Buenos Aires, abril 4 de 1995.
Cuestión: "Si se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar
la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte
de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie
impedimento de ligamen".
La mayoría en forma impersonal dijo:
Respecto del tema que nos convoca se han perfilado dos posturas doctrinarias.
Una primera que cuenta con el apoyo de prestigiosos juristas tanto en el ámbito
extranjero como en el nacional (Mazeaud, Henri, León, Tunc, André,
"Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil, delictual
y contractual", t. II, p. 140; Bossert, Gustavo A., "Régimen
jurídico del concubinato", p. 170; Colombo, Leonardo, "Culpa
aquiliana", p. 727, núm. 234; Salvat, Raimundo, "Fuentes de
las obligaciones Hechos ilícitos", t. III, núm. 292, nota
26; Spota, Alberto, "Los titulares del derecho al resarcimiento en la responsabilidad
aquiliana". JA, 1947¬Ii305 y sigts., nota 1, en especial; Zannoni,
Eduardo A., "Concubinato", p. 46 y sigts.; Bustos Berrondo, Jus.,
1962, núm. 3, p. 85, nota 38; Cammarota, "Responsabilidad extracontractual",
t. 2, núm. 514 que otorgan a la concubina legitimación sustancial
para reclamar el pago de una suma que resarza el daño que le ocasionara
la muerte de su compañero que subvenía sus necesidades alimentarias.
Asimismo existe una corriente jurisprudencial, que interpretando el art. 1079
del Cód. Civil, sostiene que basta invocar el menoscabo de un interés
simple para poseer tal legitimación.
Por otra parte un número no menos importante de autores y algunos fallos
jurisprudenciales, le niegan esa posibilidad al considerar que el resarcimiento
sólo comprende situaciones en las que el daño producido lesiona
un interés legítimo jurídicamente protegido (Orgaz, Alfredo,
"Daño resarcible", p. 125, núm. 32; Machado, José
O., "Código Civil Comentado", coment. art. 1079; Borda, Guillermo
A., "Obligaciones", t. Ii404, núm. 1584; Llambías, J.
J., "Obligaciones", t. I, p. 309, d); Alterini, A., "Responsabilidad
civil", p. 127, núm. 153; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Falta
de legitimación de la concubina (y del concubino) para reclamar daños
y perjuicios derivados de la muerte del compañero (o compañera)
en un hecho ilícito", en JA, 1979¬IIi6; Andorno, Luis, "Responsabilidad
civil; la legitimación activa 'iure proprio' en caso de muerte de personas
en el derecho francés y argentino", en JA, 1979¬IV¬699,
apart. V, entre otros).
Tanto unos como otros autores parten para llegar a sus opuestas conclusiones
de la interpretación que debe acordársele a los arts. 1084 y 1085,
en relación a los arts. 1077 y 1079 del Cód. Civil.
Al cotejar los distintos criterios adoptados que se han ido desarrollando sobre
este arduo y controvertido tema, se advierte que la tesis restrictiva pierde
sustento en un afán por apegarse con excesivo rigorismo a los textos
legales. El hecho de que las leyes reconozcan en forma expresa determinados
derechos subjetivos, no implica que cualquier otra prerrogativa personal, para
ser reconocida, deba estar taxativamente prevista por la ley, siendo suficiente
para ello, que su consagración surja de una interpretación razonable
de la misma y que no se origine en una conducta ilegítima (conf. Zavala
de González, M., "Daños a las personas", ps. 413/419).
Algunos autores realizan una dicotomía entre el perjuicio jurídico
y el perjuicio de hecho, destacando que el perjuicio sufrido por la concubina,
al no tener un reconocimiento expreso por la legislación, se encontraría
dentro de este último tipo de daño y, en consecuencia, al margen
de la tutela del ordenamiento jurídico (conf. Orgaz, "El damnificado
indirecto", en LA LEY, 48¬1096; Ferrer, "Derecho de familia",
ps. 128/9, entre otros).
Tal distinción doctrinaria va más allá de lo regulado en
esta materia por el legislador, porque el fundamento para reconocer una indemnización,
reside en la existencia cierta del perjuicio personal y en su nexo causal con
el obrar ilícito imputado al demandado, sin que sea menester la lesión
a un derecho subjetivo preexistente al ilícito.
En el caso de la indemnización para la concubina, la legitimación
para efectuar el reclamo no se funda en su carácter de concubina, sino
que se origina en su condición simple de damnificada por el hecho ilícito,
el cual genera una obligación reparatoria en virtud de lo dispuesto en
los arts. 1069, 1079 y 1109 del Cód. Civil, que no puede verse abolida
por una circunstancia que no se encuentra prohibida por la ley y por ello, resulta
ser un extremo indiferente como presupuesto del daño resarcible.
Es que de conformidad con lo dispuesto por el art. 1079 del Cód Civil,
la obligación de reparar el daño causado por un delito existe
no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado de manera
directa, sino también respecto de toda persona que por el mismo hubiese
sufrido, aunque sea de manera indirecta.
Esta norma no propone distinciones según la categoría del interés
perjudicado, para la procedencia del resarcimiento. Admitido, entonces, que
el daño se establece por la aficción del interés, éste
puede consistir en la frustrada satisfacción de necesidades que, regularmente
y con certeza, se veían satisfechas por el muerto antes del hecho ilícito,
sin depender estrictamente de que existan normas que contemplen y erijan en
derecho subjetivo tal interés (conf. sala F, voto del doctor Bossert
en LA LEY, 1992¬E, 12/14).
Dentro de la tesis restrictiva se ha interpretado que el art. 1068 impone una
limitación a la latitud expresada por el art. 1079, cuando conceptualiza
el daño patrimonial indirecto en "el mal hecho a su persona"
(de la víctima), o "a sus derechos o facultades". Se pone de
relieve la última expresión ("derechos o facultades"),
para concluir en que "la norma puede sintetizarse válidamente diciendo
que habrá daño cuando se lesione "un derecho subjetivo o
una facultad" (conf. Kemelmajer de Carlucci. "Falta de legitimación
de la concubina...", op. cit.).
Se ha respondido a esta limitación deducida del art. 1068, que respecto
de esto último, la norma es ejemplificativa; si bien el daño puede
derivar de la lesión de "derechos y facultades", antes se ha
señalado, más genéricamente, que se configura un perjuicio
por "el mal hecho a la persona" (conf. Zavala de González,
op. y loc., cit.).
Tal disposición no impone una suerte de requisito al daño resarcible,
en cuanto a que el mismo debe afectar prerrogativas jurídicas del damnificado,
sino que en realidad, hace mera referencia a la clasificación de los
daños directos e indirectos. Conceptualizando que estos últimos
serían aquellos que no lesionan el patrimonio de la víctima sino
de manera indirecta, es decir, que la afección a su persona, derechos
o facultades, en definitiva refluye en un menoscabo patrimonial (Llambías,
"Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. 1, p. 291, N° 238).
Pero tal distinción nada aporta respecto de los presupuestos del daño,
los que, ni para el damnificado directo o indirecto, deben necesariamente traducirse
en una lesión a sus prerrogativas jurídicas.
Por consiguiente, la falta de legitimación de la concubina que propugna
la tesis restrictiva, tiene un aspecto de verdad, que empero no permite concluir
rechazando el daño, porque es cierto que la concubina, en cuanto tal,
carece de legitimación para reclamar una indemnización por la
muerte de su compañero, pero en rigor su derecho no se origina en la
relación concubinaria que la unía con la víctima, sino
que surge de la certeza del perjuicio el cual se debe acreditar de una manera
cabal y fehaciente.
En consecuencia, si se aplica el principio de la carga de la prueba con la estrictez
que corresponde en todo caso en que se invoque un perjuicio generado por un
hecho ilícito, se deberá admitir o no la indemnización,
según se acredite que la relación concubinaria tenía una
solidez tal que permitiera suponer con un buen grado de certeza su proyección
futura, con el correspondiente beneficio económico que ello habría
reportado al reclamante.
Es que aunque la mera relación de hecho, concubinato, no aprobada por
la ley; por sí sola no genera derechos y obligaciones recíprocas,
ni engendra consecuencias jurídicas salvo que la ley expresamente se
las atribuya (CS, 11/III/82. Fallos 295¬376; ED, 68¬225; 98¬546
¬¬La Ley, 1976¬D, 181, 1982¬D, 259¬¬), y por lo tanto
no es posible equiparando la concubina a la viuda, considerarla amparada por
la presunción legal de daño que emana del art. 1084 del Cód.
Civil, no es menos cierto que si demuestra debidamente que vivía del
auxilio y los recursos del muerto ha de ser indemnizada en función de
lo dispuesto por el art. 1079 del ordenamiento legal citado.
No se trata de valorar la relación natural fuera del ámbito que
la rige, sino de reconocer un derecho al damnificado no excluido necesariamente
por el alcance de la ley, de modo tal como reiterada legislación nacional
otorgó (art. 5°. ley 15.775; art. 6°, ley 16.739; art. 15, ley
21.342; art. 9°, ley 23.091; art. 1°, ley 23.570) a fin de amparar beneficios
meramente patrimoniales, pero en tutela de especiales intereses de orden social,
como lo son la habitación o la asistencia alimentaria.
La tesis interpretativa amplia del art. 1079 citado, ha ido ganando predicamento
dentro del ámbito de nuestros Tribunales y en la doctrina más
reciente, como así también en el extranjero (conf. C.S.J.N. "Montini,
Julio H. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos" del 11/9/86 ¬¬La
Ley, 1987¬A, 373¬¬ "Navarrete, Margarita R. y Díaz Elías
c. Estado nacional Ministerio de Educación y Justicia" del 22/12/93,
voto de los doctores Belluscio y Moliné O'Connor; SC Buenos Aires, en
fallo del 12/11/91; CNCiv., sala A, R. 28.279 del 31/3/87; íd. íd.,
L. 127.759 del 18/8/93; íd. íd., L. 146.036 del 17/6/94; íd.
sala B, L. 128.310 del 3/6/93; íd., sala C, L. 216.662 del 4/7/77; íd.
íd., L. 114.255, del 17/12/92; íd., sala F, voto del doctor Bossert
en L. 78.621 del 3/12/91; CNEsp. Civil y Com., ex sala II, exp. 66.430, del
30/3/84; CNCiv., sala J, exp. 84.606, del 8/8/89; íd. íd., exp.
87/922, del 22/3/91; CNEsp. Civil y Com., ex sala IV, exp. 76.612, del 7/10/87;
íd., ex sala V, exp. 35.457, del 12/6/87; íd. íd., exp.
36.232, del 10/7/87; íd., ex sala VI, exp. 151.033, del 15/10/87; Zannoni,
E., "El concubinato", p. 173 y sigtes.; Zavala de González
M., op. y loc., cit.; Borgonovo, O. A., "El concubinato en la legislación
y en la jurisprudencia", p. 147 y sigtes.; Iribarne, H. P., "De los
daños a la persona", p. 439 y sigtes.; Bidart Campos, "La unión
de hecho y la reparación por daños", en ED, 133¬796/797
y Corte de Casación Francesa, fallo de la sala mixta del 27/2/70).
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód.
Procesal), se resuelve: "Se encuentran legitimados los concubinarios para
reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por
la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto
no medie impedimento de ligamen". ¬¬ Ana M. Luaces. ¬¬
Hugo Molteni. ¬¬ Jorge Escuti Pizarro. ¬¬ Luis López
Aramburu. ¬¬ Gerónimo Sansó (por sus fundamentos). ¬¬
José A. M. de Mundo (en disidencia). ¬¬ Javier Ruda Bart. ¬¬
Jorge H. Alterini (con sus fundamentos). ¬¬ José G. Galmarini
(con sus fundamentos). ¬¬ Alberto J. Bueres (por sus fundamentos). ¬¬
Osvaldo D. Mirás (en disidencia). ¬¬ Juan C. Dupuis. ¬¬
Mario P. Calatayud (en disidencia y con ampliación de fundamentos). ¬¬
Elena I. Highton de Nolasco (por sus fundamentos). ¬¬ Ana M. Conde (en
disidencia). ¬¬ Fernando Posse Saguier (en disidencia). ¬¬ Carlos
A. Bellucci (en disidencia y con ampliación de fundamentos). ¬¬
Roberto E. Greco (por sus fundamentos). ¬¬ Leopoldo L. V. Montes de
Oca. ¬¬ Marcelo J. Achával (en disidencia). ¬¬ Elsa H.
Gatzke Reinoso de Gauna (en disidencia). ¬¬ Claudio M. Kiper (en disidencia
parcial y ampliación de fundamentos). ¬¬ Julio M. Ojea Quintana
(en disidencia). ¬¬ Delfina M. Borda (en disidencia). ¬¬ Eduardo
L. Fermé. ¬¬ Ana M. R. Brilla de Serrat (en disidencia). ¬¬
Luis G. Lérida (por sus fundamentos). ¬¬ Zulema D. Wilde (por
sus fundamentos). ¬¬ Teresa M. Estévez Brasa. ¬¬ Carlos
R. Degiorgis. ¬¬ Julio R. Moreno Hueyo. ¬¬ Emilio M. Pascual.
¬¬ Jorge A. Giardulli. ¬¬ Carlos Polak. ¬¬ Gladys S.
Alvarez (en disidencia). ¬¬ Hernán Daray. ¬¬ Carlos H.
Gárgano (en disidencia).
La minoría en forma impersonal dijo:
Que participa de la doctrina que niega derecho a la concubina a reclamar indemnización
contra el tercero culpable de la muerte de su compañero. No basta la
lesión a un interés simple, sino que es necesario la existencia
de un interés legalmente protegido, no siendo suficiente acreditar la
relación de causalidad entre el daño y el hecho ilícito
y que éste le produjo un daño cierto. Los tres recaudos son presupuestos
que deben cumplirse para que quede expedita la acción.
Si la concubina no tenía derecho a exigirle judicialmente a su pareja
el pago de alimentos, no puede tampoco hacerlo con quien fue el culpable de
su muerte, aun cuando haya lesionado sus intereses porque se verá privada
de aquéllos.
Sin duda los textos legales son amplios. Los arts. 1077 y 1079 del Cód.
Civil hablan, respectivamente, de la obligación de reparar el perjuicio
provocado "a otra persona", y a "toda persona" que lo hubiese
sufrido "aunque sea de manera indirecta"; y el art. 29 del Cód.
Penal, por su parte, prevé la indemnización del daño causado
"a la víctima, a su familia o a un tercero".
Esa amplitud de los textos legales es la que entraña la necesidad de
aceptar limitaciones. Como expresa Orgaz, ella "no puede interpretarse
de modo que autorice a exigir el resarcimiento de todos los terceros que puedan
exhibir una repercusión patrimonial cualquiera del acto ilícito
en su patrimonio. Semejante interpretación estaría en pugna con
toda la tradición jurídica y aún el buen sentido"
("El daño resarcible", p. 124, 2ª ed.). Tales repercusiones,
en efecto, pueden ser infinitas. Por ello, este autor efectuando una interpretación
lógica y razonable de las normas legales en juego, consideradas en sí
mismas y en su relación con el ordenamiento jurídico en general,
considera que es preciso distinguir entre quienes sufren un perjuicio meramente
de hecho y quienes experimentan un perjuicio propiamente jurídico: sólo
estos últimos tendrían acción, no los primeros. La distinción
resulta esencial en cuanto no identifica el perjuicio resarcible con las meras
repercusiones desfavorables que pueda tener el acto ilícito en numerosos
patrimonios distintos del de la víctima inmediata (conf. op. cit., ps.
30, núms. 10 y 92 y 93, núm. 32).
Por tanto la lesión de un interés cualquiera no es suficiente
para legitimar el daño resarcible. Ese interés debe ser tutelado
por la ley; no bastando un interés de hecho, sino que debe ser un interés
jurídico. Como bien lo destaca Acuña Anzorena, "el daño
como elemento integrante de la noción de responsabilidad y presupuesto
necesario de la acción resarcitoria, debe incidir indefectiblemente en
el desconocimiento o en el quebrantamiento de un derecho, es decir, de un interés
legítimo o legalmente protegido. Con ello se descarta la posibilidad
de que la lesión de un mero interés o la privación de un
simple beneficio basten para comprometer la responsabilidad del lesionado (conf.
SC Buenos Aires, en ED, 133¬795; Llambías, J. J., "Tratado de
Derecho Civil. Obligaciones", t. I, p. 303 y sigtes., núm. 247,
en especial apart. c y nota 53 y t. IV¬A, p. 80, núm. 2354 y p. 85,
núm. 2356; Kemelmajer de Carlucci, A., "Falta de legitimación
de la concubina", en JA, 1979¬III, 6 y siguientes).
Sentado lo expuesto, forzoso es concluir que el concubinario carece de derecho
a reclamar una indemnización por el perjuicio patrimonial que pueda significarle
la muerte de su compañero, como no sean aquellos derivados de "los
gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral" (arts. 1084
y 1085, párrs. primeros, Cód. Civil). Y no, por cierto, porque
no pueda experimentar tales perjuicios al verse privado, por ejemplo, de la
ayuda que recibía, sino porque no es acreedor a ella. El concubinato
no engendra derechos patrimoniales ni extrapatrimoniales. Los concubinarios,
como tales, no se encuentran obligados entre sí. Nada pueden reclamarse
y el apoyo económico que pudieran brindarse no constituye más
que una liberalidad.
No se trata de la ilegalidad del concubinato, que no sólo no está
prohibido por la ley sino que, en determinados casos, ella lo contempla (arts.
3573 "in fine", Cód. Civil y 248, ley de contrato de trabajo).
Tampoco se trata de que infrinja la moral y las buenas costumbres. La cuestión
radica esencialmente, en que el concubinato, salvo expresas excepciones, no
constituye una fuente de derechos entre sus integrantes.
No se escapan las razones de justicia y equidad que suelen invocarse para sostener
el derecho de la concubina, que "pudo haber sido la fiel y honorable compañera
del difunto y haber compartido con él, como si hubiera sido esposa, numerosos
años de hogar y vida en común" (Cammarotta, "Responsabilidad
extracontractual", t. II, p. 697; Bustos Berrondo, "Acción
resarcitoria...", Rev. Jus., N° 3, año 1962, N° 9 y nota
38). Tales razones resultan atendibles si sólo se considera el interés
individual del damnificado, pero pierden peso cuando se tiene en cuenta que
no es el único valor en cuestión. También media un interés
social, como lo es la preservación del matrimonio.
Porque extender al concubinato soluciones que sólo encuentran apoyo en
los derechos y obligaciones existentes entre los cónyuges, comporta,
en definitiva una forma indirecta de equipararlo al matrimonio y de privar a
éste de la protección que la ley ha querido brindarle con exclusividad.
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód.
Procesal), se resuelve: "No se encuentran legitimados los concubinarios
para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado
por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito".
¬¬ José A. M. de Mundo. ¬¬ Osvaldo D. Mirás. ¬¬
Mario P. Calatayud. ¬¬ Ana M. Conde. ¬¬ Fernando Posse Saguier.
¬¬ Carlos A. Bellucci. ¬¬ Marcelo J. Achával. ¬¬
Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna. ¬¬ Julio M. Ojea Quintana. ¬¬
Delfina M. Borda. ¬¬ Ana M. Brilla de Serrat. ¬¬ Carlos H. Gárgano.
La doctora Luaces dijo:
Aunque comparto los fundamentos de la mayoría en cuanto reconoce legitimación
a los concubinarios para reclamar la indemnización del daño patrimonial
derivado de la muerte de uno de ellos como consecuencia de un ilícito,
debo discrepar con la condición final a que se sujeta ese derecho, vale
decir la inexistencia de impedimento de ligamen, que importaría introducir
una distinción carente de rigor científico. Empero, en el entendimiento
que la fórmula empleada, se corresponde con los datos fácticos
del precedente que motivó la convocatoria del plenario, la doctrina legal
aplicable no será obligatoria para aquellos otros supuestos en que pudieren
presentarse situaciones diversas de la contemplada que, por tanto, deberían
decidirse conforme a sus propias circunstancias. ¬¬ Ana M. Luaces.
Fundamentos de los doctores Galmarini, Ruda Bart y Alterini:
I. Los integrantes de la sala C tenemos criterio formado acerca de la posibilidad
de que los damnificados indirectos por daños patrimoniales promuevan
la acción resarcitoria ante la afectación de simples intereses
de hecho y no aceptamos que la indemnización deba limitarse a los supuestos
de lesión de intereses jurídicamente protegidos.
La tesis que adoptamos tiene sustento en los arts. 1068 y 1079 del Cód.
Civil. El art. 1068 configura al damnificado indirecto como el alcanzado "por
el mal hecho a su persona o sus derechos o facultades", de lo que se infiere
que la regla es legitimar al afectado por "el mal hecho a su persona",
sin que la mención posterior: "o sus derechos o facultades",
pueda esgrimirse convincentemente para ceñir la generalidad de la previsión
inicial. La comprensión amplia surge también del correlativo art.
1079, que preceptúa que la obligación de reparar existe "respecto
de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de manera indirecta"
(ver en este aspecto Matilde Zavala de González, "Resarcimiento
de daños", vol. 2b ¬¬"Daños a las personas"¬¬,
ps. 413 a 419, N° 96, 2ª ed., 1ª reimpresión).
Cualquiera sea la fundamentación que explique el criterio del derecho
vigente, lo cierto es que la recta interpretación de los textos legales
da pleno asidero a la concepción elástica que adoptamos frente
a la acreditación de daños por damnificados indirectos.
II. Es sabido que la determinación en nuestro Código de cuáles
son las pautas para integrar la directiva de la moral y las buenas costumbres,
despierta interpretaciones dispares (ver Raymundo M. Salvat, "Tratado de
Derecho Civil Argentino. Parte general", v. I, p. 261, N° 250, Buenos
Aires, 1964; Jorge Joaquín Llambías, "Tratado de Derecho
Civil. Parte general", v. II, p. 311, N° 1465, Buenos Aires, 1964;
Guillermo A. Borda, "Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte general",
v. I, p. 24, N° 14, Buenos Aires, 1959).
Pero la controversia mencionada no incide en la hipótesis particular
que nos ocupa, pues es contundente la postura de Vélez Sársfield
cuando en la nota al art. 325 proclama: "Las leyes no castigan la unión
de las personas libres". Se trata de una anotación que como otras
que por expresar con nitidez la opinión del codificador, tiene especial
valor interpretativo (ver CCivil. 2ª, JA, 44¬223).
El criterio de Vélez es particularmente significativo, si se advierte
que antes de la sanción de la primitiva ley de matrimonio civil 2393
¬¬sustituida por la vigente 23.515¬¬ el único matrimonio
válido y con plenos efectos civiles era el matrimonio religioso.
Más aun, en tanto en la actualidad el matrimonio religioso no necesita
como requisito previo la celebración del matrimonio civil (arg. derogación
del art. 110, ley 2393 por el art. 9°, ley 23.515), la concepción
opuesta a la que seguimos llevaría a tachar de inmoral a una relación
matrimonial ajustada a las exigencias religiosas, pero mero concubinato para
la ley civil.
Quiere decir que en nuestro derecho positivo vigente la relación concubinaria
entre personas libres no está teñida de ilicitud, por ello ante
el homicidio de uno de esos concubinos el otro puede impetrar el resarcimiento
de los daños patrimoniales indirectos unidos a ese hecho generador.
III. Distinta es la situación jurídica de los concubinos cuando
uno o ambos tiene impedimento de ligamen y con mayor razón todavía
si el concubinato es incestuoso.
Es innegable que tanto para la ley civil como para la penal el concubinato adulterino
importa una relación ilícita por violación del deber de
fidelidad entre los cónyuges (arts. 202, inc. 1° y 214, inc. 1°,
Cód. Civil, según la redacción, ley 23.515 y art. 118,
Cód. Penal).
Aunque el concubinato adulterino no es la causa del resarcimiento, sino que
éste se produce con ocasión de aquél (ver Zavala de González,
op. cit., p. 403), nos parece evidente que el resarcimiento está condicionado
por la acreditación de la relación concubinaria ilícita.
Si no se comprueba la realidad ilícita, no es factible el resarcimiento,
lo que implica el disvalioso resultado de la necesaria justificación
de un ilícito para posibilitar el resarcimiento.
Insistimos en que si bien la indemnización se presenta con ocasión
del concubinato adulterino, éste se constituye en un presupuesto de insoslayable
acreditación para llegar al resarcimiento. No puede eludirse el reproche
a la tesis que impugnamos, consistente en que el beneficiario de la indemnización
es precisamente el concubino, quien en su condición de autor del ilícito
de la violación del deber de fidelidad conyugal, o de cómplice
en el ilícito de su compañero (art. 1081, Cód. Civil),
necesariamente debería apoyarse en tal ilicitud para sustentar el reclamo.
Pensamos que la restricción para el concubino supérstite para
peticionar los daños probados por el homicidio de su compañero
si medió impedimento de ligamen, rige únicamente en el caso de
que sea de mala fe, es decir de que fuera el autor del ilícito o que
conociera o hubiera podido conocer con una razonable diligencia aquel impedimento.
Nos decidimos por propiciar la aplicación de los lineamientos adoptados
en materia de matrimonios putativos, en los cuales la ley protege al contrayente
de buena fe (art. 221 y sigtes., Cód. Civil). Si el concubino desconocía
el impedimento que tenía su compañero y siempre que su ignorancia
o error de hecho fuera excusable, a pesar del impedimento, igualmente podría
accionar por los daños sufridos.
IV. Por las argumentaciones expuestas, coincidimos con el criterio que reconoce
acción por daños patrimoniales al concubino en las uniones de
personas libres, y la descartamos si existe impedimento de ligamen y "a
fortiori" relación incestuosa, pero siempre que el damnificado sea
de mala fe. ¬¬ Javier Ruda Bart. ¬¬ Jorge H. Alterini. ¬¬
José L. Galmarini.
Ampliación de fundamentos del doctor Bueres:
1. El asunto a dilucidar en este plenario exige el esclarecimiento de tres cuestiones
fundamentales, a saber: a) el significado de daño, b) el problema de
la tipicidad o atipicidad del ilícito (o mejor todavía, del daño)
y c) a partir de la aceptación de un sistema de atipicidad, el ámbito
de los intereses que el ordenamiento jurídico protege.
2. La idea de daño como simple menoscabo a un bien, en el más
puro sentido naturalístico, es sin duda descartable, dado que esa idea
debe enlazarse de forma inexorable con un "quid iuris". Es en ese
preciso instante cuando aparecen las dificultades para determinar el concepto,
pues si bien éste puede captarse con unas relativas facilidades intuitivamente,
no ocurre lo mismo a la hora de efectuar las precisiones técnicas.
Una corriente de opinión, que no siempre se evidencia con fineza o con
actitud intelectual consecuente, estima que el daño es el menoscabo a
un bien jurídico. Por ejemplo, las cosas (art. 2311), los derechos o
bienes que no son cosas (art. 2312) ¬¬como el derecho de crédito¬,
los atributos de la persona, las entidades extrapatrimoniales ¬¬sin
defecto de que ellas sean soporte de un derecho subjetivo¬, tales como la
integridad sicofísica, el honor, la intimidad, etcétera.
Se ha dicho que esta teoría es falsa, ya que el deterioro de un bien
patrimonial puede ocasionar un daño extrapatrimonial indirecto ¬¬más
allá de que a un tiempo pueda generar daños patrimoniales directos
o de que no los genere¬. Y a la inversa, lo mismo puede acontecer con el
menoscabo a los bienes extrapatrimoniales (Zavala de González, Matilde,
"Resarcimiento de daños. Daños a las personas", vol.
2 a., ps. 24 a 26, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1990). Creo que este asunto,
sin dejar de tener cierta dosis de verdad ofrece dificultades más acusadas
¬¬que no es este el momento de analizar¬¬ (cfr. mi trabajo:
"El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética,
a la sique, a la vida de relación y a la persona en general", Revista
de Derecho Privado y Comunitario, t. 1 ¬¬"Daños a la persona"¬¬,
ps. 238 a 241 en especial, Ed. Rubinzal¬Culzoni, Santa Fe, 1992).
En verdad, el Derecho no protege los bienes en abstracto, sino que lo hace en
la medida en que esos bienes posean idoneidad para satisfacer necesidades humanas
(intereses).
Tampoco parece de recibo la tesis de quienes creen que el daño es la
lesión a un derecho subjetivo. Por de pronto, cabe notar que muchas veces
se afirma que el daño es tal cuando afecta bienes jurídicos o
derechos subjetivos, como si ambas categorías fuesen equivalentes, siendo
que no lo son. Tal vez, esto obedece a que la expresión "derecho"
no siempre es utilizada con sentido unívoco. Así, se alude al
"derecho" o al "derecho subjetivo" de manera indiscriminada,
sin reparar que el derecho en general configura una entidad global, una totalidad
(p. ej. el derecho de crédito u obligación), mientras que el derecho
subjetivo es sólo un ingrediente de la estructura interna de aquel derecho
en general ¬¬sin que en esto, claro está. se agote el vastísimo
elenco de derechos subjetivos¬¬.
El temperamento expuesto fue blanco de diversas objeciones, entre las que se
cuentan la de que no siempre es sencillo determinar cuándo existe un
derecho subjetivo (o cuándo no existe) ¬¬De Angel Yagüez,
Ricardo, "La responsabilidad civil", p. 86, Ed. Universidad de Deusto.
Bilbao, 1989¬¬. Pienso que más allá de estos tropiezos
¬¬no insuperables¬¬ esta noción de daño estaría
acotada, parcelada, pues hay bienes contemplados por el ordenamiento que no
proporcionan al titular derechos subjetivos, aunque de esos bienes surgen intereses
que poseen una protección objetiva (cfr. Ruiz Serramalera, Ricardo, "Derecho
Civil, Parge General", Ed. Universidad Complutense ¬¬Facultad de
Derecho, Sección Publicaciones¬¬. Madrid, 1980. t. I, p. 416
y sigts.; Albaladejo, Manuel, "Instituciones de Derecho Civil", t.
I, p. 265, Ed. Bosch, Barcelona, 1960. Ver mis afirmaciones sobre este punto
de vista y su conexión con significado de daño lato o genérico,
en nota cit., p. 241, nota N° 10). Asimismo, y esto es fundamental en el
asunto que ahora concita mi atención, la postura dejaría fuera
de cuestión en el perfil del daño los intereses simples o intereses
de hecho ¬¬como suele denominárselos¬¬, cuyo reconocimiento
es en estos momentos masivo en la doctrina patria ¬¬e incluso en la
doctrina extranjera¬.
Subsisten entonces dos posiciones, las cuales llevan parte de razón si
se las emplaza en sus verdaderos sitiales y si se precisan sus verdaderos alcances.
Una de ellas apunta al daño como lesión a "un interés",
en tanto que la otra define el susodicho daño por "sus trascendidos,
por sus repercusiones, resultados o secuelas", que la acción genera
en el patrimonio o en el espíritu.
Para mí, el daño en puridad y en una primera acepción que
es la más estricta, es la lesión a unos intereses jurídicos
patrimoniales o extrapatrimoniales (espirituales) ¬¬he desarrollado
ampliamente este pensamiento en mi nota citada, ps. 237 a 259, y en "El
daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en "Derecho
de Daños", Homenaje al Profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, ps.
165 a 176, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989¬¬. Participan del criterio,
con mayores o menores ajustes: Zannoni, Eduardo A., "El daño en
la responsabilidad civil", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987; Stiglitz, Gabriel
A., "Daños y perjuicios", p. 39, Ed. La Rocca, Buenos Aires,
1987; Vázquez Ferreyra, Roberto A., "Los presupuestos de la responsabilidad
civil", p. 51, Revista General de Legislación y Jurisprudencia,
Madrid, N° 1, enerofebrero 1989, 2ª época; Agoglia, María
M. Boragina, Juan C. Meza, Jorge A., "Responsabilidad por hecho ajeno",
ps. 48 y 49. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995. En la doctrina extranjera: Carnelutti,
Francesco, "Il danno e il reato", p. 9, Ed. Cedam, Padova, 1930; Visintini,
Giovana, "Il danno ingiusto", Rivista Di Diritto Privatto, noviembre
de 1987, ps. 182 y 183 en especial; De Cupis, Adriano, "El daño.
Teoría general de la responsabilidad civil", p. 91, Ed. Bosch, trad.
por Angel Martínez Sarrión, Barcelona, 1975; Ordoqui, GustavoOlivera,
Ricardo, "Derecho extracontractual", t. II, ps. 85 y 86, Ed. Amalio
E. Fernández, Montevideo, 1974, entre otros).
Como bien se apuntó, el interés es el núcleo de la tutela
jurídica. Los derechos subjetivos, los bienes jurídicos en general,
se regulan o se tutelan en vista de la satisfacción de unos intereses.
Cuando se afecta la esfera jurídica del sujeto, el goce de bienes sobre
los que podrá ejercer una facultad, existirá daño (Zannoni,
Eduardo A., op. cit., ps. 24, 25 y 287 a 290).
El bien es el objeto, la entidad capaz de satisfacer una necesidad del sujeto.
A su vez, el interés es la posibilidad que tiene tal sujeto de satisfacer
la necesidad por medio del bien (desde el punto de vista idiomático el
interés viene a ser algo así como una "situación de
provecho") ¬¬Comp. Santoro Passarelli, F., "Doctrinas generales
del Derecho civil", p. 67, Ed. Revista de Derecho Privado, trad. por A.
Luna Serrano, Madrid, 1964¬¬.
Bajo otra luz, creo que existe homogeneidad entre el daño (concebido
en la forma apuntada) y sus consecuencias. Si el interés minorado es
patrimonial las consecuencias serán de igual índole, y si el interés
que se conculca es espiritual lo propio acontecerá con las secuelas.
Esta homogeneidad entre el perjuicio y sus trascendidos (alteraciones materiales
en el daño patrimonial, sufrimiento, dolor, aflicción, pérdida
de la aptitud de comprender, etc. en el daño moral), me llevó
en alguna oportunidad a aceptar en aras del pragmatismo que reclama un derecho
realista, que las consecuencias pueden conformar una segunda acepción
del daño, una acepción que se obtiene abreviando pasos (ver: "El
daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", cit., ps.
175 y 176; y "El daño moral y su conexión con las lesiones
a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona
en general", cit., ps. 257 a 259. También Matilde Zavala de González,
aunque desarrolla de modo admirable un punto de vista que difiere del mío,
al menos formalmente, admite los puntos de contacto que median entre la teoría
de la consecuencia y la del interés ¬¬ob. y vol. cits., p. 23,
nota N° 7¬¬).
Como quiera que sea, el verdadero concepto de daño en una acepción
preferencial apunta al "interés" y no a "las consecuencias".
En nuestro derecho vigente, por ejemplo, la novia sufre dolor a causa del homicidio
de su prometido, como también lo experimenta un sujeto ante la muerte
de su hermano, o los padres cuando el hijo pequeño queda físicamente
incapacitado de por vida con motivo de un accidente. En todos estos casos hay
alteraciones desfavorables del espíritu, pero no hay daño resarcible
puesto que esas necesidades espirituales son indiferentes al Derecho; o con
otras palabras, no existe un interés jurídico vulnerado (doct.
art. 1078, párr. 2°, Cód. Civil). El nudo de la cuestión,
el punto de partida, parece fincarse en el "interés". Cuando
el intérprete procede a seleccionar los daños resarcibles ¬¬la
"criba" de intereses como expresa la doctrina italiana¬ (p. ej.,
si la transmisión hereditaria de una enfermedad grave de padres a hijos
¬¬sífilis, sida, etc.¬¬ es daño o un mero menoscabo
propio del existir o del coexistir, o si la concubina sufre un daño o
meras perturbaciones o molestias si fallece el concubinario), está apuntando
derechamente al "interés" del sujeto en cuestión, a
sus posibilidades de satisfacer necesidades a través de bienes. No se
tiene en cuenta, al menos de momento, el sufrimiento, el dolor, la aflicción,
la pérdida de ganancias o menguas patrimoniales en general, etc., que
constituirán aspectos dignos de ser considerados más tarde, cuando
se decida que, en efecto, el "interés" afectado reclama la
protección del ordenamiento.
Estas ideas están perfeccionadas por los autores italianos, sobre todo.
En Italia la teoría del daño como lesión a un bien predominó
hasta que Francesco Carnelutti puso las cosas en su quicio: el daño no
va referido al bien sino a la situación del sujeto con respecto a dicho
bien. Si a una persona se le sustrae una cantidad de dinero, no hay daño
porque la cosa (el dinero) se extinga o salga de la circulación, sino
porque desaparece del bolsillo del damnificado. El daño pasa a ser el
interés, la relación que media entre el sujeto que experimenta
una necesidad y el bien apto para satisfacerla. Cuando alguien destruye la casa
de otro ¬¬observa Carnelutti¬ el daño no está dado
por la transformación del bien sino por la inidoneidad o menor idoneidad
de ese bien para satisfacer las necesidades del dañado (Carnelutti, Francesco,
ob. cit., p. 13 y siguientes).
Particularmente importante en el tema es un estudio realizado en tiempo más
reciente por la profesora genovesa Giovanna Visintini. La autora, luego de un
minucioso examen del art. 2043 del Código Italiano de 1942, llega al
convencimiento de que la expresión "danno" allí insertada
quiere significar lesión a un interés. Asimismo, concluye que
la "injusticia del daño" mentada por el citado texto, más
que un principio general en tema de responsabilidad civil constituye "la
cláusula general" de la materia. Expresa Visintini: "E mia
opinione dunque che il significato dell'espressione danno che figura nell'art.
2043, è quello di lesione di interesse. E con questa chiave di lettura
mi sono mossa nella mia interpretazione della ingiusticia del danno in termini
di clausola generale". Más adelante Visintini añade que sólo
en el ámbito de otras normas (arts. 1223, 1225, 1227, 2956 y 2058 del
Código Italiano), se alude difusamente al daño en sentido de perjuicio
económico (quiere decir a "un resultado material ¬¬pérdidas
o privación de réditos¬¬"), y se abre un razonamiento
sobre el cálculo del "quantum" a resarcir, la elección
de las consecuencias dañosas resarcibles y los límites de reparabilidad
del daño. Este es un tercer nivel al cual debe dirigirse el análisis
de la responsabilidad civil (asunto de liquidación) ¬¬añade
la autora¬ que no puede confundirse con el primer nivel inherente a los
"intereses" protegidos ("daños"), y con el segundo
nivel relacionado con los criterios de imputación "...Queste è
il terzo libello qui devere essere condotta l'analisi della problematica della
responsabilità civile, livello he non va confuso con gli altri due fin
qui menzionati, attinenti l'uno agli interessi protetti e l'altro ai criteri
di imputazione...". La autora también observa que la idea de daño
¬¬o de daño injusto¬ como lesión a un interés
jurídicamente relevante está adentrada en la opinión doctrinal
que, a juicio de ella (de la autora), se ocupó con más amplitud
y profundidad del problema del acto ilícito y de los criterios de imputación
¬¬Cian, Galgano, Rodotà, etcétera¬ (Visintini, Giovanna,
ob. cit., ps. 182 y 183).
Desde otra perspectiva, y con las aclaraciones efectuadas precedentemente, reitero
que el interés afectado puede ser sustrato de un derecho subjetivo, se
puede encarnar en un bien que merece la protección objetiva del derecho
¬¬más o menos explícita¬ sin conferir al titular derecho
subjetivo alguno y, en fin, puede tratarse de un interés "simple"
o de "hecho" ¬¬según la terminología vulgar¬¬,
que aunque va referido a bienes que no acuerdan al agente derecho subjetivo
alguno o a bienes que no poseen una protección legal explícita,
reclaman la protección del derecho en tanto en cuanto dicho interés
simple o de hecho sea lícito y serio.
Por tanto, no me parece acertado contraponer el interés legítimo
al interés de hecho, dado que ambos están revestidos por el signo
de la juridicidad. En un caso de manera específica, en el otro de forma
genérica. En realidad, las ideas de interés legítimo, de
bien jurídicamente protegido, etc., son producto del dogmatismo idealista
y racionalista de los siglos XVII y XVIII. El jurista se aferraba a los textos
legales en actitud puramente deductivista. Los criterios realistas de nuestro
tiempo, antes al contrario, son funcionales y demandan una actividad valorativa
del intérprete. De ahí que la mira no se centre en un precepto
o en unos preceptos consagratorios de un derecho subjetivo, sino que se observa
el ordenamiento con amplitud ¬¬fenómeno de inacabamiento de la
ley, como bien se afirmó¬¬ (ver: Iribarne, Héctor Pedro,
"De los daños a la persona". ps. 434 y 435, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1993¬¬, y su referencia al profundo pensamiento de Simone Goyard¬Favre.
Cfr. asimismo, Zavala de González, Matilde, "Responsabilidad por
daños", Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Ed. Abeledo Perrot,
t. I, p. 134, Buenos Aires, 1990, cuando la autora expresa que "La justicia
de la ley no agota todo lo que la justicia es").
En otras oportunidades he dicho que la juridicidad no puede quedar reducida
a la anémica o esmirriada noción de los idealistas enlazada con
un derecho subjetivo, normalmente absoluto, e incluso limitado o recortado en
punto a la extensión de las necesidades a satisfacer. La juridicidad
apunta al ordenamiento como una totalidad ¬¬tal como quedó manifestado¬,
a todas las fuentes del derecho como expresión de lo justo. Va de suyo
que dentro de un sistema amplio de atipicidad del daño, han de tener
cabida inexorable los intereses llamados de hecho o simples (valgan las expresiones),
pues mientras ellos sean lícitos y serios su reconocimiento a los efectos
resarcitorios es una exigencia de la equidad y de la solidaridad social (véanse
mis trabajos citados). Cuadra enfatizar que la equidad ha de servir en el caso
para ponderar y corregir normas ¬¬dentro de un sistema del "ius
aequum" como el que impera y no de un sistema del "ius strictum"
como lo quería el positivismo legalista¬. Pero a más de eso,
la equidad podrá servir de engarce entre ella y los principios generales
del derecho ("altiora principi"), a efectos de descalificar situaciones
legales que por sus rigideces pueden tornarse inadecuadas; en este caso confrontando
la inadecuación de los textos con el recto sentido del "alterum
non laedere" (De Castro y Bravo. Federico, "Derecho Civil de España",
ps. 25 y 26. Ed. Civitas, Madrid, 1984). Es que el "no dañar al
otro" es un principio general del derecho, carácter que no pierde
por el hecho de que esté formulado en la ley o de que se lo extraiga
del ordenamiento por inducción de unas normas particulares o por deducción
sistemática (Díez¬Picaso, Luis¬Gullón. Antonio.
"Sistema de derecho civil", t. II, p. 610. Ed. Tecnos, Madrid, 1970;
García Valdecasas, Guillermo, "Parte general del derecho civil español",
p. 96, Ed. Civitas, Madrid, 1983; texto y nota nro. 7, y mi trabajo "El
daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", cit. p. 156).
Va de suyo, que la equidad es un instrumento ¬¬junto con otros¬¬
para seleccionar daños resarcibles, pero no es el factor de atribución
para imputar el daño al autor o el responsable civil del homicidio del
concubinario ¬¬salvo casos de excepción¬¬. Coincido en
esto con el doctor Roberto Greco (ver sus fundamentos). En verdad, el criterio
de imputación dependerá del acto ilícito de que se trate
(arts. 1067, 1109, 1072, 1113, párrs. 1° y 2°, y otros) ¬¬culpa,
dolo, garantía, riesgo, etcétera¬. Naturalmente, que en los
aludidos supuestos excepcionales ¬¬en lo cuantitativo¬ a los que
es ajeno el caso del plenario, como bien dice el doctor Greco, la equidad puede
ser factor de atribución si la muerte del conviviente proviene de un
acto involuntario en los términos del art. 907, párr. 2° del
Cód. Civil.
3. Estos logros jurídicos se han ido consolidando tras un arduo y largo
proceso destinado a modificar los esquemas de un sistema que hoy carecería
de toda razón de ser. De ahí que manifesté al iniciar mi
exposición, que en enlace con el desarrollo que informa el acápite
2) tiene suma trascendencia el fenómeno de atipicidad del ilícito,
el cual a pesar de la equivocidad que puedan engendrar las palabras ¬¬influidas
quizá por los autores italianos que hablan de "atipicità
dell'atto illecito"¬¬, concierne a la atipicidad del daño.
De tal forma, el interés afectado puede ser típico, cuando está
tasado, prefijado por la ley ¬¬como lo quería la doctrina legalista
tradicional¬¬, o bien puede ser atípico en supuesto de que se
lo contemple con amplitud desde el punto de vista referencial de la justicia.
Durante largos años se consideró que el número de derechos
subjetivos estaba establecido taxativamente en la ley, y que los daños
resarcibles eran sólo aquellos que minoraban intereses emanados de derechos
subjetivos. Es más, a tales efectos únicamente eran tenidos en
vista los derechos subjetivos absolutos a la vida, a la integridad física
¬¬en sus facetas puramente materiales¬¬ y a la propiedad. Esta
postura reconoce origen en el iusnaturalismo racionalista, fue defendida por
el pandectismo alemán, y luego alcanzó hegemonía durante
el siglo pasado en respuesta a las exigencias economicistas del "laissez
faire". En este contexto, se afirma el principio de tutela enunciado ¬¬junto
a la exaltación de la culpa como único criterio de imputación¬¬,
a raíz de imposiciones empresariales y de la pregonada libertad del tráfico
(Alpa, GuidoBessone, Mario, "La responsabilità civile", t.
I, ps. 2 y 3, Ed. Giuffrè, Milano, 1980).
La insuficiencia de este criterio ¬¬recogido en alguna medida por el
Código Civil alemán en 1900¬¬, condujo a la doctrina a
ampliar progresivamente las fronteras en la materia. De tal suerte, comienzan
a extraerse nuevos derechos subjetivos a base de una interpretación más
amplia de los textos legales ¬¬actitud saludable ésta, a pesar
de que a veces en el afán de hacer justicia se incurrió en imperfecciones
técnicas¬¬. Por tanto, se impulsa la protección de los
derechos de crédito (otrora desconocida), de los intereses económicos
en general, de las expectativas o chances (que hasta ese entonces eran confundidas
con el daño eventual o hipotético). Amén de ello, se amplía
el catálogo de derechos personalísimos ¬¬y se cobija la
intimidad, la imagen, el libre desarrollo de la personalidad en nuevos aspectos,
etcétera¬. También se admiten las lesiones a la estética,
a la sique, a la vida de relación ("pretium iuventutis"), y
se capta el daño moral con sentido resarcitorio y con amplitud ¬¬vale
decir que no sólo se lo correlaciona con el "pretium doloris",
sino con cualquier lesión a intereses del espíritu que generen
alteraciones desfavorables en las capacidades de sentir, de querer y de entender
(cfr. Pizarro, Ramón Daniel, "Reflexiones en torno al daño
moral y su reparación", JA, 1986¬IIi901 y sigtes.; Zavala de
González, Matilde, ob. y vol., cits., ps. 49 y 51 ¬¬más
allá de los matices conceptuales¬¬). Asimismo, se acentúa
en todo el mundo civilizado la defensa del consumidor, y existe una contemplación
de los intereses individuales y supraindividuales (repárese que hasta
se habla de intereses difusos patrimoniales y morales).
Por último, resalto que todo este movimiento involucró la admisión
de los llamados intereses simples o de hecho como factor de resarcimiento. Así,
se acogió el reclamo indemnizatorio de un pariente sin derecho alimentario
ante la muerte de otro, el de la hijastra con motivo del homicidio de la madrastra,
el de la guardadora de un menor fallecida en un accidente, etcétera.
Esta transformación verdaderamente revolucionaria en el derecho de daños,
obedece, entre otras causas, a la erosión de la escala de valores de
las sociedades burguesas decimonónicas, al desarrollo del progreso tecnológico
y a las mutaciones provocadas por la presencia de un capitalismo más
humanizado (Tunc, André, "Les problemes contemporaines de la responsabilité
civile délictuelle", Revue Internationale du Droit Comparé,
1967, Paris, p. 757; Alpa, Guido Bessone, Mario, ob. y t., cits., p. 4).
4. Establecida entonces una plataforma jurídica imprescindible para tomar
partido por los mejores criterios para decidir la suerte de este plenario, cabe
ahora que me ciña al nudo del asunto.
Los argumentos que en el devenir histórico se han utilizado para concluir
que la concubina carecía de legitimación para solicitar un resarcimiento
ante la muerte del concubinario han sido esencialmente dos, a saber: a) la inmoralidad
intrínseca del concubinato, y b) la falta de un interés legítimo
menoscabado, habida cuenta que la concubina carece de vocación alimentaria.
Descarto del análisis el argumento poco afortunado de que la concubina
no puede pretender por no estar incluida en el elenco de damnificados indirectos
que mencionan los arts. 1084 y 1085. pues está muy claro que el amparo
normativo de aquélla (la concubina) dimana del principio genérico
contenido por el art. 1079.
En lo que hace a la pregonada inmoralidad del concubinato, estoy convencido
que este argumento no resiste el análisis más elemental. El concubinato
es un hecho social no reprobado por el ordenamiento, de donde una unión
de semejante naturaleza está protegida por el art. 19 de la Constitución
Nacional ¬¬al quedar localizada en el ámbito de las acciones
privadas de los hombres¬¬. El propio Codificador en la nota puesta al
art. 325 dijo en el siglo pasado que "Las leyes no castigan las uniones
de personas libres. Ningún hombre se juzgaría deshonrado porque
se descubriera que era padre natural de una persona ¿Dónde está
pues el descubrimiento del acto escandaloso?". Al margen de ello, se han
aportado interesantes datos para refutar la tacha de inmoralidad de las uniones
"more uxorio" que exceden la moral jurídica ¬¬única
que interesa al Derecho¬, y que se relacionan con la moral pura o con la
moral cristiana ¬¬echándose mano en este último caso¬
a las enseñanzas de Santo Tomás, de Juan Pablo II y de la "Tercera
Conferencia General del Episcopado Latinoamericano" celebrada en Puebla
(Méjico) en 1979 (Iribarne, Héctor Pedro, "De los daños
a la personas", ps. 441 y 442, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1993).
En definitiva, este argumento de la inmoralidad del concubinato ¬¬como
bien se ha dicho¬ está en franca retirada. A la vista de ello, quienes
niegan acción a la concubina (o al concubinario) en estos momentos, se
fundan en su carencia de interés legítimo para exigir una prestación
asistencial. Bajo esta luz, y descartado que el daño tan sólo
se configure por la lesión a un interés "legítimo"
(derivado de un derecho subjetivo), entiendo que la unión permanente,
con apariencias de matrimonio, con fidelidad de parte de los integrantes de
la pareja, con aportaciones económicas ¬¬o susceptibles de poseer
un valor económico¬, con notoriedad, y desde luego con hijos en común
¬¬cuando los hay¬¬, es título más que suficiente
sobre la base de la equidad y de la solidaridad social para legitimar a la concubina
(o al concubinario) a fin de que pueda efectuar una reclamación indemnizatoria
a terceros que le han causado un daño.
En concordancia con lo expuesto se ha señalado que la aceptación
de los intereses de hechos lícitos debe tener lugar cada vez que el perjuicio
sea "inmerecido", o sea, contrario a "la justicia", que
es algo mucho más amplio que "la legalidad" (Zavala de González,
Matilde, "Daños a las personas. Pérdida de la vida humana",
t. 2 b, p. 416, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1990). Y al hilo se aduce con lucidez,
que si una persona disfrutaba de facultades ajenas beneficiosas (p. ej. una
prestación alimentaria), no se advierte razón para que las pierda
por la mera circunstancia de que no promedie un derecho subjetivo. Tal vez se
dirá que esas facultades podrían cesar en cualquier momento ante
la falta de una prerrogativa jurídica para exigirlas en justicia, pero
dicha "posibilidad" se disipa cuando está contradicha por una
"probabilidad" opuesta, como es la que emerge de una relación
estable y de la regularidad con la cual se prestaba el beneficio. Resulta sofisticada
¬¬se añade¬ la alegación de que si en vida de los
concubinarios no había exigibilidad de la prestación beneficiosa,
esa exigibilidad no puede surgir contra el tercero responsable con respecto
a la prestación indemnizatoria sustitutiva. Se olvida así que
esa "inexigibilidad formal" pierde todo relieve, al haber sido sorteada
por una "espontaneidad real" que el hecho nocivo vino a perturbar
de manera injustificada. Lo que alguien voluntariamente daba no puede quitarlo
otro sin motivo valedero; y si lo hace debe cargar con las consecuencias que
sufre el perjudicado. La injusticia de negar relevancia al "interés
simple" es patente en casos diversos del concubinato ¬¬sin defecto
de que también lo sea en este caso, claro estᬬ. Si un
niño sin padres fue recogido por una guardadora, quien lo mantiene como
si fuera hijo suyo, y quien fallece en determinado momento a causa de un homicidio
¿podrá negarse acción al niño para obtener el resarcimiento
del daño ocasionado por la privación de los alimentos? Las fórmulas
técnicas relativas a la ausencia de un derecho subjetivo para exigir
la prestación asistencial son sin duda insatisfactorias ante lo inicuo
de una solución negativa (Zavala de González, Matilde, "Daños
a las personas. Pérdida de la vida humana", cit., vol. cit., ps.
416 a 418).
5. Acerca de la fórmula propuesta para contestar en este plenario, se
me ocurre que existen algunos puntos que merecen ser estudiados en particular.
Una primera aproximación al significado de concubinato, por cierto que
meramente etimológica y muy lata, revela que él atañe a
la unión libre de dos personas con carencia de legitimidad ("cum
¬¬con¬¬, y "cubare", en infinitivo, que pertenece
al verbo irregular de la primera conjugación latina "Cubo, cubas,
cubare, cubui, cubitum" ¬¬acostarse¬).
La doctrina francesa, por ejemplo, ha distinguido las uniones más o menos
ocasionales entre dos amantes, el estado de mujer a cargo ¬¬o quizá,
de mujer mantenida¬ ("femme entreténue), y la unión en
un estado de matrimonio aparente ¬¬que reúna ciertos caracteres¬¬
("faux menage"). Sólo esta última unión sería
concubinato. Las variaciones sobre los susodichos caracteres del instituto y
las especies de éste son múltiples en el plano doctrinal (para
una visión completa, ver: Zannoni, Eduardo A., "El concubinato ¬¬en
el derecho civil argentino y comparado latinoamericano¬", p. 107 y
sigtes., en especial, Ed. Astrea, Buenos Aires. 1970). El estado de las doctrinas
europea y latinoamericana en general es similar. Por tanto, estoy en condiciones
de afirmar que existe una idea jurídica sobre la noción de concubinato
que se asienta sobre la base de la comunidad de vida (habitación, lecho
y techo), de la fidelidad, de la posesión del estado de concubinarios
(hecho éste que encorseta la "permanencia" y la "notoriedad").
No es este el momento de detenerme en las precisiones acabadas relativas a las
exigencias del concubinato, pero sí cuadra advertir que suscitó
cierta perplejidad doctrinal el perfil de la "permanencia" de las
relaciones concubinarias.
En tal sentido, algunas leyes laborales o previsionales, de prórrogas
en contratos de locación de inmuebles, etc., establecieron plazos determinados
para la concesión de los beneficios a los concubinarios. Dentro del articulado
del Código Civil no parecen existir lapsos concretos para adjudicar eficacia
normativa al hecho de la convivencia "more uxorio" ¬¬Bossert,
Gustavo A., "Régimen Jurídico del concubinato", ps.
43 a 46, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982¬¬ (creo que el art. 257, más
que "al tiempo" como exigencia del concubinato, alude a "un tiempo"
en que de existir concubinato nace una presunción).
Como quiera que sea, y esto es lo más importante, el tema preocupó
a los juristas cuando se indagó si en verdad la concubina (o el concubinario)
tenía derecho a percibir una indemnización a raíz de la
muerte del conviviente. Así, en las "Jornadas sobre responsabilidad
por muerte o lesión de personas", celebradas en Rosario (Santa Fe)
en 1979, se produjeron dos despachos. Uno de ellos, suscripto por Borgognovo,
propició que el derecho al resarcimiento de la persona que vivía
"more uxorio" con el muerto, requiere probar, al margen del estado
matrimonial aparente y de la notoriedad, que la convivencia hubiera tenido lugar
por un plazo mínimo de dos años anteriores al hecho ilícito.
El otro despacho, propuesto por Zannoni. Molina y Rodríguez, estableció
que la permanencia de la unión no debía tener un plazo tasado,
sino que ella debía ser apreciada por el juez de acuerdo con las circunstancias
del caso. Fuera de este evento científico y en tiempo mucho más
reciente se afirmó que en Roma bastaba la cohabitación "more
uxorio" durante un año para tener por configurado el "usus",
razón por la cual sería razonable exigir ese lapso mínimo
para la relevancia del concubinato ¬¬en lo que me ocupa, desde luego¬,
a menos que promedien circunstancias excepcionales que autoricen a abreviar
dicho lapso (p. ej. los hijos en común que consolidan el vínculo
con más fuerza) ¬¬Iribarne, Héctor Pedro, ob. cit., p.
445¬¬.
En resumidas cuentas, concluyo que en la convocatoria a plenario no se sujeta
a los magistrados a ninguna pauta para precisar la permanencia del concubinato,
por donde dicho requisito ha de determinarse según los datos fácticos
de la causa concreta y el criterio del intérprete (comp. Bossert, Gustavo
A., ob. cit., ps. 44 y 45, en donde asienta su opinión "de lege
ferenda").
6. El otro punto que debo definir por medio de esta ampliación de fundamentos
se corresponde con el concubinato adulterino.
Si paso revista a las definiciones de concubinato que proporcionan de habitual
los autores de derecho, fácil resulta advertir que en muchas de ellas
se asienta la "vocación de legitimidad". Visto así el
asunto, si existiera impedimento de ligamen en uno de los concubinarios (o en
ambos), habría que entender que se está en presencia de una unión
entre personas libres pero no de un concubinato en la cabal acepción
jurídica del giro (sobre el tema hay una multiplicidad de matizaciones).
Comparto el criterio opuesto, o sea, el que incluye en la figura del concubinato
a las uniones de sujetos con impedimentos matrimoniales, ya que no hay razones
para establecer un tratamiento desigual. Se ha dicho con razón que el
distingo es injustificado, pues a más de otros argumentos, por ejemplo,
en nada puede variar el derecho de los proveedores del hogar común o
la situación de quien provoca por un hecho ilícito la muerte de
un concubinario (Bossert, Gustavo A., ob. cit., ps. 47 a 49).
Al hilo de esta exposición, y aún admitiendo que la unión
adulterina se repute concubinaria. se discute desde antiguo en el derecho comparado
y en nuestro medio si existe un derecho a resarcimiento cuando el concubinato
está formado por personas (una o las dos) que tienen impedimento de ligamen
¬¬o cuando menos si uno de los concubinarios carece de impedimento matrimonial
e ignora el impedimento del otro¬.
En las "I Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal"
de Junín (Provincia de Buenos Aires) ¬¬que tuvieron lugar en
1984¬¬ se debatió el tema. Uno de los despachos propició
la admisibilidad de la acción resarcitoria sin que quepa distinguir entre
convivientes libres y convivientes con impedimento de ligamen ¬¬y fue
suscripto, entre otros, por Zannoni, Goldenbergy Venini¬. El otro despacho
aceptó la posibilidad de que los concubinarios pudieran solicitar una
indemnización de perjuicios, excepto cuando se tratase de una unión
adulterina (firmaron la propuesta Mosset Iturraspe, Iribarne, Pizarro y yo).
Un nuevo estudio del asunto y una mejor profundización de los presupuestos
sociológicos que vivifican el derecho y contribuyen a modificarlo, me
hizo cambiar de criterio en 1989 (ver mi trabajo "El daño injusto
y la licitud e ilicitud de la conducta", cit., p. 185). Y hoy sigo pensando
que la buena doctrina es la que no formula diferencias a los efectos de un resarcimiento
entre uniones formadas por personas con o sin impedimentos de ligamen.
Ciertamente, que el concubinato adulterino contiene un momento de ilicitud objetiva
en la medida en que la subsistencia formal de una unión matrimonial anterior
reclama que perviva el deber de fidelidad (art. 198, Cód. Civil ¬¬según
ley 23.515¬¬). Sin embargo, resulta innegable que las aportaciones comunes
de concubinario y concubina, las prestaciones de alimentos, la ayuda mutua que
ellos se prodigan, y que por supuesto prodigan a sus hijos si los tienen, conforman
actos lícitos. No parece de recibo, entonces, que se siga que hay un
quebrantamiento de la unidad del ordenamiento jurídico, computada a fin
de realizarse el cálculo de la ilicitud, si se parte de la premisa de
que en rigor existen dos planos autónomos para formular los juicios de
valor: uno teñido de ilicitud inherente al concubinato en sí mismo;
el otro conforme con la juridicidad y comprensivo de las aportaciones comunes,
de los alimentos, de los esfuerzos, etc.¬¬y este último es el
que en la especie tratada resulta relevante para asumir una decisión¬¬
(cfr. Zannoni, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil",
cit., ps. 34 y 35; Zavala de González, Matilde, "Daños a
las personas. Pérdida de la vida humana", cit., vol. cit., ps. 402
a 404).
Parte de la doctrina francesa ¬¬seguida por Iribarne¬ tuvo que abrir
una brecha con respecto a la postura negatoria de acciones a los concubinarios
impedidos de casarse. Y así se dijo que en casos excepcionales ha de
concederse acción, cuando predomine sobre la ilicitud formal de la unión
adulterina ¬¬al faltar en el derecho positivo la desincriminación
del adulterio¬ la impronta de equidad. En tal dirección, se cita
un caso sentenciado por la Corte de Casación (Cámara Penal) del
20 de abril de 1972, en el que se estableció que una mujer discapacitada,
abandonada por su marido, de quien carecía de noticias desde hacía
treinta y seis años, merecía ostentar legitimación para
reclamar por la muerte del concubinario (Iribarne, Héctor Pedro, ob.
cit., p. 448). No creo que ésta sea la auténtica solución
a pesar del propósito laudable que debió haber movido a los jueces
a hacer justicia en el caso concreto. Pienso que si se admite, de forma unitaria,
que existe una ilicitud objetiva, no cabría la posibilidad de efectuar
un llamado a la equidad para borrar la susodicha ilicitud. Por tanto, la buena
doctrina ¬¬expuesta en el párrafo anterior¬¬ es la que
distingue situaciones, algunas de las cuales no son alcanzadas en manera alguna
por la tacha de antijuridicidad.
Tocante a esto advierto que la doctrina y la jurisprudencia en general, aceptan
la validez de las donaciones entre concubinarios cuando el móvil causalizado
fue el afecto o el amor ¬¬y no el "pretium stupri", por caso¬.
"Mutatis mutandi" ¿qué problema puede haber en el caso
que me ocupa, para reconocer el derecho a obtener una reparación por
la lesión al crédito constituido por las expectativas alimentarias
o de ayuda, cuando está de por medio el afecto o el amor, y cuando esas
atribuciones se venian cumpliendo de forma regular? El desconocimiento de estas
realidades a finales del siglo XX entraña un retroceso hacia el formalismo,
en desmedro del valor finalista de la ley, de las costumbres relevantes y del
indiscutido fenómeno de desenvolvimiento del Derecho. Cierta doctrina
francesa pretendió descalificar el paralelismo de supuestos mencionados,
señalando que en el caso de las donaciones existirían beneficios
satisfechos y que en el supuesto de los alimentos futuros habría atribuciones
a satisfacer (Mazeaud, Henri y Leon, y Tunc, André, "Tratado teórico
y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual",
t. I. vol. I. ps. 410 y 411, Ed. Ejea, trad. por Luis Alcalá¬Zamora
y Castillo, Buenos Aires, 1977). El argumento no se sostiene por su falacia.
En rigor, no está en juego aquí una atribución incorporada
al patrimonio de un sujeto o una atribución a incorporar al patrimonio
en el futuro. Lo importante es la licitud y la seriedad de esas atribuciones,
en cuyo caso lo temporal es intrascendente. Si, en efecto, promediara una ilicitud,
poco interesaría que la acción en el supuesto de las donaciones
fuera de nulidad y que en el supuesto de los perjuicios hubiera que denegar
la correspondiente acción. En definitiva, todo queda reducido a aspectos
contingentes y meramente instrumentales que no soslayan la identidad de situaciones.
También se intentó argumentar que el concubinato adulterino podría
haber tenido un mayor grado de tolerancia, por así decirlo, cuando no
existía en nuestro país una legislación permisiva del divorcio
vincular, pero no luego del dictado de ella. Por esto, se infiere que en este
momento se estaría protegiendo ¬¬de concederse acción
al concubinario¬ un interés contrario a derecho o, cuando menos,
inmerecedor de la tutela jurídica. Discrepamos radicalmente con esta
idea. Es cierto que hoy los concubinarios con impedimentos de ligamen podrían
casarse en tanto en cuanto obtengan la disolución del vínculo
matrimonial preexistente. Pero ello no quiere decir que deban casarse. Hay un
ámbito de libertad protegido por el art. 19 de la Constitución
Nacional, y el ejercicio de esa prerrogativa no puede quitar licitud y seriedad
a las uniones "more uxorio". Es más; diversas disposiciones
legales consideran ilícitas o inmorales las actitudes de coacción
que percuten en la libertad de casarse o de no hacerlo (cfr. art. 531, hipótesis
3ª y 4ª). Si hay licitud en los procederes y si, opuestamente, la
imposición de unas conductas contrarias a esos procederes se torna ilícita,
no se ve como la equidad y la solidaridad social pueden abandonar a un damnificado.
Es que en verdad se teme la equiparación del concubinato al matrimonio.
Y esto es un absurdo. No se controvierte que la base familiar de la sociedad
está asentada en el matrimonio, y que por ello dicha unión formal
merece una protección completa del Derecho. Pero de ahí no ha
de concluirse que el concubinato no pueda producir ciertos efectos jurídicos
¬¬que es de lo que aquí se trata¬.
7. Para finalizar, quiero dejar bien sentado por elementales razones de certeza
jurídica, que la respuesta a este plenario en el sentido de que es admisible
el reclamo de uno de los concubinarios ante el homicidio del otro conviviente,
cuando la unión no es adulterina, no importa de ningún modo considerar
que el referido plenario ha excluido la legitimación del concubinario
o concubina que poseen impedimento de ligamen, sea por el decadente argumento
"a contrario" formulado en sus diversas versiones ("qui dicit
de uno denegat de altero" o "Inclusio unius fit exclusio alterius",
etc.), o por otras razones similares.
En realidad, la fórmula del plenario fue redactada teniéndose
en mira que en el caso concreto que dio lugar a la convocatoria, los convivientes
poseían aptitud nupcial. Esta es la única razón del contenido
de la interrogación sometida al conocimiento de los jueces de esta Cámara.
Por tanto, el asunto de la legitimación de cualquiera de los concubinarios
con impedimentos matrimoniales, queda fuera del marco del plenario, y los litigios
que versen sobre supuestos de hecho semejantes serán decididos por los
magistrados libremente y con arreglo a sus propios criterios y a las circunstancias
particulares de cada causa. ¬¬ Alberto J. Bueres.
Las doctoras Highton de Nolasco y Alvarez adhieren al voto del doctor Bueres.
Ampliación de fundamento del doctor Mirás:
Si bien he votado por la negativa, comprensiva pues de la totalidad de las hipótesis
de concubinato, debo señalar que la limitación impuesta en el
voto de la mayoría, eliminando de la protección jurisdiccional
al concubinato adulterino, permite de algún modo aprobar el resultado
finalmente alcanzado al inicial interrogante, que lo había sido sin condicionamiento
alguno. Es que los restantes supuestos ¬¬que en buena parte abarcan
el denominado "matrimonio natural", legítimo desde el punto
de vista del derecho natural¬¬ provocan un desmedro del orden social
¬¬o ninguno, en la hipótesis recién recordada¬ de
significativa menor trascendencia que el que suscita la antes mencionada unión
transgresora del impedimento de ligamen. Así, al quedar solamente amparados
por la legitimación para reclamar la indemnización del daño
patrimonial los concubinarios entre quienes no medie impedimento de ligamen,
y excluidos por este plenario los que lo posean, la mayoría ha adoptado
un criterio, a mi juicio, razonable, lo que me exigía aportar estas líneas
en homenaje a la resultante defensa de la legalidad en materia tan trascendente
como es el Derecho de familia. ¬¬ Osvaldo D. Mirás.
Ampliación de fundamentos del doctor Calatayud:
El art. 1068 del Cód. Civil conceptualiza al daño como toda lesión
a un derecho jurídicamente protegido, es decir, que no todo perjuicio
de hecho es resarcible jurídicamente (conf. Kemelmajer de Carlucci en
Belluscio, "Código Civil comentado, anotado y concordado",
t. 5, p. 34, N° 5, apart. b).
Tal como lo ha señalado la autora antes citada, el damnificado debe serlo
"de iure" y no simplemente "de facto", siendo la noción
de derecho subjetivo precisamente un concepto jurídico, por lo que los
amplios términos en que se encuentra concebido el art. 1079 del mismo
cuerpo legal deben ser interpretados en función del contexto general,
en el cual se encuentra el aludido art. 1068 que ¬¬conforme viéramos¬¬
conceptualiza al daño jurídico. Ergo, si la concubina o concubino
no tiene un derecho subjetivo porque no está unida a su compañero/a
por un vínculo de derecho, el perjuicio que sufre es "de facto"
y, por consiguiente, no puede considerársela/o encuadrada dentro de los
preceptos legales recordados (ver "Falta de legitimación de la concubina
(y del concubino) para reclamar los daños y perjuicios derivados de la
muerte del compañero (o compañera) en un hecho ilícito",
en JA, 1979¬III, 9, apart. 7).
Es cierto que ha venido ganando terreno la tesis de que es factible el resarcimiento
del interés simple no contrario a derecho, señalándose
que el art. 1068 alude con latitud al perjuicio que se debe reparar, siempre
que el daño sea cierto, pero comparto la observación que algún
jurista ¬¬el doctor Bossert¬¬ ha efectuado a este criterio en
orden a la dificultad que ofrece respecto de los límites que deben ponerse
a la noción de interés simple resarcible. Así, brinda el
ejemplo del propietario de una finca que tiene sobre el horizonte la espléndida
vista de un bosque situado en terreno ajeno, ¿en virtud del beneficio
concreto que le produce esa vista, que mejora además el valor de su propiedad,
cuenta con acción para reclamar por el perjuicio que le irroga el incendio
del bosque contra quien resultó responsable de él?; ejemplos que
podrían verse multiplicados.
De inmediato contesta que no puede dejar de advertirse que la admisión
del simple interés crea una inseguridad en cuanto a las consecuencias
que un hecho dañoso puede determinar, advertencia que no puedo sino compartir.
Si el bien lesionado no deriva de facultades expresamente atribuidas por el
ordenamiento jurídico, se ingresa en el campo modelado sólo por
elementos fácticos: lo que es "estable". "reiterado",
"permanente", y que variará en cada caso. Es decir, no siendo
reparable sólo lo que es posible encuadrar en normas jurídicas
de amparo, sino también todo interés que ha ido apareciendo por
la simple existencia o la reiteración de determinados hechos, resulta
por cierto imprecisa la noción de lo que, por el accionar ilícito,
se debe reparar, pues no depende ya de normas jurídicas que le sirven
de marco, sino sólo de simples hechos y conductas anteriores (véase
"Régimen jurídico del concubinato", p. 168).
Es por estas razones y las contenidas en el voto minoritario ¬¬a las
que me remito¬, que considero que la respuesta a la requisitoria debe ser
negativa. ¬¬ Mario P. Calatayud.
Fundamentos del doctor Greco:
La noción tradicional de daño lo concebía como lesión
a un derecho subjetivo; dentro de esta corriente se habla de interés
jurídico empleando la conocida conceptuación de Ihering que así
definía al primero. Superada en la doctrina actual esa concepción
restrictiva, quedan comprendidos en la noción de daño otros intereses
no prohibidos, por más que no sean sustrato o contenido de un derecho
subjetivo. Con este enfoque, nada impide que, ante el homicidio de alguien no
unido en matrimonio, el otro conviviente pueda invocar un daño patrimonial
propio fundado en la amplia legitimación prevista en el art. 1079 del
Cód. Civil. Omito referirme al art. 29 del Cód. Penal para no
complicar el tema con un problema de colisión o coordinación de
estas normas, extraño a la presente convocatoria.
Se dice que al admitir esa legitimación se equipara el concubinato al
matrimonio. No hay tal porque, al no regir en el caso la presunción de
los arts. 1084 y 1085, el pretensor carga en todas las hipótesis con
la prueba del daño que invoca como fundamento de su pretensión.
Pueden tranquilizar su conciencia quienes creen que para defender la familia
es necesario predicar que quien mata a alguien no unido en matrimonio queda
liberado de indemnizar las consecuencias de ese hecho ilícito que vayan
más allá de los gastos de sepelio frente a quien los haya realizado.
La supuesta incompatibilidad entre la imposibilidad jurídica de reclamar
alimentos al concubinario y la posibilidad de exigir indemnización a
quien lo mate, es argumento que se contesta solo. La diversidad de soluciones
no radica en que en el primer supuesto no haya daño y sí en el
segundo, sino en otro elemento de la responsabilidad civil que es la antijuridicidad
del comportamiento enjuiciado. Interrumpir una convivencia de hecho entra en
la esfera de libertad del sujeto que lo hace; es la misma libertad que constituyó
la unión la que permite ponerle fin, de manera que quien así lo
hace no comete acto ilícito; esa conducta no transgrede el ordenamiento
entendido como totalidad, por más que pueda causar un menoscabo patrimonial
a la abandonada. En cambio, sí resulta antijurídico el comportamiento
de quien, tercero en la relación concubinaria, da muerte a uno de los
que la integran, sea dolosa o culposamente o por el juego de otro factor que
lo haga civilmente responsable.
A propósito de esto último. se ha dicho a veces que la indemnización
al concubinario ¬¬más precisamente a la concubina, porque eran
casos en que ella perseguía la indemnización¬¬ reposa
en fundamentos de equidad. Cabe observar que en la hipótesis del plenario
no se trata de acto involuntario, por lo que ella queda al margen del art. 907
del Cód. Civil, párrafo agregado por la ley 17.711. Aquí
la fuente de la obligación de indemnizar consiste en un acto ilícito
y se aplican otros factores de atribución, subjetivos u objetivos, para
responsabilizar al autor o a quien resulte civilmente responsable de la muerte.
En el debate del art. 297 del Cód. Procesal hice similar referencia a
la hecha cuando se discutió la legitimación del cónyuge
inocente en el divorcio para reclamar daño moral al culpable (plenario
"B. de G. c. G." del 20 de septiembre de 1994 ¬¬La Ley, 1994¬E,
538¬¬). El presente plenario sólo sirve para descartar que, con
la sola comprobación de la unión de hecho, se desestime la pretensión
por falta de legitimación activa. A la inversa el triunfo de la tesis
que admite esa legitimación no implica que la pretensión procederá
en todos los casos, desde que ella no se funda en la relación concubinaria
extinguida con el homicidio sino en el daño cuya existencia deberá
probar quien se dice acreedor, lo que depende de circunstancias de hecho y prueba
variables en cada caso particular.
Por estas razones, con la salvedad de que no se interpretan normas sino comportamientos,
adhiero al voto de la mayoría y respondo afirmativamente a la cuestión
propuesta. ¬¬ Roberto E. Greco
El doctor Sansó adhiere a los fundamentos del doctor Greco.
Ampliación de fundamentos del doctor Bellucci:
Además de la necesaria existencia de un interés legítimo,
base de la tesis minoritaria a la que adherí, ha quedado inincorporado
otro argumento de similar jaez, e íntimamente vinculado al anteriormente
expuesto, que confluye a negar legitimación a la concubina y/o al concubinario
en la acción de indemnización de daños patrimoniales contra
el tercero autor del ilícito.
Después de la introducción del divorcio vincular en nuestro derecho
positivo vigente (ley 23.515), no existe razón alguna, de ningún
orden para que quienes constituyen una pareja estable, incluso con descendencia,
no se adecuen a los beneficios y al resguardo legal del emplazamiento en el
estado marital, y por ende, queda a mi ver sin sustento el argumento que se
esgrime ¬¬entre otros quienes adhieren a la mayoría¬ respecto
a que no es posible moralmente desconocerle derechos a quienes durante un lapso
prolongado han vivido en verdadera comunidad de vida y amor, lo que supone esencialmente
la base del matrimonio, institución a la que, reitero, no existe hoy
día impedimento alguno para acceder.
Por lo expuesto, no sólo la legitimidad del interés es de la esencia
de la pretensión, sino que además, tal legitimación está
al alcance de quien de ella quiera prevalerse, cuidando de no incurrir, socapa
de concepciones objetivamente amplias y moralistas de equidad y justicia, en
la propia negación natural de la diferenciación entre relación
de hecho y relación jurídica devenida de un matrimonio celebrado
al amparo y con el beneplácito de la ley.
Por tanto, sorprende que en el estado actual de nuestro derecho positivo vigente,
se reconozca una titularidad para accionar, que sólo ¬¬en el
aspecto de la convocatoria que suscita este plenario¬ debe y puede solamente
provenir de la legitimidad del emplazamiento en el estado de familia, y más
precisamente, en el marco de la relación matrimonial, a la que reitero,
tienen libre y fácil acceso los concubinos que viven con todas las connotaciones
de tal institución, aunque al margen de su amparo legal.
Por ello, amén de las restantes consideraciones que formaron la minoría,
voto por la negativa sin aditamentos, ni concesiones, que además de resultar
extrañas al instituto del plenario, son extrañas también
al caso que motivara su convocatoria. ¬¬ Carlos A. Bellucci.
El doctor Kiper dijo:
Si bien comparto plenamente los fundamentos expuestos por la mayoría,
en tanto reconocen la legitimación de cualquiera de los concubinarios
para reclamar la indemnización de los daños patrimoniales derivados
de la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en
cambio discrepo con el agregado introducido al final de la fórmula, en
tanto limita dicha legitimación al hecho de no mediar impedimento de
ligamen, por resultar francamente contradictorio.
En efecto, si como se establece en los fundamentos, con el objeto de reconocer
el derecho a la indemnización la cuestión reside en la existencia
cierta de un perjuicio personal y en su nexo causal con el obrar ilícito
imputado al demandado, sin que sea menester la lesión a un derecho subjetivo
preexistente al evento, no cabe formular distinción alguna entre las
distintas situaciones en las que puedan encontrarse los concubinos, pues de
lo que se trata es de advertir si se ha configurado un daño y si éste
debe ser reparado. Las condiciones personales de cada víctima podrán
influir, quizás, en la valoración del monto indemnizatorio, pero
no en su legitimación. De lo contrario, se llegaría al absurdo
resultado de negar el reconocimiento de la reparación a quien sufra un
menoscabo en su patrimonio, cuando ello es lo que justamente se pretende evitar
que suceda.
La tesis de la mayoría, a la que adhiero, se apoya principalmente en
el texto del art. 1079, que establece la obligación de reparar el daño
"respecto de toda persona que por él hubiese sufrido ...".
Como puede fácilmente apreciarse, la alusión a "toda persona",
y la interpretación elaborada en torno a este concepto, impiden introducir
discriminaciones vinculadas con la situación personal de los concubinos;
o se admite la legitimación o se la rechaza, pero no es posible formular
distinciones que no surgen del texto de la ley.
Por otra parte, la distinción carece de rigor científico, pues
en uno y otro caso hay concubinato. La denominada unión libre o concubinato
entre el hombre y la mujer, o sea el hecho de que dos personas no unidas en
matrimonio vivan "more uxorio", se configura con prescindencia de
que exista la posibilidad de contraer matrimonio. Como señala Belluscio,
la cuestión puede tener interés frente a regímenes legales
que otorgan a la unión determinados efectos jurídicos que la equiparan
o aproximan al matrimonio. otorgando a los concubinos derechos similares o iguales
a los de los cónyuges, pues entonces los beneficios legales podrían
negarse a quienes no pudiesen legalmente contraer matrimonio. Pero cuando sólo
se trata de regular las consecuencias jurídicas de un hecho no contemplado
en general por la ley ¬¬como ocurre en el derecho argentino¬ la
posibilidad de que hubiesen podido contraer matrimonio resulta indiferente ("Manual
de derecho de Familia", t. II, p. 381, Buenos Aires, 1975).
Es que, seguramente, las pretensiones podrán tener acogida favorable
en la medida en que el damnificado pruebe que vivía del auxilio y de
los recursos del muerto ¬¬ya que no rige la presunción "iuris
tantum" de daño emergente de los arts. 1084 y 1085¬¬, y
si esto se consigue demostrar no encuentro motivos para negar a ciertas víctimas
lo que es reconocible a otras, a pesar de encontrarse en situaciones similares.
Podría argumentarse en contra de lo que sostengo que aquellos concubinos
que no pueden contraer matrimonio por mediar impedimento de ligamen podrían
hacer cesar tal situación a través del divorcio vincular. Sin
embargo, el argumento me parece engañoso, pues también aquellos
concubinarios que no tengan impedimento alguno podrían dejar de serlo
contrayendo matrimonio, pero en ambos casos ello debe quedar librado al ejercicio
de la libertad de los interesados, asegurada por nuestra Constitución
Nacional, propósito que se debilita o se corrompe cuando se introducen
distinciones que, directa o indirectamente, obstaculizan o postergan la efectiva
plenitud de los derechos (Fallos 241:291). Uno de los contenidos de la libertad
jurídica, asegurada por el Preámbulo y por el art. 19 de la Constitución,
consiste en un principio básico a favor del hombre en el sentido de que
todo lo que no está prohibido está permitido. Como señala
Bidart Campos, el área de intimidad y la zona de permisión no
son extrajurídicas ni ajurídicas, porque desde que el derecho
las protege quiere decir que son espacios jurídicamente relevantes, "dentro"
y no fuera del mundo jurídico, en los que el hombre se mueve dentro de
un ámbito de licitud (v. "Tratado elemental de Derecho Constitucional
argentino", t. I, p. 368, Buenos Aires, 1993).
El derecho civil de casarse, también reconocido por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica y por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos entre otras convenciones,
encierra dos aspectos: la libertad de casarse y la de no casarse. "A fortiori",
si nadie está obligado a casarse, menos aún puede estarlo a divorciarse
para recién después poder casarse. En el caso particular de las
mujeres, también cabe recordar que la Convención Internacional
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer les reconoce expresamente el derecho a "contraer matrimonio sólo
por su libre albedrío y su pleno consentimiento"; si el matrimonio
se contrae con el objeto de asegurarse una mejor posición frente a la
ley, ya no puede decirse que la decisión haya surgido de la libertad
de los contrayentes.
Finalmente, advierto, que a pesar de ser varios los impedimentos matrimoniales,
el agregado que cuestiono se refiere al impedimento de ligamen, o sea que se
dirige a lo que suele denominarse "concubinato adulterino", supuestamente
por considerar a este último un hecho ilícito. Sin embargo, basta
recordar que distintas leyes han reconocido derechos emergentes de estas relaciones
(vgr. 21.297, 21.342, 24.374, entre otras) para descartar toda ilicitud, pues
no puede suponerse que el legislador haya amparado ¬¬aunque parcialmente¬
una relación ilícita (conf. BelluscioZannoni, "Código
Civil y leyes complementarias ...", 5, p. 191).
Además, tampoco creo que cuando media separación de hecho entre
los cónyuges, cualquiera de éstos pueda incurrir en la causal
de adulterio. Este último tema excede el objeto de la convocatoria al
plenario, pero sobre el punto ya he fijado mi posición y me remito a
mi voto en la causa "A. S. de H., L. c. H., V. s/divorcío vincular",
sent. del 6 de marzo de 1995.
Para concluir, tampoco debe perderse de vista la situación del autor
del daño, cuya situación será mejor si causa la muerte
de un concubino que se encontraba impedido legalmente de contraer matrimonio,
que si se la ocasiona a quien carecía de dicho impedimento, lo cual me
resulta inaceptable.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, cabe destacar que en el caso sometido a decisión
de esta Cámara en pleno no mediaba impedimento de ligamen entre los concubinos,
de modo que entiendo que este hecho constituye la justificación de la
fórmula utilizada por la mayoría para resolverlo, la cual no puede
tener alcance obligatorio para casos diferentes que puedan plantearse, los que
deberán ser resueltos en su oportunidad. ¬¬ Claudio M. Kiper.
Ampliación de fundamentos del doctor Fermé:
Sobre la materia en debate hace mucho tiempo tengo posición tomada, como
juez de primera instancia y luego, al poco tiempo de incorporarme a la entonces
Cámara Nac. de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial. Precisamente,
en el voto impersonal de la mayoría se menciona la sentencia dictada
por la sala II de dicha cámara. el 30 de marzo de 1984, en la que me
correspondió emitir el primer voto, al que adhirió el doctor Vitacco.
Se encuentra publicada en JA. 1984¬III, 103. Comparto, por lo demás,
las bien fundadas reflexiones vertidas por el doctor Bueres en ocasión
del acuerdo convocado para formar la mayoría y minoría a que se
refiere el art. 297 del Código de forma y que, seguramente, hará
constar en su ampliación de fundamentos.
A las razones expresadas, deseo añadir que la República Argentina
es parte en numerosos instrumentos internacionales cuya jerarquía superior
a las leyes acaba de ser reconocida, por fin, en la reciente reforma de la Constitución
Nacional (art. 22), algunos de los cuales han visto aun elevada su condición
normativa al otorgársele rango constitucional, como complementarios de
los derechos y garantías reconocido por aquélla: y cuya contenido
no puede ser ignorado al tratar la cuestión, pues mediante varias de
sus disposiciones tienden, como también lo persigue el art. 14 bis de
la Constitución Nacional, a la protección integral de la familia,
sin hacer distingo alguno entre familia matrimonial y extramatrimonial, legítima
o ilegítima. El concepto de familia es, antes que normativo, sociológico
en tanto la familia es una institución social (cfr. Alfredo Poviña,
"Sociología", p. 461 y sigtes., 4ª ed., Ed. del autor,
Córdoba, 1961; autores varios, dirigidos por Georges Gurvitch "Tratado
de sociología", t. 1, cap. 3, trad. de María C. Eguibar y
Alicia M. Vacca, rev. de León Dujovne, Kapeluz, Buenos Aires 1962, Grupos
particulares y clases sociales, p. 211 y siguientes).
Sin que la enumeración pretenda ser exhaustiva, menciona: Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá 1948, art. VI;
Declaración Universal de Derechos Humanos, Naciones Unidas, 1948, art.
16, especialmente punto 3.; Convención Americana sobre Derechos Humanos,
San José de Costa Rica, 1969, art. 17, 1.; Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Naciones Unidas, 1966, art. 10, 1.
Ha de advertirse que algunos de los tratados o convenciones mencionados hacen
especial referencia a la protección de la mujer embarazada y su lactancia,
sin perjuicio de la que corresponde al hijo concebido y al nacido (v.gr. Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. VII; Declaración
Universal de Derechos Humanos, art. 25.2). Esta mujer en estado de gravidez,
o en período de lactancia puede ser la que se encuentra en estado de
desamparo económico como consecuencia de la muerte de su concubinario.
Merece igualmente ser rescatado, porque sirve de criterio orientador el reconocimiento
de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos (art. 75, inc. 17, Constitución Nacional), cultura que ¬¬obviamente¬
no incluía la celebración del matrimonio civil tal como lo regula
nuestra ley positiva.
Comparto igualmente las observaciones del doctor Kiper, relacionadas con el
creciente reconocimiento que las leyes civiles, laborales y previsionales han
hecho de estas uniones no podía asegurarse simplemente mediante el miedo
al castigo por su infracción; que es riesgoso desalentar el pensamiento,
la esperanza y la imaginación; que el miedo engendra represión;
que la represión engendra el odio; que el odio amenaza a los gobiernos
estables; que el camino de la seguridad reposa en la oportunidad de discutir
libremente supuestos agravios y proponer soluciones; y que el remedio adecuado
para los malos consejos son los remedios buenos. Creyendo en el poder de la
razón aplicada a través de la discusión pública,
ellos evitaron el silencio por coerción legal, el argumento de la fuerza
en su peor forma. Reconociendo la ocasional tiranía de las mayorías
gobernantes, enmendaron la Constitución de modo que las libertades de
palabra y de reunión fueran garantizadas".
Por lo demás, como dijo Madison "algún grado de abuso es
inseparable del debido uso de cualquier objeto; y en ninguna instancia es esto
más cierto que en el caso de la prensa" (44 Elliot's Debate on the
Federal Constitution ¬¬1876¬¬, p. 571).
7) Que en ese mismo fallo de la Corte Suprema de los EE. UU. se señaló
que una regla que restrinja la crítica, que a través de la noticia
o de la opinión formule la prensa, para garantizar la veracidad de todas
sus afirmaciones fácticas bajo apercibimiento de condenas por calumnias
e injurias, conducen a una autocrítica similar: "permitir la prueba
de la verdad con la carga de la misma en cabeza del acusado ¬¬se dijo¬,
no significa que sólo las manifestaciones falsas vayan a ser disuadidas".
Además de las dificultades a efectos de acreditar la veracidad de la
supuesta difamación en todas sus particularidades, semejante regla limita
la libertad de expresión tanto por su poder de disuasión, como
por el miedo que puede producir en quienes tienen la responsabilidad de expresar
sus críticas. Las garantías constitucionales requieren que quienes
reclamen penal o civilmente daños a la prensa por falsedad difamatoria,
se trate de un funcionario público, una personalidad pública o
un particular involucrado en una cuestión de transcendencia institucional,
prueben que la noticia o publicación fue efectuada con "real malicia"
("actual malice"). Esto es, con el conocimiento de que era falsa o
con temerario desinterés acerca de si era falsa o no. De ahí que
si una publicación es realizada de buena fe y sin dolo, "el artículo
se encuentra privilegiado aun cuando las cuestiones principales contenidas en
el mismo puedan no ser ciertas en la realidad y lesivas de la personalidad del
demandante, y en ese caso, éste tiene la carga de probar la existencia
de malicia en la publicación del artículo" (New York Times
Co. vs. Sullivan, 376 U.S. 254, 279¬280).
8) Que de lo expuesto resulta que la sentencia del a quo es constitucionalmente
deficiente pues desprotege el derecho de prensa y lo desampara de las garantías
que lo resguardan para que pueda ejercer en plenitud su deber de informar al
pueblo sobre cualquier asunto de interés público actual. Esto
es así, porque en esta acción por calumnias en la que el recurrente
no ha probado que los querellados hubieran obrado con intención de dañar,
circunstancia negada por éstos al sostener reiteradamente su inocencia,
se ha penado con prisión a los autores de una nota publicada con el objeto
de alertar a la ciudadanía sobre una acción conspirativa contra
el sistema constitucional. Se ha violado así el principio de que el derecho
de información sobre cuestiones de interés público está
garantizado por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, y desconocido
la presunción de licitud que protege a la prensa cuando cumple con el
deber de comunicar a la ciudadanía toda noticia relacionada con la seguridad
de la República y la preservación del sistema democrático.
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja,
se deja sin efecto la sentencia apelada y se confirma la de primera instancia
(art. 16, 2da. parte, ley 48). Sin costas, atento a que el querellante pudo
considerarse con derecho a litigar. ¬¬ Mariano A. Cavagna Martínez.
¬¬ Rodolfo C. Barra. ¬¬ Carlos S. Fayt.
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