Fallo Franco Paulino Osvaldo c/ Instituto Nacional de Ser. Soc. para Jubilados
y Pensionados.
Fallos Clásicos
modelos contratos comerciales civiles penales
Franco Paulino Osvaldo c/ Instituto Nacional de Ser. Soc. para Jubilados
y Pensionados.
Sumarios:
1.- Siempre que se pondera el mérito del proceso en un caso de responsabilidad
médica, para juzgar cómo se procedió, es fundamental tener
en cuenta este principio: el tribunal debe colocarse ex ante y no ex post facto.
En general, no se trata de una mera reconstrucción mecánica de
hechos objetivos como si se tratara de una colisión entre automotores,
sino de evaluar un proceso continuado de toma de decisiones. Lo que debe tomarse
en consideración no es un paciente dañado, tratando de reconstruir
para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento
de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en
el día y hora en que el profesional debió tomar una decisión,
ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos
con que contaba o podía contar el médico, cuáles las opciones
posibles. Salvo casos groseros, lo que debemos juzgar es si la acción
que realizó, si la decisión que tomó, estaba dentro de
los cánones adecuados a lo que él vio, pudo, o debió percibir
en tal momento.
2.- es acertado interpretar que la prueba no permanece estática en cabeza
del actor, pero una cosa es que se desplace a la parte que alegue en su defensa
un hecho o circunstancia distinto de los enunciados en la demanda para acreditarlo,
y otra diferente que ello exima al actor de probar lo que afirma en su demanda,
o que implique ungir como verdad lo dicho en la demanda. La interpretación
que no haga esta distinción implica condena a priori que el accionado
debe levantar, situación sólo admisible cuando la ley expresamente
se refiere a ello consagrando reglas explícitas de inversión de
la carga de la prueba o responsabilidades objetivas.
3.- Existe cierta confusión conceptual pues una autopsia no reemplaza
a una pericia. La autopsia consiste en el examen anatómico del cadáver
a fin de establecer las causas de muerte, mas en principio, es la descripción
de hallazgos en el cuerpo. Es decir, una pericia puede partir de la autopsia
de la cual surgen datos objetivos del estado de un cadáver y una opinión
que -si tuviera que caracterizarse- podría ser llamada provisional.
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En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 7 días
del mes de noviembre de dos mil uno, reunidos en Acuerdo los Señores
Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala
“F”, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de
las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada
a derecho la sentencia apelada. -
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación,
Sres. Jueces de Cámara, Ores. HIGHTON DE NOLASCO, POSSE SAGUIER y BURNICHON.
A las cuestiones propuestas la Sra. Juez de Cámara Dra. ELENA l. HIGHTON
DE NOLASCO dijo:
1.- El Juez de Primera Instancia en sentencia dictada a fs. 525/534, desestimó
la demanda referida a la atención médico-asistencial de Paulino
Franco -padre y cónyuge de los actores Paulino Osvaldo Franco y Josefa
lngüe- en la Clínica Santa Ana de la demandada Clínica Privada
Santa Ana S.A., por medio de la demandada Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados por ser afiliado al PAMI, habiendo existido una
intervención quirúrgica realizada por el demandado Adalberto Héctor
Martinetti. En consecuencia de la decisión, el magistrado se consideró
eximido de pronunciarse respecto de las excepciones opuestas por la aseguradora
Federación Patronal Cooperativa de Seguros Limitada. Impuso las costas
a la vencida. La actora y Federación Patronal Cooperativa de Seguros
Limitada apelaron esa decisión. La actora expresó agravios a fs.
600/610, los que fueron contestados a fs. 618/625 por Adalberto Héctor
Martinetti y a fs. 627/629 por la indicada aseguradora citada en garantía.
Federación Patronal Cooperativa de Seguros Limitada desistió de
su recurso a fs. 614.-
II.- Trata el conflicto de una imputación de responsabilidad por mala
praxis médica.-
Están contestes las partes o ha quedado acreditado sin controversia que:
- Paulino Franco era afiliado al Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados
- El 26-7-93 Paulino Franco requirió asistencia médica en la Clínica
Santa Ana, ordenándose su internación
- El 14-8-93 Adalberto Héctor Martinetti realizó una intervención
quirúrgica
- El 27-8-93 el paciente falleció
III.- El a quo analizó los antecedentes y, tomando como prueba principal
la pericia médica de oficio que se complementa con la historia clínica
obrante en causa penal, concluyó en la inexistencia de malapraxis profesional.
La actora adujo y el juzgador consideró que:
- Respecto de la mala colocación de una sonda la pericia es concluyente
en afirmar que no hubo falsa vía al introducir la sonda en la vejiga.
- En cuanto a que la operación de vejiga realizada por Adalberto Héctor
Martinetti dejara una herida mal suturada, lo cual permitió el paso de
orina a la cavidad peritoneal y causó infección, la pericia es
categórica en decir que no pudo darse el caso de una cicatrización
correcta de la sutura quirúrgica con dehiscencia de la sutura vesical;
que la operación era extra peritoneal; y que tampoco se registró
una perforación del peritoneo.
- Respecto de que no se diagnosticara correctamente al paciente y que no se
le proporcionaran antibióticos, la pericia contradice las aserciones
y menciona los antibióticos suministrados.
- En cuanto a que no se realizó un análisis hematológico,
en causa penal declaró el profesional que lo hizo y resultado negativo
del hemocultivo.
- En cuanto a que la atención no fue la correcta, el experto sostiene
que recibió la adecuada atención médica.
IV.- La actora apelante se queja arduamente de estas conclusiones. -
Se agravia por la falta de valoración de la autopsia realizada en la
instrucción penal. Dice que es de vital trascendencia; que se obra en
desmedro del informe pericial de fa Dirección General de Asesoría
Pericial del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires; que en muchos juicios
de malapraxis no se realiza la autopsia; que acá se logró y es
prueba relevante; que se hizo entre las 18 y 24 horas sobre el cuerpo de la
víctima; que la autenticidad de estos datos es superior a aquellos datos
que puedan surgir de la historia clínica; que es común que esta
documental sea fruto de algún cambio tendiente a favorecer a la clínica
o al médico; que en el caso de autos hubo adulteración instrumental;
que la inexistencia o irregularidad de la historia clínica tiene efectos.-
Se queja asimismo de la consideración del sentenciante en cuanto a que
la pericia civil aparece fundada. Aduce que la pericia no se encuentra fundada
en estudios técnicos ni científicos; que no efectúa una
valoración objetiva; que está despersonalizada; que no analiza
los acontecimientos; que no afirma ni niega; que no está basada en la
sana critica; que la pericia debe explicar sus conclusiones; que los jueces
pueden apartarse de las conclusiones de los peritos; que es nula la pericia
realizada en sede civil; que en consecuencia corresponde tener presente el informe
de los forenses penales.-
Dice que la víctima había mejorado en su estado clínico;
que el 11-8 estaba en condiciones de continuar su tratamiento por consultorio
externo; que el 12-8 la sonda vesical se había salido; que el médico
de guardia intentó ponerla; que no lo consiguió; que el paciente
comenzó a sangrar y entró en estado de shock; que el paciente
presentó un cuadro de retención con distensión abdominal
dolorosa; que se constata una lesión en la uretra posterior y otra en
el piso vesical; que el 14-8 se realiza la intervención quirúrgica;
que posteriormente se constata un cuadro de sepsis.
Insiste en que la mala colocación de la sonda configura el inicio de
una serie de malas prácticas a que fue sometido el paciente; que resultan
responsables la totalidad de los codemandados. -
Aclara que debido a los avances de la ciencia médica la mayoría
de los reclamos involucran a varios profesionales; que esta manera de practicar
medicina da lugar a una importante problemática; que no se llega a individualizar
al verdadero autor; que cuando un paciente luego de haber sido sometido a innumerables
prácticas por una variedad de médicos presenta un daño,
una razón de justicia indica que la víctima no puede quedar sin
satisfacción; que la responsabilidad de la entidad asistencial encuadra
por el hecho del dependiente; que del estudio de la autopsia se desprende que
la víctima padeció sepsis y shock infeccioso; que el paciente
sufrió un cuadro de peritonitis; que se concluye que Paulino Franco ingresa
a la Clínica Santa Ana con un cuadro de hipertensión arterial
y fallece por un shock infeccioso; que fallece por una causa diferente; que
el cuadro indicaba la necesidad de una laparotomía exploradora; que el
25-8 se adopta una posición expectante; que ello indica que se lo podía
intervenir quirúrgicamente; que no puede sostenerse que el paciente haya
recibido una adecuada atención médica. -
Plantea que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional y el derecho comparado
han establecido que la culpa puede quedar demostrada con la prueba prima facie
cuando el hecho no puede explicarse por la experiencia común; que en
los países del common law se maneja la regla res ipsa loquitur; que el
uso es cada vez mayor por la jurisprudencia nacional; que gradualmente los tribunales
fueron despertando de la llamada conspiración del silencio; que no importa
cuánta negligencia hubiera, no se podía conseguir que otro médico
testificara en contra; que para la doctrina nacional la carga de la prueba recaía
sobre el paciente o sus herederos; que es la famosa prueba diabólica;
que ahora se considera la regla de la distribución de la carga de la
prueba al colocarla en quien esté en mejores condiciones; que aparece
la teoría de las cargas probatorias dinámicas; que la prueba de
la culpa médica se convierte muchas veces en una valla infranqueable
que impide el acceso a una justa indemnización que la relación
médico-paciente es de experto a profano. -
Concluye que Paulino Franco falleció a consecuencia de un shock séptico;
que la sintomatología de la historia clínica es suficiente indicación
para realizar una laparotomía exploradora; que hubiera permitido drenar
la cavidad peritoneal con más la antibioterapia adecuada; que Paulino
Franco no recibió la correcta atención que requería su
estado de salud. -
V.- Siempre que se pondera el mérito del proceso en un caso de responsabilidad
médica, para juzgar cómo se procedió, es fundamental tener
en cuenta este principio: el tribunal debe colocarse ex ante y no ex post facto.
En general, no se trata de una mera reconstrucción mecánica de
hechos objetivos como si se tratara de una colisión entre automotores,
sino de evaluar un proceso continuado de toma de decisiones. Lo que debe tomarse
en consideración no es un paciente dañado, tratando de reconstruir
para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento
de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en
el día y hora en que el profesional debió tomar una decisión,
ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos
con que contaba o podía contar el médico, cuáles las opciones
posibles. Salvo casos groseros, lo que debemos juzgar es si la acción
que realizó, si la decisión que tomó, estaba dentro de
los cánones adecuados a lo que él vio, pudo, o debió percibir
en tal momento. -
Si bien la temática es controvertida, por lo cual corresponde su análisis
particularizado, se ha entendido (C.N.Fed. Civil y Com., Sala I 22-10-96, L.L,
1997-A-347) que en materia de mala praxis médica) existen tres principios
básicos:
a) La obligación del médico es de medios y no de resultado de
manera que la sola presencia del daño no implica, sin más, causal
de atribución de responsabilidad;
b) corresponde a quien inculpa al médico, probar la negligencia o impericia,
sin perjuicio del deber moral e inclusive jurídico del demandado, de
colaborar en el esclarecimiento de la verdad; y
c) la prueba relevante es el dictamen de la pericia médica, en tanto
asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional
del juez. Por cierto que como lo afirma el apelante, dicha prueba adquiere un
particular valor cuando es confiada al cuerpo médico forense, por la
seriedad, peso científico y objetividad que cabe reconocerle.
VI.- Efectivamente, como también lo dice el recurrente, un punto crucial
para la atribución de responsabilidad es el de la carga de la prueba.-
El contenido fundamental sobre el que se discute es si la responsabilidad es
subjetiva u objetiva o -en definitiva y pese al desprestigio de la clasificación
para algunos-, si la obligación es de medios o de resultado; y, en su
caso, qué incumbe probar a cada cuál. Me he expedido reiteradamente
en favor de la posición subjetiva, es decir en pro de la teoría
de la culpa, habiéndome pronunciado no sólo en contra de una objetivación
de la responsabilidad, sino también en contra de una presunción
legal general de culpa que cargue al médico con la prueba de su liberación.
Lo expuesto no obsta la aplicación de reglas como la de res ipsa loquitur
—que menciona el apelante fuera de todo contexto fáctico o jurídico-,
que permiten la inversión de la carga de la prueba en supuestos específicos
(Highton, Elena L., Malamud, Oscar M., Miguens, Dolores, Wierzba, Sandra M.,
Responsabilidad médica: en pro de la teoría de la culpa, en Responsabilidad
por daños en el tercer milenio, Homenaje al Profesor Dr. Atilio A. Alterini,
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 683).-
No cabe duda en cuanto a que el profesional asume una obligación de prestación
de los servicios médicos con la debida diligencia y la exigible eficiencia,
una obligación de asistencia al paciente mas no de curación a
ultranza, ni siquiera de alivio o de mejoría en su mal y que no asegura
la eficacia del tratamiento que emprende (Fernández Costales, Javier,
El contrato de servicios médicos, Civitas, Madrid, 1988, p. 202). La
obligación que asume el profesional del arte de curar es poner todo su
empeño, su saber, su diligencia y los medios de que disponga para obtener
la curación del enfermo, sin que pueda garantizar el logro de tal objetivo,
a lo que se agrega que la complejidad de los elementos que juegan en cada caso
médico, sumado a las particularidades que hacen a la individualidad de
cada enfermo, impiden tener la certeza de que un organismo responderá
en la forma en que lo hacen los demás. El carácter inductivo de
la ciencia médica no permite afirmaciones terminantes o matemáticamente
categóricas (C.N.Civil, Sala G, 15-4-85, L.L. 1985-C-547). La medicina
es un arte de naturaleza conjetural (C.N.Civ. y Com. Fed., Sala 1, 27-8-96 (inédito).
VII.- La recurrente intenta argumentaciones acerca de la carga de la prueba,
en las cuales mezcla criterios y opiniones, lo cual merece poner cierto orden
sobre el punto, a fin de mejor decidir. -
Por cierto que respecto de la carga de la prueba, se han esbozado diversos criterios,
mas -a nivel jurisprudencial- la posición que propicia la prueba por
el demandado y sólo admite exención por fractura del nexo causal
-responsabilidad objetiva- tiene como único antecedente una disidencia,
donde se dijo que la mala praxis médica supone un perjuicio al paciente
a causa de un tratamiento no acertado, más ello no significa ineludiblemente
una culpa del profesional. La intervención médica puede revelar
falencias por incumplimiento, diligencia amenguada provocada por la confianza
en su arte, inadecuación del tratamiento, pero no necesariamente conducta
culposa. No obstante, cuando de ello -sin “casus”- surge un daño
al paciente, la respuesta resarcitoria se impone (Voto de la minoría,
Cám. Nac. Civ., Sala K, 25-11-91, Jurispr. Cám. Civ., Isis, Sum.
0002085).-
La posición que propicia la prueba por el demandado y admite exención
por ausencia de culpa es aislada en el derecho positivo vigente. Al respecto
se ha dicho que a efectos de determinar la culpa profesional y el nexo causal
entre la conducta obrada y el daño, con respecto a la carga de la prueba
el médico se halla mejor posicionado para aportar los medios necesarios
a fin de acreditar útilmente su falta de culpa; o que cuando el paciente
demuestra la existencia de su crédito a la atención médica
y el daño verificado en su salud, incumbe al profesional demostrar que
cumplió de acuerdo a los principios de la lex artis, acreditando así
el hecho extintivo o impeditivo que obste al progreso de la pretensión,
o bien que se verificó una causa de justificación (Cám.
Nac. Civ., Sala L, 20-10-94, Jurispr. Cám. Civ., Isis, Sum. 0004491 y
10-04-95, Isis, Sum. 0006384).-
También menciona el apelante la posición que propicia la prueba
por ambos contendientes. Es cierto que en la actualidad, se propone reiteradamente
que tanto el médico como el paciente deben contribuir a la formación
del plexo probatorio. No obstante, en general se entiende que la carga correspondiente
recae en mayor medida sobre el accionante, cuando éste aduce un error
de diagnóstico y la innecesariedad de la intervención quirúrgica
practicada (Cám. Nac. Civ., Sala E, 31-05-96, Jurispr. Cám. Civ.,
isis, Sum. 0008280).-
En realidad, en cualquier litigio, cada uno debe acreditar lo que afirma. En
materia de prueba, la obligación de rendirla no depende de la función
de actor o demandado, sino de la situación que cada uno adquiere en el
proceso de conformidad a los hechos establecidos o reconocidos, incumbiéndole,
en consecuencia, a la parte que quiere modificar el estado normal de las cosas
o la posición adquirida por la otra parte en la litis, por lo que cada
parte debe probar sus afirmaciones (S.C.Bs.As., 12-5-98, E.D. 27-4-99).-
De acuerdo a este contexto, en materia de responsabilidad médica y a
consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo común “de
actividad”, está claro que incumbe al paciente la prueba de la
culpa del médico. Es que en las obligaciones de actividad -cuya infracción
apareja responsabilidad subjetiva- el incumplimiento, al menos desde el punto
de vista funcional, se conforma con la culpa y demostrar ésta supone
tanto como hacer patente aquél, que es lo que interesa a los fines probatorios.
Pero, se ha entendido que si un profesional médico alega que actuó
de un modo diligente y pretende que el juez recepte tal criterio, deberá
colaborar con el órgano aportando todos los elementos a su alcance para
demostrar su no culpa, pues lo contrario, esto es, una conducta pasiva en materia
probatoria, constituírla una violación a elementales principios
de buena fe, que el Juez no podrá dejar de valorar al momento de dictar
sentencia (Cám. Nac. Civ., Sala D, 12-05-92, Jurispr. Cám. Civ.,
Isis, Sum. 0002281).-
Se acepta que el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa
culpa al galeno, demostrando la existencia de negligencia o errores de diagnóstico.
Ello es así, sin perjuicio del deber del médico de aportar los
elementos necesarios que hagan a su descargo, como fluye del art. 377 del Código
Procesal. Para este cometido se acude al criterio de la carga probatoria dinámica,
que ímpone el deber de cooperación que deben asumir los profesionales
médicos cuando son enjuiciados, pues quien se encuentre con aptitud y
comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la verdad, debe hacerlo (Cám.
Nac. Civ., Sala E, 24-02-98, Jurispr. Cám. Civ., isis, Sum. 0011190).-
La llamada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”
plantea que el derecho no debe basarse en rigideces y estructuras pétreas,
sino que debe ajustarse a las circunstancias del caso. Llama la atención
en cuanto a que las reglas de la carga de la prueba (que apuntan a determinar
quién debió probar determinado hecho y sin embargo no lo hizo)
sólo cobran importancia ante la ausencia de prueba eficaz para suscitar
la certeza del juez, supuesto en que el tribunal debe fallar en contra de quien
debía probar y no probó, habiéndose “descubierto”
la regla de distribución de las cargas probatorias según la cual
la prueba debe colocarse en cabeza de la parte que está en mejores condiciones
de producirla (Peyrano, Jorge W., Doctrina de las cargas probatorias dinámicas,
LL ‘1991-B-1034; Peyrano, Jorge W., Chiappini, Julio O., Lineamientos
de las cargas probatorias dinámicas, E.D. 107-1005).-
Se entiende que existen extremos en el proceso con características especiales,
en cuyo caso a la parte que se encuentra en posición más cómoda
o conveniente para acercar al juez los elementos probatorios es a quien le corresponde
arrimarlos, con independencia de la carga impuesta por la legislación
en la materia y la doctrina autoral y jurisprudencial. La conducta procesal
se transparenta en el no ocultamiento de elementos de esencial importancia para
demostrar los extremos afirmados o contradichos y para la dilucidación
del caso (Gandolla, Julia Elena, Las cargas probatorias, Importancia en el proceso.
Aspecto constitucional, Revista de derecho de daños Nl 4, “La prueba
del daño - 1” p. 231).-
Entiendo que es acertado interpretar que la prueba no permanece estática
en cabeza del actor, pero una cosa es que se desplace a la parte que alegue
en su defensa un hecho o circunstancia distinto de los enunciados en la demanda
para acreditarlo, y otra diferente que ello exima al actor de probar lo que
afirma en su demanda, o que implique ungir como verdad lo dicho en la demanda.
La interpretación que no haga esta distinción implica condena
a priori que el accionado debe levantar, situación sólo admisible
cuando la ley expresamente se refiere a ello consagrando reglas explícitas
de inversión de la carga de la prueba o responsabilidades objetivas.
-
Ciertamente, esta Sala en forma reiterada se ha plegado a la posición
que propicia la prueba por el actor. -
Es que aunque cabe reconocer que la noción de factor subjetivo de atribución
de responsabilidad no se identifica con los aspectos procesales inherentes a
la prueba de la culpa, pues puede estar a cargo del actor demostrarla o ésta
puede presumirse (Bueres, Alberto J., Responsabilidad contractual objetiva,
J.A. 1989-11-964), entiendo que no existe presunción legal alguna que
favorezca al actor en el caso.-
Por mi parte, coincido en que la imputación de responsabilidad al médico
por su actuación profesional requiere la concurrencia de diversos elementos
definitorios de la ilicitud; en primer lugar, la culpa, que debe ser probada
por quien la alega (Cám. Nac. Civ., Sala G, 23-06-95, Jurispr. Cám.
Civ., isis, Sum. 0006106; C.N.Civ. y Com. Fed., Sala 1, 27-8-96 (inédito),
C.N.Civil, Sala K, 5-10-98, L.L. 28-4-1999). El deber es de actividad. En las
obligaciones de actividad, el incumplimiento desde un punto de vista funcional
se conforma con la culpa y demostrar ésta supone tanto como hacer patente
aquél, que es lo que importa a los fines probatorios (C.N.Civil, Sala
D, 9-8-89, L.L. 1990-E-414, J.A. 1990-11-68; C.N.Civil, Sala D, 21-3-94, L.L.
1995-A-325; Bustamante Alsina, Jorge, Constituye mala praxis médica omitir
el debido seguimiento post-operatorio del paciente, L.L. 1995-A-325,; Vázquez
Ferreyra, Roberto A., Un fallo actualizado en materia de responsabilidad médica,
Li. 1984-D-128; Makinghi (h),Jorge Adolfo, Responsabilidad médica: un
enfoque saludable, ED. 152-215).-
Así, se determina que la carga de la prueba de la culpa del médico
está a cargo del actor que la invoca, culpa que se encuentra ínsita
en los amplios términos de los arts. 512 y 902 C.C. (C.N.Civil, Sala
D, 5-10-98, L.L. 28-4-99). La actividad probatoria constituye, como toda carga
procesal, un imperativo del propio interés; en los casos de responsabilidad
médica resultan aplicables los principios comunes de la culpa subjetiva,
resulta evidente que la actividad probatoria recae sobre aquél que alegue
haber padecido un perjuicio, debe demostrarse la culpa del médico, la
existencia del daño y la relación de causalidad entre lo primero
y lo segundo. La prueba de la misma es indispensable e incumbe al paciente demostrar
que la asistencia médica no se ajustó a lo pactado en el sentido
de intentar un resultado adecuado siguiendo una línea de conducta diligente
para conseguirlo (C.N.Civ. y Com. Fed., Sala III, 30-5-96, L.L. 1996-E-255,
DJ, 1996-2-1280).-
Es prácticamente uniforme la jurisprudencia en que, por vía de
principio y salvo casos especiales, la obligación del médico es
sólo de medios y no de resultado. En razón de ello, el mero hecho
de la no obtención del efecto esperado, pero no prometido -es decir de
la curación-, no traerá aparejada necesariamente la responsabilidad
de aquél. Aun cuando la responsabilidad médica sea de naturaleza
contractual, empero, la parte pretensora tiene a su lado la carga de la prueba
de la culpa del profesional, dado que el deber medical, por regla general, es
de “medios”, máxime cuando se refiere a la asistencia galénica
o las intervenciones de cirugía (art. 20, incs. 1 y 2, ley 17.132 (C.N.Civ.,
Sala 0, 16-2-84, L. L. 1984-B-133). Es que el fracaso o la ausencia de éxito
en la prestación del servicio médico, no significa per se, incumplimiento
por parte del profesional (Cám. Nac. Civ Sala G, 27-02-95, Jurispr. Cám.
Civ., Isis, Sum. 0006648).-
Reiteradamente se ha resuelto en nuestros tribunales que en el campo de la actividad
médica, debe regir el principio de la discrecionalidad, el cual se manifiesta
en la elección que debe reconocerse al médico para la adaptación
de los sistemas terapéuticos conocidos, a las particularidades del caso,
por lo que la carga de la prueba corresponde a quien la invoca, con mayor razón
si quien pretende una reparación se basa en el mal desempeño del
facultativo. Además, que sólo se promete diligencia y aptitud
para cumplir las medidas que normalmente procuren un resultado, o actuar con
las diligencias específicas que emanen de la calidad necesaria para llevar
normalmente a buen término la actividad salvo, claro está, supuestos
excepcionales. Aún cuando conforme al criterio mayoritario, incumbe al
reclamante acreditar la culpa imputada al médico, debería éste
contribuir en la carga de la prueba para aportar elementos de convicción
que neutralicen la pretensa demostración de aquel elemento subjetivo
que corre por cuenta dei acreedor de la prestación médica; que
ello es así en las obligaciones de medios a diferencia de las de resultado
en que basta con el fracaso del objetivo perseguido (C.N.Civil, Sala C, 17-6-80,
L.L. 1980-C-294; C Sala F, 24-8-82, Rep L.L. XL1I1-665; C. N. Fed. Civ. y Com.,
Sala III, 25-6-82, Rep. L.L. XLlll-680; Cám. Nac. Civ., Sala A, 14-02-89,
Jurispr. Cám. Civ., Isis, Sum. 0004637; Cám. Nac. Civ., Sala A,
15-06-89, Jurispr. Cám. Civ., isis, Sum. 0005173; Cám. Nac. Civ.,
Sala A, 11-06-92, Jurispr. Cám. Civ., Isis, Sum. 0003908, con citas de
C.N.Civ. 20 Cap., J.A.74-525; C.N.Civ. Sala A, E.D. 39-480; íd. Sala
B, J.A. 1965-111-67; íd. Sala C, L.L.115-106 y 124; íd. Sala D,
E.D. 43-377).-
En suma, en el caso concreto y sin perjuicio de los aportes que haya efectuado
la demandada, no existe ninguna presunción que favorezca a la actora
apelante, por el solo hecho de haber fallecido el paciente Paulino Franco. -
VIII.- Pide la apelante que se parta de la autopsia efectuada en sede penal
en lugar de la pericia de oficio de estos autos que considera falta de fundamento
científico. La autopsia llevada a cabo el día 28-8 obra a fs.
60/62 causa penal. Al mismo tiempo se extrajeron vísceras del cadáver
para su examen histopatológico y toxicológico, luego se suturó
el cuerpo para entregarlo a la familia a fin de darle sepultura (fs. 13 y 59
causa penal).
Entiendo que existe cierta confusión conceptual pues una autopsia no
reemplaza a una pericia. La autopsia consiste en el examen anatómico
del cadáver a fin de establecer las causas de muerte, mas en principio,
es la descripción de hallazgos en el cuerpo. Es decir, una pericia puede
partir de la autopsia de la cual surgen datos objetivos del estado de un cadáver
y una opinión que -si tuviera que caracterizarse- podría ser llamada
provisional. A tal punto es así que en las conclusiones de la propia
autopsia puede leerse “La muerte de Paulino Franco se habría producido
a partir de sepsís con punto de partida en vías urinarias bajas
(región intervenida quirúrgicamente), quedando esto ad referendum
de pericias solicitadas”. Es decir que es claro que el resultado final
interpretativo queda supeditado a las pericias y su posterior valoración
judicial. -
Muy especialmente, cabe agregar la interpretación profesional a los fines
de atribuir responsabilidad, que -de acuerdo al análisis efectuado de
la carga de la prueba y del sistema legal argentino- no surge de la sola causalidad
de decir de que Paulino Franco murió por sepsis de vías urinarias
bajas, que es la región intervenida quirúrgicamente. -
Ciertamente, el actor ofreció la prueba pericial, lo cual era lógico
pues sin tal probanza, no puede siquiera encararse un juicio de responsabilidad
médica. -
IX.- De todos modos, el examen cadavérico que surge de la autopsia -en
cuanto a sus datos relevantes a esta causa- indica:
- pulmones, hígado, bazo, riñones y encéfalo congestivos,
indicativos de cuadro de shock que, sumado a las descripciones de la historia
clínica respecto de la evolución post-quirúrgica podría
corresponder a un cuadro séptico o infección generalizada
- herida quirúrgica de 20 cm suturada con 11 puntos, a nivel de la superficie
corporal de la línea media abdominal infraumbilical en proceso de cicatrización,
sin signos de alteraciones ni anomalías
- hematoma sobre superficie de la vejiga de 2 cm de diámetro, sutura
de pared vesical edematizada e infiltrada y puntos de sutura
- se desprende de la historia clínica que se realizaron estudios complementarios
como ecografía, radiografía y hemocultivo; no hay resultado de
la radiografía, pero el hemocultivo del 26-8 dio negativo
- la decisión de intervenir quirúrgicamente al paciente determinada
por la presencia del traumatismo de uretra fue correcta
- según parte quirúrgico el abordaje de la vejiga fue extraperitoneal,
lo cual significa que no se abre el peritoneo ni se contacta la cavidad abdominal
- según protocolo quirúrgico la exploración de la vejiga
no determinó lesiones de importancia ni una perforación peritoneal.
- se suministraron antibióticos desde el primer momento.
- no se constataron signos clínicos de falta de sutura vesical o dehiscencia.
- no se constataron signos clínicos de estar la vejiga rota.
- la dehiscencia podría corresponderse con el sitio donde se colocó
una sonda Pezzer de la herida quirúrgica.
- la perfecta cicatrización de la herida quirúrgica, la evolución
urológica del paciente y los signos clínicos indican la inexistencia
de una dehiscencia en la sutura vesical.
- no puede haber cicatrización de la herida quirúrgica con dehiscencia
de sutura vesical puesto que la orina extravasada alteraría la normal
cicatrización.
- no tiene sentido médico establecer que una supuesta dehiscencia de
la sutura de la vejiga intervenida en forma extraperitoneal determine el pasaje
de orina y gérmenes a la cavidad peritoneal sin estar perforado el peritoneo.
- la dehiscencia de sutura vesical solamente puede producir pasaje de orina
a la cavidad abdominal cuando se encuentra lesionado el peritoneo por haber
sido realizado el abordaje por vía intraperitonead y no extraperitoneal.
- no se ha demostrado la ruptura del saco peritoneal.
- no hubo falsa vía cuando se quiso introducir la sonda en la vejiga
puesto que no surge de la operación exploratoria ni de la autopsia en
causa penal.
- de todos modos, la falsa vía en la colocación de la sonda no
daría lugar al pasaje de orina a la cavidad abdominal puesto que es un
órgano extraperitoneal.
- el paciente de 68 años de edad tenía antecedentes de hipertensión
arterial e insuficiencia coronaria que influyeron en su muerte.
De todo ello se desprende palmariamente que los agravios de la actora no pasan
de meras discrepancias con las conclusiones expertas, sin un válido fundamento
fáctico ni jurídico. Pues si no hubo falsa vía o ruptura
de uretra y aun de haberla habido ello hubiera carecido de efectos para desembocar
en la muerte; y si no se ha probado la presencia de orina en la cavidad abdominal
que implique la conexión y transmisión de gérmenes hacia
el peritoneo; y si no es posible la existencia de dehiscencia en la herida interna
(el perito la atribuye eventualmente al sitio donde se colocó una sonda)
sin signo alguno en la piel externa que daba lugar a una cicatrización
adecuadamente normal; entonces no hubo mala praxis, tal como lo determina el
magistrado apelado y no se logra conmover tal determinación, ya que a
estos fines no son suficientes las palabras, sino que deben estar acompañadas
por los elementos demostrativos de la razón que asiste a quien las postula.
Discrepar con una pericia sin siquiera anteponer datos científicos no
significa verdadero agravio .
Xl.- Se agravia la actora de la imposición de costas a su cargo. Señala
que a tenor de todos los antecedentes remitidos a la causa y en particular las
conclusiones del examen de autopsia, los actores razonablemente se han considerado
legitimados para efectuar el reclamo. Sin embargo, en lo tocante a la imposición
de costas, no existen elementos que permitan apartarse del principio objetivo
de la derrota ya que quien resulta perdidoso debe cargar con las erogaciones
correspondientes a los gastos, trabajos y honorarios ocasionados, independientemente
de su opinión subjetiva de considerarse con derecho a litigar.
En definitiva, y si mi voto es compartido, propicio se confirme la sentencia
en todo lo que decide, con costas de la Alzada a la actora vencida (art. 68
Código Procesal). -
Por análogas razones a las aducidas por la vocal preopinante, los Dres.
POSSE SAGUIER y BURNICHON votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto.
ELENA L. HIGHTON DE NOLASCO — FERNANDO POSSE SAGUIER - RICARDO L. BURNICHON.
Buenos Aires, noviembre 7 de 2001.-
AUTOS Y VISTOS
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede,
se confirma la sentencia en todo lo que decide. -
Las costas de la Alzada se imponen a la actora vencida (art. 68 Código
Procesal).
Pasen los autos a despacho a efectos de la regulación de honorarios.
Notifíquese conjuntamente con el auto regulatorio de honorarios y oportunamente
devuélvase.- DAMIAN IGNACIO FONT.
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