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Fallos Clásicos |
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G., O. c/ Entel.
Sumarios:
1.- Si bien el contrato de trabajo posee una trascendencia muy mediata con la
presente contienda, lo relevante es que el actor ha recibido la aludida asistencia
médica por su condición de trabajador de la empresa demandada
y en el marco de un sistema atípico de prestación médica
a cargo del empleador, lo cual, habilita la aptitud jurisdiccional de este fuero
a la luz de lo dispuesto por los arts. 29 y 21 de la ley 18.345.
2.- La accionada como titular de la Obra Social, asumió una obligación
tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la
obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio
de los facultativos de su cuerpo médico.
3.- En el caso se configura un supuesto de mala praxis médica, al persistir
en la prescripción de un medicamento por un largo tiempo no obstante
haber comprobado que causaba al paciente efectos colaterales disvaliosos, cuando
por entonces existían tratamientos alternativos que no los producían,
este modo de proceder por parte de los facultativo de la Obra Social, debe reputarse
culposo a la luz de lo dispuesto por los arts. 512, 901, 902, 903, 905 y 909
del Código Civil.
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, el
,30 de Agosto , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros
integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra
la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes
en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente
exposición de fundamentos y votación: .
doctora Porta dijo:
I). Contra la sentencia de la anterior instancia se alza la parte actora que
se queja, porque la Sentenciante rechazó su pretensión resarcitoria
fundada en normas del llamado “derecho común”, al concluir
que la hipertensión arterial que afecta al reclamante resulta ser una
enfermedad inculpable que no guarda relación con las tareas, y desde
ésta perspectiva, la opción que establece el articulo 17 de la
ley 9.688 invocada por el accionante, sólo resulta viable cuando la enfermedad
sucede durante el tiempo de la prestación de servicios y por el hecho
o en ocasión del trabajo o por caso fortuito o fuerza mayor inherente
al mismo. El recurrente cuestiona este. razonamiento, toda vez que según
sostiene, al sustento fáctico de su pretensión no fue la hipertensión
arterial que padece sino las secuelas sufridas por el actor a causa del tratamiento
médico que recibió por esa afección de Darte de la Obré
Social de la demanda al recetarle ALDACTONE A en dosis excesivas que le produjeron
daños en su salud, por lo que a su entender, resulta responsable por
quienes actuaron bajo su relación de dependencia (fs. 358/359).
El actor — hoy fállecido, fs. 407 — al demandar refirió,
que a raíz de desmayos fue atendido por. la Obra Social de Entel con
diagnóstico de hipertensión arterial; que los médicos tratantes
todos pertenecientes a la demandada, en forma permanente le prescribieron medicamentos
para controlar su HTA entre los cuales le recetaron ALDACTONE A 100 mgs., 3
comprimidos diarios durante siete años que le produjo importantes efectos
colaterales, como fue, el crecimiento de sus pechos, impotencia sexual y pérdida
de la libido; se que sólo es posible recetar ALDACTONE A, en una dosis
diaria de 300 mgs. durante unos pocos días, por lo que el suministro
del mismo durante varios años constituyó una conducta culposa
y negligente y un injustificable error de los médicos de la Obra Social
de la demandada, lo que configura una grave impericia en el ejercicio médico,
del que es responsable ENTEL en su carácter de prestadora de la Obra
Social que dio origen a las lesiones, pues ellas revisten el carácter
de grávisimas e irreversibles, ya que G. ha visto deformado su cuerpo
con las consecuencias descriptas, todo lo cual le ocasiona daños físicos
y morales que alteran su régimen de vida y le imposibilitan llevar una
existencia normal y familiar. Fundamenta su pretensión en el artículo
1113 del Código Civil y por ello la reparación que persigue debe
comprender la disminución de la capacidad, el lucro cesante, el daño
moral e intereses (fs. 4/5vta.).
La demandada en el escrito de contesta tras una negativa general, opuso excepción
de prescripción y manifestó que cumplió con la obligación
de prestar el servicio médico que asumió y, aún de ser
cierta la incapacidad del actor, no, cabe responsabilidad alguna, ya que la
misma ha sido consecuencia del riesgo propio de la actividad médica,
sin existir culpa alguna en la conducta de sus médicos. Cuestionó
la competencia elegida e indica que la razón por la cual el accionante
fue atendido en el Obra Social de Entel, no provino ni por el hecho ni por la
ocasión del trabajo, sino que obedeció a una enfermedad inculpable
que padecía; que en el caso, aquella entidad cumplió con la, prestación
a su cargo, al brindar atención médica al, actor con el que se
encontraba vinculado contractualmente; que dicho vinculo si bien nacía
en la relación laboral, permitía la atención médica
de problemas relacionados, o no con el trabajo y que este último aspecto
fue el caso de autos. Objetó el encuadre jurídico de la acción,
ya que lo que se discute es la actividad personal de profesionales de la medicina
de una Obra Social donde media relación contractual entre las partes
—actor y entidad— y donde no está en discusión el
daño ocasionado por una cosa, por lo que la vía extracontractual
elegida queda fulminada por imperio de lo dispuesto por el articulo 1107 del
Código Civil. Articuló, que en relación al tema en litigio,
no existen fundamentos para responsabilizar a Entel,, toda vez que cumplió
con la obligación a su cargo, ya que el actor fue atendido, diagnosticado
y medicado a través de su Obra Social y por sus profesionales habilitados
por el Estado para el ejercicio de la medicina en su especialidad correspondiente,
es decir, que Entel proporcionó a G. atención, por quienes están
habilitados por el Estado para hacerlo, sostuvo asimismo la ausencia de una
verdadera dependencia de los médicos en relación a la Obra Social,
ya que estos entes carecen de dirección técnica sobre ellos, pero
admitió que, en todo caso la responsabilidad de Entel sólo seria
posible en la medida que medie responsabilidad de los facultativos intervinientes.
Reconoció expresamente que, G., a raíz de cuadro de hipertensión
arterial concurrió a la Obra Social de Entel para ser atendido, donde
se lo medicó con un diurético cuya denominación comercial
es MODURETIC, pero que a raiz, de una disminución de potasio en su organismo
se lo reemplazó por ALDACTONE A 100 mgs. que es ahorrador de potasio;
que ello solucionó el problema de eliminación de aquel mineral
y que resultó útil para el tratamiento de la hipertensión;
que su ingesta fue ordenada, por contener una droga de uso perolitido y eficaz
para el tratamiento de la hipertensión, pero los médicos de la
Obra Social constataron que la administración de éste medicamento,
provocó en el reclamante efectos secundarios o colaterales y resolvieron
cambiarlo por otro; que esos efectos, son efectos no queridos, que deben aceptarse
en, razón de una circunstancia fundamental: la curación de una
enfermedad a través, de una droga determinada, por lo que la praxis médica
indica, que se debe aceptar la teoría del mal menor si el objetivo está
bien encaminado, por lo que, de complicarse el efecto secundario y ante el peligro
de ocasionar un mal mayor, se suspendió la medicación o se proveyó
otra, por lo que no existe en la conducta de los facultativos ,de la Obra Social
de Entel, negligencia o imprudencia (fs. 971101).
II)En primer lugar y . aunque lo concerniente a la competencia ha sido consentido,
por las partes, cabe se como, puntualiza el Sr. Fiscal General ante esta ‘Cámara
en el dictamen que corre a fs. 384 y vta., que si bien el contrato de trabajo
posee una trascendencia muy mediata con la presente contienda, lo relevante
es que el actor ha recibido la aludida asistencia por su condición de
trabajador de la empresa demandada y en el marco de un sistema atípico
de prestación médica a cargo del empleador, lo cual, habilita
la aptitud jurisdiccional de este fuero a la luz de lo dispuesto por los arts.
29 y 21 de la ley 18.345 (en sentido análogo, CNAT Sala V S.I N.O 17.335
del 15-10-95; en autos “Caceres, José Augusto c/ Frigorífico
Danubio SRL).
De los términos del responde resulta, que la demandada reconoció,
tanto que prestó el accionante un servicio médico como que los
profesionales de la salud prescribieron para el tratamiento de la hipertensión
arterial que aquel padecía, la droga Aldactone A que provocó efectos
secundarios y colaterales, conclusión que resulta corroborada por la
historia clínica perteneciente al actor, elaborada por la división
Higiene y Medicina del Trabajo de ENTEL y las actuaciones en la Obra Social
de ENTEL (fs. 26 a 86 y 91).
El Sr. Perito médico designado de oficio concluyó, teniendo en
cuenta los aportes clínicos de investigación de terapeútica
instituida, del tiempo de tratamiento, de los resultados logrados en cada tratamiento
(ENTEL, Hospital Zubizarreta), que el actor fue tratado por una hipertensión
arterial con Aldactone A principalmente, que le produjo síntomas secundarios
y signos anátomofuncionales como ser ginecomastía – aumento
del tamaño de las mamas -, disminución de la líbido, limitación
de la potencia sexual . síntomas que alcanzan a las características
de latrogenia, vale decir, originados por la acción médica. El
médico señaló, que la indicación de Aldactone es
correcta para establecer en este caso el diagnóstico diferencial entre
un aldosteronismo primario y/o secundario, pero el uso efectuado es inusual
y propicio a efectos colaterales. Considera que el actor presenta una minusvalía
del 20% para el tipo psicofísico y en un %10 de capacidad laboral, que
el actor no podrá superar un examen preocupacional y que necesita tratamiento
psicológico (fs. 203 a 207 vta.).
Esta sala en uso de las facultades conferidas por el art. 122 de la ley 18.345,
requirió un nuevo dictamen al Cuerpo Médico Forense el que explicó,
según la historia clínica de la Obra Social de ENTEL, que el accionante
fue diagnosticado de hipertensión arterial en Julio de 1978 y medicado
en tal sentido, que en enero de 1979 comienza a sospecharse el diagnóstico
de síndrome de Conn (entidad que con mas frecuencia puede originar hiperaldosteronismo
primario) debido a la sucesión de episodios que presentó el paciente
, consistentes en disminución importante del potasio en sangre, con sintomatología
clínica concomitante a pesar de dosis bajas de diuréticos. A partir
de septiembre de ese año se incopora al tratamiento antihipertensivo,
la droga espironolactona, cuya denominación comercial fue Aldactone.
La indicación terapeútica de esta droga, se constata en los años
1979 a 1981, 1983, 1984, 1986 y 1987, sin que surja claramente la continuidad
de la indicación a lo largo de lapso conformado por todos esos años
. La dosis prescripta fue de 300 miligramos al día, la mayoría
de las veces, y en una o dos oportunidades , 200 miligramos diarios (fs. 482
a 487, Fs. 491).
Los médicos oficiales explicaron que esta droga reconoce entre sus acciones,
la de inhibir competitivamente la acción de los andrógenos al
bloquear la unión de estas hormonas a su receptor. Es decir, que dificulta
la acción de las hormonas sexuales características del sexo masculino.
Por esta razón, la administración de esta droga a las dosis en
que se prescribió y de manera sostenida en el tiempo, puede provocar
los efectos secundarios enunciados: ginecomastia, impotencia y disminución
del lívido. No obstante, la espironolactona es el principal agente faramaclógica
en cuanto a potencia inhibitoria de la acción de la aldosterona. La aldosterona
es una hormona segregada por la corteza de la glándulas suprarrenales,
cuya función en condiciones normales, es contribuir a regular la tensión
arterial, la retención de sodio y el volumen plasmático. Su secreción
se concreta frente a estímulos fisiológicos o físico—
patológicos, que buscan un aumento de la presión arterial, del
sodio del plasma o de la expansión del volumen plasmático y que
forman parte de mecanismos adaptativos del organismo. Este incremento fisiológico
y adaptativo se denomina hiperaldosteronismo secundario. En cambios existe hiperaldosteronismo
primario, cuando la producción de aldosterona es anormalmente excesiva
y no es producto de una respuesta a un estímulo fisiológico o
físicopatológico extrasuprarrenal, sino que proviene de un tumor
de suprarrenal o de una hiperplasia difusa de las mismas sin evidencia de formación
tumoral. En el caso del actor, frente al cuadro clínico que presentaba
y a los resultados de laboratorio algo difíciles de encuadrar, no es
descartable absolutamente un hiperaldosterorsismo primario de los de difícil
etiquetamiento, que no demuestran presencia tumoral y a veces se los denomina
idiopáticos y para los cuales el tratamiento con espironolactona está
indicado, al no poder practicarse extirpación quirúrgica de tumor
alguno. Los forenses manifestaron que la explicitación completamente
clara de esta hipótesis no fue observada en la documentación médica,
pero la misma es concordante con la reiteración de la indicación
de tratamiento con espironolactona que efectúan los médicos tratantes,
a pesar del reconocimiento de que la administración de esta droga estaría
relacionada con los efectos secundarios consistentes en ginecomastia, impotencia,
descenso de la libido y luego de haber ensayado otras opciones terapéuticas.
En el caso del demandante tanto el examen físico realizado por el Sr.
Perito Médico como 102 estudios y certificados obrantes a fs. 122 y 205,
demuestran la existencia de los referidos efectos secundarios que podrían
ser atribuidos a la administración de la citada medicación, sin
embargo a criterio de los galenos oficiales, la indicación técnica
de la droga espironolactona en este caso, no es rechazable merecía ser
contemplada en el momento en que se la prescribió, por ‘pus ventajas
a pesar de los efectos secundarios suficientemente reconocidos que posee (fs.
480 a 494).
En una posterior aclaración, los médicos forenses precisaron que
la droga en cuestión, a las dosis en que se prescribió y de manera
sostenida en el tiempo, puede provocar consecuencias como las que padece el
demandante, si una persona que recibe espironolactona en las condiciones reseñadas
presenta un cuadro clínico, constituido por ginecomastia y alteraciones
de la función sexual es atribuible a dicha medicación si no tiene
lugar otro diagnóstico y entre los antihipertensivos, la espironolactona
es la droga que con más certeza puede ocasionar las secuelas que padece
el actor. La ingesta de espironolactona de manera continua durante ocho años
y a dosis suficiente, tiene significativas probabilidades de producir crecimiento
mamario, impotencia sexual y pérdida de la libido. Con respecto a la
conducta médica que surgiría del presente expediente, los médicos
tratantes relacionan el cuadro clínico c por disfunción sexual
y ginecomastia.con la administración de la droga aludida (fs. 46 y vta,
y 77).
Habida cuenta que los dictámenes médicos obrantes en autos, se
sustentan en estudios objetivos, que el Ultimo de ellos emana de un organismo
oficial de reconocida versación médico legal y que no han sido
controvertidos por las partes, he de reconocerles pleno valor probatorio en
los términos de los arts. 386 y 477 del CPCC.
A la luz de tales elementos de juicio concluyo, que el actor padeció
un daño en su salud física y psíquica, que afectó
no sólo su capacidad de ganancia, sino toda su vida personal y social,
ya que incidió en sus facetas más íntimas y comprometió
tanto la percepción de si mismo como su proyecto vital (arts. 1067, 1068,
1069 del Código Civil).
Sentado ello, corresponde determinar si los perjuicios sufridos por el accionante,
reconocen como causa el tratamiento brindado por los médicos pertenecientes
a la Obra Social de la empresa demandada, según se invocara en la demanda.
Al. respecto, tengo presente que es tarea más que ardua, imposible, pensar
en una regla. absoluta o querer trazar una línea categórica de
demarcación para deslindar donde principia y donde termina la responsabilidad
médica, debiendo cada caso ser resuelto con un alto criterio de equidad,
sin excesiva liberalidad, para no consagrar prácticamente la impunidad
con el consiguiente peligro para el enfermo y sin excesiva severidad que lleve
a tornar imposible el ejercicio de la medicina (en igual sentido, CNAp. en lo
Civil, Sala K, en autos “Ferreira de Cardelle, Rosa c/ Obra Social para
la Actividad Docente si ordinario”, del 2—5—91).
Asimismo conviene puntualizar que el médico en el ejercicio de su profesión,
no puede garantizar el éxito del tratamiento y/u operación realizada
al paciente. Incluso en caso de total fracaso de la operación o del tratamiento
intentado o de que el paciente quede total o parcialmente incapacitado o con
secuelas permanentes de dolores y malestares, el médico no responderá
civilmente por estas secuelas si no se prueba de manera inequívoca la
existencia de dolo, culpa grave, negligencia o impericia profesional en el cumplimiento
de la prestación en los términos de los arts. 512, 902 y concs.
del Código Civil. La obligación del médico es una obligación
de medios y no de resulta dos en la que aquél se compromete a poner de
su parte la experiencia y pericia inherente a su profesión, pero de ninguna
manera se obliga a garantizar el pleno éxito del tratamiento u operación
practicados (en sentido análogo, CN. en lo Civil, Sala C, en autos “Kaspar
c/ Sanatorio Mitre s/ dakos y perjuicios”, del 25—11—91).
Considero demostrado en autos, que los daños padecidos por el accionante,
se relacionan causalmente con la terapéutica indicada por los médicos
de la Obra Social que lo trataron, ya que como resulta de los dictámenes
médicos obrantes en la causa, si bien la indicación de la medicación
en cuestión pudo estar justificada en un principio, por el cuadro que
presentaba el reclamante, su prescripción sostenida en el tiempo a lo
largo de los años y pese a la aparición de graves síntomas
colaterales constituye un actuar negligente.
EL Perito Médico Enio Linares explicó, que resulto justificado
el empleo de la referida droga como medida diagnóstica inicial, esta
prueba terapeútica puede ser corta o prolongada de cuatro días
y de cuatro semanas respectivamente (fs. 206). Los médicos oficiales
son categóricos al contestar por la negativa en interrogante si a los
pacientes que necesitan regular la tensión arterial, la retención
de sodio y el volumen plasmático son tratados con la espirolactona en
forma continua durante por lo menos ocho años y lo justificaron en que
la droga ejerce su efecto antihipertensivo a través de su acción
diurética y ahorradora de potasio por Io tanto su indicación es
especialmente conveniente en la presentación de hipertensión asociada
a hipopotasemia con dosis bajas de diuréticos, de no ser así existían
ya en el periodo en el cual se registra el tratamiento cuestionado, distintas
opciones de tratamiento antihipertensivo que no producen como efecto secundario
el cuadro signo—sintomático que afectó al demandante (fs.
515) y los propios médicos tratantes relacionan el cuadro de disfunción
sexual y ginecomastia con la administración de la administración
de la droga aludida ya en el año 1983 (fs. 46), pese a lo cual y al contrario
de lo que expresara la accionada en el responde, se prosiguió con la
indicación del medicamento en los anos 1984, s y 1987 (fs. 56, 74, 76,
77).
En el caso se configura un supuesto de mala praxis médica, al persistir
en la prescripción de un medicamento por un largo tiempo no obstante
haber comprobado que causaba al paciente efectos colaterales disvaliosos, cuando
por entonces existían tratamientos alternativos que no los producían,
este modo de proceder por parte de los facultativo de la Obra Social, debe reputarse
culposo a la luz de lo dispuesto por los arts. 512, 901, 902, 903, 905 y 909
del Código Civil.
IV) La empresa al contestar la demanda, reconoció que respecto del actor
tenía la obligación de prestar el servicio médico que había
asumido y la vinculación con los profesionales de la salud, que trataron
al reclamante y le indicaron el referido tratamiento farmacológico (en
especial fs. 97vta., 99vta.), por lo cual concluyo que la accionada como titular
de la Obra Social, asumió una obligación tácita de seguridad
que funciona con carácter accesorio de la obligación principal
de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos de su
cuerpo médico.
Considero asimismo, que en el caso configura un supuesto de responsabilidad
refleja, que se sustenta en una presunción de culpa que sólo cede
ante la presencia de un hecho susceptible de romper el “iter causal”
—art. 1113, Ser. párrafo del Código Civil; LLambías,
J.J., “Tratado de Derecho Civil”; Obligaciones, Responsabilidad
Refleja y, en el mismo sentido, Rafael S y Patricio Raffo Benegas, “Compendio
de Derecho Civil”, pág. 664 y e9tes; etc.; en sentido análogo,
sentencia No.4012, del S1 del Juzgado No. 42 del fuero, en autos “Moreno
Cártamo, Ramón Alfredo c/ Román Marítima S.A. s/
art. 1113 C.C.)”
La demandada no aportó ningún elemento de juicio que permita descartar
la culpa de los médicos tratantes, ni que el iter causa hubiera sido
interrumpido por caso fortuito, por un hecho de la víctima o bien por
la acción de un tercero por el cual el ente no deba responder. La empresa
no demostró tampoco que el actor antes de iniciar el tratamiento con
la droga en cuestión, fuera debidamente informado de sus efectos colaterales
y no obstante ello prestara su conformidad.
La demandada en el responde también articuló, que la Obra Social
carece de dirección técnica sobre los médicos, teniendo
en cuenta que la habilitación la otorga la posesión del título
que es, a su vez, reconocido por el propio Estado (fs. 99).
Esta defensa resulta inadmisible dado que — más allá de
la presunción de idoneidad de la cual goza todo médico —
si se demuestra como en el caso, que éste ha incurrido en mala praxis,
la Obra Social responde frente al damnificado en virtud de la obligación
tácita de seguridad por el servicio que presta, la cual reconoce fundamento
constitucional en el art. 14 de la Carta Magna (en sentido análogo, CNAp.
en lo Civil, Sala en autos “Fernández, Maria Nélida Dalila
c/ Valerio, Guillermo Daniel y otros si daños y perjuicios”, del
23—6—00).
Por otra parte, cabe recordar que el citado art. 1113 del Código Civil,
al consagrar la responsabilidad por el hecho del dependiente, establece una
responsabilidad de tipo objetivo por su inexcusabilidad, ya sea por el beneficio
que obtiene el principal con la actividad del dependiente o por haber introducido
en la sociedad la posibilidad de que el dependiente cause daños o en
el no respeto de la obligación de seguridad o garantía a cargo
de la Obra Social, porque su débito no se agota con la disposición
de los medios, sino con la prestación adecuada del servicio (“Responsabilidad
de los establecimientos de salud”, por Enrique Muller, pág. 704i712
publicado en “Responsabilidad por daños en el tercer milenio”,
bajo la dirección de Alberto Jesús Bueres y Aida Kemelmajer de
Carlucci en homenaje al Profesor doctor Atilio Aníbal Alterini Editorial
Abeledo—Perrot, Ss. As., septiembre de 1997).
Por todo lo expuesto propicio revocar la sentencia apelada y acoger la pretensión
resarcitoria del actor.
En mi criterio, no es procedente la excepción de prescripción
opuesta por la accionada, dado que la demandada sostuvo que el plazo prescriptivo
comenzó a correr desde el momento en que suspendió el suministro
de ALDACTONE A, hecho que según expuso ocurrió en el a 1983 (fg.
98vta.) y lo cierto es que de las constancias de la historia clínica
presentada por la empresa resulta que al actor se le siguió indicando
la medicación causante del daño, por lo menos hasta fines de octubre
de 1987 (fs. 77 y vta.) y no hay constancia fehaciente de la fecha en que se
le indicó dejar su ingesta, por lo que la defensa resulta inadmisible
y que la demanda se interpuso el 6 de noviembre de 1989 (fs. 7).
Y En consecuencia, la demandada deberá responder por los da patrimoniales
y extra—patrimoniales producidos al actor (conf. arts. 1109, 1113, 1078,
1083 del Código Civil).
Si bien el actor ha fallecido con anterioridad al dictado del presente fallo,
tal circunstancia no obsta a que esta alzada determine —en plenitud—
la reparación que le hubiera correspondido percibir por los da sufridos
con anterioridad a su deceso, pues la sentencia es declarativa de derechos y
por otra parte, la fórmula empleada por este Tribunal para fijar la cuantía
del resarcimiento material contempla distintas variable de carácter general
—entre ellas el resto de vida útil— cuyo empleo sólo
tiene por finalidad sujetar su determinación a pautas objetivas que,
por lo genéricas sean susceptibles de aplicación a todos los supuestos,
más allá de las particularidades del caso (en igual sentido, sentencia
No. 12.057 del 19 de julio de 1996, recaída en autos “Fermoselle,
Juan Alonso c/ SIDER— CA S.A. si accidente—acción civil”,
del registro de esta Sala).
A partir del caso “Vuoto, Dalmero 5. y otro c/ AEG Telefunken Argentina
S.A.” (sentencia No. 36.010 del 16.6.18, TSS 1978—611), esta Sala
considera que el monto del resarcimiento por da material (lucro cesante) debe
consistir en principio en una suma tal que, puesta a un interés anual
de 6%, permita un retiro periódico similar al que la incapacidad impide
presuntivamente percibir, y se amortice en el lapso estimado de vida útil
de la víctima. Esto puede obtener a través de la fórmula:
n 1 n 1
C= ax (1 – V) x ---; donde V=--------------
1 n
(1 + i)
a: representa el retiro por período (equivalente a la disminución
del salarial anual provocada por la incapacidad) ni el número de períodos
(cantidad de años que restan hasta que el damnificado •se halle
en condiciones de obtener jubilación ordinaria con haber máximo)
e i: el coeficiente de la tasa de interés en el periodo
(0,06).
Para establecer dicha reparación, tendré en cuenta el salario
del actor a julio de 1990 de A 1.982.613. ($ 198,2613) informado por el Sr.
Perito Contador (fs. 161) que no mereció objeción de la contraria
(fs. 199) y que es el único elemento de juicio indicativo del nivel de
ingresos del reclamante; la edad de 44 años que éste contaba a
la fecha de interposición de demanda — 6—11—89, f s.
—, livida útil posterior a ese momento que puede estimarse en 21
años y la incapacidad del 20%, fijada por el Sr. Perito Médico
de oficio (fs. 2O7vta.), por lo que el resultado numérico de la fórmula
citada asciende a la suma de $ 6.064,118 a valore5 de julio de 1990, que actualizada
al 1ro. de abril de 1991 art. 276 de la L.C.T., IPC/agosto 90 = 2,1028) equivale
a $ 12.751,627, monto en el que propongo se fije la indemnización correspondiente
al daño material.
!n cuanto al perjuicio extrapatrimonial, sufrido por el demandante, considero
que los efectos causados por la medicación afectaron tanto su estructura
corporal como psíquica, lo cual repercutió sobre toda su vida
personal y social, ya que —como señalara— incidió
en sus facetas más intimas y comprometió la percepción
de sí mismo y su proyecto de vida. Valoro asimismo que tales darnos resultaron
irreversibles pese a la supresión de la droga en cuestión y que,
todos los médicos tratantes sugirieron como única salida alternativa
para revertir el cuadro de ginecomastia, una intervención quirúrgica,
ante tales circunstancia estimo prudente determinar el resarcimiento por daño
moral en la suma de $ 30.000 (art. 1078 del Código Civil, Fallo Plenario
No. 2:4:3 de esta Cámara.
La suma de ambos rubros asciende a $ 42.751,627 a valores de abril de 1991,
qué deberá incrementarse con intereses a una tasa del 15% desde
la fecha de interposición. de la demanda: 6—11--89 (fs.7) hasta
el 31 de marzo de 1991. Respecto de los posteriores, el día 9 de junio
de 1994 esta Cámara fijó por mayoría, como criterio para
el cálculo de los intereses: 24% anual desde el 1ro. de abril de 1991
hasta el 31 de marzo de 1992, 15% desde el 1ro. de abril de 1992 hasta el 31
de marzo de 1993, y 127. desde el 1ro. de abril de 1993 en adelante. Como el
parecer expresado tiene en la especie, efectos semejantes a los de un virtual
plenario de hecho, razones de seguridad jurídica y economía procesal
me llevan a propiciar que en el caso se fijen los intereses en la forma indicada.
No corresponde pronunciarse sobre los restantes reclamos de] actor relativos
a los rubros horas extras, viajes, comidas, asistencia perfecta, con fundamento
en el art. 208 de la L.C.T., así como el importe por la operación
de mamas y lo relativo a la gratuidad de los medicamentos (fs. Svta. “in
fine, 6 “in fine” y vta.), toda vez que respecto de ellos la parte
no expresó agravios (arts. 271 y 277 del CPCC).
VI) En el caso, el actor ha fallecido el 4—10—94 (f s. 407) y ha
sido declarada heredera su madre Odila HOSPITAL, post—fallecida, de la
cual son herederos sus hijos María Elena Gonicalves y Hospital y Eduardo
Amaro Goncalves, también post—fallecido, según resulta del
informe obrante a fs. 433 y del cual son herederos sus hijos Florencia Marina
Goncalves y Hernán Eduardo Goncalves y su cónyuge Lidia del Carmen
Lofaro (fs. 445 y 452).
Por consiguiente, la empresa demandada deberá abonar, la suma de 42.151,627
con más intereses como arriba se dispone, de lo cual corresponde 50%
a María Elena Goncalves y el otro 507. a los herederos de Eduardo Amaro
Goncalves.
VI En atención al resultado que propicio, corresponde dejar sin efecto
la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas
en la instancia previa, por lo que resulta abstracto el tratamiento de las apelaciones
deducidas al respecto (art. 279 del CPCC).
Auspicio que las costas de ambas instancias sean soportadas por la parte demandada
en su carácter de vencida (art. 68 del CPCC).
En atención al resultado del pleito, a los trabajos realizados y a las
normas arancelarias vigentes, propongo fijar los honorarios por los trabajos
cumplidos en la primera instancia, correspondientes a las representaciones letradas
del actor, de la demandada y de los Sres. Peritos Médico y Contador en
el 15%, 10%, 7% y 7% respectivamente del monto de condena con más sus
intereses y a los firmantes de fs. 359 y 379 por sus tareas ante esta alzada,
en el 28% y 25% respectivamente de lo que les corresponda percibir por la instancia
previa por sus tareas en la alzada.
Por todo ello propicio: I.- Condenar a la demandada EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES
(E.N.T.E.L “en liquidación”) a abonar a los herederos del
actor O. G. hoy fallecido, la suma de PESOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA
($42.751;627) a valores de abril de 1991, con mas los intereses y según
la discriminación dispuestos en los considerandos precedentes, dentro
del quinto día de consentida o ejecutoriada la presente. II.- Dejar sin
efecto la imposición de costas y regulaciones practicadas- III.- Imponer
las costas de ambas instancias a la demandada vencida. IV.- Regular los honorarios
de la anterior instancia a las representaciones letradas del actor , de la demandada
y de los Sres. Peritos médico y contador en el %15, %10, 7% respectivamente
del monto de condena con intereses. V.- Regular los honorarios de los firmantes
de fs. 359 vta. Y 379 en el 28% y 25% de los que deban percibir por sus trabajos
en la instancia anterior.-
