Buenos Aires, 7 de diciembre de 1999. - Vistos los autos: Fernández,
Raúl c. Estado Nacional (PEN) s/ amparo - ley 16.986.
Considerando: 1º Que contra la sentencia dictada por la sala IV de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que, al confirmar
la de primera instancia, hizo lugar a la acción de amparo deducida y
declaró la inconstitucionalidad del anexo II, punto III.1 de la resolución
227/96 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos
de la Nación en tanto su aplicación al cuadro tarifario traduce
un redondeo por encima del centavo, interpuso la demandada el recurso extraordinario
parcialmente concedido en fs. 205.
2º Que esta Corte ha señalado en forma reiterada que, no obstante
la ausencia de carácter definitivo atribuido a las sentencias dictadas
en procesos de amparo, ello no es óbice para admitir la procedencia del
remedio federal cuando lo resuelto causa un agravio de difícil o imposible
reparación ulterior (Fallos, 317:164, 655; 319:2685, 3412; 320:1221,
1789, entre muchos otros), tal como acontece en el sub lite, en que el pronunciamiento
que hizo lugar al amparo y declaró la inconstitucionalidad de la resolución
atacada, no puede revisarse en un pleito posterior.
3º Que el recurso extraordinario -que fue concedido por el a quo en cuanto
se debate la constitucionalidad de una resolución emanada del Ministerio
de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación y
denegado en lo referente a la presunta arbitrariedad de lo resuelto es formalmente
procedente, ya que la decisión fue contraria a la validez de dicha norma
(art. 14, inc. 1º, ley 48). En tales términos, los agravios referentes
a la alegada arbitrariedad del fallo que se encuentran estrechamente relacionados
con el razonamiento seguido por el a quo para declarar la inconstitucionalidad
de la norma, se examinarán juntamente con los que atienden a ese aspecto
del fallo.
4º Que los agravios de la recurrente -dentro de los límites en que
la concesión del recurso habilita su tratamiento se dirigen a cuestionar
que la declaración de inconstitucionalidad haya sido dictada con solo
apoyo en el presunto apartamiento de las disposiciones vigentes en materia de
redondeo de las fracciones menores a la unidad centavo de peso, que es la de
menor valor que se encuentra en circulación. Afirma la apelante que,
al así decidir, el tribunal a quo desconoció la naturaleza tarifaria
del redondeo practicado, ajuste que la autoridad administrativa efectuó
haciendo uso de las facultades que en tal sentido le confieren las normas que
rigen la privatización del servicio de trenes subterráneos. Agrega
que, aunque tales normas no la consagraran en forma expresa como lo hacen, la
atribución de fijar las tarifas es inherente a la Administración
Pública, por lo que de ningún modo podría haber sido desconocida.
Añade que, en el caso, esa potestad ha sido ejercida con razonabilidad
y proporcionalidad, fijando tarifas adecuadas a la índole y características
del servicio público implicado. Expresa que la privación del ejercicio
de tal facultad causa un perjuicio irreparable, pues impide poner en correcto
funcionamiento el sistema previsto para el reajuste de tarifas, dentro del marco
jurídico que regula la concesión del servicio público.
Finalmente, señala que la naturaleza tarifaria de la decisión
impugnada, que se ajusta al régimen normativo vigente -inclusive en lo
relativo al destino de los fondos impone desestimar la calificación de
ilegalidad que se le atribuye y a la vez descartar su hipotética índole
impositiva.
5º Que en el marco regulatorio de la privatización del servicio
público de trenes subterráneos, desde un comienzo fue previsto
que las tarifas que debía pagar el público usuario podían
representar una insuficiente compensación económica para el concesionario.
Por tal motivo, se creó un régimen de subsidios, dejándose
en el decreto 1143/91 -que define el marco normativo de la concesión
expresa constancia de las circunstancias que lo motivaron (art. 7º, inc.
4º). En dicha norma se reconoció que el concesionario podría
no alcanzar a compensar con la tarifa que apruebe la autoridad competente, los
costos globales de tales servicios, considerados los de inversión, los
de explotación y una razonable rentabilidad. Se impuso así a la
autoridad de aplicación la inclusión, en el pliego de bases y
condiciones de cada licitación, del procedimiento en base al cual, dado
el caso, y previo cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios, proveerá
periódicamente al concesionario del ingreso adicional necesario, en forma
de subsidio, para compensar la aludida insuficiencia tarifaria.
6º Que, como surge de dicha norma, la privatización de ese servicio
público fue concebida desde la perspectiva de una realidad económica
y financiera en la que era previsible la realización de ajustes, destinados
a suplir una eventual insuficiencia de las tarifas para retribuir al concesionario.
Ello revela, como lo afirma la recurrente, que el sistema acepta la distinción
-luego reflejada en la resolución impugnada entre la tarifa que debe
abonar el público y la que remunera al concesionario, las que pueden
no coincidir. Esa falta de coincidencia, inicialmente prevista como deficitaria,
debe ser superada por el Estado Nacional mediante aportes calificados como subsidios.
7º Que, determinado normativamente que el Estado Nacional debe afrontar
las consecuencias económicas de un posible desajuste tarifario, la misma
disposición legal prevé el financiamiento de esos aportes. El
art. 10 del citado decreto 1143/91 fija el marco dentro del cual se pondrá
en práctica el régimen de subsidios, al contemplar la creación
de un fondo que se administrará mediante una cuenta especial, cuyos créditos
se formarán con ingresos de diverso orden y cuyos débitos se compondrán
entre otros con los mencionados subsidios.
8º Que, en forma concordante con el régimen jurídico descripto
precedentemente, la resolución 1456/91 del Ministerio de Economía
y Obras y Servicios Públicos aprobó el pliego de condiciones según
cuyas disposiciones se llevó a cabo la licitación del servicio.
En ese instrumento se reiteró con toda precisión la política
referida supra, al consignarse que: El concesionario percibirá por la
prestación de los servicios las tarifas que apruebe el organismo con
competencia legal para ello, y el Estado compensará explícitamente
al concesionario en caso de que los ingresos no alcancen a cubrir los costos
de la explotación. Sin embargo, el Gobierno mantiene como objetivo en
este proceso de privatización por concesión que los subsidios
destinados a cubrir los costos corrientes de explotación sean nulos o
mínimos (resolución ministerial citada, punto 2 Principios generales
que regirán el otorgamiento de las concesiones, inc. e).
Los mismos principios dan fundamento al art. 35 de la resolución mencionada,
Derechos del Concesionario, punto 35.1, en el que se expresa que: El concesionario
cobrará por los servicios cuya explotación le haya sido concedida,
las tarifas que apruebe el organismo estatal con competencia para ello. Se establece,
además, que en las Condiciones Particulares del pliego, deben incluirse
las características del subsidio (su alcance, periodicidad y fecha de
pago, inicio del mismo, garantías, etc.) que la Autoridad de Aplicación
otorgará al concesionario -en el monto requerido por éste en su
oferta para compensar la insuficiencia de la tarifa aprobada por el organismo
estatal para cubrir los costos globales del Grupo de Servicios concedido, considerados
los de explotación y los de inversión a ejecutar por el Concesionario.
9º Que, siguiendo las pautas normativas citadas, en el art. 7º del
contrato de concesión se puntualizó claramente que la retribución
del concesionario se compone por los ingresos originados en concepto de tarifa,
subsidios, peaje, inversiones y explotaciones colaterales. Se expresó,
asimismo, que por la prestación del servicio el concesionario percibirá
de los pasajeros el precio de los pasajes que se fijará en las tarifas
públicas aprobadas por la Autoridad de Aplicación (art. 7.1).
El contrato regula también el régimen de reajuste en que se origina
la cuestión sub examine, calificado como mayor precio por mejor servicio
(punto 7.1.3), el que se determinará por mediciones definidas en el pliego
y sus anexos.
Además fue contemplada la posibilidad de redeterminación de la
tarifa básica, subsidio, canon o inversiones, originada en incremento
o disminución del costo total de la explotación, superior al 6%
y producido sin culpa de la parte que lo invoque (art. 7.4.1 del contrato de
concesión). Cumplido el procedimiento previsto en la norma y establecida
la diferencia, la Autoridad de Aplicación, a su exclusivo criterio, resolverá
si la misma deberá ser cubierta a través de la tarifa, o sólo
a través del subsidio (o, en su caso, del canon) o de ambos conceptos
al mismo tiempo en la proporción que ella establezca.
10. Que, por su parte, en el art. 11 de las Condiciones Particulares para la
concesión del servicio de subterráneos, se precisó que
Todos los pasajeros abonarán las tarifas aplicadas por el concesionario
y establecidas por la autoridad de aplicación. La autoridad de aplicación
aprobará todo lo concerniente a la aplicación y modificación
de las tarifas máximas que el Concesionario de Subterráneos de
Buenos Aires cobrará por sus servicios de transporte.
11. Que, en los términos en que ha sido normativamente definida la cuestión,
resulta claro que la concesión del servicio público de subterráneos
fue diseñada como un sistema integral, en el que el Estado asumió
la necesidad de efectuar aportes inicialmente, con la perspectiva de disminuirlos
y recuperarlos en forma progresiva, a la vez que se propuso obtener una importante
mejora en la prestación del servicio, fundada en las inversiones del
concesionario y el incremento de su eficiencia.
Dentro de ese sistema, la remuneración del concesionario fue pactada
sobre bases estables, aunque susceptibles de experimentar variaciones fundadas
en un mejor índice de prestación del servicio o de otros factores
que pudieran incidir en los costos de explotación.
Sin perjuicio de ello, la administración retuvo su facultad de fijar
las tarifas que debe pagar el público usuario, que en todos los casos
deben ser determinadas por la autoridad de aplicación designada por el
Poder Ejecutivo Nacional.
12. Que, de conformidad con el planteo formulado en el remedio federal, debe
examinarse si esa facultad de la administración de fijar el monto de
las tarifas que debe pagar el público usuario, se halla mecánicamente
vinculada con el cálculo que refleja el incremento en la remuneración
del concesionario, o si -como lo afirma la recurrente existe la posibilidad
de que aquéllas sean modificadas sin un rígido apego a tales cuentas,
en ejercicio de una atribución propia de esa rama del poder público,
no renunciada ni restringida por la concesión del servicio. Cabe puntualizar
que la Cámara de Apelaciones, al entender que el debate se limitaba a
la posibilidad de redondear la tarifa por encima de la unidad monetaria de menor
valor en circulación, declaró la inconstitucionalidad de la norma
sin examinar tal cuestión.
13. Que desde antiguo esta Corte ha reconocido que la potestad tarifaria reside
en el poder administrador y que ella no se ve afectada por la concesión
a particulares de la prestación de un servicio público. Así,
dijo en la causa Ventafridda, Víctor c. Cía. Unión Telefónica
(Fallos, 184:306) que, tratándose de un servicio cuya explotación
se confiere por el Estado en forma de franquicia, concesión o privilegio,
la única defensa del público llamado a usar de él consiste
en el contralor permanente de aquél sobre los precios, por medio de las
tarifas. Es por eso que ninguna tarifa tiene validez legal sin una ley o decreto
que la autorice, pero una vez establecida ella es obligatoria para el público
y para el concesionario. Sobre el modo de ejercicio de esa potestad, señaló
esta Corte en la misma causa que: la apreciación de la autoridad administrativa
acerca de la justicia y razonabilidad de las tarifas a los fines de su aprobación,
es por la ley 750 1/2 facultad privativa del PE y éste puede usarla tanto
respecto del pasado, diciéndolo expresamente, como del porvenir, sin
que los jueces tengan facultad para revisarlas dejándolas sin efecto
o para modificarlas en cualquier sentido.
Esa doctrina fue recientemente recordada por este Tribunal para ratificar la
diferencia entre el ejercicio del control jurisdiccional de la legalidad, razonabilidad
y proporcionalidad de las tarifas, del ejercicio mismo de la potestad tarifaria,
que no compete a los jueces, sino al poder administrador, al que no cabe sustituir
en la determinación de políticas o criterios de oportunidad (Fallos,
321:1252, voto de la mayoría, consids. 7º, 21 a 23, 29, 30, voto
del juez Boggiano, consids. 9º, 11, 12, 15, voto de los jueces Belluscio
y Bossert, consid. 12).
14. Que la existencia y vigor de esa potestad estatal fue ratificada en varios
fallos por esta Corte, sin perjuicio de las diferencias que pudieran presentar,
según el caso, las condiciones en que se concedía a particulares
la prestación de un servicio público. Dijo al respecto en Fallos:
262:555 que: En todo régimen de prestación indirecta de tales
servicios -es decir, por intermedio de concesionario las tarifas son fijadas
o aprobadas por el poder público, como parte de la policía del
servicio, lo que no obsta a la existencia de bases fijadas por ley, o como en
el caso de autos, bajo forma contractual. Naturalmente que el Estado -latu sensu
dispone al respecto de una atribución y no de una mera facultad; o dicho
en otros términos, al par que le asiste el poder para hacerlo le incumbe
la obligación de realizarlo (consid. 10).
15. Que, como lo ha sostenido recientemente este Tribunal, en todo régimen
de prestación de servicios públicos por medio de concesionarios,
las tarifas son fijadas, aprobadas o verificadas por el poder público
conforme a lo que disponen la ley o el contrato, atribución que tiene
en mira consideraciones de interés público, tales como asegurar
la prestación del servicio en condiciones regulares y la protección
del usuario. Destacó asimismo que la responsabilidad del Estado concedente
y su autoridad no se detienen en el momento del otorgamiento de la concesión
y, por ello, resulta ilegítima la pretensión de que un régimen
tarifario se mantenga inalterado a lo largo del tiempo si las circunstancias
imponen su modificación, ya que ello implicaría que la administración
renunciara ilegítimamente a su prerrogativa de control de la evolución
de las tarifas y, en su caso, de la necesidad de su modificación (Fallos,
321:1784).
16. Que, desde la perspectiva descripta, asiste razón a la recurrente
cuando se agravia del desconocimiento de tal potestad como factor incidente
en la declaración de inconstitucionalidad que impugna. Ello, en tanto
el fallo se ha centrado en el examen de un problema de índole monetario,
sin hacerse cargo de que el supuesto redondeo importaba, en realidad, el ejercicio
de una atribución inherente a la autoridad administrativa, la que -por
añadidura se encontraba prevista en el sistema contractual por el que
se concedió la prestación del servicio.
17. Que, en efecto, dado que resulta inequívoco en el sub lite que la
remuneración del concesionario puede no ser equivalente al precio del
pasaje que pagan los usuarios -puesto que se compone no solamente por la tarifa
(o parte de ella), sino también por subsidios y otros conceptos resulta
igualmente evidente que la fijación de tarifas no se encuentra inescindiblemente
ligada a la magnitud de esa remuneración.
18. Que, tal como se ha señalado al hacer referencia a las normas que
rigen la concesión, la declarada insuficiencia de la tarifa fue factor
determinante de la previsión de los subsidios.
No existe, según se ha dicho, una rígida sujeción de esa
tarifa al incremento de la retribución del concesionario, aunque esta
circunstancia le otorgue base y fundamento a algunas de las modificaciones previstas
en el marco normativo. Así, la mejor prestación del servicio dado
en concesión, habilita al concesionario para solicitar el incremento
de su remuneración. En otros casos, ante acontecimientos que pudieran
modificar las bases tenidas en cuenta al contratar, la autoridad de aplicación
puede resolver de qué modo será satisfecha la diferencia, a cuyo
efecto puede optar por aumentar las tarifas, los subsidios o combinar esos conceptos.
En ese marco, se inserta la posibilidad de recuperar los aportes, prevista desde
un inicio mediante la creación de una cuenta especial -art. 10 del decreto
1143/91- de modo que el procedimiento previsto en el anexo II de la resolución
atacada no revela apartamiento de ese plexo normativo. En nada obsta a tal posibilidad
la previsión presupuestaria del otorgamiento de subsidios -ya que como
se dijo supra el objetivo gubernamental declarado en la resolución 1456/91
del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos -aprobatoria
del Pliego de Condiciones fue que los subsidios destinados a cubrir los costos
corrientes de explotación sean nulos o mínimos.
19. Que, de tal modo, la decisión jurisdiccional que invalida el procedimiento
de afectación del ingreso excedente para su restitución al Estado
Nacional, por considerar que se origina en una inadecuada operación monetaria,
desconoce que el llamado redondeo no fue un simple ejercicio contable, destinado
a traducir un cálculo matemático a valores monetarios de circulación
legal, sino una decisión adoptada en ejercicio de la potestad tarifaria
inherente al Estado, que no se vio enervada por la concesión del servicio.
20. Que lo resuelto afecta, igualmente, el sistema económico financiero
previsto por el Estado Nacional para concretar la privatización del servicio
público, al desarticular, sin fundamento válido, el recurso destinado
a ejecutar la política adoptada en la materia, reiteradamente expresada
en los instrumentos normativos antes mencionados.
Cabe destacar que el incremento en cuestión no traduce un indebido ejercicio
de la potestad tarifaria, tema que -por otra parte no fue sometido a decisión
judicial sino dentro del marco de la alegada ilegalidad del redondeo y de su
presunta naturaleza impositiva, objeciones cuya improcedencia resulta de las
consideraciones precedentes.
21. Que, en mérito a las razones expuestas, corresponde admitir el recurso
extraordinario deducido, en tanto la resolución ministerial cuya inconstitucionalidad
parcial declaró el a quo, no presenta los defectos que éste le
atribuye y de los que deriva la declaración de invalidez que, en esos
términos, resulta carente de fundamentación.
Por ello, se hace lugar al recurso extraordinario deducido, se revoca la sentencia
apelada y se rechaza la demanda de amparo. Con costas. Notifíquese y
remítase. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné OConnor. - Augusto
C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Antonio Boggiano (según
su voto). - Guillermo A. F. Lopez. - Gustavo A. Bossert - Adolfo R. Vázquez.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO: Considerando: Que
el infrascripto coincide con los considerandos 1º a 12 inclusive del voto
de la mayoría.
13. Que, como lo ha sostenido recientemente este Tribunal, en todo régimen
de prestación de servicios públicos por medio de concesionarios,
las tarifas son fijadas, aprobadas o verificadas por el poder público
conforme a lo que disponen la ley o el contrato, atribución que tiene
en mira consideraciones de interés público, tales como asegurar
la prestación del servicio en condiciones regulares y la protección
del usuario. Destacó asimismo que la responsabilidad del Estado concedente
y su autoridad no se detienen en el momento del otorgamiento de la concesión
y, por ello, resulta ilegítima la pretensión de que un régimen
tarifario se mantenga inalterado a lo largo del tiempo si las circunstancias
imponen su modificación, ya que ello implicaría que la administración
renunciara ilegítimamente a su prerrogativa de control de la evolución
de las tarifas y, en su caso, de la necesidad de su modificación (Fallos,
321:1784).
14. Que ello no significa que las atribuciones de la administración pública
en materia de tarifas se ejerzan en forma discrecional, puesto que deben estar
sujetas a la demostración objetiva del fundamento de las modificaciones
que se efectúen.
15. Que, en este sentido, cabe recordar que, como principio, las decisiones
que el Estado adopte en materia de fijación, aprobación o verificación
de tarifas son controlables judicialmente en lo referente a su legitimidad,
a fin de que las respectivas facultades se ejerzan de acuerdo a las condiciones
establecidas normativamente, así como a las particulares convenidas contractualmente
entre la administración y los prestadores del servicio.
16. Que, en el caso, de acuerdo con las diversas modalidades que surgen del
marco normativo y contractual para la determinación de la retribución
del concesionario, no se advierte que la resolución cuestionada haya
violado los límites de legalidad y razonabilidad.
17. Que, en efecto, dado que resulta inequívoco en el sub lite que la
remuneración del concesionario puede no ser equivalente al precio del
pasaje que pagan los usuarios -puesto que se compone no solamente por la tarifa
(o parte de ella), sino también por subsidios y otros conceptos resulta
igualmente evidente que la fijación de tarifas no se encuentra inescindiblemente
ligada a la magnitud de esa remuneración.
18. Que, tal como se ha señalado al hacer referencia a las normas que
rigen la concesión, la declarada insuficiencia de la tarifa fue factor
determinante de la previsión de los subsidios.
No existe, según se ha dicho, una rígida sujeción de esa
tarifa al incremento de la retribución del concesionario, aunque esta
circunstancia le otorgue base y fundamento a algunas de las modificaciones previstas
en el marco normativo. Así, la mejor prestación del servicio dado
en concesión, habilita al concesionario para solicitar el incremento
de su remuneración. En otros casos, ante acontecimientos que pudieran
modificar las bases tenidas en cuenta al contratar, la autoridad de aplicación
puede resolver de qué modo será satisfecha la diferencia, a cuyo
efecto puede optar por aumentar las tarifas, los subsidios o combinar esos conceptos.
En ese marco, se inserta la posibilidad de recuperar los aportes, prevista desde
un inicio mediante la creación de una cuenta especial -art. 10 del decreto
1143/91-, de modo que el procedimiento previsto en el anexo II de la resolución
atacada no revela apartamiento de ese plexo normativo. En nada obsta a tal posibilidad
la previsión presupuestaria del otorgamiento de subsidios, ya que -como
se dijo supra el objetivo gubernamental declarado en la resolución 1456/91
del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos aprobatoria
del Pliego de Condiciones fue que los subsidios destinados a cubrir los costos
corrientes de explotación sean nulos o mínimos.
19. Que, de tal modo, la decisión jurisdiccional que invalida el procedimiento
de afectación del ingreso excedente para su restitución al Estado
Nacional, por considerar que se origina en una inadecuada operación monetaria,
desconoce que el llamado redondeo no fue un simple ejercicio contable, destinado
a traducir un cálculo matemático a valores monetarios de circulación
legal, sino una decisión adoptada en ejercicio de la potestad tarifaria
inherente al Estado, que no se vio enervada por la concesión del servicio.
20. Que lo resuelto afecta, igualmente, el sistema económico financiero
previsto por el Estado Nacional para concretar la privatización del servicio
público, al desarticular, sin fundamento válido, el recurso destinado
a ejecutar la política adoptada en la materia, reiteradamente expresada
en los instrumentos normativos antes mencionados.
Cabe destacar que el incremento en cuestión no traduce un indebido ejercicio
de la potestad tarifaria, tema que -por otra parte no fue sometido a decisión
judicial sino dentro del marco de la alegada ilegalidad del redondeo y de su
presunta naturaleza impositiva, objeciones cuya improcedencia resulta de las
consideraciones precedentes.
Que, por lo demás, el actor no demostró que el incremento tarifario
-representado por un aumento de tres centavos sea manifiestamente desproporcionado
con los servicios que les son prestados, es decir, que se le exigiera más
que el valor justo y razonable por la prestación del servicio utilizado.
21. Que, en mérito a las razones expuestas, corresponde admitir el recurso
extraordinario deducido, en tanto la resolución ministerial cuya inconstitucionalidad
parcial declaró el a quo, no presenta los defectos que éste le
atribuye y de los que deriva la declaración de invalidez que, en esos
términos, resulta carente de fundamentación.
Por ello, se hace lugar al recurso extraordinario deducido, se revoca la sentencia
apelada y se rechaza la demanda de amparo. Con costas. Notifíquese y
remítase. - Antonio Boggiano.
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE S. PETRACCHI. - Considerando:
1º. Que la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmó, por mayoría, la sentencia que
había admitido la acción de amparo interpuesta por un usuario
del servicio de trenes subterráneos de la ciudad de Buenos Aires y declarado
parcialmente inválida la resolución del Ministerio de Economía
y Obras y Servicios Públicos 227 de 1996 en cuanto había autorizado
el redondeo de la tarifa en más de un centavo. Esa resolución,
al disponer un incremento del 3,2% en la tarifa -que hubiera significado llevarla
de 45 centavos a 46 centavos con cuatro milésimos por viaje por mejora
en la calidad del servicio, autorizó a que se la fijara en 50 centavos
por viaje a título de ajuste por redondeo, disponiendo además
que la recaudación resultante del cobro del excedente de tres centavos
y fracción por viaje se depositara en una cuenta que el Estado Nacional
habría de utilizar para pagar parte del subsidio mediante el cual, además
de la tarifa que pagan los usuarios, financia la prestación del servicio.
Contra lo así decidido, el Estado Nacional -Ministerio de Economía
y Obras y Servicios Públicos interpuso el recurso extraordinario concedido
a fs. 205/205 vta.
2º Que, para decidir como lo hizo, el tribunal de alzada descartó
los agravios del Estado Nacional, relativos a que el actor carecía de
legitimación suficiente para demandar la reducción de la tarifa.
Al respecto, destacó que en virtud de la particular modalidad de pago
empleada en el servicio de trenes subterráneos, resultaba absurdo requerir
al demandante que, para demostrar su carácter de usuario, acreditara
algo más que la condición de vecino de la ciudad, lo que cabía
tener por cierto al no haberlo controvertido el demandado. En cuanto al fondo
de la cuestión, consideró que la administración carecía
de facultades para imponer a los usuarios ajustes de tarifa mayores que los
que resultaren de la aplicación estricta de las cláusulas del
contrato de concesión, y de las demás normas que le acuerdan la
potestad de fijar las tarifas de ese servicio. En tal sentido, declaró
que el excedente por redondeo establecido por la resolución impugnada
no estaba contemplado en la cláusula 7.4.1. del contrato de concesión,
referente al derecho de redeterminación del importe de la tarifa, del
subsidio, o del canon, en caso de aumento o disminución del costo de
explotación en una proporción mayor al 6%, supuesto que además
no había sido invocado ni se daba en la especie. Agregó que el
ajuste por redondeo tampoco encontraba apoyo en el decreto 2128 de 1991, de
cuya aplicación analógica resultaba que el redondeo no podía
exceder de un centavo.
Por otra parte, subrayó que la resolución discutida no había
dado razones de ninguna especie para explicar por qué el redondeo había
sido practicado del modo expuesto. Sobre el particular, señaló
que los motivos aducidos a posteriori en la apelación, según los
cuales el redondeo de la tarifa en 50 centavos por viaje tendía a superar
los inconvenientes derivados de la necesidad de dar cambio en monedas de un
centavo no eran atendibles pues, en primer lugar, no se advertían impedimentos
para que los cospeles se despacharan de a cinco por vez, evitando los inconvenientes
del cambio. Agregó que, si se tiene en cuenta que la recaudación
del excedente de tres centavos y fracción por viaje estaba destinada
a financiar parcialmente el funcionamiento del respectivo servicio público,
debía juzgársela de acuerdo con las reglas aplicables a la imposición
de tributos; con arreglo a las cuales ese ajuste sería manifiestamente
ilegítimo, en ausencia de ley previa que expresamente hubiera impuesto
a los usuarios la obligación de pagarlo.
3º Que el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que
en el caso se ha puesto en cuestión la validez de un acto de la autoridad
nacional y el alcance de las atribuciones ejercidas por ésta al dictarlo,
y la decisión final del pleito ha desconocido definitivamente los derechos
que el apelante basa en ellas (Fallos, 306:1626; 310:1606 y 320:1003).
4º Que si bien las cuestiones relacionadas con la determinación
y el cálculo de las tarifas de los servicios públicos, por su
habitual complejidad, suelen exceder el limitado marco del juicio de amparo,
nada obsta a que este caso en particular sea resuelto en los términos
en los que se lo ha planteado. Ello es así toda vez que no media disputa
entre las partes acerca del modo en que sucedieron los hechos que dieron lugar
a la causa, ni respecto del alcance de las normas en que fundan sus respectivas
posiciones; por lo que no se advierte la necesidad de mayor debate y prueba
para elucidar el conflicto.
5º Que el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos
se agravia por considerar que la facultad para establecer el ajuste por redondeo,
en los términos autorizados por la resolución 227 de 1996, constituye
una derivación legítima y necesaria de su potestad de fijar las
tarifas. Al respecto señala que si bien las cláusulas del contrato
de concesión relativas al ajuste de la tarifa no mencionan expresamente
la posibilidad de efectuar el redondeo, la autoridad cuenta en uso de las facultades
de interpretar, aclarar y modificar los términos del contrato de concesión
delegadas en el ministro por el decreto 2608 de 1993 con atribuciones para establecerlo
cuando se justificare por razones de eficiencia en el funcionamiento del servicio.
Desde otro punto de vista afirma que, en virtud de la insuficiencia de la tarifa,
en el art. 35 del Pliego de Condiciones Generales que rige la concesión
oportunamente se previó que la financiación se habría de
completar mediante subsidios adicionales. En tal sentido, la cláusula
7.4.1 del contrato de concesión dispuso que en caso de aumento o disminución
del costo de explotación del servicio la autoridad resolverá si
la variación será absorbida por la tarifa, el subsidio, o el canon,
en las proporciones que considere más convenientes, a su exclusivo juicio,
sin afectar la remuneración del concesionario. Asevera que el ajuste
por redondeo de 46 centavos y fracción a 50 centavos por viaje encuentra
sustento en dicha cláusula, ya que al ser depositado el excedente en
una cuenta del Estado Nacional, que lo emplea en pagar una parte del subsidio,
dicho ajuste equivale a un incremento en la tarifa de tres centavos y fracción,
con la correlativa disminución del subsidio.
De manera más general insinúa que, teniendo en cuenta que la autoridad
concedente puede disponer lisa y llanamente el ajuste de la tarifa en cuanto
fuese necesario para financiar el costo de explotación del servicio que
parcialmente subsidia, no cabe objetarle que la haya aumentado unos pocos centavos,
por las razones de eficiencia ya enunciadas.
6º Que la ley 23.696 [EDLA, 1989-114] y los decretos 2074 de 1990, 1141
de 1991, y 2608 de 1993, dictados con base en ella, autorizaron, reglamentaron,
y aprobaron, respectivamente, la privatización por concesión de
los servicios de transporte de que aquí se trata. De tales normas resulta,
por necesaria implicancia, que al Poder Ejecutivo Nacional le han sido delegadas
atribuciones suficientes para determinar las tarifas respectivas, bien que atendiendo
tanto al costo de explotación, como a la utilidad de los usuarios, y
a los demás factores de política sectorial y general que resulten
de las políticas aprobadas por el Congreso. En tales condiciones, si
bien la fuente de la obligación de pagar tasas por la utilización
de los servicios públicos finalmente también es la ley, la resolución
cuestionada no es lisa y llanamente equiparable a un tributo impuesto por violación
del principio de reserva legislativa (Fallos, 184:306 y 225:688).
7º Que es igualmente claro que el ajuste por redondeo autorizado por la
resolución del ministro de Economía y Obras y Servicios Públicos
227 de 1996 en su carácter de autoridad de aplicación competente
para determinar el importe de la tarifa ha sido impuesto a los usuarios con
evidente abuso de la discreción administrativa. Dejando de lado la circunstancia
de que el art. 3º del Pliego de Bases y Condiciones aprobado por la resolución
1456 de 1991 de ese mismo ministerio establece que, con respecto a la concesión
del servicio de trenes subterráneos en la ciudad de Buenos Aires, la
autoridad de aplicación será el Municipio de la Ciudad de Buenos
Aires, cabe señalar que la resolución cuestionada, además
de carecer de motivación suficiente, adopta un medio claramente inadecuado
para obtener el fin que se dice perseguir, y encubre fines públicos distintos
de los manifestados en el juicio para justificar la medida.
8º Que en todo supuesto en que la administración ejerce poderes
discrecionales debe dar de antemano las razones que permitan referir la conducta,
que con fundamento en ellos exige a los particulares, a la voluntad de la ley
que le atribuye facultades de esa naturaleza. Por ello, no resultan de igual
valor las razones que surgen del acto mismo o de sus antecedentes inmediatos
y necesarios, que aquellas que son producto de racionalizaciones efectuadas
a posteriori, durante la etapa del juicio.
9º Que, dado que a los jueces no les compete pronunciarse sobre el mayor
o menor grado de acierto, error, mérito, o conveniencia de las decisiones
adoptadas por la autoridad administrativa dentro del ámbito de discreción
que le acuerdan las leyes, excepto que ellas se traduzcan en actos abusivos
o arbitrarios (Fallos, 304:721; 305:102; 316:2044 y 318:554), en la especie
sólo cabe al Tribunal examinar si los motivos de eficiencia, relacionados
con las demoras y demás costos de transacción en que derivaría
la obligación del concesionario de dar cambio de tres monedas de un centavo
a cada pasajero, expuestos por el demandado en la causa para justificar el redondeo,
son o no razonables.
10. Que en tal sentido es menester señalar que, a poco que se advierta
que la recaudación resultante del redondeo supera en dos veces el ajuste
de la tarifa, se torna evidente que resulta imposible tratar de justificarlo
a título de costo de transacción inherente o implícito
en el incremento de ésta. Como se ha dicho, ese costo de transacción
derivado del ajuste por redondeo es notablemente superior a la utilidad marginal
obtenida por los usuarios como consecuencia de la mejora en la calidad del servicio;
mientras aquél es de tres centavos y fracción, ésta es
de un centavo con fracción por viaje. En la realidad del mercado libre,
si los interesados negociaran por sí mismos, una transacción semejante
nunca, o muy improbablemente, hubiera llegado a realizarse: Quién pagaría
una multa por exceso de equipaje superior al valor del exceso transportado,
o gastaría en la propina más que en la comida. En suma, es claro
que si los usuarios hubiesen sido libres de elegir por sí mismos, difícilmente
hubieran aceptado pagar tres centavos y fracción de más por un
centavo y fracción de mejora en la calidad del servicio.
11. Que, en consecuencia, la decisión de ajustar la tarifa por redondeo
en las condiciones ya expresadas no puede sino explicarse como un medio para
reducir, de un modo elíptico y sin haberlo manifestado expresamente,
los niveles de subsidio establecidos en beneficio de quienes utilizan el servicio
público de que se trata. Al respecto, no cabe olvidar que las prestaciones
que el Estado, por sí o a través de sus concesionarios, ponen
a disposición de los usuarios de los servicios públicos constituyen
formas de asistencia sin las cuales la vida diaria del hombre común en
la sociedad actual es apenas concebible. Entre ellas, el transporte público
constituye una de las más apremiantes para los menos pudientes, que no
disponen de medios de transporte propios, para quienes el subsidio no representa
un privilegio o exención, sino un medio de hacer efectivo el principio
de la igualdad proporcional en las cargas públicas. En cualquier caso,
la decisión de privarlos de parte de los fondos que toda la comunidad,
en su directo beneficio, contribuye al sostenimiento de ese servicio, no puede
ser tomada a la ligera y mediante eufemismos.
12. Que, según ha quedado expresado, la particular modalidad de pago
empleada por los usuarios del servicio de trenes subterráneos impide
determinar la medida precisa en que el actor afrontó personalmente el
pago del excedente por redondeo. Tampoco permitiría ordenar a la autoridad
administrativa o al concesionario que actúa por delegación de
ella que en lo sucesivo dieran al actor un tratamiento separado del que reciben
los restantes usuarios, a la hora de pagar la tarifa. Simplemente no tendría
sentido, por impracticable y engorroso, condenar al Estado a dar cambio de tres
centavos por cospel al señor Fernández y a quienes a título
personal lo demandasen.
13. Que, sin embargo, donde hay un derecho, hay un remedio legal para hacerlo
valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción
de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente
de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo
para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos, 239:459 y 241:291).
14. Que sobre el punto es menester destacar que la tutela expedita de los derechos
del usuario de los servicios públicos que consagra el art. 43 de la Constitución
Nacional reformada en 1994 sería letra muerta si, en el caso, se interpretase
esa cláusula en el sentido de que ella se reduce a garantizar a cada
usuario el derecho de demandar individualmente el cobro de unos pocos pesos
o centavos, pese a tener idénticos intereses y una misma causa para accionar
que los demás. Toda vez que el costo que significaría demandar
individualmente supera claramente el beneficio que cada uno de ellos podría
obtener de la sentencia dictada en la causa respectiva, una interpretación
tal equivaldría lisa y llanamente a negar la efectividad de la tutela
constitucional frente al acto manifiestamente lesivo, que significa una recaudación
excedente de varios millones de pesos por año.
15. Que, en virtud de todo lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia apelada,
anular la resolución en el punto cuestionado, y condenar al Estado Nacional
a restituir el ajuste por redondeo descontándolo de los ajustes de tarifa
ulteriores.
Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma
la sentencia apelada, en los términos que surgen del presente fallo.
Con costas. Notifíquese y, oportunamente, remítanse. - Enrique
Santiago Petracchi.
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