivada de la eventual
responsabilidad contractual de la accionada (v. fs. 16 último párrafo
y 16 vta. primer párrafo).
La relación jurídica entablada por la concesión para el
funcionamiento y explotación del Hipódromo de La Plata, se encuentra
regido por el pertinente contrato en fecha 26-XII-83, aprobado por dec. 1275/83
y ratificado por ley 10.040. Tal es el marco de sujeción normativa al
que voluntariamente las partes se han sometido y al cual deben atenerse en cumplimiento
de sus prestaciones.
Resta añadir que el objeto de tal acuerdo se contiene dentro de un típico
régimen de derecho público.
La regulación del juego constituye una materia sometida a estrictas limitaciones
y controles severos. Para su ejercicio los particulares deben ajustarse a pautas
rigurosas (I. 1135, "Club Atlético Brown", sent. 27-IX-94;
I. 1583, "Municipalidad de Bahía Blanca", sent. 8-VII-97.)
IV. De las actuaciones administrativas agregadas a los autos, surgen los siguientes
elementos útiles para la solución del caso planteado:
a. El decreto 464 del 8-IV-83, aprobó el pliego de bases y condiciones
que llamó a licitación pública para la explotación
del Hipódromo de La Plata (fs. 57, fotoc. expte. adm. 2319-7553/83),
de la que resultó adjudicataria la actora según dec. 1275/83 (v.
fs. 259, fotoc. expte. adm. 2309-014919; fs. 302/303, fotoc. expte. adm. 2309-15712).
b. El 26-IX-93 se sanciona la ley 10.040 que ratificó el contrato celebrado
entre las partes (Adla XLIII-D-4638; fs. 359, fotoc. expte. adm. 2319-7553/83)
por lo que estableció como fecha de entrega de las instalaciones el día
3-X-83 (v. resolución 516 del 30-IX-83, fs. 619, fotoc. expte. últ.
cit.)
c. Posteriormente, en fecha 26-IX-85, se sanciona la ley 10.325, por la que
se aprobó el convenio 599 del 10-I-85 que celebraran la Provincia de
Buenos Aires y la Lotería Nacional mediante el cual se establecieron
las condiciones para la instalación de las Agencias receptoras de apuestas
en cada una de las respectivas jurisdicciones (v. Adla XLV-D-4300).
La aprobación por parte del Poder Ejecutivo Nacional se produjo mediante
el decreto 2184/86, donde se limitó, con fundamento en la disposición
1682 de Lotería Nacional y la Ordenanza de la Municipalidad de Buenos
Aires 39.865, la instalación de agencias receptoras de apuestas en el
ámbito de su jurisdicción.
d. Luego el decreto 751 del 24-XI-87 aprobó el convenio tipo que rigió
la modalidad de funcionamiento en la administración y explotación
de las agencias de apuestas hípicas (fs. 11/12, expte. adm. 2300-193/90),
el que es modificado posteriormente mediante el decreto 5860/88 (fs. 23/28,
expte. adm. cit.).
e. El decreto 5285 -7-X-88- aprobó un convenio celebrado por el Ministerio
de Economía y la firma actora, de fecha 24-V-88 (fs. 206/215, expte.
adm. 2300-3265/87), mediante el cual el concedente otorgó al concesionario
la suspensión de los pagos del canon de explotación por un período
determinado, en tanto la otra se comprometió a desistir de las acciones
judiciales que por daños y perjuicios había entablado contra la
Provincia de Buenos Aires, por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil
y Comercial 9 del Departamento Judicial La Plata (expte. 113.567, Letra D, agregado
sin acumular a la causa).
Tal acuerdo fue enviado por el Poder Ejecutivo a la Legislatura local para su
aprobación por ley y no obstante haber tenido tratamiento legislativo,
fue retirado del recinto posteriormente, antes de la sanción de la ley
(fs. 246/264, expte. adm. cit.).
f. La disposición 293 del 27-II-89, dictada por el Director Provincial
de Lotería, suspendió la operatividad de las agencias hípicas
dependientes del Hipódromo Argentino, en el ámbito provincial,
con motivo de la inobservancia -por parte de los organismos nacionales del principio
de reciprocidad establecido en el convenio 599/85 (fs. 45, expte. adm. cit.).
Luego la disposición del mismo órgano 823/90, dio por terminada
la operatividad de dichas agencias (fs. 87, expte. adm. 2319-5260/89).
V. 1. De este modo el presente caso enmarca claramente en el ámbito de
las responsabilidades contractuales asumidas por las partes, en torno al contrato
de concesión antes aludido.
En efecto, lo que en definitiva pretende la firma reclamante es el cumplimiento
de una exclusividad territorial en punto al objeto de la concesión, que
según sostiene, surge de los términos del convenio, fundada en
que ello constituía lo que las partes verosímilmente entendieron
al contratar y en la buena fe que debe iluminar tanto la celebración
como la ejecución de los contratos.
2. De la lectura del pliego de bases y condiciones, como del acuerdo suscripto
por las partes, se desprende que los únicos ingresos del concesionario
-provenientes de la explotación del Hipódromo de La Plata consistían
en el 21,8% de las apuestas en sus modalidades vigentes a esa fecha; el producido
de las entradas del público deducida la tasa municipal; la recaudación
por la inscripción de caballos SPC; los derechos del Instituto de Hipología;
los canones provenientes del uso u ocupación de las instalaciones del
recinto; los excedentes de los dividendos del sport; el total de los boletos
caducados; y los canones por concesiones, permisos y publicidad (art. 12 inc.
1º a 8º, ley 10.040 cit.; pto. 2.3, Pliego de Bases y Condiciones,
dec. 464/83 cit.).
Es decir, que tanto al tiempo del llamado a licitación, como al suscribir
el contrato se pactó que los únicos ingresos a los que tenía
derecho el concesionario estaban tasados con anterioridad, por lo que no cabe
inferir de la norma predicha una garantía de rentabilidad o un mínimo
de recaudación.
Por el contrario, el inc. 1º del art. 12, otorgó un beneficio porcentual
respecto de las apuestas y no una cantidad fija de ganancias.
Tampoco surge de la norma de marras remisión o pauta alguna sobre la
cantidad de apostadores o monto de dinero sobre el que debía referirse
ese porcentaje.
Consecuentemente si el volumen del negocio ascendía, ese porcentaje representaría
una mayor cantidad de ingresos y alternativamente sería menor en caso
de disminución.
De este modo se constituye el álea normal del negocio al que la misma
se sometió, debiendo ahora hacerse cargo de sus consecuencias.
Una actitud distinta importaría ponerse en contradicción con su
anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz,
siendo inadmisible la pretensión basada en semejante dualidad (B. 49.628,
"Córdoba Iramain", sent. del 6-IX-88; B. 51.762, "IBM
Argentina S.A.", sent. 4-XII-90; B. 52.177, "Sebastián Michel
S.R.L.", sent. del 14-V-91).
Entonces si se acordaron los términos del complejo normativo al cual
se sujeta la contratación, no puede legitimarse la posterior actitud
de una parte de ponerse en contradicción con dicho dispositivo (B. 51.762,
"IBM Argentina S.A.", sent. 4-XII-90).
Si bien es cierto -como apunta la firma actora que ella debía afrontar
un costo fijo de funcionamiento, no lo es menos que debió ser materia
de una ponderación especial y previa a la celebración del negocio,
tanto más cuando dispuso de la oportunidad de efectuar consultas respecto
de los términos de la contratación (v. pto. 1.16, Pliego de Bases
y Condiciones citado), pues es en tal momento en que las reglas a las que las
partes se someterían quedaron suficientemente aclaradas (B. 48.993 "Coordinadora
de Servicios" sent. 15-XI-88).
Ello es así desde que la validez de las cláusulas de los contratos
administrativos deben ser atacadas tempestivamente, es decir: en ocasión
de ser impuestas al contratista y no posteriormente cuando la Administración
pretende aplicarlas (B. 48.443, "Espinosa de Carriquiriborde", sent.
2-V-84).
3. En otro aspecto y en lo referente a las agencias receptoras, el marco normativo
de la concesión preveía que el concesionario mantendría
la habilitación de las agencias que -a esa fecha se hallaban autorizadas
no pudiendo habilitar otras sin autorización de la concedente (v. pto.
2.12.1, Pliego de Bases y Condiciones cit.; art. 24, ley 10.040).
En contrapartida el concesionario quedaba subrogado de los derechos, facultades
y obligaciones de la Dirección Provincial de Lotería, respecto
de los titulares de las agencias según los respectivos contratos vigentes
a esa fecha (v. pto. 2.12.2, Pliego de Bases y Condiciones cit.; art. 24, ley
10.040).
Por último se acordó que la Provincia de Buenos Aires podría
disponer tanto la caducidad de los contratos referidos como los requisitos a
reunir por los titulares de agencias (v. pto. 2.12.3, Pliego de Bases y Condiciones
cit.; art. 24, ley 10.040).
Surge del texto que la concedente reservó para sí la facultad
de habilitación y control de las agencias receptoras de apuestas. Tampoco
individualizó o garantizó que aquellas debían ser receptoras
para el Hipódromo de La Plata exclusivamente.
Mediante la reserva de tal facultad, e interpretando los elementos constitutivos
del negocio en su conjunto, juzgo que la Provincia de Buenos Aires, limitó
el ámbito de la concesión solamente a las agencias habilitadas
a esa época y al recinto del hipódromo platense.
Coadyuva a tal conclusión el objeto del llamado a licitación pública
que consistió en la explotación integral del Hipódromo
de La Plata, para realizar carreras de caballos Sangre Pura de Carrera y las
actividades vinculadas, aclarando que las instalaciones objeto de la licitación
serían entregadas en el estado en que se encontraban, previo inventario
y libre de personal (v. art. 1, ley 10.040; 1.1.1 y 1.1.2, Pliego de Bases y
Condiciones citado).
De tal forma la relación contractual de las partes consistía -ni
más ni menos en la explotación del Hipódromo de La Plata,
y no -como pretende la actora del mercado de apuestas hípicas provincial.
Por ello tampoco se desprende de tal previsión el fundamento para el
planteo que la firma actora articula en demanda.
4. Los instrumentos constitutivos de la concesión establecieron que los
casos no previstos se regirían por las normas de la Provincia aplicables
a las actividades Hípicas, la Ley de Contabilidad, la Ley de Obras Públicas,
etc., en su orden; en tanto no se altere la ecuación económico
financiera del contrato (art. 42, ley 10.040; pto. 2.15.1, Pliego de Bases y
Condiciones cit.).
El supuesto de reestablecimiento de las denominadas fórmulas polinómicas
o ecuaciones económico financieras, apunta a un supuesto distinto al
requerido en demanda.
En efecto la recomposición de la economía de un contrato se reserva
a la corrección de su mayor onerosidad sobreviniente, en uno o varios
rubros que deben ser atendidos por el cocontratante y depende inexcusablemente
de que se alegue y pruebe en forma concluyente que el quebranto o trastorno
causado por un alza de precios razonablemente imprevisible, haya superado el
"álea normal" de los negocios (B. 49.042, "Maquinarias
Ensenada S.A.", sent. 14-XII-84).
El caso, entonces, no trata del quebranto en tal previsión, sobre la
que opino ha quedado incólume pues ella está representada por
los porcentajes e ítems consignados en los inc. 1º a 8º del
art. 12 de la ley 10.040.
Por el contrario, se pretende una indemnización sustitutiva por el perjuicio
en la expectativa de ganancias.
En ese sentido este Tribunal tiene dicho que la ecuación económico
financiera del contrato se sujeta exclusivamente a las previsiones de la fórmula
de ajuste, eliminándose todo factor de corrección ajeno a estos
últimos ya sea que pretenda introducirlo el comitente y/o el contratista
(B. 51.174, "Esuco S.A.", sent. 5-XI-91; B. 51.173, "Esuco S.A.",
sent. 8-X-91).
5. Concluyo entonces, a mérito del examen de las cláusulas contractuales
de aplicación, que no ha existido por parte de la administración
una conducta contraria a las previsiones de la contratación.
Es decir, el agravio contenido en pretensión liminar se sustenta en la
violación de una pretendida obligación impuesta a la concedente,
que no se halla consagrada en forma expresa en la normativa de aplicación
que debe regir el caso.
Esta Corte tiene dicho que las cláusulas de los contratos administrativos
deben interpretarse de permitirlo su letra, de conformidad con el régimen
legal al que se encuentran sometidos, preservando así la validez de aquellas
y la necesaria primacía de éste (arg. arts. 218 inc. 3º,
C.Com.; 16, C.Civ. y 171, Cont. prov.; B. 49.224, "Cichero de Urreaga",
sent. 11-XII-84).
VI. Para dar acabado tratamiento al punto, corresponde analizar lo atinente
al argumento coadyuvante que articula la Empresa Hípica Argentina, y
que se relaciona con la conducta seguida por la demandada en el cumplimiento
de sus obligaciones.
1. La firma actora denuncia quebranto a la buena fe contractual por parte de
la concedente, en cuanto alteró las condiciones de la contratación
que imperaban al momento de celebrarse el negocio.
Destaca que al momento de ofertar, el mercado de apostadores era compartido
solamente con el Hipódromo de San Isidro y la incorporación al
ámbito local de agencias receptoras de apuestas para el Hipódromo
Argentino, modificó una situación preexistente con grave perjuicio
de su legítima espectativa de ganancias.
2. Asiste razón a la accionante en cuanto a que la pauta rectora sentada
por el art. 1198 del Código Civil, en el sentido de que los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsión, es aplicable también a los contratos administrativos
(art. 16, C. Civ. y 171, Const. prov.; B. 49.817, "Odisa", sent. del
6-IX-88).
Sin perjuicio de lo expuesto he de subrayar que la determinación o calificación
de la buena o mala fe del contratante es una cuestión de hecho (Ac. 35.497,
"Nicolini", sent. 18-III-86; Ac. 44.910, "Martínez",
sent. 23-XII-91). Consecuentemente si se impugna de ilegítima la actividad
de la autoridad administrativa, por reputarlos afectados del vicio de desviación
de poder o del quebrantamiento a los límites de la moral y la buena fe,
debe, como ocurre en el derecho privado asumir la carga de probar sus dichos
(B. 47.854, "Hotelera Río de la Plata", sent. 8-V-90).
3. Para un mejor análisis de la cuestión ahora planteada he de
señalar que los contratos que la administración celebra con los
particulares se caracterizan por hallarse enmarcados en el cumplimiento de una
finalidad pública (B. 58.248, "Dikes", res. 1-VII-97; B. 58.211,
"Ogallar", res. 17-VI-97), congruentes con los intereses de la comunidad
a resguardar.
Como ya se adelantara el objeto de la contratación de autos se inscribe
en la explotación del Hipódromo de La Plata (v. art. 1º,
ley 10.040 cit.).
De este modo el juego de azar -o mejor dicho la explotación de cualquier
clase de juego constituye una actividad que puede ser meramente tolerada por
el Estado, hallándose sometida por su propia naturaleza a las limitaciones
y controles por parte de las autoridades, requiriendo para su ejercicio el ajuste
estrictamente a la autorización del órgano competente (I. 1335,
"Club Atlético Brown", sent. 27-IX-94).
Así cuando el Estado lo reglamenta, lo hace en aras de determinadas valoraciones
sociales, ya que los ingresos provenientes de dicho ámbito permiten fomentar
funciones de tal naturaleza. Ello determina que para su ejercicio los particulares
autorizados deban ajustarse a pautas rigurosas (B. 55.846, "Bingo Lomas",
sent. 3-IX-96).
4. En el caso de autos, lo que en definitiva es materia del agravio de la actora,
está representado por la supuesta violación de su exclusividad
como tomador de apuestas, situación que imperaba al momento de ofertar.
Pienso que tal tesitura no es otra cosa que pretender el sostenimiento de una
situación monopólica respecto del mercado del juego de azar en
cuestión y todo ello fundado en la buena fe contractual.
5. Tratándose el caso de una prerrogativa especial dada al concesionario,
que rodea a un objeto de características muy particulares -como lo son
los juegos de azar, juzgo que la pretensión no puede ser interpretada
de la forma expuesta en la demanda.
En efecto, si fuese el caso de la contratación otorgar la exclusividad
a la firma actora sobre el mercado de apuestas en el territorio provincial,
-constituyendo prácticamente un monopolio, ello debió ser materia
de una especial y expresa regulación en los instrumentos constitutivos
del negocio y luego ocurrir a su aprobación por ley de la Legislatura
local.
Tal tesitura impide inferir o extraer del contexto del contrato o del pliego,
o de la buena o mala fe de la administración, o bien por lo que las partes
verosímilmente entendieron o pudieron entender al momento de contratar,
la exclusividad monopólica que se reclama.
En tal sentido es una regla consagrada por el derecho administrativo que en
toda concesión de privilegios por el Estado a una persona o individuos,
en caso de duda, la interpretación debe ser en contra de los concesionarios,
porque la presunción más aproximada a la verdad es que el poder
público ha acordado sólo lo que en términos expresos resulte
de ellos.
Vacilar acerca de la extensión del privilegio es estar resuelto y toda
resolución que dimane de una duda debe ser en contra de la concesión
(C.S.J.Nac., "Compañía Swift de La Plata", sent. del
21-IX-27, Fallos: 149:218; B. 49.292, "Agostini Ricardo", sent. 4-X-88).
En esa inteligencia nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en
términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara (doctr.
C.S. causa V-236-XXII, "Vicente Robles S.A.M.C.I.C.I.F.", sent. 30-III-93;
E.D., 18-IX-93).
Es por ello que la afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación
y la duda es fatal para el derecho del concesionario.
VII. Para sellar definitivamente la suerte de la demanda en este aspecto, advierto
que el quebranto a la buena fe contractual o la violación de una cláusula
del pliego de bases y condiciones o del contrato suscripto por las partes, no
ha integrado la actividad en materia probatoria de la firma actora.
En efecto, la accionante aportó prueba documental e informativa tendiente
a establecer su relación contractual con la demandada y los reclamos
que formuló ante la Administración, prueba informativa y testimonial
para acreditar la instalación de agencias receptoras de apuestas para
el Hipódromo Argentino, encargándose por lo demás en establecer
las pautas y los montos de la indemnización que cree le corresponde a
través de la prueba pericial.
Por el contrario no aportó probanza alguna tendiente a exponer el incumplimiento
contractual de la demandada o probar el quebranto a la buena fe que denuncia
existió.
En tal sentido este Tribunal tiene dicho el carácter de juicio pleno
en que se desenvuelve la acción contencioso administrativa y que la posibilidad
de demostrar los hechos justificativos de la pretensión es particularmente
amplia, siendo admisibles todos los medios previstos por la ley ritual mientras
ésta no los excluya expresamente. Por ello incumbe ineludiblemente al
peticionario la carga de demostrar la realidad de la situación de que
hace mérito para respaldar su solicitud, no solo por el carácter
de tal, sino por la presunción de legitimidad de que goza la actividad
de la Administración (B. 49.793, "Bianco", sent. 13-X-87; B.
49.160, "Gamizo", sent. 17-XI-87, entre otras).
VIII. Por último, he de referirme al planteo residual articulado en la
demanda y que se manifiesta en cuanto la firma actora -alega se ha visto perjudicada
en sus expectativas de ganancias, procurando una reparación aún
por la vía de la actuación legítima de la Administración.
Tal afirmación guarda identidad con el supuesto denominado pérdida
de chance.
Este Tribunal ha abordado el tema al establecer que el principio que rige toda
indemnización es el de la integridad y ésta se traduce en el derecho
a una reparación que no tan sólo se haga cargo del daño
emergente, sino que atienda también la privación que el acto ocasiona
en las ventajas económicas esperadas, de acuerdo a posibilidades objetivas,
debida y estrictamente comprobadas (C.S.N. Fallos: t. 297, p. 280; t. 307, p.
933; t. 149, XXXI, Tecniyes S.A.", sent. 14-III-89, voto del doctor Petracchi
en causa "Motor Once", sent. 9-V-89).
La circunstancia de tratarse de una "chance" no quita certeza al daño
(conf. "Código Comentado", BelluscioZanoni, t. 2, p. 715 y
sig.; Raymundo M. Salvat, "Tratado de Derecho Civil Argentino", t.
IV, 2º ed., 1958, nro. 2729a, actualiz. A. Acuña Anzorena) en tanto
constituye una posibilidad de ganancia que resulta frustrada (v. voto de la
minoría en la causa B. 49.386, "Ravinovich", sent. 18-XI-97).
El tema debe resolverse estrictamente en el marco de la responsabilidad contractual
y allí solamente resulta relevante determinar la incidencia dañosa
que la instrumentación del convenio 559/85, ratificado por ley 10.325,
pudo tener en el contrato de concesión apuntado.
Tanto más y especialmente si medió una vinculación causal
entre tales daños y la instalación de agencias receptoras de apuestas
para el Hipódromo Argentino, que los torne imputables a la demandada
por haber configurado su dictado un incumplimiento de las obligaciones contractuales
asumidas (doctrina arts. 505 inc. 3º; 511, 512, 519, C. Civ.; conf. art.
159, Const. prov.; conf. Berçaitz, "Teoría General de los
Contratos Administrativos", ed. 1952, págs. 312, 326 y conc., especialmente
167 in fine sobre consecuencias de la modificación indirecta del contrato
producida por un acto administrativo particular; Miguel S. Marienhoff, "Responsabilidad
Extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el
ámbito del derecho público", ed. 1996, págs. 29 y
ss., nº VIII; Rodolfo Bullrich, "La Responsabilidad del Estado",
ed. 1920, nros. 109, 110 y 124).
Este Tribunal tiene dicho que la relación de causalidad entre el hecho
y el daño es una cuestión de hecho (Ac. 35.112, "Cardelini",
sent. 26-XI-85), que debe ser acreditada por quién la invoca en su favor.
Pienso que las razones dadas en el tratamiento de las anteriores cuestiones
son suficientes para determinar que no ha existido incumplimiento de parte de
la legitimada pasiva en las obligaciones contractuales asumidas con la firma
actora por la instrumentación del convenio 559/85 ratificado por ley
10.325, o que pueda imputársele responsabilidad por tal acto o bien que
exista una vinculación causal entre tales daños y la instalación
de agencias de referencia.
Tampoco surge de la conducta seguida por la concedente la modificación
indirecta del contrato producida por la instrumentación del convenio
aludido.
Aún valorando la cuestión desde el ámbito de la responsabilidad
lícita del Estado, no advierto la afectación de un derecho del
particular, ya que es el contexto contractual el marco de sujeción que
origina su situación.
Al no existir violación del contrato no hay causa generadora de responsabilidad
de la administración.
IX. La demanda no puede prosperar.
Voto por la negativa.
Costas por su orden (art. 17, C.C.A.).
Los señores jueces doctores Negri, Ghione, Pettigiani y Laborde, por
los fundamentos dados por el señor Juez doctor Hitters, votaron por la
negativa.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza la demanda interpuesta.
Costas por su orden (art. 17, C.C.A.).
Difiérese la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes
para su oportunidad (art. 51, dec. ley 8904).
Regístrese y notifíquese.-
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