Tribunal: Corte Sup.
Fecha: 16/11/2004
Partes: Estado Nacional v. Aguas Argentinas S.A.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (EN PARTICULAR) - Concesión de servicios públicos
- Agua - Corte del suministro - Medida cautelar
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DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL.- Considerando: I. A fs. 65/66 la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala 1ª, revocó
la resolución de primera instancia que había hecho lugar a la
cautelar autónoma articulada por el Estado Nacional (Fuerza Aérea
Argentina) contra Aguas Argentinas S.A. para que se abstenga de cortar el servicio
de agua corriente en el Área Material Quilmes (organismo dependiente
del actor) y que en el supuesto de haber procedido a interrumpirlo lo restituya,
a su costa.
Para así decidir sus integrantes sostuvieron que no se encuentra acreditado
el recaudo de verosimilitud en el derecho, toda vez que Aguas Argentinas S.A.,
al haberle cursado dos intimaciones, había cumplido debidamente con el
numeral 11.10.03 del contrato de concesión aprobado por el decreto 787/1993
Ver Texto (1), pues, por la primera, le había notificado el "preaviso
de corte" del servicio y, por la segunda, que procedería a adoptar
tal medida en un plazo de siete días, circunstancia que a la fecha de
la sentencia no se había producido. Señalaron que tampoco era
atendible el argumento atinente a la falta de refrendo del Ente Tripartito de
Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS.) del certificado de deuda correspondiente
a la actora (art. 17 Ver Texto inc. m decreto 999/1992 [2]), pues en el sub
lite no se discute la ejecución judicial de las facturas adeudadas por
el actor.
Por otra parte, dijeron que la demandada había acreditado que cursó
las comunicaciones "fehacientes" previstas en el art. 1 Ver Texto
decreto 1174/2002 (3) -no denunciadas por el Estado Nacional-, en cuya presunta
omisión se había apoyado el magistrado de la anterior instancia
para dictar la medida cautelar. Sobre la base de tales extremos, señalaron
que ninguna de las normas invocadas por el actor dan sustento a su pretensión,
ni impiden, por tanto, que la demandada proceda al corte de servicio con arreglo
al procedimiento establecido por las normas vigentes.
Ello es así, expresaron, porque frente al numeral 11.10.3 del contrato
aprobado por el decreto 787/1993 Ver Texto -invocado por el Estado Nacional-
se encuentra el art. 1 Ver Texto decreto 1174/2002, que obliga a las empresas
prestadoras de servicios a comunicar fehacientemente la decisión de suspender
sus servicios, mas no les coarta tal posibilidad. También ponderaron
los fundamentos por los cuales el decreto 1172/2002 Ver Texto había vetado
el proyecto de ley 25609 , que prohibía a los prestadores la suspensión
de los servicios públicos por falta de pago cuando sea indispensable
para que funcionen los establecimientos, entre otros, de las Fuerzas Armadas.
II. Disconforme, el Estado Nacional (Fuerza Aérea Argentina) interpuso
el recurso extraordinario de fs. 74/83, que fue concedido a fs. 102.
Considera, en sustancia, que la decisión del a quo le produce un gravamen
irreparable, es arbitraria y lesiona derechos constitucionales, toda vez que
la falta del servicio de agua potable le acarrea graves trastornos en las diversas
prestaciones que debe cumplir y que se expanden a la comunidad, pues tiene a
su cargo los servicios de sanidad que forman parte de la unidad del Área
Material Quilmes, a la vez que afectan seriamente las funciones de defensa nacional
encomendadas por la Constitución Nacional (4) y el cumplimiento de normas
nacionales (ley 22390 , Código Aeronáutico [5]) y de numerosos
tratados internacionales, por los cuales el Estado se ha comprometido a prestar
ayuda internacional tanto al tráfico aéreo como al transporte
aerocomercial.
En ese sentido, concluyó que la decisión que apela lo coloca frente
a la imposibilidad de dar cumplimiento a las cargas impuestas por disposiciones
de jerarquía superior a los decretos 1172/2002 Ver Texto y 1174/2002
Ver Texto que aplicó el a quo, lo cual afecta al principio de supremacía
del art. 31 Ver Texto Ley Fundamental. Asimismo, deja constancia de que el art.
34 Ver Texto inc. 4 CPCCN. (6) "establece como obligación para V.E.,
el dictado de toda sentencia o interlocutoria fundando las mismas, `bajo pena
de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio
de congruencia'" (destacado y comillas del original).
III. Ante todo, corresponde destacar que es conocida y reiterada la doctrina
de V.E. en torno a que las resoluciones sobre medidas cautelares, sea que las
ordenen, modifiquen o levanten, no revisten, en principio, carácter de
sentencias definitivas en los términos que exige el art. 14 Ver Texto
ley 48 (7) para la procedencia del recurso extraordinario (Fallos 310:681 Ver
Texto [8] y 313:116 Ver Texto ); regla que cede cuando configura un supuesto
de gravedad institucional (Fallos 323:337 Ver Texto ) o cuando aquéllas
causan un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser
de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (conf.
doct. de Fallos 308:90 Ver Texto [9]; 316:1833 Ver Texto , 319:2325 Ver Texto
y 323:337 Ver Texto ).
A mi juicio, en orden a la correcta fundamentación que requiere el art.
14 Ver Texto ley 48, pienso que el apelante manifestó pero no demostró,
como hubiera sido menester, la concurrencia en el sub lite de los supuestos
de excepción a la regla, pues más allá de los alegados
trastornos al ejercicio de sus funciones que le acarrea la denegatoria de la
medida cautelar y las genéricas manifestaciones en torno a la supuesta
falta de consideración por el a quo de la preeminencia de las disposiciones
constitucionales, nacionales e internacionales que cita, en mi concepto, mal
puede tenerse por acreditada la configuración de un supuesto de gravedad
institucional cuando tales afirmaciones resultan contradictorias con el criterio
que, en esta materia, fue expresado por la máxima autoridad del Poder
Ejecutivo Nacional, esto es, el presidente de la Nación, a través
de los decretos 1172/2002 Ver Texto y 1174/2002 Ver Texto , en los cuales, precisamente,
se fundó el a quo para desestimar la cautelar.
En efecto, por el primero el Poder Ejecutivo vetó -in totum- el proyecto
de ley registrado bajo el n. 25609 , que prohibía a los prestadores suspender
los servicios públicos por falta de pago cuando sean indispensables para
el funcionamiento de los establecimientos públicos de carácter
asistencial, sanitario u hospitalario y de las Fuerzas Armadas y de seguridad.
Entre otras razones, el Poder Ejecutivo puntualizó que adoptaba tal decisión,
ya que "la posibilidad cierta de cortes de los servicios públicos
necesarios para el desarrollo de las actividades en instituciones sanitarias,
educacionales y de seguridad podría provocar una merma en la calidad
de los servicios que dichas instituciones brindan a la sociedad", por lo
cual había "impartido precisas instrucciones a la Comisión
de Renegociación de Contratos de Obras y Servicios Públicos en
la órbita del Ministerio de Economía a fin de que arbitre los
medios necesarios para evitar el corte de servicios públicos involucrados
en el proyecto de ley bajo análisis, con el objeto de posibilitar el
adecuado funcionamiento de las instituciones que se intenta preservar...".
Y por el segundo, siguiendo la línea de motivación del primero,
el Poder Ejecutivo Nacional autorizó a los prestadores a suspender el
servicio ante la falta de pago por parte de los establecimientos públicos,
sobre la base de tener en cuenta, entre otras circunstancias, "la necesidad
de preservar al Estado Nacional de eventuales reclamos que conduzcan a una situación
general aún más gravosa, a raíz de incumplimientos contractuales
unilaterales", como así también la necesidad de atender a
la inequidad que provoca que el Estado no cumpla frente al esfuerzo que deben
realizar los restantes usuarios de honrar en tiempo y forma el pago del servicio.
El único condicionamiento que se impuso a los prestadores para adoptar
tal medida ante la falta de pago por parte del Estado fue que la decisión
se comunicara, fehacientemente, tanto a las instituciones involucradas como
a los ministros o secretarios de la Presidencia de la Nación con una
antelación no menor de treinta días, extremos que el a quo consideró
acreditados en el sub lite y que no fueron rebatidos por el apelante.
En tales condiciones, reitero que, desde mi punto de vista, la pretensión
del Estado Nacional tendiente a que no se interrumpa el suministro de agua porque
dicha medida afectaría seriamente el funcionamiento de sus instituciones
se contradice abiertamente con los motivos aducidos en oportunidad de adoptar
la decisión de autorizar los cortes de servicio, mediante los decretos
1172/2002 Ver Texto y 1174/2002 Ver Texto (antes citados), precisamente para
"preservar al Estado Nacional de eventuales reclamos que conduzcan a una
situación general aún más gravosa" y "posibilitar
el adecuado funcionamiento de las instituciones que se intenta preservar".
Por otra parte, tampoco advierto la configuración de un agravio que,
por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente
o imposible reparación ulterior. Máxime cuando nada obstaría
a que ante la pretendida inconveniencia de mantener vigente al segundo de ambos
decretos pueda éste derogarse, conforme autoriza el Reglamento de Procedimientos
Administrativos (art. 83 Ver Texto decreto 1759/1972, t.o. 1991 [10]).
Lo expuesto no significa emitir opinión alguna sobre el eventual conflicto
que pudiera suscitarse entre el Estado Nacional y la empresa Aguas Argentinas
S.A. en torno al origen y la legitimidad del reclamo de esta última,
pues tales planteos sólo podrían ser objeto de examen en otro
proceso, razones que constituyen circunstancias demostrativas de la falta del
carácter de "definitiva" que reviste la resolución apelada
y que, por lo tanto, obstan a la procedencia del remedio excepcional que aquí
impetra.
Las consideraciones que anteceden son, a mi modo de ver, suficientes para desestimar
el recurso planteado y tornan innecesario examinar los restantes agravios relacionados
con la presunta violación de preceptos federales y la arbitrariedad del
pronunciamiento del a quo, toda vez que, como tiene declarado en forma reiterada
la Corte, la invocación de la arbitrariedad o de agravios constitucionales
no suple la ausencia del requisito de la sentencia definitiva a los fines de
la procedencia de la apelación federal (Fallos 311:1670 Ver Texto ; 312:1891,
2150 y 2348, entre otros).
No obstante, creo conveniente señalar que también obstaría
a la admisión de los agravios del recurrente lo dicho por la Corte en
orden a que los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser
ponderados con especial prudencia cuando la cautela altera el estado de hecho
o de derecho existente al momento de su dictado, pues configura un anticipo
de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa y ha sido
deducida de manera autónoma, de modo que no accede a una pretensión
de fondo cuya procedencia sustancial pueda ser esclarecida en un proceso de
conocimiento. En esas circunstancias, la admisión de la medida cautelar
constituye una suerte de decisión de mérito sobre cuestiones que
no hallarán, en principio, otro espacio para su debate (Fallos 323:3075
y sus citas).
V. Por ello, opino que el recurso extraordinario deducido es formalmente inadmisible.-
Ricardo O. Bausset.
Buenos Aires, noviembre 16 de 2004.- Considerando: Que esta Corte comparte los
fundamentos y conclusiones del dictamen del procurador fiscal de la Nación,
al que se remite en razón de brevedad.
Por ello, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Con costas. Notífiquese
y devuélvanse.- Enrique S. Petracchi.- Augusto C. Belluscio.- Carlos
S. Fayt.- Antonio Boggiano.- Elena I. Highton de Nolasco.
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