Fallo G., F. S s/ Adopción

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G., F. S s/ Adopción

Sumarios:
1.- Seguir insistiendo en que O. es una extraña que simplemente lo albergó durante los 19 años que lleva vividos y que su única madre es aquella a quien no reconoce como tal y con la cual los contactos mantenidos han sido “azarosos y esporádicos” resulta en mi criterio una verdadera ficción encubierta bajo una pátina de naturalismo, una posición biologista a ultranza que distorsiona la realidad, y que destruye en su esencia el espíritu de un instituto como es la adopción, casi tan antiguo como el hombre, que ha venido a señalar cuál es la verdadera base de una familia: el afecto, el amor, que aunque no se puede imponer constituye su trasfondo legitimante. Sin amor no hay familia. Hay sólo un agregado de personas, compulsivamente ligadas a través de un vínculo jurídico.
2.- En el Preámbulo de la convención de los Derechos del niño se reconoce que el niño “para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, de lo cual se ha privado a quien, inserto en un núcleo familiar virtualmente desde su nacimiento, por una ficción jurídica se pretende extrañarlo del mismo e injertarlo en otro al cual es afectivamente ajeno. No se ha atendido en absoluto a su interés superior o mejor interés (art. 3 de la Convención) sino que por el contrario sólo se ha reparado en el de quien ha pretendido cobrarlo como una suerte de botín de guerra, desentendiéndose por completo de lo que aquí con evidencia se advierte es la mejor solución para el niño. Este ha sido tomado como objeto de la relación, escamoteándose su condición de sujeto de la misma.
3.- Si bien el art. 9 de la Convención soslaya la elemental obligación del Estado a velar para que el niño no sea separado contra la voluntad de sus padres, no parece que pueda mantenerse la intangibilidad de esa relación cuando la separación se ha generado por voluntad de la madre, y en ausencia de un padre que abdicó por completo de sus obligaciones no reconociendo siquiera al hijo, ni habiendo la madre exteriorizado voluntad alguna de forzar ese reconocimiento.
4.- Más allá de los reclamos ampulosos y agraviantes quienes en realidad se se han preocupado por la crianza y el desarrollo del niño han sido los llamados “extraños”, y quien muy poco hizo, más que pretender recuperar al niño cuando ya había sido criado en su etapa más riesgosa, fue quien hoy pretende ampararse en los derechos que le confiere la patria potestad, olvidando que ésta ante todo contiene obligaciones, y que esos deberes requieren un ejercicio con particular celo en los primeros tiempos de vida del niño, que son los que marcan “a fuego” su personalidad.
5.- El a quo ha sustancialmente omitido dar cumplimiento al art. 20 en tanto, al privar al niño de todo vínculo con la familia que le brindó protección, le posibilitó el desarrollo integral de su personalidad y le entregó algo que sólo emana de los hechos, como es el amor, lo sumió en el desamparo y en la incertidumbre sobre su futuro, arrancándolo del medio donde forjó indeleblemente su personalidad para pretender hacerlo ingresar en una aventura sin rumbo.
6.- La adopción es el único cuidado que brinda al niño una total conciencia de pertenencia al grupo que lo recepta, lo contiene y le suministra todos los instrumentos necesarios para saber quién es y qué quiere, y así poder estar en condiciones de abrirse paso en la vida.

Dictamen de la Procuración General:
En fs. 441/447 vta. la Excma.Cámara I de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala I, de La Plata dictó sentencia rechazándo el planteo de nulidad de la sentencia de fs. 253/255 y confirmando dicha decisión en lo que ha sido objeto del recurso de apelación de fs.258.
Contra dicho pronunciamiento la actora y el Ministerio Pupilar deducen sendos recursos extraordinarios de nulidad denunciando la violación del art. 168 de la Carta local, por omisión de tratamiento de una cuestión esencial para la resolución de la causa, cual es, la referida a la guarda del menor causante.
Aducen coincidentemente en síntesis que en la audiencia celebrada en virtud de lo dispuesto por el art. 50 de la ley 10.067, las partes y el propio menor manifestaron su consentimiento de no innovar en la situación de convivencia del mismo con su guardadora, ello con independencia de mantener el rechazo a su adopción plena.
Que tal postura, privilegiando el interés del menor, fue avalada y propuesta a decisión por el Ministerio Público en fs. 438 y fs. 440, previo al dictado de la sentencia.
En esos términos máxime considerando los tres lustros de trámite que lleva el proceso y la edad de 17 años del causante , la cuestión devino en esencial para la adecuada solución del pleito imponiéndose por tanto su abordaje y resolución por parte del “a quem”.
Opino que asiste razón a los recurrentes.
Como bien se señala desde hace quince años se halla en disputa el destino de F. G.; por un lado, la guardadora solicitando su adopción plena, y, por el otro, su madre reclamando su restitución.
No es difícil apreciar la incidencia que en la vida de los aquí involucrados y muy especialmente en la del menor ha tenido este alongado e intrincado proceso, viniendo la sentencia de Cámara a zanjar la cuestión rechazando la adopción pretendida, en decisión que no ha sido impugnada y que por ende debe permanecer firme.
Pero sin desmedro, coincido con los apelantes en que el fallo padece de la deficiencia de abordar el planteo formulado por el Ministerio Público en fs. 438 y 440, el que atento su contenido y la significación que su resolución aparejaba para la vida futura de F. G., imponía su explícita consideración.
El tema de la guarda si bien subyacente en las pretensiones de las partes, adquirió por imperio de las circunstancias surgidas a partir de la audiencia de fs. 436, entidad propia, tornándose vital para el principal destinatario de este juicio ya un joven de 17 años que fue escuchado en sus opiniones por los sentenciantes.
Dispone el art. 163 inc. 6 del Código Procesal Civil y Comercial, que los magistrados podrán hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos acaecídos durante la sustanciación del juicio; de suerte de posibilitar el logro de la adecuación entre las previsiones del derecho y las circunstancias reales del caso, requisitos de una decisión jurisdiccional válida.
Pero en el presente trámite, regido por la ley especial del fuero, más que facultativa resultaba ineludible para los juzgadores el ejercicio de tal atribución, conforme los términos y la finalidad perseguida por el art. 50 de la ley 10.067 y el art.12 de la ley 23.849 (art. 75 inc. 22, Const. Nac.), en virtud de cuya observancia fue sometida a decisión de la Alzada la cuestión que se dice preterida.
Consecuentemente, entiendo que el tratamiento de la guarda de F. G. hacía a la adecuada solución de este juicio, consultando la manda constitucional de atender al “interés superior del menor”, traducido en la especie en la necesidad de satisfacer con economía y claridad la solución integral de este extenso litigio (arts. 75 inc. 22 Const. Nac.; 163 inc. 6º 2da. parte, 164 del Código Procesal Civil y Comercial; 168 de la Const. Prov.).
Como corolario de lo expuesto aconsejo a V.E. la anulación parcial de la sentencia impugnada, esto es sólo en cuanto omite resolver el planteo del Ministerio Público de fs. 438 y 440.
A esos efectos entiendo que, por razones de economía procesal, los autos deben remitirse a la misma Sala que previno por cuanto son sus integrantes los que han tomado contacto personal con el menor y por ende quiénes se encuentran en mejores condiciones de resolver la cuestión (arg. art. 34 inc. 5 ap. “e”, C.P.C.)
Tal es mi dictamen.
La Plata, 25 de marzo de 1999 Eduardo Matias De La Cruz
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a diecinueve de febrero de dos mil dos, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Pisano, Hitters, de Lázzari, San Martín, Salas, Ghione, Negri, Laborde, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 72.890, “G., F. S.. Adopción”.
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata confirmó la sentencia de la anterior instancia que había rechazado la adopción plena solicitada.
Se interpuso, por la guardadora y la Asesora de Incapaces, recurso extraordinario de nulidad.
Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª ¿Corresponde convocar a las partes a una audiencia de conciliación previo a la resolución del recurso extraordinario interpuesto?
Caso negativo
2ª ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
No creo necesario citar a una audiencia de conciliación.
En el caso se trata de establecer cuál es el mejor interés del menor, o desde otro punto de vista, cuál es la solución que impone el interés superior del menor.
Este interés no es compensable, ni transable, ni negociable de ningún modo.
En el proceso de familia la disponibilidad de los derechos cuando se trata de una acción de estado (en el caso no me caben dudas que la adopción lo es) se encuentra fuertemente restringida. No cabe el desistimiento del derecho, ni el allanamiento, la transación, la conciliación o el sometimiento a compromiso arbitral, ni incluso el desistimiento del proceso.
Lo más importante aquí es escuchar al menor, y éste ya se expresó con claridad de acuerdo a lo que refiere la psicólogo a fs. 347 vta. maifestando su deseo de permanecer con la familia O. y su negativa expresa a volver con su madre biológica, lo que reprodujo a fs. 436, según resulta del dictamen de fs. 438.
En lugar de reiterar situaciones procesales cabe resolver de una vez por todas el destino del menor, para lo cual se cuenta con elementos más que suficientes.
Nuestro más alto Tribunal Nacional ha señalado categóricamente en un reciente fallo la trascendencia que el paso del tiempo reviste para un menor en orden al aseguramiento de sus derechos fundamentales (sent. del 1/XI/99, en J.A. 26/7/2000. supl. nº 6204, p.78 par. 7), por lo que entiendo que una mayor postergación de la resolución del caso va a resultar altamente nociva para quien con más de 19 años no ha podido conformar aún la base de su proyecto de vida.
Voto por la negativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
No tengo objeciones a la convocatoria a una audiencia.
Voto por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
El supuesto en examen muestra aristas especiales que ameritan en mi opinión que este Tribunal adopte, con carácter previo y excepcionalísimo, una medida que entiendo indispensable para un debido pronunciamiento en esta causa: citar a las partes para que concurran personalmente a una audiencia de conciliación y en las que sus opiniones puedan ser plenamente oídas por esta Corte (art. 36 inc. 2do. del CPCC).
A) Las particulares circunstancias fácticas que justifican la medida propuesta.
Surge de la entrevista psicológica realizada con el menor (v. fs. 347 vta.) que la imagen materna aparece en lo manifiesto borrada, desdibujada; se refiere a ella con distancia afectiva y cronológica, expresa disgusto ante un cambio que pudiera determinar el reintegro junto a su progenitora”.
Por otro lado, la titular de la Asesoría de Incapaces interviniente denuncia que la “sentencia recurrida al confirmar la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia, obligaría a la guardadora a restituir al menor a su progenitora, cuando en realidad las partes estuvieron en un total acuerdo en que F. sea mantenido en su actual situación (pieza impugnatoria extraordinaria a fs. 459; audiencia de fs. 436 cuyo contenido no se encuentra volcado en acta ; y dictamen del Fiscal de Cámara de fs. 440), lo que evidenciaría la existencia de un principio de acuerdo entre las partes, sobre la materia litigiosa.
Deviene insoslayable, además, que en función de su edad y madurez el menor se encuentra actualmente en condiciones de emitir libres opiniones sobre lo que entiende como mejor para su futuro.
B) El marco normativo sustancial aplicable.
Vista la cuestión en análisis desde el marco normativo aplicable, no puedo dejar de destacar que la Convención sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20/XI/1989; incorporada a nuestro derecho positivo inicialmente por la ley 23.849 sanc. 27/IX/1990, prom. 16/X/1990, B.O. 22/X/1990 ; y con jerarquía constitucional a través de su incorporación, en el año 1994, al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) impone, en procesos como el que nos ocupa, resguardar el interés superior del menor (conforme sus arts. 9.1. y 9.3.) y que sus opiniones sean escuchadas conjuntamente con las de todas las partes interesadas en él (conforme sus arts. 9.2. y 12.2).
A su vez, la supremacía de la Constitución Nacional (art.31, C.N.) tiene que ser impuesta por todos los jueces de la República en los juicios en que deban intervenir conforme a la competencia que le atribuyan las leyes locales (arts.5, 75 inc. 22, 121 ccs. de la Constitución Nacional y 57 de la Constitución provincial; conforme Ac 42.220, sent. interloc. del 4 IV 1989; Ac. 46.245, sent. interloc. del 6 XI 1990; L. 66.035, sentencia del 30 IX 1997; entre otros), por lo que los posibles obstáculos formales derivados de las reglas procesales deben ser removidos en este reitero especialísimo caso, al emanar tan claras directivas desde la citada Convención, que fuera receptada por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
En el mismo orden de ideas, debe adunarse que si bien la instancia extraordinaria no habilita en principio a la producción de pruebas o la alegación de hechos nuevos, se ha admitido en algunas oportunidades por mayoría , que antes de dictar sentencia, este Tribunal puede adoptar medidas indispensables para el debido pronunciamiento de la causa (conforme Ac. 34.993, sentencia del 14 XI 1989, “Acuerdos y Sentencias”, 1989 IV 126), participando de tal naturaleza (indispensable) la que postulo para el sub discussio.
C) Conclusión.
En virtud de los fundamentos expuestos, y si mi propuesta es aceptada por mis distinguidos colegas, deberá citarse a las partes para que concurran personalmente ante esta Corte, con el fin de que previamente al dictado del pronunciamiento definitivo sean oídas y puedan formular sus opiniones para arribar, de ser posible, a una solución conciliada del conflicto en examen
(conforme arts. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, 9.1., 9.2., 9.3, 12.2 y ccs. de la convención sobre los Derechos del Niño, 36 incs. 2 y 4, 163 inc. 6 apartado 2do., 309 y ccs. del Código Procesal Civil y Comercial).
Voto por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Creo, como el doctor Hitters, conveniente en el caso la convocatoria a audiencia.
Voto por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor San Martín dijo:
Marginando cualquier otra consideración, el recurso extraordinario de nulidad tiene por objeto “asegurar la observancia de algunas reglas constitucionales, atinentes al pronunciamiento final, con total prescidencia del contenido de la providencia” (Hitters, Juan Carlos “Técnica de los recursos extraordinarios”, 2da. ed. p. 633).
Voto por la negativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Salas dijo:
No corresponde agregarle a la Suprema Corte una intervención ajena a su competencia jurisdiccional como la que se propone, al margen del loable propósito que se persigue con la misma.
Voto por la negativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:
En los muchos años de Defensor de Ausentes aprendí y siempre lo repito que en materia de familia las audiencias de “conversación” más que de “conciliación” son fundamentales, como en ninguna otra materia, para resolver sobre el futuro de la gente.
No tengo objeciones a que se produzca la medida para mejor proveer propuesta, ni veo normas jurídicas que impidan así proceder a la Corte.
Voto por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
En autos ya se ha escuchado al menor y existen exámenes psicológicos, sociales, etc. y dos sentencias de grado que rechazan la adopción.
Entiendo que esos elementos son suficientes para cumplir con la labor de la Corte.
Como Superior Tribunal, es posible adoptar en cualquier momento medidas para mejor proveer.
Pero no las encuentro necesarias en esta causa.
Voto por la negativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
Me pronuncio en sentido contrario respecto de la idea de convocar a una audiencia. Reitero las razones de carácter general invocadas por los doctores San Martín y Salas, y en lo particular por los doctores Pettigiani y Negri.
Añadiré algunas que, por cierto, no son novedosas.
1) Los motivos para impugnar una decisión ante la Corte están taxativamente señalados por la Constitución y la ley y por ello los recursos extraordinarios no se dan contra toda sentencia. Ello deriva de su naturaleza y por esto (como dice Ibáñez Frocham) se va estrechando la competencia de los tribunales a medida que el proceso avanza a través de los sucesivos grados de la jurisdicción. En la apelación se examina el “hecho” y el “derecho”, en la Casación sólo el derecho. Y añade una advertencia de la mayor actualidad: “despreciando el distingo cabría que un tribunal de casación se convirtiera en un verdadero peligro público si, con todo el poder que inviste, se creyera competente para rever conclusiones fácticas; cuando su misión es ajustar a ellas la correcta definición jurídica” (Tratado, 3ra. ed. pág. 111).
2) El recurso extraordinario de nulidad es un remedio casación por violación de ciertas formas constitucionales que implica una estricta jurisdicción negativa casación de la sentencia irregular que no otorga la posibilidad de una tercera instancia lo que excluye el juzgamiento de la acción ejercitada. Implica necesariamente el reenvío y, como destaca el autor citado,: “jamás cabe en tales supuestos una decisión del Superior sobre el fondo del litigio” (op. cit. pág. 266).
3) De la naturaleza del recurso deriva que las partes no puedan producir en la sustanciación del remedio alegación o prueba alguna, lo que obviamente también rige para la Corte: si el objeto del recurso es verificar si se ha producido el incumplimiento de las formas que la Constitución exige a las sentencias definitivas dictadas en última instancia, no se advierte la posibilidad de convocar a las partes a una audiencia con pie en el art. 36 inc. 2º del Código Procesal Civil y Comercial. Si se trata de “esclarecer la verdad de los hechos controvertidos” (texto cit.) o si se persigue “... intentar una conciliación” (art. 36 inc. 4º), es obvio que la convocatoria hace al fondo del litigio y no a la competencia estricta que la Constitución concede a la Corte para conocer en grado de apelación “de la nulidad argüida contra las sentencias definitivas...” (art. 161, 4, b, Constitución provincial).
4) Dadas las precedentes razones, creo que nada tienen que hacer para la decisión del recurso extraordinario de nulidad las normas de carácter internacional (tratados y convenciones) que menciona el doctor Hitters.
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
1. Según los recurrentes la sentencia sería nula por haberse omitido el tratamiento de una cuestión esencial sometida a conocimiento del tribunal de alzada, como lo es el mantenimiento de la guarda del menor en poder de quienes han visto frustrado su pretensión de adoptarlo (aspecto firme), que resultaría alterado por el alcance de la decisión judicial, no obstante que el Ministerio Pupilar y la madre se han pronunciado por la continuidad del statu quo al respecto (fs. 453 vta./456, fs. 458 vta./459/vta.).
2. El señor Procurador General en su dictamen acompaña a los recurrentes, aunque propicia limitar la declaración de nulidad a la cuestión que se considera omitida (fs. 468 vta.).
3. Para arribar a una decisión justa del recurso interpuesto, resulta imprescindible, en mi criterio, efectuar una reseña de los hechos, tal como ellos fluyen del expediente en que tramitó la causa, como asimismo de los incorporados a ella por cuerda.
El 9 de diciembre de 1983 J. O. y D.O. comparecen ante el Tribunal de Menores Nº3 de La Plata exponiendo que el menor F. S. G., quien a la sazón contaba con un año y once meses de vida (nació el 31 de julio de 1982 fs.5 ) convivía con ellos desde su nacimiento, ya que su madre A. L. G. lo dejó bajo su cuidado a partir de ese momento, en tanto que, pese a visitarlo y llevarlo “en algunas oportunidades” “no demuestra tener demasiado interés” por el niño (fs. 3 expdte. 7479 agregado por cuerda).
La asistente social del Juzgado concurre al domicilio de los exponentes, donde constata datos del grupo conviviente, señalando que aquellos se unieron en concubinato en 1959 teniendo de la unión dos hijos (21 y 14 años a la fecha en que se practicó la diligencia 16 2 84). Refiere que “actualmente la progenitora de F. no concurre a visitarlo, habiéndolo visto por última vez el 24 de diciembre de 1983, manifestando que se iría a Misiones”, y que “De acuerdo a las manifestaciones de la entrevistada se deduce que desean lograr la guarda de F. S. con el propósito de darle al niño la posibilidad de un hogar estable, sin que sea arrebatado por su madre tantas veces como esta quiera, y contar de esta forma con el respaldo” (fs.9 expdte.cit.).
Concluye expresando que “se aconseja, salvo mejor opinión de S.S.,otorgar la guarda solicitada que le brinda el Tribunal .
Debo destacar que en el domicilio denunciado por los presentantes de fs. 3 como perteneciente a la madre, a fs. 13 refiere el comisario de la zona el 16/3/84 que “constató mediante informes de J. C. M.... encargado del edificio sito en esa dirección que la causante se mudó de esa finca, hace aproximadamente tres meses ignorándose actual paradero”.
Asimismo resalta la circunstancia de que el menor es hijo de padre desconocido (fs.5 y 21), siendo su estado físico a nivel del examen clínico practicado normal (fs.21 vta. expdte. cit.).
Previa conformidad de la Asesora de Incapaces (fs. 23), la Juez del Tribunal de Menores Nº1 de La Plata otorga la guarda a los peticionantes con fecha 10/8/84 (fs. 24).
El 10/7/85 la guardadora promueve juicio de adopción plena respecto del menor haciendo mención que vive en concubinato con J. O., y que el grupo conviviente (compañero y dos hijos) “ansían que esta adopción se concrete” (fs. 10 vta./11). Funda el pedido en la circunstancia que “el menor es de padre desconocido y su madre lo abandonó prácticamente en el momento mismo de su nacimiento, hace ya más de tres años y medio, tal como resulta de la causa antes aludida en la que se me confirió la Guarda de F. S.” (fs.ll/ll vta.)
Explica que dió albergue a la madre en su domicilio de San Francisco Solano cuando llegó embarazada desde Misiones, siendo que dió a luz allí, pero que hace pocos días la ahora accionante mudó su vivienda a la localidad de Plátanos, Partido de Florencio Varela (fs. 10 vta.).
Con fecha 11/7/86 se presenta la madre del menor oponiéndose “al despojo que se pretende hacerme de mi hijo, al haber sido sacado del domicilio donde naciera y que dejara al cuidado de los actores, por tener que trabajar para poder subsistir y proveer a la crianza de mi hijo “Que desde hace un año y medio que no se me posibilita ver a mi hijo legítimo (Sic)''(fs.22). Refiere que “jamás hice abandono de mi hijo, sino que muy por el contrario, los actores son quienes me prohibían entrar al domicilio donde antes vivía, y que llevara al menor a visitarlos dado que son sus padrinos de bautismo”, como consecuencia de lo cual “y ante la amenaza proferida por ambos integrantes de la pareja que pretende adoptarlo” formuló denuncia ante un Juzgado de Instrucción de la Capital Federal, el que se declaró incompetente remitiendo la respectiva causa al Juzgado Nº 4 en lo Penal de La Plata (fs. 22 vta.).
Acompañada al expediente copia de la causa penal referida, de ella surge una presentación de la madre el 12/3/85 manifestando su deseo de formular una denuncia penal, la que concreta el 25/3/85. acusando a los pretensos adoptantes “por retención de su hijo”, quedando en poder de aquellos el menor en el domicilio de Solano, habiéndoselos dado en junio de 1984 y “al irse a reclamarlo en varias oportunidades le fué negado” por lo que “que concurrió a la seccional de Quilmes y ni le tomaron la denuncia” (fs. 45).
En una nueva declaración el 4/9/85, textualmente manifiesta “Que los padrinos en forma esporádica y por los general los fines de semana con el consentimiento de la deponente llevaban la criatura a su casa para pasear, pero hubo veces que llegó a quedarse hasta un mes ya que así se lo pedía O. porque se había encariñado con él, siendo entonces que la deponente venía a verlo a esta localidad los días sábados y domingo porque entre semana se lo impedía razones de índole laboral. Que cuando la deponente lo retiraba pasados unos días O. le pedía que se lo traiga a su casa nuevamente dado que lo extrañaba y anímicamente se sentía deprimida a lo que la que habla accedía a tal requerimiento. Que es así que para diciembre del año pasado la declarante decidió pasar sus vacaciones en la provincia de Misiones, siendo su intención viajar con su hijo pero llegado el momento no pudo hacerlo debiendo viajar sola ya que al pretender retirar su hijo de la casa de O. este se lo negó manifestándole que si deseaba recuperarlo hiciera gestiones ante el Juez de Menores. Que de regreso de las vacaciones nuevamente reclamó su hijo a O. recibiendo una respuesta negativa por parte de la misma, agravándose la situación con el correr del tiempo ya que directamente al presentarse en la casa de la nombrada no la atendían, por lo que ante ello decidió iniciar las acciones legales correspondientes” (fs. 85).
Declara en la causa el hijo de los guardadores contrariamente a lo que manifiesta la madre de F. S. a fs. 22 vta., testifica correctamente el domicilio de sus padres (ver igualmente fs. 132 y fs.239) y relata que al nacer el niño, A. G. vivió con la familia del declarante, pero al conseguir empleo al mes como empleada doméstica “no llevó al hijo sino que fué sola, que luego sí lo llevó consigo cuando la familia que la empleaba le consiguió un departamento... residiendo en ese departamento mas o menos dos meses, es decir hasta el mes de abril o mayo de 1982, en que tuvieron que dejarlo...Que al no tener donde vivir con la criatura es que le pidió a la madre del dicente si la podía tener y cuidar, cosa a la que no se opuso sino todo lo contrario... Que la criatura siguió al cuidado de la madre del deponente y tal es así que G., al principio iba a visitar a su hijo una vez cada mes o cada dos meses, y a medida que el tiempo transcurría las visitas eran muy distantes hasta llegar el último tiempo que prácticamente no lo iba a ver vale decir que no lo hace desde un año y medio a la fecha” lo que indujo a los padres del exponente a gestionar el otorgamiento de la guarda luego concedida (22/5/86,fs. 127).
Sin otras actuaciones de relevancia, el 30/5/86 obra constancia del sobreseimiento provisional dictado en la causa “no resultando de las constancias de autos debidamente justificada la perpetración de delito alguno en el hecho que dió motivo a la formación del presente sumario” (fs. 136).
El 24/11/86 la Asistente Social produce un informe del cual sólo puede extraerse como dato relevante que “A. G. lleva una vida ordenada, dedicada totalmente a su trabajo y a su hogar, mostrándose en todo momento responsable y cuidadosa de la crianza de sus hijos, evidencia buenos sentimientos y un gran afecto por las criaturas, anteponiendo las necesidades de los pequeños a las suyas propias y a las de su compañero en su momento, y ha sufrido mucho por la pérdida de su hijo mayor y por la traición de que se siente objeto por parte de quienes tanto confió, creyendo que la querían bien y le ayudaban”, aunque tales consideraciones se tiñen de subjetivismo, al carecer de respaldo probatorio, y en razón de que se destaca cualidades encomiables respecto “de sus hijos” cuando lo cierto es que al tiempo de la visita manifiestamente sólo convivía con la madre su hijo C. A. T. (fs. 158) no habiendo visto al menor de autos al menos desde diciembre de 1984 (según consta en la declaración de fs. 85, concordante en este aspecto la de fs. 127).
De los testimonios prestados a fs. 214/217 surge el buen concepto que merece a los deponentes la Sra. O. y su familia, como así también que la madre de sangre dejó al niño con la Sra. O., habiendo recibido el mismo un excelente trato, y aceptado a aquéllos como su única familia, conociendo por su madre sólo a la Sra. O..
El informe social obrante a fs. 325/326 vta. concluye en lo que es pertinente que aunque el causante está bien incluído en el núcleo familiar relevado y el que le reclama adoptarle como hijo propio: tiene su propia mamá que le reclama en restitución desde que él era pequeño, lo que consta en autos, connotándose que éste es un vínculo esencial en la conformación de la identidad del ser humano, del que F. por innumerables motivos, como se ve, se ha visto PRIVADO desde muy niño”. Apreciación esta última muy personal y subjetiva que pareciera exceder, el cometido que cabe a la asistente social. No lleva fecha, habiendo ingresado en Secretaría el 1 12 92.
Los testigos que declaran a fs. 335 y vta. en lo sustancial sólo aportan refiriéndose a la madre biológica el juicio de que “el ambiente general en que vive es bueno”, siendo por otra parte prestados en Misiones y con referencia a la vivienda que en esa Provincia habría habitado la Sra. G..
La perito Psicólogo acompaña su informe fechado el 26/2/93, debiendo destacarse del mismo algunos párrafos que revisten suma importancia. Manifiesta allí que el menor –cuenta en ese momento con 11 años de edad “impresiona como un niño, significativamente adaptado a su medio, no hay en él conflictos ni cuestionamientos, hace referencia en reiteradas oportunidades a su grupo conviviente y a la familia extensa, como referentes afectivos” “Hay en F. temores, especialmente el de la pérdida del afecto, por lo que permanentemente su psiquismo promueve y alimenta estos mecanismo antes descriptos, que reaseguran su lugar, su identidad en la constelación familiar y social”. “Registramos aquí la imagen materna, aparece en lo manifiesto borrada, desdibujada, se refiere a ella con distancia afectiva y cronológica, expresa disgusto ante un cambio que pudiera determinar el reintegro junto a su progenitora” “La entrevista con la guardadora del menor, nos muestra a una mujer sencilla, aferrada y dependiente en el vínculo con F., así lo expresan sus verbalizaciones acerca de esta relación, como generadora y afluente de estímulo, fuerza y vida y que por las características del menor y el vínculo establecido, aparece como una interrelación cualitativamente distinta si tenemos en cuenta lo vivenciado con sus propios hijos” (fs. 347/348).
En la ampliación de su informe, de fecha 30/6/93, la perito psicólogo abunda en la explicación de lo que presenta como alternativa, que es “reconstruir un vínculo, en este caso el materno filial”, precisando que se trata de recrearlo, redescubrirlo, en el sentido de “ganar un afecto sin perder el actual” (fs. 361/362).
A fs. 369/372 se acompañan informes de autoridades escolares referidos a los ciclos lectivos 1994/1995 donde se hace mención a la conceptuación de F. S. G. como un buen alumno, bien integrado con sus compañeros, de asistencia regular, y que evidencia dedicación e interés por parte de sus padres en su labor escolar, a la vez que la señora D.O. asistió a todas las reuniones de padres, interesándose en forma permanente por el desempeño del niño.
Posteriores diligencias llevadas a cabo para obtener un informe ambiental respecto de la madre biológica del menor no tuvieron éxito por no habérsela localizado (ver dictamen de la Asesora de Incapaces a fs. 425).
4. Estos son, en definitiva, y procurando desbrozar el sendero resolutorio en la mayor medida posible de toda subjetividad que pueda teñir de parcial la evaluación de las probanzas traídas a juicio, los hechos concretamente alegados, arrimados a la causa y efectivamente acreditados, siendo lo demás farragosos trámites procesales, alegaciones muchas veces tan inflamadas como improbadas e inconducentes, y como sucede con los expedientes caratulados “G., A. L. c/ O., D. y otro s/ Nulidad Absoluta de Inst. Públicos (Expte. Nº 15 civil) y G., F. S. s/ Incidente de régimen de visitas (adopción 17) (Expdte. Nº 16 Civil), piezas absolutamente inocuas desde el prisma de su aportación de elementos que pudieran revestir alguna utilidad para la solución del conflicto planteado.
5. Me he extendido más de lo habitual en la relación de los hechos tal como ellos se desprenden de las actuaciones acumuladas en autos, porque entiendo que –en un drama que alcanza la profundidad a la que desciende todo conflicto que incursiona en los pliegues más íntimos y nobles del yo conceptuado filosóficamente como sujeto pensante prescindir de su meticuloso análisis importa tanto como deshumanizar el contenido del litigio, sujetándolo a meros formulismos y abstracciones impropias de su esencia.
Y desde este prisma no puedo sino concluir en que la solución que se ha dado al pleito es profundamente insatisfactoria y absolutamente reñida con un elemental sentido de justicia.
Sintéticamente cabría expresar que, después de mas de dieciseis años de iniciado el juicio para ventilar nada menos que la inserción de una persona en el mundo del más benéfico e intenso de los sentimientos, el amor, no se ha hecho nada al respecto. Se le mantiene, ya con más de casi diecinueve años de edad, cuando está en condiciones de asumir relevantes responsabilidades políticas, sociales y personales sumido en la incertidumbre sobre cómo debe manejarse con sus lealtades y afectos, cuando él ya ha tomado una decisión y los ha orientado hacia donde cree que debe hacerlo.
En lo que importa un verdadero avasallamiento de su personalidad, cuando ha dejado atrás su condición de niño no se le ha permitido gozar ni ejercer los derechos que como tal le competen en plenitud.
Para no incurrir en dogmatismos voy a señalar concretamente las deficiencias que tornan insanablemente nulo en mi concepto este proceso.
6. En primer término, debo pasar obligada vista a la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de Noviembre de 1989, aprobada por ley 23.849, sancionada el 27 de setiembre de 1990, promulgada de hecho el 16 de octubre de 1990 y publicado en el B.O. del 22 de octubre de 1990, vigente por ende al momento de resolverse la causa en ambas instancias precedentes, y particularmente jerarquizada con rango constitucional en las condiciones de su vigencia a partir de su inclusión en la nómina que contiene el art. 75 inc. 22, a través de la reforma operada en la Carga Magna nacional en 1994.
En el Preámbulo de la convención de marras se reconoce que el niño “para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, de lo cual se ha privado a quien, inserto en un núcleo familiar virtualmente desde su nacimiento, por una ficción jurídica se pretende extrañarlo del mismo e injertarlo en otro al cual es afectivamente ajeno.
No se ha atendido en absoluto a su interés superior o mejor interés (art. 3 de la Convención) sino que por el contrario sólo se ha reparado en el de quien ha pretendido cobrarlo como una suerte de botín de guerra, desentendiéndose por completo de lo que aquí con evidencia se advierte es la mejor solución para el niño. Este ha sido tomado como objeto de la relación, escamotéandose su condición de sujeto de la misma.
Se ha confundido identidad con origen y sustentado un criterio meramente biologista de familia, que desplaza por completo la consideración del vínculo interfamiliar como algo enraizado esencialmente en el afecto, y no en el sólo hecho mecánico de engendrar. Nuevamente campea aquí el concepto del menor cosificado, y se violenta el espíritu del art. 8 de la Convención.
Quedó soslayada la elemental consideración de que el art. 9 de la Convención obliga al Estado a velar para que el niño no sea separado contra la voluntad de sus padres, pero no a hacerlo manteniendo intangibles esa relación cuando la separación se ha generado por voluntad de la madre, y en ausencia de un padre que abdicó por completo de sus obligaciones no reconociendo siquiera al hijo, ni habiendo la madre exteriorizado voluntad alguna de forzar ese reconocimiento, siendo que también ello hace al origen del menor y, en el concepto de quienes ya prejuzgaron, agotaría el concepto de identidad del menor que en este caso no se intentó siquiera escudriñar.
Pero la principal omisión en que se ha incurrido es la de ignorar el derecho que concede al niño el art. 12 de la Convención, esto es a que se tenga en cuenta su opinión en asuntos que lo afectan, no siendo siquiera concebible que se la pase por alto, siendo que expresamente la norma constitucional sienta la pauta de que debe atendérsela en función de la edad y madurez del niño, que en este caso tenía, al dictarse el fallo por el a quo 16 años y más de 4 meses de edad.
El art. 18 de la Convención establece que los Estados deberán garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Más allá de que el padre biológico desertó ab initio de esa obligación, también la madre lo hizo, recayendo esa obligación y siendo asumida en plenitud por quienes hasta hoy son desde lo jurídico virtuales “extraños” en la vida del niño, cuando la realidad está clamando a gritos que es todo lo contrario. Los que se han preocupado, más allá de los reclamos ampulosos y agraviantes que se les han dirigido son los “extraños”, y quien muy poco hizo, más que pretender recuperar al niño cuando ya había sido criado en su etapa más riesgosa, fue quien hoy pretende ampararse en los derechos que le confiere la patria potestad, olvidando que ésta ante todo contiene obligaciones, y que esos deberes requieren un ejercicio con particular celo en los primeros tiempos de vida del niño, que son los que marcan “a fuego” su personalidad.
Sustancialmente también se ha omitido dar cumplimiento al art. 20 en tanto, al privar al niño de todo vínculo con la familia que le brindó protección, le posibilitó el desarrollo integral de su personalidad y le entregó algo que sólo emana de los hechos, como es el amor, lo sumió en el desamparo y en la incertidumbre sobre su futuro, arrancándolo del medio donde forjó indeleblemente su personalidad para pretender hacerlo ingresar en una aventura sin rumbo.
La adopción es el único cuidado que brinda al niño una total conciencia de pertenencia al grupo que lo recepta, lo contiene y le suministra todos los instrumentos necesarios para saber quién es y qué quiere, y así poder estar en condiciones de abrirse paso en la vida.
7. Cada una de las aserciones que he formulado encuentra su respaldo en la verdad histórica que brota de las fojas del nutrido expediente. Sólo puedo juzgar en mérito a lo que ellas reflejan, debiendo dejar de lado alegaciones improbadas, prejuicios personales ideológicos o vivenciales, opiniones expresadas obiter dicta, y en fin suposiciones o hipótesis que no encuentren adecuada empenta en aquellas constancias. No es de mi incumbencia adivinar o conjeturar cómo ocurrieron las cosas, sino tratar de aproximarme lo más posible a la verdad real accediendo a la verdad jurídica, esto es la que me alegan los hechos que se hicieron ostensibles, apreciables durante el proceso.
En esa línea de pensamiento, puedo afirmar, computando como fecha de manifestación de una efectiva voluntad de asumir en plenitud la patria potestad de su hijo la fecha de presentación en los Tribunales requiriendo formular la denuncia penal por supuesta “retención” del mismo por los guardadores, que en el mejor de los casos la madre biológica sólo se acordó de reclamar a su hijo cuando este tenía ya tres años y dos meses de edad (nació el 11 de enero de 1982 y el pedido para hacer la denuncia data del 12/3/85).
Buscando aún una mejor posición para justificar de algún modo una eventual muestra de preocupación de la madre por su vástago, podríamos acotar que lo tuvo en su poder conforme declarara el hijo de los guardadores “hasta el mes de abril de 1982”, esto es que habiéndose desprendido de la tenencia del menor cuando contaba sólo con tres o cuatro meses de edad, luego de haber convivido con él en exclusividad “mas o menos dos meses” (fs. 127) mantuvo una inactividad de dos años y ocho meses para reclamar su reintegro.
Cualquiera sabe lo que son dos años y ocho meses de ausencia de un hijo, máxime siendo éste de tan temprana edad, y tratándose de la madre.
Pero a esta altura debo consignar un dato que me dejó fuertemente impactado, por provenir de una declaración de la propia progenitora, cobrando de tal manera en lo que hace a su conducta notable fehaciencia y credibilidad.
Es el de que, en diciembre de 1984, la misma decidió irse de vacaciones a Mendoza con su hijo al que supuestamente tenía en forma habitual con ella, y que contaba a esa fecha con casi tres años de edad pero se encontró según sus dichos con que O. le negó la posibilidad de retirarlo y le dijo que si deseaba recuperarlo lo hiciera gestionar ante el Juez de Menores.
Frente a dos circunstancias de tan extrema gravedad: a) negativa a entregarle su propio hijo; b) indicación de que fuera al Juez de menores (no olvidemos que la guarda fue concedida a O. y su concubino en agosto de 1984), ¿qué hace la madre?
Pues viaja como si tal cosa y recién “de regreso de las vacaciones nuevamente reclamó su hijo a O.” (fs. 85), aunque cabe consignar que debieron transcurrir dos meses más para que se decidiera a formular la denuncia penal. Sabiendo que la causa estaba ante el Juez de Menores (o que al menos ante éste debía reclamar según expresamente le había indicado O.) pasarían otros cuatro meses (es decir más de siete desde el rechazo del pedido de entrega) para que se presentara ante éste.
Tampoco es frecuente que ante un hecho de tamaña significación, acepte pasivamente que en la Seccional policial a la que habría concurrido no le hayan tomado la denuncia (fs. 45).
En suma, la madre no sólo no probó ninguna de las graves imputaciones formuladas, sino que por el contrario sus actitudes documentadas en sus presentaciones y declaraciones obrantes en el expediente objetivamente revelan una manifesta desidia en ocuparse de su hijo que contrasta con las inflamadas expresiones que utiliza al formular sus reclamos.
La adoptante que ha perdido a su concubino O. por fallecimiento, en medio de tan farragoso como lento trámite de adopción ha sido en cambio coherente en la conducta evidenciada a lo largo de la causa, ordenando sus peticiones, cumpliendo con tal corrección sus deberes de cuidado respecto del niño, que goza de buena salud, buen comportamiento escolar, que se revela, pese a la compleja situación de inestabilidad en la que se encuentra inmerso, “bien incluido en el núcleo familiar relevado” (fs. 326 vta.), “significativamente adaptado a su medio”, sin que haya en él “conflictos ni cuestionamientos”, teniendo al mismo “como referentes afectivos”, expresando “disgusto ante un cambio que pudiera determinar el reintegro junto a su progenitora” (Fs. 347/348), existiendo cuatro testigos que coincidentemente concuerdan en que la madre de sangre dejó al niño con la señora O., y que el niño sólo reconoce como madre a esta última (fs .214/217).
Ninguna conducta reprochable ha quedado probada respecto de la señora O. que pudiera empañar los aspectos positivos que quedaron mencionados.
Resulta acreditado que la señora O. no se apoderó del niño sino que éste le fue dado por la madre (así resulta de la propia denuncia de ésta a fs. 45, de su declaración a fs. 85 y de los testigos a fs. 214/217).
El niño ha manifestado su voluntad de permanecer con la familia O. y su negativa expresa a volver con su madre biológica (fs. 347 vta.).
En el dictamen fiscal de fs. 440 expresa el señor Fiscal de Cámaras que considera que “modificar la situación actual no sería beneficiosa para los intereses del menor, desde que, si en la audiencia celebrada, la progenitora manifestó su intención de no perjudicar al menor en su convivencia con la guardadora, releva a este Ministerio de efectuar mayores precisiones al respecto, sobremanera cuando ´lo tiene bien´según se desprende de lo informado por la Asistente Social a fs. 325 y aunado a ello también surge del dictamen psicológico sus referencias en reiteradas oportunidades al grupo conviviente y a la familia extensa como referentes afectivos...” (fs. 347/348), concordando con la Asesora de Menores, quien manifiesta que “habiendo oído al menor causante, éste puede ser mantenido en su actual situación de vida junto a la guardadora” (fs. 438).
8. Las circunstancias expuestas me llevan a concluir que hoy la familia de F. G. es la que constituyeron O. Orzaza, y que, ante la muerte de éste último, el vínculo afectivo materno filial lo mantiene con O., que es con quien quiere vivir, y con quien ambas partes concuerdan en que debe vivir.
Que seguir insistiendo en que O. es una extraña que simplemente lo albergó durante los 19 años que lleva vividos y que su única madre es aquella a quien no reconoce como tal y con la cual los contactos mantenidos han sido “azarosos y esporádicos” (como se sustenta a fs. 444 vta.) resulta en mi criterio una verdadera ficción encubierta bajo una pátina de naturalismo, una posición biologista a ultranza que distorsiona la realidad, y que destruye en su esencia el espíritu de un instituto como es la adopción, casi tan antiguo como el hombre, que ha venido a señalar cuál es la verdadera base de una familia: el afecto, el amor, que aunque no se puede imponer constituye su trasfondo legitimante. Sin amor no hay familia. Hay sólo un agregado de personas, compulsivamente ligadas a través de un vínculo jurídico.
Ser padre o ser madre biológico es simplemente un mecanismo reproductivo. Ser padre o madre en el amor es lo que constituye y cimienta verdaderamente una familia.
Privar hoy a F. de que O. sea su madre es privarlo de ella. Declarar que sólo lo es A. G. es una verdad a medias, y las verdades a medias en el fondo son mentiras.
Nada se puede construir sobre el ocultamiento y el embuste. Menos puede hacerlo el Derecho, que no puede ser reducido al papel de un mero artilugio.
9. En este contexto, pretender escindir cuestiones tan íntimamente vinculadas como la guarda y la adopción resulta inimaginable.
La pauta que impone la constitución nacional, desde el texto de la Convención sobre los Derechos del niño es insoslayable, atender como condición PRIMORDIAL al interés SUPERIOR del niño. Cualquier tribunal, y esta Corte es uno de ellos debe tenerlo en cuenta al resolver CUALQUIER medida concerniente a un niño.
No menos explícita ha sido la ley 24.779 cuando recogiendo este mandato dispuso que “el juez o tribunal EN TODOS LOS CASOS deberá valorar el interés superior del menor” como verdadera regla a observar en el juicio de adopción (art. 321 inc. 1, L. 24.779).
La situación creada ha sido bien resumida y examinada en líneas generales por el señor Procurador General en su dictamen de fs. 467/468 vta., donde sin duda se aprehende la esencia del pleito, mas allá de formalidades inconducentes.
Pero aún ponderando la corrección visceral de su análisis, entiendo que la solución propuesta como advierto sucede linealmente en los planteos emanados del Ministerio Público que anteceden a fs. 438, 440 y recurso de fs. 458/460 implica una contradicción quedando sustancialmente a mitad de camino.
En efecto, puede leerse a fs. 438 que se dice: “este Ministerio considera que habiendo oído al menor causante, éste puede ser mantenido en su actual situación de vida junto a la guardadora” propiciando un amplio régimen de visitas y vacaciones respecto de la madre biológica, considerando finalmente que “no sería oportuno hacer lugar al pedido de adopción incoado”.
Por su parte, el señor Fiscal de Cámaras a fs. 440 respalda esta postura, que formula exhbiendo claramente la contradicción en que incurre , al concluir que “V.E. no debe innovar en el estado imperante, confirmando el rechazo de la adopción y rechazar el reintegro del menor a su madre”, luego de remarcar que “modificar la situación actual no sería beneficioso para los intereses del menor”, dado que “la progenitora manifestó su intención de no perjudicar al menor en su convivencia con la guardadora”, que ésta “lo tiene bien”, y que la perito psicológo destacó respecto del niño “sus referencias en reiteradas oportunidadess al grupo conviviente y a la familia extensa, como referentes afectivos...”.
¿Qué extraña composición, qué alquimia estamos creando y en nombre de qué, al pretender sumergir al menor en tal confuso mar de ideas?
La realidad del niño “ya un joven de 17 años” como lo describe el señor Procurador General (fs. 468) es que vivió siempre con su guardadora, que la reconoce a ella como única madre, que es quien lo alimentó, lo protegió, lo educó y le brindó afecto a lo largo de su vida.
Que todas las partes reconocen su derecho y la conveniencia de que conviva con su guardadora hasta la mayoría de edad, y que vale la pena intentar (ya que cualquiera sea el enfoque desde el cual se lo mire esto no es otra cosa que un buen deseo, una laudable aspiración, cuyo resultado no puede asegurarse) recrear el vínculo debe entenderse el afectivo con su madre biológica.
Todos han pensado en su propio interés. Pero ¿nos hemos detenido a cavilar cual es el mejor interés del niño?. Es éste y no otro el verdadero meollo de la cuestión.
Llegado a su mayoría de edad ¿qué relación salvo la afectiva lo unirá con quien él reconoce hoy como su madre?
Si el intento de revinculación con la madre biológica fracasa, ¿qué respuesta dará el derecho a la situación de orfandad en que ha sumido al hoy menor?
Nunca más patente la desvinculación entre el mundo real y el jurídico, y la ineptitud del sistema judicial para dar una respuesta justa (en el sentido de justicia material) a un conflicto de vida.
Puesto en la mira del interés del niño sólo cabe una respuesta: convalidar los lazos afectivos del menor, con quien ha asumido para con él y lo ha sido en la realidad una verdadera madre, darle seguridad en la relación familiar en la que hoy se encuentra inserto, consolidar la adaptación con su medio actual, eliminar el temor a la pérdida del afecto de aquellos a quienes hoy quiere, y al cambio que pudiera implicar el reintegro a su madre biológica, y por otra parte iniciar el camino de la nueva relación con su madre biológica, camino que es incierto, pero que como señala la perito psicóloga implicaría de arribar a buen término “ganar un afecto sin perder el actual”, intentando “como hipótesis, un proceso gradual, paulatino, tal vez mediante encuentros, visitas, carteos, contactos, entre madre hijo, ejemplos que permiten sólo abrir una luz para una revinculación”•(fs. 361 vta.).
En mi criterio sólo hay una respuesta totalizadora, globalizante de estas posibilidades.
Es el de la adopción simple, instituto que, siendo facultativo de los jueces, posibilita dar integral solución al conflicto planteado.
10. Veamos si están dadas las condiciones para su procedencia.
La ley posibilita al juez cuando sea más conveniente para el menor, otorgar la adopción simple (art. 330 C.C.).
Conforme al art. 329 del C.C. “la adopción simple confiere al adoptado la posición del hijo biológico, pero no crea vínculo de parentesco entre aquel y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en este Código”.
En el caso se trata precisamente de eso: colocar a F. G. en la posición que le correspondería como hijo biológico de O., no siendo otra cosa lo que se desprende de los dichos del menor.
El art. 331 añade que “los derechos y deberes que resulten del vínculo biológico del adoptado no quedan extinguidos por la adopción con excepción de la patria potestad, inclusive la administración y usufructo de los bienes que se transfieren al adoptante...”
¿Resulta congruente mantener la guarda en cabeza de O. y suponer que la patria potestad va a permanecer intangible en la persona de A. G.?
Por otra parte, de hecho esta patria potestad ha sido ejercida por O. durante diecinueve años, de tal modo que no se innovaría en un statu quo que todo aconseja mantener.
Respecto de la administración y usufructo del menor no parece que en este caso ello pueda tener incidencia alguna, ya que no se le conocen bienes propios, ni parece ser ésta la cuestión litigiosa.
Pero lo más importante es que se mantiene la relación consanguínea con la familia de origen, que en el caso se intenta restablecer, aun cuando nada asegura que ello suceda. Pero la puerta queda abierta.
En cuanto a las demás consecuencias, cabe al adoptado si así lo desea a partir de los 18 años agregar su propio apellido (art. 332 Cód. Civ.), o incluso mantener lisa y llanamente el actual, por el cual es hoy conocido (al menos así surge de las constancias obrantes a fs. 369/372) facultad que igualmente cabe acordarle a tenor de lo que resulta de los arts. 6, 17, 20 y 23 de ley 18.248, entre otros, resulta admisible el reconocimiento del adoptado por su padre biológico, y aún el ejercicio de la acción de filiación, sin que ello altere los efectos de la adopción (art. 336 Cod. Civ.), resulta posible la revocación de la adopción simple, a tenor del art. 335 Cod. Civ. y en particular por la causal prevista en su inc. c (petición justificada del adoptado mayor de edad), y finalmente, si ello tuviere alguna relevancia en el caso (no creemos que toda esta larga y compleja tramitación haya tenido por subalterna y abstrusa explicación la de obtener la vocación sucesoria) cabe siempre al menor disponer testamentariamente a favor de su familia biológica, cuando por la mecánica del art. 333 del Cód. Civ. quedaran desplazados.
11. Esta solución nos parece fundamentalmnete equitativa, y en nuestro criterio consulta las exigencias procesales, ya que si bien las cuestiones esenciales se conectan inescindiblemente con el principio de congruencia, éste en el caso no aparece ignorado, ya que la traba litis se centró en todo momento en la petición y oposición a la adopción del menor.
No coincido con el señor Procurador General en que el rechazo de la adopción ha quedado firme (fs. 467 vta.) ya que, en primer término no es materia disponible por las partes en perjuicio del menor, y en segundo lugar porque como allí mismo se expresa con apoyo en los arts. 163 inc. 6 del C.P.C.C., 50 L. 10067 y 12 L. 23.849 (art. 75 inc. 22 C.N.) resulta ineludible para los magistrados en este trámite tan particular “hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos acaeacidos durante la sustanciación del juicio; de suerte de posibilitar el logro de la adecuación entre las previsiones del derecho y las circunstancias reales del caso, requisitos de una decisión jurisdiccional válida” (fs. 468).
Con relación a este tópico, ha expresado Roberto O. Berizonce que “la férrea limitación que proviene del principio de congruencia ne eat judex ultra petita partium puede colisionar, de hecho, con ciertos derechos legalmente irrenunciables estatuídos por reglas imperativas de orden público derechos sociales en general , cuando por ....estado de necesidad... son renunciados bajo presión de las circunstancias la excesiva duración del proceso ...” “...una cierta flexibilización del principio de congruencia debería excepcionalmente ser admitida para dar lugar a un mayor arbitrio judicial, cuando esté acreditado... la abdicación del derecho en estado de necesidad...” (Derecho Procesal Civil Actual”, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1999, 17. El activismo de los jueces. II.5.p.378).
En el caso, se trata de derechos que han sido conferidos más en atención a la persona del menor que a la de quienes actúan sus propios intereses porque el interés superior de aquél tiene absoluta preeminencia sobre el particular que está implicado en la actuación de estos últimos.
La cuestión esencial es aquí la vicisitud que seguira la filiación del menor en el futuro, cuestión que no pudo quedar resuelta en función de un decisorio que dispone el rechazo de la adopción desvinculándolo de la suerte de una guarda que lleva diecinueve años.
Cuestiones esenciales son aquéllas que han determinado la plataforma misma de la litis, las que, en palabras de Azpelicueta y Tessone “remiten ontológicamente a los elementos de la pretensión y oposición (La Alzada. Poderes y deberes, Ed. Platense, p. 205), el análisis y resolución de aquellos puntos que constituyen la estructura de la traba de la litis y conforman el esquema jurídico que la sentencia necesariamente debe atender para la solución del litigio (S.C.B.A., “D.J.B.A.”., 111 57, 116 118, 117 217, 119 631, Ac. 37.840 sent. del 22/3/88, “Acuerdos y Sentencias”, 1988 I 375, Ac. 43.215 sent. del 11/6/90, Ac. 4.187 sent. del 23/4/92, Ac. 52.037, sent. del 15/11/94).
Adopción y guarda se encuentran en este caso íntimamente vinculadas, y en consecuencia no podía resolverse la una sin la otra, constituyendo a la vez ambas cuestiones esenciales que debieron ser tratadas conjuntamente en la sentencia.
Esta esencialidad queda reflejada en el recurso interpuesto por la propia Asesora de Incapaces, quien tras recordar que “F. cuenta hoy con dieciseis años de edad, y conforme lo normado por la Convención sobre los Derechos del Niño en el art. 12, mi asistido no sólo fue oído por los señores magistrados, sino que además peticionó que se lo mantuviera en su actual situación de vida”, explica que “la sentencia recurrida... obligaría a la guardadora a restituir al menor a su progenitora, cuando en realidad las partes estuvieron en total acuerdo en que F. sea mantenido en su actual situación” (fs. 459) por lo que “Frente al hecho constitutivo que el menor manifiesta encontrarse adaptado con su inserción en el hogar donde se halla actualmente y que su traspaso podría traer aparejada una experiencia traumática, la progenitora sin desentenderse de lo deseado por su hijo decidió seguir manteniendo su situación jurídica” motivo por el cual entiende que se omitió una cuestión esencial cual es la de la guarda, con lo que “se preteriría el interés prevaleciente del menor y que justamente su progenitora trató de preservar” (fs. 459 vta.).
Nosotros compartimos esta visión sobre la esencialidad de la cuestión omitida, pero vamos más allá, creemos que el interés del menor impone que la guarda no pueda ser escindida de la adopción, y que ni siquiera las partes pueden excepcionarse a este requerimiento, cuando el niño se ha expresado y ha manifestado su voluntad con un sentido inequívoco, aunque el mismo deba ser interpretado por el juzgador más allá de lo actuado por su propios representantes.
Señalan Nelly Minyersky y Lea Levy que “las normas del Derecho de Familia son esencialmente imperativas. En la mayoría de ellas cuando están referidas a actos cuyo fin es crear vínculos familiares, o que regulan relaciones jurídicas a actos cuyo fin es crear vínculos familiares, o que regulan relaciones jurídicas familiares, el papel de la autonomía de la voluntad dista de ser relevante” (“La autonomía de la voluntad y la adopción” Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Abeledo Perrot, Bs. As. 1999, Nº 15, p. 69), lo que ocurre con más razón en temas como el de la filiación, pero que en la adopción “si bien la mayoría de las normas se encuentra dentro del ámbito de rigidez mencionado, en particular, la esencia de la creación legal de un vínculo de tal trascendencia como es el paterno filial, debe llevarnos a reflexionar en qué casos la autonomía de la voluntad debe ceder en protección de las partes involucradas, y en qué otros la ley debe respetar la autodeterminación en miras de lograr que el vinculo filial a crearse sea sano y sin vicios en el origen de su constitución (op. cit., p. 70).
Advertimos en este caso el particular riesgo que se asume respecto del menor si se desconoce su voluntad por un mecanismo meramente ritualista, que lo arrastre a una situación de desamparo.
12. Finalmente, entiendo que corresponde a esta Corte asumir competencia positiva, para poner fin a esta larga controversia y fijar en forma definitiva los derechos de las partes, brindando en particular estabilidad a la precaria situación que el menor ha debido sobrellevar durante su infancia, consolidando de este modo su identidad y posibilitándole proyectar su futuro.
Nos hacemos eco así de la crítica que formula la doctrina al sistema indiscriminado de reenvío que impone el art. 298 del Código ritual, asumiendo que el mismo carece de imperatividad frente a un texto constitucional que como ocurre con el art. 3º inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño compele al juzgador a priorizar la solución aún procesal que mejor convenga al interés superior del niño.
Desde otro ángulo, apunta Juan Carlos Hitters que “como es sabido, la moderna casación ha abandonado en lo posible, el esquema de la remisión, pues resulta más eficiente que la Suprema Corte, una vez que case el fallo (iudicium rescindens), lo sustituya inmediatamente (iudicium rescissorium)” (Técnica de los Recursos Extraordinarios y de la Casación, 2º Ed. Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1998, p. 501; su voto en S.C.B.A. P. 56.332 sent. del 18/5/99 y P. 53.049 sent. de 22/3/00) en lo que es acompañado por Berizonce (La Casación por Quebrantamiento de las Formas Esenciales del Juicio en la Doctrina Jurisprudencial. Su Recepción en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires de 1998, en Revista de Derecho Procesal 2. Medios de Impugnación. Recursos I. Doctrina. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, pp. 347 y 351), quien criticando el mecanismo del reenvío y la competencia negativa, a los que sindica como no consustanciales a la casación por quebrantamiento de las formalidades de la sentencia, marca la inconveniencia práctica de la remisión al a quo, y de que el dictado de nuevo pronunciamiento devenga susceptible de nuevas impugnaciones en casación, lo que dilata temporalmente la solución del conflicto, propugna llevar al máximo de sus posibilidades la competencia positiva del tribunal casatorio, que habrá de conocer y decidir toda vez que esté en condiciones de dictar el fallo (con cita de Morello A. M. En Trance de Modificar la Casación de Buenos Aires, en los Recursos Extraordinarios y la Eficacia del Proceso, Vol. 2º, pp. 697 y ss., Morello, Sosa y Berizonce, Códigos Procesales... p.855 y ss., Hitters ob. cit. p. 499/501).
Es la solución que consagra el proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires de 1998 en su art. 292.
Para ello cabe tener en cuenta las especificidades que ofrece el proceso donde se debaten cuestiones de Derecho de Familia, las que se acentúan tratándose de menores.
Robustece esta posición el hecho de que la doble instancia en materia civil no constituye exigencia constitucional (Berizonce, La Casación...p. 348).
Desde tal vértice y como lo sostiene Juan Carlos Hitters, “consideramos, en síntesis, que siendo el reenvío un temperamento esgrimido en su momento por razones políticas más que jurídicas... debe ser manejado con criterio restrictivo...” (opus y pag. cit.)
En definitiva, frente a tal hermenéutica útil al rito y a sus destinatarios, atento las especiales características que reviste el presente proceso (como ha quedado expresado ut supra, iniciado el 10/VII/1985 con una tramitación procesal que se prolonga por dieciseis años , relativo a un menor de diecinueve años de edad que aún no tiene certeza jurídica de su situación familiar) ante la clara e imperativa normativa con jerarquía constitucional referida arts. 75 inc. 22 de la Const. Nac. y 3 de la Convención de los Derechos del Niño , se torna imprescindible resolver la inaplicabilidad del precepto adjetivo de marras a estas actuaciones (arts. 31 de la Carta Magna nacional, 11 y 15 de la provincia).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado categóricamente en un reciente fallo la trascendencia que el paso del tiempo reviste para un menor en orden al aseguramiento de sus derechos fundamentales (C.S.J.N. in re O, S.A. v. O, C.H., sent. del 1/XI/1999, en J.A. del 26/VIII/00, supl. Nº 6204, P. 78, par. 7).
Una solución contraria, no sólo desconoce la globalidad del ordenamiento jurídico vigente sino que también soslaya estrictas razones de justicia, creando confusión en torno a la búsqueda de la verdad jurídica objetiva hacia la que tiene que estar orientada toda decisión judicial y cuya necesaria primacía es acorde con el adecuado servicio de justicia (Fallos 299: 208, consid., 4 y sus citas). Se erige en una interpretación rigurosamente formal que genera un menoscabo concreto de principios de jerarquía superior.
Cabe recordar que el fin del proceso es la composición justa del litigio (conf. Francisco Carnelutti, Sistema de Derecho Procesal Civil, T. I. Trad. Niceto Alcanlá Zamora y Castillo y Santiago Sentis Melendo, Ed. Uteha, Bs. As., 1944, p. 287, infra 287 a), la realización del valor justicia a la que primordialmente debemos atender.
“La finalidad que persigue la Comunidad a través del Derecho Procesal es que la decisión del litigio, independientemente de su conformidad con la norma jurídica, sea justa, concepto que se escinde en dos aspectos: por una parte, es justo aquello que se identifica con el valor justicia, por otra parte, ante la dificultad de conseguir siempre el imperio del valor justicia, la comunidad se satisface con la eficacia de la justicia” (Clemente A. Diaz, ob. cit., Parte General, T. I., Introducción, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1968, p. 159).
En dicho derrotero se orienta la solución que propugno, la que en mi criterio cumplimenta los requerimientos sustanciales de la jurisdicción, a la vez que de un adecuado y eficaz servicio de justicia, priorizando “la consideración del interés del menor, que debe orientar el pronunciamiento del Tribunal en el caso concreto por mandato constitucional” (C.S.J.N., in re O, S.A. v. O, C.H., sent. del 1/XI/1999, cit., po. 78, par 11) por encima de ápices formales (arts. 31, 75 inc. 22 de la Const. Nac. y 3 de la Convención de los Derechos del Niño).
Esta característica del proceso familiar ha sido destacada por numerosos autores. Así, se han referido a ella Augusto César Belluscio (Tratado de Derecho de familia, Tº I, Pte. General, Matrimonio, nos. 53 y ss., Depalma, Buenos Aires, 1974, p. 119), Roberto Berizonce (Tribunales y Proceso de Familia, en los Tribunales de Familia, seguimiento y eficacia del servicio, investigación socio jurídica, informe final, directora Olga Luisa Salanueva, mayo de 1998, pp. 107 y ss.), Augusto Mario Morello (Familia y juridicción. Hacia una Tarea Interdisciplinaria, J.A. 1990 IV 879 y ss., secc. Doctr.), Carlo Carli (Derecho Procesal, 2da. ed., Abeledo Perrot, Bs. As. 1967), entre otros, habiendo tambien por mi parte intentado esbozar algunas de sus tipicidades (Derecho de Familia, Revista de Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, nº 14, p. 51: “Familia y justicia (hacia una Realización del Derecho Justicial Material en el Derecho de Familia).
Berizonce sostiene que ante la eventual afectación del interés público comprometido, las cuestiones de familia deben aprehenderse “como conflictos diferenciados para los que se propugna una tutela preferencial, ya que los conflictos familiares encierran situaciones cuya solución al versar sobre entuertos humanos escapa casi siempre a lo estrictamente jurídico, o al menos a lo que se entiende por “soluciones jurídicas tradicionales”, reclamando una justicia que al decir de Cappelleti “tiene por objetivo resguardar la entera situación en la cual el episodio aislado se inserta (op. cit.).
Morello por su parte explica que “el reforzar la tutela jurisdiccional en orden a que la calidad de los derechos en juego (y la intensidad de los deberes y causas que pesan sobre ciertos sujetos de la célula familiar) exige, constitucionalmente (art. 14 bis), que las situaciones tutelables no se frustren nada más que por razones formales. Asimismo, llevan a que se deje de lado el riguroso principio de nulidad toda vez que es posible sustraer al juez emocional o ideológicamente de las peripecias humanas reales y de practicar un activismo indeclinable” (op. y loc. cit.).
Tambien el ex decano del Colegio de Abogados de Madrid A. O. se había detenido atentamente frente a “los pleitos familiares”, calificándolos de “materia delicadísima en la que urge dar a los jueces una gran libertad de acción” (La Justicia Poder, en La Justicia, T. I, E.J.E.A., Bs. As. p. 54).
Por mi parte tengo dicho que “frente a la eventual afectación del interés familiar o del minoril, el órgano judicial tiene la obligación de proseguir la actividad procesal hasta obtener el esclarecimiento de la verdad, no obstante la inactividad de la parte o su actividad procesal defectuosa”, y que en orden a que el proceso familiar “procura que la verdad material tenga primacía sobre la verdad formal. El juez no puede ignorar aquello que pasa ante sus sentidos. Debe incorporarlo al proceso de familia en cuanto sea atingente a su solución (op. cit. pp.64 y 65).
No tengo dudas que, en vista de las carencias que en dar adecuada y eficaz solución al acuciante drama ventilado en autos, han exhibido las instancias precedentes, en esta oportunidad la Corte debe asumir “una verdadera función de auxiliadora procesal” frente a la necesidad de acentuar la tutela de los derechos, siendo que por otra parte “será descalificable, por ende, el fallo que... deja sin solución cuestiones esenciales que conformaron el pedimento, ya que vulneran el debido proceso, y que incluso la férrea limitación que proviene del principio de congruencia puede colisionar con derechos sociales cuando “son renunciados bajo presión de las circunstancias la excesiva duración del proceso motivo por el cual “las leyes de fondo.... inclusive condicionan la homologación judicial de convenios transaccionales o liberatorios, que sólo procederá si se hubiere alcanzado “una justa composición de los derechos de las partes” (Roberto Berizonce, El activismo de los jueces, Trabajo presentado en el IXth. International Congress on Procedural Law, Portugal, 1991, LL 1990 E 920).
13. Nuestro más Alto Tribunal Nacional tiene resuelto que privar a la parte de un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión y someter la causa a una dispendiosa actividad jurisdiccional, postergando indebidamente el pleito implica un serio menoscabo a la garantía de la defensa en juicio, que también está integrada por el derecho a una rápida y eficaz decisión judicial (C.S.J.N., in re Instituto de Vivienda del Ejercito contra Empresa Constructora Indeco S.A. y otros, 21/12/99, “La Ley”. diario del 11/5/00 Fallo nº 100224, considerandos 4 y 8).
14. Asimismo, la solución procesal que propugno encuentra fundamento en las Convenciones Internacionales receptadas con rango constitucional.
En efecto, el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna Nacional establece la jerarquía constitucional, entre otros Tratados, de la Convención sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, arts. 8 y 25, siendo este último el que preceptúa que “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o Tribunales competentes...” (el remarcado no es del original) para el amparo de sus derechos, fijando, en tal sentido, el correlativo deber de los estados partes.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros sentencia del 7 VII 1992 sostuvo sin ambages que “...la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 XII 1972 y en vigor desde el 27 I 1980 confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento argentino. La Convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento del derecho internacional por el propio derecho interno” (en igual sentido se expide a posteriori en “Fibraca...”, F. 433, XXIII, sentencia del 7 VII 1993, “Café la Virginia...” F. 572, XXIII, sentencia del 10 X 1994, “Ghiorso..., F. 657, XXXII, sentencia del 1 IV 1997, entre otras). El instrumento internacional citado fue modificado en 1986 y ratificado por nuestro país por ley 23.782, aunque sin cambios de relevancia en el aspecto señalado. La norma en cuestión (art. 27 de la Convención de Viena cit.) prescribe que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado”.
Como lo ha puesto de manifiesto el distinguido colega Dr. Hitters en Ac. 59.680 (sent. del 28 IV 1998) “no cabe hesitación que en la segunda mitad de este siglo ha tenido concreción una nueva disciplina jurídica, esto es el ‘derecho internacional de los derechos humanos’ (Gros Espiell, Derechos humanos , Perú 1991, pags. 15 27) que a nivel convencional ha generado una serie de instrumentos y tratados internacionales, que como dije al principio, han servido para ‘oxigenar’ al derecho interno, confiriéndole pautas abarcadoras a nivel universal y regional, desplegando una pantalla protectora para el ser humano en cualquier lugar donde se encuentre”.
“Esto es lo que se ha dado en llamar la dimensión transnacional del derecho y de la justicia (Cappelletti, Mauro, Justicia constitucional supranacional, en Revista de la Facultad de Derecho de Mexico, t. 28, num. 110, p. 361)”.
En la especie, las particularidades del caso subexamine antes reseñadas me convencen de que las disposiciones procesales ceden frente al imperativo de las convenciones internacionales y sus disposiciones mencionadas a lo largo de este voto.
15. Por todo lo expuesto, si mi voto es acompañado, propicio declarar la nulidad del fallo recurrido por haber omitido resolver la cuestión esencial del proceso consistente en la guarda que conformaba un todo inescindible con el pedido de adopción de F. S. G. (arts. 161, inc. 3 b. y 168 1er. Párrafo de la Constitución Provincial), revocándolo en todas sus partes, y asumiendo competencia positiva disponer la ADOPCION SIMPLE (art. 329 y ss. Código Civil) del menor nombrado por parte de D.O., y conceder un régimen de visitas y vacaciones a favor de A. G., madre biológica de aquél, el que será fijado por el señor juez de menores que corresponda, en el respectivo incidente que deberá formarse al efecto y en atención a las circunstancias del caso.
Por lo expuesto, voto pues por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
1. Considero que el recurso no puede prosperar.
En la instancia originaria la pretensión accionada fue rechazada. Y ello motivó la apelación de los guardadores quienes pretendieron que la alzada revirtiera la solución. El tema vinculado a la continuidad de la guarda no había sido sometido a conocimiento de aquella instancia.
Ergo, la cuestión esencial que debía encarar el pronunciamiento de alzada: si resultaba procedente la adopción plena pretendida, fue encarada y resuelta por la Cámara.
Cierto es que en las audiencias celebradas surgió el tema del mantenimiento del status quo con relación a la guarda del menor, y que el art. 163 inc. 6º del Código Procesal Civil y Comercial autoriza a los jueces a hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos acaecidos durante la sustanciación del juicio, pero no lo es menos que ello –por sí sólo no los eleva a la categoría de cuestiones esenciales, con los alcances que tales tienen a los efectos del art. 168 de la Constitución provincial.
Bueno es recordar que cuestiones esenciales en el sentido de la norma citada son aquellas propuestas oportunamente por las partes que constituyen la estructura de la traba de la litis y conforman el esquema jurídico que la sentencia atenderá para la solución del litigio (conf. Ac. 49.187, sent. Del 23 IV 1992; Ac. 53.037, sent. Del 15 XI 1994).
Resulta a todas luces evidente que la continuidad de la guarda no condicionaba en manera alguna la “solución de litigio”, ni ésta dependía de aquélla. La guarda del menor resulta una consecuencia del pronunciamiento y no un elemento esencial de él. Esta consecuencia es que la guarda del menor corresponde a quien ejerciere la patria potestad (conf. art. 265 del Código Civil), sin perjuicio del derecho que asistirá a las partes de convenir su guarda contando con la opinión del menor y del Asesor de Menores, y la homologación judicial.
Resulta ajena a la instancia recursiva extraordinara discernir la conveniencia del otorgamiento de la guarda a cualquiera de los intervinientes en este proceso. Aún en el caso de considerar que en el mismo se ha omitido el tratamiento de una cuestión esencial.
Disiento con la solución propiciada por el colega que me ha precedido tan cuanto asumir competencia positiva :y resolver el fondo de la cuestión; toda vez que, asumirla contradice lo dispuesto por el art. 298 del Código Procesal Civil y Comercial que encuentra valladar en pronunciamientos anteriores de este tribunal (Causa P. 56.332 del 18 5 1999) donde se ha dicho: “Es también por demás conocido que en el ámbito del recurso extraordinario de inaplicablidad de ley, si la Corte casa un pronunciamiento, debe reponerlo inmediatamente sin remisiones ejerciendo el iudicium rescissorium, pauta que distingue este remedio del recurso extraordinario de nulidad, que impone necesariamente el reenvio” (Del voto del Dr. Hitters en la citada causa). Recurso que está en tratamiento.
Resolver el fondo del asunto importa atribuirse facultades legislativas, como lo es pretender modificar la clara redacción del art. 298 del Código Procesal Civil y Comercial en el aspecto que nos ocupa.
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Adhiero al voto del doctor Pisano, salvo en lo referido en el último párrafo de su voto.
Sin embargo, considero oportuno señalar que si la propuesta del doctor Pettigiani tiene éxito la conclusión sería la eliminación del reenvío en un recurso de nulidad, modalidad que implica pasar por alto lo dispuesto en el artículo 298 del Código Procesal, que impone la remisión al a quo en el caso que esta vía impugnatoria resulte exitosa. Es decir que si la Corte realiza el iudicium rescindens (anulación), debe según ese precepto girar el expediente a la instancia que dictó el pronunciamiento atacado para que lleve a cabo el iudicium rescissorium, esto es, para que resuelva positivamente el pleito.
Parece una obviedad poner de relieve que en tal trámite (el reenvío) se advierte la diferencia entre el recurso sub examine y el de inaplicabilidad de ley; ya que para este último el código de procederes bonaerense impone a la Corte la obligación de resolver el litigio sin devolverlo a los tribunales inferiores (art. 289, 2 del Código Procesal Civil y Comercial).
Estas diversas “técnicas” que disponen las normas adjetivas, que en su conjunto se han dado en llamar formalidad de los recursos (Barbosa Moreira, Comentários ao código de processo civil, Ed. Forense, Rio de Janeiro, v. V, p. 28), deben ser acatadas por regla tanto por los justiciables como por los judicantes, ya que como ha señalado este tribunal en modo reiterado, las distintas vías impugnatorias extraordinarias como también las ordinarias son independientes y no fungibles (mi voto, causa L. 58.815, sent. del 29 IX 96; íd. Ac. 58.606, sent. del 8 X 1996; entre otros), pues en el ordenamiento de rito cada una tiene su propio torso, aunque como veremos esos meandros distintivos no siempre responden a diversidades genéticas de los recursos, sino a los caprichos del legislador.
Téngase en cuenta que al omitir el reenvío la Corte estaría, podríamos decir, “saltando” la intervención de la alzada infringiendo de este modo el principio del ordenamiento ritual civilístico bonaerense de la multiplicidad de instancias pese a que en este campo ese postulado no posee apoyo constitucional alguno, a diferencia del penal (causa P. 65.332, sent. del 18 V 1999; entre otros) adquiriendo así competencia originaria para los temas preteridos, como en este caso, que habrían sido supuestamente esquivados en la instancia anterior.
En puridad de verdad el reenvío es sólo una técnica procesal que no responde a razones de justicia y que a esta altura del progreso de la mencionada disciplina, no se justifica, salvo en cuestiones muy específicas.
El origen de la “remisión” se advierte en la Revolución Francesa, cuando la Corte de casación no estaba compuesta por jueces sino por cuasi legisladores que sólo tenían por misión “evitar” que los magistrados judiciales del antiguo “régimen” que por un raro sortilegio no habían sido removidos por el acto revolucionario violaran, a través de una interpretación distorsiva, las “divinas” e “iluminadas” leyes emanadas de aquel histórico movimiento (Geny, Francisco, Método de interpretación y fuentes del derecho privado positivo, Reus, Madrid, 1925, p. 640). Por ello, para evitar el quebrantamiento del postulado de la división de los poderes, en caso de casar el fallo tenían la inclaudicable obligación de reenviarlo a los judicantes para que fallaran de nuevo (Cappeletti, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes, UNAM, México, p. 15).
Empero, actualmente ese viejo modelo ha sido eliminado de todos los códigos europeos, inclusive en el país galo donde nació (Théry, la riforma della Corte di cassazione francese, en Rivista di diritto processuale civile, Italia, 1979, p. 674).
De ahí que nuestro recurso extraordinario de nulidad ha quedado anticuado y en falsete, en cuanto pregona el reenvío, que sólo tendría sentido en casos muy particulares, por ejemplo cuando falta la mayoría necesaria en la opinión de los jueces de un tribunal colegiado (art. 168 de la Const. local) que impide la inspección casacional; o si hay omisión de cuestiones esenciales por una indebida instrucción del expediente.
También puede suceder que excepcionalísimos casos justifiquen una interpretación funcional del art. 298 del CPC para impedir un gasto innecesario de tiempo “judicial”, cuando se sabe de antemano cuál va a ser el resultado del pronunciamiento final, habida cuenta que la problemática ventilada, ya ha sido fallada por esta Corte y por el Tribunal Supremo de la Nación en forma reiterada y concordante, supuesto que no se da en autos.
Mas en el estado actual de nuestra legislación, aun cuando se entienda que el recurso de nulidad es fundado, este Tribunal se encontraría impedido en el sub discussio de dictar un pronunciamiento positivo que conlleve la solución definitiva del caso del modo que se aprecie como más “justa”, pues, como ya dije, las disposiciones procesales nos gusten o no tienen que ser cumplidas, por lo que mientras el código no sea modificado, el reenvío permanece vigente, y hay que acatarlo.
Voto por la negativa.
A la misma cuestión planteada el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Coincidiendo con el dictamen del señor Procurador General, entiendo que la omisión en tratar lo relativo a la guarda del menor conforma elemento nulificante de la sentencia. La esencialidad de dicha cuestión es manifiesta, y en esta dirección comparto los conceptos que vierte el doctor Pettigiani en los párrafos segundo a octavo del capítulo 11 de su voto. Es que fragmentar la consideración del caso limitándola exclusivamente a la adopción, absteniéndose de dar respuesta cabal y concreta a pretensión específicamente introducida por las partes en el marco del art. 163 inc. 6 del Código Procesal Civil y Comercial, desnaturaliza la funcionalidad del decisorio y lo introduce indudablemente en el casillero anulatorio del art. 168 de la Constitución de la Provincia.
En relación a la propuesta del doctor Pettigiani de asumir competencia positiva en esta litis, destaco la seriedad y profundidad de la argumentación desarrollada y el espíritu de justicia que la anima. También participo del criterio de que, en determinadas circunstancias, normativa de rango inferior ha de ceder frente a principios emanados del orden constitucional, incluídos los tratados. Sin embargo, en el caso, no advierto que se justifique un apartamiento del cauce natural del recurso planteado.
Corresponde en consecuencia hacer lugar a la impugnación, anulando la sentencia y retornando los autos a la Cámara para que, debidamente integrada, renueve el pronunciamiento.
Con esos alcances, voto por la afirmativa.
Los señores Jueces doctores San Martín y Salas, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pisano, cotaron a la segunda cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:
1 1. Adhiero al voto del señor Juez doctor Pisano.
2. El recurso interpuesto está predominantemente fundado en planteos propios de un recurso de inaplicabilidad.
3. Y en otros casos fueron implícitamente absorbidos o desplazados por lo razonado y resuelto por la Excma. Cámara.
4. Lo dicho por la señora Asesora de Menores constituye un dictamen.
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. El tema de la guarda del menor, que se dice preterido, fue resuelto en primera instancia a fs. 253/255 en decisión luego confirmada por la Cámara de Apelaciones a fs. 441/ 447vta.
No se da en consecuencia el alegado motivo de nulidad del fallo
El recurso es infundado.
2. Ante las preocupaciones que expresa el colega que vota en primer término, me veo en la necesidad de señalar que, a mi juicio, la solución dada por la instancia de grado permite, por la amplitud que deriva de sus propios términos (conf. punto II del fallo a fs. 255), una adecuada ponderación de los valores en juego.
Voto por la negativa.
El señor Juez doctor Laborde, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pisano, votó a la segunda cuestión también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Procurador General, se rechaza por mayoría el recurso extraordinario interpuesto; con costas (art. 298, C.P.C.C.).
Notifíquese. Devuélvase.-

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