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Fallos Clásicos |
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G., S. N. c. F., F. J.
DICTAMEN DEL FISCAL ANTE LA CáMARA. - I. Vienen las presentes actuaciones
a conocimiento de este Ministerio Público Fiscal, con el objeto de que
me expida, en virtud de lo previsto en el art. 37, inc. d) de la ley 24.946
[EDLA, 1998, Bol. 9-3].
II. En la especie, la cónyuge promueve juicio de separación personal,
en virtud de encontrarse separada de hecho de su esposo, por un lapso mayor
de dos años, sin voluntad de unirse (art. 204, cód. civil).
El demandado se presentó en autos y reconvino por divorcio vincular,
por la causal de injurias graves (art. 202, inc. 4°, cód. civil).
La reconvenida, al contestar el traslado que le fuera conferido reconviene,
a su vez, por las causales previstas en los incs. 4º y 5º del citado
artículo y código. Lo cual, fue desestimado por improcedente,
atento la etapa en que se encontraba el proceso (f. 39).
Apelada dicha resolución, se radican las actuaciones ante la Excma. sala
B de este tribunal, donde se resolvió confirmar lo decidido por el Sr.
Juez de grado (f. 49).
Frente a ello, la recurrente interpuso recurso de inaplicabilidad de la ley
(fs. 55/60), de conformidad a lo establecido en el art. 288 del cód.
procesal. Toda vez que la decisión a la que llega la citada sala, contradice
lo resuelto en la doctrina establecida por la sala E de esta Excma. Cámara.
De ese modo, sustanciado el indicado recurso, se resuelve declarar que existe
contradicción en los términos de los arts. 288 y siguientes del
cód. procesal, entre la sentencia dictada a f. 49 por la Excma. sala
B y el precedente invocado por la parte (fs. 67). Todo lo cual, motiva la providencia
de fs. 68 (art. 294, cód. procesal) y de conformidad a lo dispuesto por
los arts. 295 y 296 se establece la cuestión a resolver de la siguiente
manera:
Si es posible que el actor reconvenido en un juicio de divorcio o separación
personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214,
inc. 2º del cód. civil (t.o. ley 23.515 [EDLA, 1987-a330]), pueda,
a su vez, deducir una reconvención.
Para el caso de respuesta afirmativa, ¿resulta indispensable que se haya
formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separación?
III. La cuestión a decidir tiene, en el ámbito de la jurisprudencia
de esta Excma. Cámara, dos posturas definidas al respecto.
La primera es la propiciada por quienes sostienen la viabilidad de la denominada
reconvetio reconventionis con carácter excepcional (Excmas. sala A, R-139.152
del 29/11/93, D, L-153.931 del 16/11/95; E in re R., O.H. c. C., M.I. del 23/6/92
y L-166.920 del 18/7/97). Y se aprecia de dichas posturas que el fundamento
radica en las siguientes cuestiones: a) se trata de una hipótesis extrema
de conexión, a fin de evitar que se divida la continencia de la causa
b) debe admitirse reconvenir, al cónyuge que no promueve una acción
fundada en causales subjetivas, para evitar ventilar cuestiones íntimas,
la posibilidad de hacer valer las que, a su juicio, le toca a su contraparte;
c) resguarda de mejor manera el derecho de defensa y permite que la sentencia
sea el reflejo de la realidad matrimonial.
Por su parte, quienes sostienen lo contrario, afirman que la parte debe oponer
antes del traslado de la demanda, la totalidad de los planteos que le correspondan,
con relación a la persona del demandado. Aunque más no sea, en
forma subsidiaria para el supuesto en que aquél formulara alguna causal
subjetiva en su contra, o bien, invocara su inocencia en los términos
del art. 204 in fine del cód. civil. Ello así, porque el art.
331, párrafo primero del cód. procesal, sólo admite que
la actora modifique la pretensión en forma previa a la notificación
de la misma (sala B, R-226.8211 del 28/8/97).
IV. Luego de un detenido cotejo de las posturas encontradas y habiendo indagado
con detenimiento lo expresado por la jurisprudencia de este Excmo. Tribunal
-como así también la doctrina emanada de prestigiosos autores
en materia de derecho civil y procesal advierto, que si bien estamos ante un
supuesto de conexión y podría -en principio dividirse la continencia
de la causa, ello no importa un riesgo cierto. Dado que, en virtud de lo estatuido
por los arts. 357 y 188 del cód. procesal, se evita dicha circunstancia
sin contrariar disposiciones específicas como la establecida en el art.
331 del citado código. En efecto, una calificada doctrina y antigua jurisprudencia
de este tribunal sostuvo que si el demandado no reconviene ante la demanda interpuesta,
pierde la posibilidad para accionar en lo sucesivo por causales existentes en
esa oportunidad. Porque en virtud de la íntima vinculación que
existiría entre las mismas, frente a la deducción de una, no cabe
promover la otra sino por vía de reconvención (Belluscio, Derecho
de Familia, t. III, pág. 371, Borda, Familia, t. I., pág. 493,
ap. a, CNCiv. sala C, LL, 1982-726; íd. A, LL, 1983-209, entre otros).
Pero ello, además de no ser compartido por otros autores (Fassi, Código
Procesal..., t. I, pág. 647; FenochiettoArazi, Código Procesal...,
T.I., pág. 266; Vidal Taquini, Matrimonio Civil, págs. 714/15),
ha sido morigerado por fallos posteriores de esta Excma. Cámara (CNCiv.,
sala A, ED, 35-327; íd., sala C, ED, 68-243; íd., sala D, LL,
1984-B-91).
V. Conforme he dictaminado en los autos Pella, Eduardo P. c. Crocco, Beatriz
I. s/divorcio (dict. nº 36.108, criterio compartido por la Excma. sala
D de esta Cámara Civil), no puede soslayarse que el art. 357 del código
procesal expresamente prescribe que, si el demandado no deduce reconvención
oportunamente, queda a ...salvo su derecho para hacer valer su pretensión
en otro juicio. Esto implica, que el demandado tiene la opción entre
deducir reconvención o ejercitar su derecho en otro proceso, sin perjuicio
de que si hay conexidad se llegue a la acumulación de los mismos (Fassi,
Código Procesal... t. I., pág. 647, ap. 1278). De allí,
que al estar amparado legalmente a proceder en dicha forma, y no existiendo
norma alguna que lo impida, resultaría contrario a derecho constreñirlo
a que proceda de un modo determinado. Cuando, además de no existir un
fundamento legal que disponga lo contrario, nadie está obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19,
Constitución Nacional).
A ello, no obsta que se trate de un juicio de divorcio, porque aún admitiendo
que nuestro ordenamiento procesal sufre algunas modificaciones en esta clase
de procesos, no existe ninguna que faculte a considerar una excepción
en lo que respecta al art. 357 del código antes citado. Máxime,
si el peligro del dictado de sentencias contradictorias se desvanece ante el
instituto de la acumulación de procesos.
Como puede observarse, de lo expuesto resultaría -a contrario sensu que
quien demanda por una causal objetiva y es reconvenido por alguna de las denominadas
subjetivas, bien podría promover una acción fundada en las causales
subjetivas que, a su entender, considere le corresponda.
VI. Podría objetarse a lo dicho, que se estaría llegando a la
misma situación que una contrareconvención con el agravante de
que se genere -quizá- un cierto dispendio de actividad jurisdiccional.
Sin embargo, considero que el aparente dispendio queda totalmente relegado por
una cuestión de mayor envergadura, como es la coherencia y observancia
de las normas contenidas en el código procedimental. Pues de este modo,
no se conculca lo estatuido por el art. 331 y se logra la sustanciación
conjunta de las acciones y su resolución por un mismo fallo.
Tampoco resulta factible considerar que la reconvención por una causal
subjetiva importa un cambio de procedimiento. Y de ese modo, entender, que no
se estaría conculcando el art. 331. Pues dicha apreciación no
es correcta, si se tiene presente que el juicio de divorcio es uno, con prescindencia
de las causales que se invoquen. Y si bien se advierte una sustancial diferencia
en la apreciación de la prueba confesional y el reconocimiento de los
hechos, según se trate de la denominada causal objetiva o subjetiva (art.
232, cód. civil), ello es una cuestión vinculada a la valoración
de los elementos de convicción; mas no implica -en mi criterio una modificación
del proceso incoado. Por el contrario, si se admite al demandante poder modificar
los términos de su pretensión fuera de la oportunidad prevista
en el ordenamiento procesal, es evidente que se está soslayando la expresa
prohibición contemplada en la norma en cuestión.
VII. Por otra parte, no considero se afecte el derecho de defensa del demandante.
Porque, en rigor de verdad, el actor tuvo oportunidad en la demanda de dirigir
todas sus acciones contra el demandado. Por ende, si así no lo hizo,
no correspondería amparar por esta vía su eventual especulación
o negligencia. Es que sin perjuicio de apreciar el estado espiritual o anímico
que pueda padecer quien entabla una demanda de esta naturaleza, va de suyo que
no corresponde admitir posibles especulaciones en un ámbito donde, a
mi entender, no puede tener cabida dicho actuar. De todos modos, si la verdadera
intención radica en evitar ventilar cuestiones íntimas, a fin
de no generar una controversia, podría plantear lo que en derecho corresponde,
conforme lo anteriormente expuesto. Ello, claro está, en la medida que
su accionar no tenga por finalidad obtener alguna ventaja procesal, en desmedro
de la contraparte. O bien, desnaturalizar el curso que deben seguir las actuaciones.
VIII. No creo que en la posición cuestionada, exista un exceso de rigor
formal o que se vea gravosa sin remedio, ni consulte el espíritu ni la
sana lógica de la ley. Pienso, en cambio, que de admitirse procedimientos
como el pretendido, se estarían vulnerando los límites impuestos
por el ordenamiento legal, en cuanto al modo en que las partes deben encauzar
sus peticiones. También se conculcaría, sin duda, la forma impuesta
para obtener una declaración judicial en tal sentido. Es que al haberse
establecido con toda exactitud las modalidades a seguir, no cabe -en mi criterio
admitir interpretaciones que lleven, en definitiva, a desnaturalizar el ordenamiento
procesal vigente. O bien, se lo estaría sometiendo a una interpretación
deformante, cuando las normas antes indicadas no generan dudas al respecto.
Por lo expuesto, considero que no corresponde admitir, sin más, la reconvención
de la reconvención. Porque en definitiva, de admitírsela, se estaría
provocando la derogación de una norma por una interpretación pretoriana
que, sin perjuicio del valor intrínseco de la intención que la
sustenta, no goza de entidad suficiente -en mi parecer como para soslayar lo
expresamente dispuesto por el legislador. Máxime, si las razones que
motivan su admisión, quedan prudentemente satisfechas con el juego armónico
de los arts. 357 y 188 del cód. procesal.
Lo dicho, me lleva a propiciar la negativa del tema sujeto al presente plenario.
Abril 14 de 1998. - Carlos Raúl Sanz.
En Buenos Aires, a los once días del mes de agosto de mil novecientos
noventa y ocho, en los autos caratulados: G., S. N. c. F., F. J. s/separación
personal, reunidos en Acuerdo Plenario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina
legal aplicable respecto de las siguientes cuestiones:
Si es posible que el actor reconvenido en un juicio de divorcio o separación
personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214,
inc. 2º del cód. civil, t.o. ley 23.515, pueda, a su vez, deducir
una reconvención.
Para el caso de respuesta afirmativa, ¿resulta indispensable que se haya
formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separación?
A la primera cuestión, la mayoría, en forma impersonal, dijo:
La regla de que el actor reconvenido no puede deducir una nueva reconvención
(conf. Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal
Civil y Comercial, Cía. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941-1943,
t. III, págs. 211 y 214; Chiovenda, J. Principios de derecho procesal
civil, traducción de la tercera edición italiana, Reus, Madrid,
1922-1925, t. II, pág. 753; De La Colina, Derecho y Legislación
Procesal, t. II, pág. 35; De Santo, Víctor, El Proceso Civil,
Ed. Universidad, Buenos Aires, 1988, t. I, pág. 735; Colombo, Carlos
J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; anotado y
comentado, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1969, t. I., pág. 593; Falcón,
Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; concordado,
comentado, anotado, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1982, T. III, pág. 93;
Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1986,
t. VI, págs. 182/183; PalacioAlvarado Velloso, Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación: explicado y anotado jurisprudencial y
bibliográficamente, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1992, tomo 7, pág.
450), encuentra su fundamento en el principio de economía que veda la
dúplica y la réplica en nuestro sistema procesal (conf. Carlo
Carli, La demanda Civil, Lex, La Plata, pág. 304; Alvarez Juliá-NeussWagner,
Manual de Derecho Procesal Civil, T. I., págs. 480/481; De Santo, Víctor,
op. y loc. cit., Fassi, Santiago C., Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación; y demás normas procesales vigentes; comentado, anotado
y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1971-1974, t. I, pág. 652). Aunque
no puede soslayarse que, a pesar de la solidez de ese argumento ordenador de
los actos del proceso, que reposa sobre los principios de preclusión,
eventualidad, subsidiariedad y lealtad procesales, ya parte de la doctrina clásica
admitía la posibilidad de la contrareconvención, en aquellas cuestiones
que presentaran peculiares supuestos de conexidad relevante (conf. Carli, Carlo,
op. cit., pág. 298/9), postura a la que adhirieron otros autores (conf.
Berizonce, Roberto O., La Reconvención, en Jus, Nº 6, Platense,
págs. 102/103; Alvarez-Juliá-NeussWagner, op. cit., t. I, pág.
485, punto d); Falcón, Enrique M., op. cit., t. III, pág. 93,
para el caso de la reconvención cumulativa; FenochiettoArazi, Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y concordado con el
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Astrea,
Buenos Aires, 1993, tomo 2, pág. 248; MorelloSosaBerizonce, Códigos
Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación:
comentados y anotados, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992, t. IV-B, págs.
552/553 y 568; Palacio, Norberto Ricardo, La reconvención en el proceso
civil y comercial, Hammurabi, Buenos Aires, 1976, págs. 120/123).
Es que, en ciertos casos excepcionales, se plantea una situación paradojal,
a poco que se repare en que, de adoptarse una tesitura apegada en extremo a
los referidos principios procesales, se obtendría un efecto contrario
a la finalidad perseguida al sostenerlos. Ello ha motivado que, desde tiempo
atrás, se admita la reconvetio reconventionis (conf. CNCiv 2a Cap., junio
10-1935, JA, 50-903; CC La Plata, sala I, marzo 16-1948, LL, 50-180). Por ejemplo,
demandada la nulidad del matrimonio y deducida la reconvención por divorcio
(CNCiv. sala B, marzo 18-1955, LL, 122-513; ídem, sala C, abril 4-1956,
LL, 127-1127), o cuando se demandó por consignación de cuotas
pactadas como precio de la compraventa y el demandado reconvino por resolución
del contrato, admitiéndose la reconvetio reconventionis del accionante
por la escrituración del inmueble (conf. CNCiv., sala C, noviembre 19-1968,
LL, 135-1158).
Y, precisamente, lo que justifica ese proceder, cuando se trata del juicio de
divorcio, es la íntima conexidad de las acciones conyugales recíprocas,
como así también la especial naturaleza de la materia debatida,
que no admite su tratamiento en diferentes litigios, ya que, en caso de sustanciarse
por separado, habrán de acumularse a los fines del dictado de una sola
sentencia (conf. Alsina, H., op. cit., t. III, pág. 211, Nº 11,
d; CNCiv., sala B, marzo 18-1966, LL,122-513), con el objeto de evitar la división
de la contienda.
Adoptan la tesitura expuesta diversos autores (conf. Kielmanovich, Jorge L.,
La reconvención en el juicio de separación personal o de divorcio
vincular por la causal objetiva, Jurisprudencia Argentina, Nº 6036, del
7 de mayo de 1997; Mizrahi, M. Convergencia de las causales objetivas y subjetivas
de divorcio y la reconvetio reconventionis, LL, 1993-C-224; Rosemberg, Leo,
Tratado de Derecho Procesal Civil, traducción de la 4ª ed., EJEA,
Buenos Aires, 1955, t. II, pág. 85; Capparelli, Julio César, La
separación de hecho sin voluntad de unirse como causal de divorcio y
la reconvetio reconventionis, ED, 173-500 y sigtes.; DAntonio, Daniel Hugo,
Visión Jurisprudencial de la separación personal y el divorcio
vincular, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1998, págs. 112/115; Escribano,
Carlos, Demanda, Reconvención y hechos nuevos en el juicio de divorcio,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1970, pág. 89 y sigtes.; Ferrer,Francisco
A. M., Daños resarcibles en el divorcio, AbeledoPerrot, Buenos Aires,
1997, pág. 63; Mazzinghi, Jorge Adolfo, Derecho de Familia, AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 1971, t. 3, pág. 223, b-4; Palacio, Norberto R., op. cit.,
págs. 171/172; Stilermande León, Divorcio - causales objetivas,
Universidad, Buenos Aires, 1994, págs. 94/95).
Además, debe recordarse que, planteada la reconvención, cada una
de las partes reúne el doble carácter de actor y demandado en
el mismo juicio, respecto de una única cuestión. Pero lo cierto
es que tal presupuesto fáctico se ve modificado sustancialmente en el
caso de la reconvención planteada en el especial entorno del divorcio
fundado en la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2º
del cód. civil, por cuanto, sin dudas, al reconvenir se modifica por
completo el propio sistema jurídico sobre el que se asentará la
decisión jurisdiccional, desde que se abandona el marco del divorcio
remedio, para ingresar de pleno al del divorcio sanción (conf. Arianna,
Carlos A., Causales objetivas vs. Causales subjetivas, Revista de Derecho de
Familia, Nº 3, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1990, págs. 106 y sigtes.;
Mizrahi, Mauricio L., Alcance de la causal objetiva de divorcio: una inquietante
sentencia contra legem, en LL, 1998-B-129 y sigtes.; Velazco, José R.,
Evaluación de la separación de hecho como causal de divorcio y
separación personal, LL, 1992-E-1115 y sigtes.). Coinciden, así,
los sujetos procesales y, en forma genérica, con la pretensión
esgrimida, pero los caracteres que permiten distinguir ambas peticiones nos
hablan a las claras de que esa similitud global sobre el objeto del pleito (v.gr.,
el divorcio o la separación personal, en su caso), en modo alguno autoriza
a equiparar ambos procesos, sino, por el contrario, es dable afirmar que se
trata de situaciones bien distintas, las cuales no sólo proyectan sus
efectos respecto de consideraciones netamente jurídicoprocesales, sino
que lo hacen sobre aspectos de índole social, que fueron tenidos expresamente
en cuenta por el legislador, intentando evitar, en la medida de lo posible,
que se agrave el conflicto conyugal preexistente.
Por lo tanto, al admitirse la posibilidad de discutir el divorcio por causal
subjetiva a instancias del demandado, debe brindarse al actor igual alternativa,
puesto que es frecuente que uno de los cónyuges, a fin de evitar que
se ventile la intimidad de su matrimonio opte por la causal objetiva, aunque
en la alternativa de discutir las culpas, también esté dispuesto
a hacer valer la que a su juicio le corresponde a su contraparte.
No se trata de subsanar la propia torpeza, o del ocultamiento de una estrategia
procesal rayana en la deslealtad, sino de colocar en pie de igualdad a quien,
en un principio, intentó conducir la transición familiar a través
de un medio de bajo nivel de conflicto, apartándose de un debate que
consideraba disvalioso. No puede sostenerse que quien ha optado de esa manera,
haya urdido una maniobra procesal o intente obtener un concreto beneficio con
tal actitud. Tampoco la clásica concepción lineal de la estructura
del proceso, se presenta como adecuada a la hora de aplicarla a la dinámica
familiar, de suma complejidad.
Así, esta es la solución que resguarda de mejor manera el derecho
de defensa y permite que la sentencia sea el reflejo de la verdadera realidad
del matrimonio, con lo que se brinda una respuesta más acabada a la justicia
del caso. Más aun cuando, en el primer supuesto, basta con la prueba
de la separación de hecho sin voluntad de volver a unirse durante el
lapso que requiere la ley, mientras que, en el segundo, existe una real controversia
que llevará a un juicio de conocimiento pleno.
Ello es así, ya que, por medio de la reconvención, se introduce
una pretensión autónoma, incorporándose un nuevo objeto
al proceso, más allá de la mera defensa, al punto de modificar
el sistema para afrontar la crisis matrimonial. Todos estos elementos brindan
concreto sustento a la apertura plena del debate entre los cónyuges,
en un plano de estricta paridad, que se vería vulnerado de sujetarse
el juicio a una secuencia procesal estricta, que no tuviera en cuenta las características
reseñadas. Entonces, retomando el cauce temático, al constituir
la reconvención una verdadera demanda, es lógico que su respuesta
pueda abrir la posibilidad de una nueva reconvención (conf. Palacio,
Norberto R., op. cit., pág. 122), siempre, claro está, dentro
del marco de la cuestión objeto de convocatoria.
De sostenerse lo contrario, el divorcio por causal objetiva únicamente
sería recomendable en la hipótesis de la presentación conjunta,
puesto que, de otro modo, el actor siempre estaría sujeto a que, si su
contraparte alega alguna causal subjetiva, no pueda, al menos en el mismo juicio,
esgrimir la culpa de ella.
En síntesis, el tribunal comparte la tesitura según la que, en
este tipo de proceso, y en determinadas situaciones, se puede llegar a admitir
supuestos de excepción a principios estructurales del procedimiento,
como lo es, entre otros, el que veda la dúplica y réplica, referido
precedentemente. Es que, como quedó dicho, la cuestión traída
a debate, debe ser analizada teniendo en cuenta la peculiar materia sobre la
que versa el litigio, como así también que, en el contexto que
dio lugar a la consagración legislativa de la causal prevista en el art.
204 del cód. civil, t.o. ley 23.515, no siempre el ejercicio de una acción
a través de una vía objetiva, con el objeto de obtener la separación
personal o el divorcio vincular, es la que, durante la sustanciación
del proceso, se trasunta como una posición adecuada para el devenir del
conflicto matrimonial. La vastedad de las relaciones humanas impide adoptar
un temperamento que se sustente únicamente en el aspecto formal del problema,
y mucho menos que las reglas procesales deban aplicarse con rigidez (conf. CSJN,
octubre 21-1997, F.29.XXXIII, Fisco de la Provincia de Buenos Aires c. González
Gowland de Gaviña, María abril 29-1997, C.2075.XXXII, Chareun,
Raúl Emilio y otro c. FFAA octubre 27-1994, C.669.XXIV, Caprecom c. BCRA,
junio 10-1992, A.286. XXIII, Areauco SA c. Empresa SIR SA junio 18-1991, G.229.XXIII,
Galmos SA c. Parking Náutico SA setiembre 19-1989, F. 81.XXII, Ferrari,
AHE y otros c. Consejo de Adm. del Inst. Politécnico Ind. de Berazategui
octubre 27-1988, V. 85.XXII, Van Lint, Franciscus Stanislaus c. Méndez
Grau, Lidia Susana y otro noviembre 7-1987, Q.26.XXI, Quesada, Pedro c. YPF,
entre muchísimos otros). Y lo cierto es que, de esta manera, al tratarse
de un supuesto de marcada conexidad, se preserva la causa de una eventual disociación
de trámites, precisamente en aras de garantizar el mentado principio
de economía procesal (conf. MorelloSosaBerizonce, op. cit., t. IV-B,
pág. 568; Fassi, Santiago C., op. cit., t. I, pág. 562).
En ese entendimiento, es razonable pronunciarse por la afirmativa a la primera
cuestión planteada.
En lo que a la segunda cuestión atañe, cabe formular una consideración
previa en torno la genérica improcedencia de la reserva de derechos,
por cuanto es sabido que éstos se ejercen y no se reservan. Por lo tanto
y en puridad, la reserva en cuestión sólo podría cristalizarse
a través de una concreta formulación en subsidio de la eventual
reconvención de la contraparte, con lo que, de plantearse tal exigencia,
se desnaturalizaría la causal bajo análisis, so color de un requisito
no establecido en la normativa aplicable.
A ello cabe sumar los efectos adversos que una reserva de esta índole
generaría en el medio en el que se desarrolla un juicio de divorcio,
en tanto se obligaría a los litigantes a introducir un elemento perturbador.
Debe ponerse la mirada no sólo en la relación conyugal quebrada,
sino también en el resguardo de otros fines de la familia, la solidaridad
asistencial y el cuidado de los hijos (conf. Grosman, Cecilia P., ¿Puede
reconocer un cónyuge que el otro no dio causa a la separación
en la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2º de cód.
civil?, ED, 158-447 y sigtes.), si los hubiere.
La instancia jurídica debe respetar la voluntad de quienes, ya afectados
por el fracaso personal, desean atenuar sus diferencias. Y así como,
en estos casos, parece inapropiado reclamar la descripción y prueba de
hechos de orden íntimo, cuando los esposos amigablemente desean fijar
sus responsabilidades nacidas de la ruptura, también se presenta como
innecesaria y riesgosa la formulación de una reserva de derechos en aquel
sentido, sin mengua del ya aludido principio de eventualidad procesal. Las específicas
circunstancias de hecho en que la cuestión se suscita y por la especialidad
de los institutos de fondo involucrados, configuran una situación extraordinaria,
que tornaría a la reserva como abiertamente antifuncional.
En orden a tales fundamentos y a las razones ya expuestas acerca de la primera
cuestión debatida en este plenario, por cuanto, admitida la posibilidad
de contrareconvenir en estos casos, la alegación subsidiaria que nos
ocupa carecería de sentido, se impone una respuesta negativa.
Por último, se deja expresa constancia de que las conclusiones a las
que se arriban en este pronunciamiento, en modo alguno importan que se haya
emitido opinión acerca de la vía por medio de la cual el demandado
en un juicio en el que se invoque esta causal objetiva podrá dejar a
salvo los derechos que la ley acuerda al cónyuge inocente.
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del cód.
procesal), se resuelve: El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separación
personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214,
inc. 2º del cód. civil, t.o. ley 23.515, puede, a su vez, deducir
una reconvención, sin que, a tal efecto, resulte indispensable que se
haya formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separación.
- Gerónimo Sansó. - Jorge H. Alterini. - Alberto J. Bueres. -
Ana María Luaces. - Hugo Molteni. - Jorge Escuti Pizarro. - Luis López
Aramburu (en disidencia). - Ricardo L. Burnichón. - Javier Mario Ruda
Bart. - José Luis Galmarini. - Domingo Alfredo Mercante (con ampliación
de fundamentos). - Eduardo Martínez Alvarez. - Osvaldo D. Mirás.
- Juan Carlos G. Dupuis. - Mario P. Calatayud. - Elena I. Highton de Nolasco.
- Ana María Conde. - Fernando Posse Saguier. - Carlos Alfredo Bellucci
(en disidencia). - Roberto E. Greco. - Leopoldo Montes de Oca (con ampliación
de fundamentos). - Marcelo Jesús Achaval. - Elsa H. Gatzke Reinoso de
Gauna. - Claudio Marcelo Kiper. - Julio M. Ojea Quintana. - Delfina M. Borda.
- Eduardo Leopoldo Fermé.- Ana María Brilla de Serrat. - Benjamín
E. F. Zaccheo. - Teresa M. Estévez Brasa. - Carlos Roberto Degiorgis.
- Julio R. Moreno Hueyo. - Emilio M. Pascual. - Jorge A. Giardulli. - Judith
R. Lozano. - Hernán Daray.
El doctor Mercante dijo:
Tuve oportunidad de pronunciarme sobre el tema propuesto en los autos caratulados
Ceraci R. V. c. Catania, M. N. s/divorcio vincular, expte. libre 153.931, del
16 de noviembre de 1995. Lo hice fundado en el voto del Dr. Calatayud, en los
autos caratulados: R., H. O. c. C., M. I., del 23 de junio de 1992, publicado
en LL, 1993-C-224, cuyo razonamiento se fue afirmando en mis convicciones al
respecto, como consecuencia de mi extensa actividad profesional.
La mayor parte de la doctrina nacional niega la posibilidad de admitir, en juicios
de divorcio, la reconventio reconventionis, porque, en virtud de la vigencia
del principio de bilateralidad, se abriría la posibilidad de múltiples
demandas y contestaciones, y el riesgo de que la duración del proceso
se prolongara indefinidamente, en desmedro, precisamente, de las razones de
economía procesal en las cuales se sustenta la institución analizada.
La observación de MorelloSosaBerizonce (Códigos Procesales...,
tomo IV-B, pág. 553, Lib. Editorial PlatenseAbeledoPerrot, 2da. ed.),
me ha hecho notar que tal posibilidad puede evitarse facilmente, decidiendo
que no podrán acumularse otras reconvenciones sucesivas con posterioridad....
Para mantener la igualdad de las partes, ha de darse al escrito de dúplica
idéntico trámite que al ya referido para la reconvención
primera o propia. Con ello se pondría fin a la temida posibilidad de
múltiples demandas y contestaciones y al riesgo de la aludida duración
indefinida del proceso. (Y agrego que el subrayado debería integrar la
resolución que admite la facultad).
Con ello se preservarían principios mucho más valiosos que los
de la economía procesal, cuales son el derecho de defensa en juicio preservado
por el art. 18 de la Constitución Nacional, e inclusive el de igualdad
del art. 16.
Cabe destacar al respecto el elogiable razonamiento del voto del Dr. Dupuis,
en los autos caratulados: Nocerino c. Peretiakko. Decía nuestro distinguido
colega: Es que, al admitirse la posibilidad de discutir el divorcio por la causal
subjetiva, a instancias del demandado, debe brindarse al actor igual alternativa,
puesto que es frecuente que uno de los cónyuges, a fin de evitar que
se ventile la intimidad de su matrimonio, opta por la causal objetiva, aunque
en tren de discutir las culpas, también está dispuesto a hacer
valer la que a su juicio le toca a su contraparte. Esa es la solución,
que a mi juicio, resguarda de mejor manera el derecho de defensa y permite que
la sentencia sea el reflejo de la realidad del matrimonio, con lo que brinda
una respuesta más acabada a la justicia del caso, en hipótesis
que -como la analizada carece de regulación procesal específica.
La Ley que hoy se dicta, cada vez más, adolece del inconveniente de ser
sancionada en vista de una sóla hipótesis, debiendo el juez adaptarla
mediante su arbitrio judicial a las miles de hipótesis no previstas.
La labor jurisprudencial, resultado del esfuerzo de abogados, jueces y de la
investigación científica que practica la doctrina, brinda lozanía
y vigor a la ley. Esta última no es la sola fuente del derecho; una ley
siempre llega tarde. Interviene cuando las circunstancias lo exigen y cuando
las costumbres la imponen. La costumbre, la jurisprudencia, la equidad, son
las verdaderas fuentes reales del derecho. La jurisprudencia resulta ser el
medio principal por el cual el derecho va armonizándose con las exigencias
de la vida jurídica, o sea, con las necesidades éticas, sociales
y económicas prevalecientes (conf. Spota, Alberto G., El juez, el abogado
y la formación del derecho a través de la jurisprudencia, Depalma,
1963, sobre el modo de evitar el superado método geométrico en
la comprensión de la ley).
Debo referirme a dos inquietudes que me acucian: la primera, que al negar el
derecho a reconvenir al reconviniente, en no muy largo tiempo se producirá
la extinción del uso de la causal objetiva de los arts. 204 y 214, inc.
2º del cód. civil, por advertencia de los letrados a sus clientes
del peligro ante el que se encuentran expuestos frente a una actitud beligerante
del demandado, y se verán así frustrados los esfuerzos de la doctrina
y la legislación elaborados pacientemente de la ley 2393 hasta arribar
a la 23.515, pues el demandante prudente, el reservado, aun siéndolo,
se verá obligado a hacer uso de cuanto agravio recuerde de su vida matrimonial,
y la justicia, enfrentada a resolver complejos litigios familiares que la ley
citada en último término intentó facilitar.
La segunda, está fundada en la especialidad del juicio de divorcio, la
que queda acreditada al ingresar en él el derecho de fondo, disminuyendo,
por medio del art. 232 de cód. civil, la fuerza y alcance de lo preceptuado
en los arts. 417 y 423 de la ley procesal sobre la confesión ficta y
los efectos de la expresa, lo que muestra que ese proceso se ve necesitado de
una regulación propia que conceda mayores garantías de seguridad
al dictarse sentencia por las causales subjetivas, de lo que el legislador no
se vio privado de poner a salvo. Y me pregunto: ¿Qué seguridad
puede ofrecer el sentenciante al haber oído sólo a uno de los
litigantes?
Nadie puede ser condenado sin tener oportunidad de ser escuchado. Si a la coerción
no se puede llegar sin proceso, al proceso no se puede llegar sin defensa. Todo
juicio es relación de dos o más términos; sin defensa queda
omitido el conocimiento de uno de los términos: el juez que ignora uno
de esos términos, no juzga (conf. Couture, Eduardo J., Fundamentos del
derecho procesal civil, pág. 488, proposición c., Depalma, 1958).
Por todo lo expuesto y considerado, voto a la cuestión propuesta por
la afirmativa, y atento a ello, no considero indispensable que se haya formulado
reserva alguna acerca de no haber dado causa a la separación. - Domingo
Alfredo Mercante.
El doctor Montes de Oca dijo:
Al adherir a las conclusiones de la mayoría lo hago por las razones de
orden estrictamente procesal que allí se mencionan, es decir, con remisión
a los fundamentos de los precedentes que provocaron la convocatoria plenaria.
No hay en ello contradicción de ningún tipo con el precedente
que se registra en LL, 1998-a32/33, puesto que en éste, conforme resulta
de sus propios términos, sólo se resolvió la cuestión
planteada en la alzada respecto de la sentencia definitiva que decretó
el divorcio vincular de las partes por culpa del actor reconvenido. Este, en
ningún momento, planteó durante el curso del proceso, la cuestión
que ahora es sometida a decisión plenaria, por lo que en dicho pronunciamiento
resultaba innecesario que se dijera si el actor había hecho o no uso
de la prerrogativa vinculada a la reconventio reconventionis. Claro está
que si el tema no fue analizado es porque la etapa procesal de postulación
no se planteó, con lo que existió estricta sujeción al
principio de congruencia.
Tal como lo expresara la idea que domina mi voto responde a cuestiones netamente
procesales, como la notoria conexidad que justifica preservar la disociación
de trámites, pues la solución contraria podría conducir
a vulnerar el derecho de defensa del actor; al igual que el principio de igualdad
procesal, cuya omisión conspiraría contra una razón saludable
de economía procesal (Capparelli, J. C. La separación de hecho
sin voluntad de unirse como causal de divorcio y la reconventio reconventionis,
ED, 173-500, espec. pág. 507). En cambio tengo cierta reticencia en adherir
a las razones que se vinculan con la temática familiar específica,
a pesar de la formulación del temario, por cuanto la problemática
se expande hacia aspectos patrimoniales de ciertas relaciones jurídicas,
como aquella que se cita, en que se demandó por consignación de
cuotas pactadas como precio de la compraventa y el demandado reconvino por resolución
del contrato, admitiéndose la reconventio reconventionis del accionante
por la escrituración del inmueble. - Leopoldo Montes de Oca.
En disidencia, el doctor López Aramburu dijo:
Una primera aproximación a la cuestión propuesta a este plenario
debe formularse, sin dudas, desde la óptica formal, desde que, con total
independencia de la singular naturaleza del instituto de fondo sobre el que
gira la temática, no puede soslayarse que la respuesta de este Tribunal
se proyectará fundamentalmente sobre aspectos de estricto contenido pocesal.
Así las cosas y en tal entendimiento, cabe partir de la premisa básica,
según la cual la reconventio reconventionis no resulta admisible en nuestro
sistema procesal, por cuanto tal instituto es contrario a elementales principios
que estructuran la disciplina (conf. Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico...,
t. III, págs 211 y 214; Chiovenda, J. Principios..., t. II, pág.
753; De la Colina, Derecho y legislación procesal, t. II, pág.
35; De Santo, Víctor, El proceso civil, t. I, pág. 735; Colombo,
Carlos J., Código procesal..., t. I, pág. 593; Falcón,
Enrique M., Código procesal..., t. III, pág. 93; Palacio, Lino
E., Derecho procesal civil, t. VI, págs. 182/183; PalacioAlvarado Velloso,
Código procesal..., t. 7, pág. 450; Carlo Carli, La demanda civil,
pág. 304; Alvarez Juliá-NeussWagner, Curso de derecho procesal
civil, t. I, págs 480/481; De Santo, Víctor, El proceso civil,
t. I., Fassi, Santiago C., Código procesal..., t. I, pág. 652).
No desconozco que tal proceder ha tenido recepción favorable (conf. Carli
Carlo, op. cit. pág. 298/9), postura a la que fueron adhiriendo otros
autores (conf. Berizonce, Roberto O., La reconvención, en Jus, Nº
6, Ed. Platense, págs. 102/103; Alvarez Juliá-NeussWagner, op.
cit. t. I, pág. 485, punto d); Falcón, Enrique M., op. cit., t.
III, pág. 93, para el caso de la reconvención cumulativa; FenochiettoArazi,
Código procesal..., t. II, pág. 248; MorelloSosaBerizonce, Códigos
procesales..., t. IV-B, págs. 552/553 y 568; Palacio, Norberto Ricardo,
La reconvención en el proceso civil y comercial, págs. 120/123,
pero lo cierto es que se ha tratado de situaciones excepcionales (conf. CNCiv.
2ª Cap., junio 10-1935, JA, 50-903; CC La Plata, sala I, marzo 16-1948,
LL, 50-180; por ejemplo, demandada la nulidad del matrimonio y deducida la reconvención
por divorcio -CNCiv., sala B, marzo 18-1955, LL, 122-513; ídem, sala
C, abril 4-1956, LL, 127-1127- o cuando se demandó por consignación
de cuotas pactadas como precio de la compraventa y el demandado reconvino por
resolución de aquel contrato, admitiéndose la reconventio reconventionis
del accionante por la escrituración de tal inmueble -CNCiv., sala C,
noviembre 19-1968, LL, 135-1158-) que, a criterio del suscripto, no se plantean
en el caso sujeto a examen.
Ello, por cuanto, más allá de que exista una íntima conexidad
en las acciones conyugales, no puede pasarse por alto que al momento en que
la cuestión procesal se suscita, ambos litigantes han consentido actos
plenos de trascendencia en orden al tipo de procedimiento en el que se ventila
la controversia, como así también respecto de la propia materia
debatida, en lo que a su contenido mismo atañe. Es que, no sólo
el actor consintió el trámite, sino que al momento del responde,
dicha firmeza es, a su vez, una concreta prerrogativa del reconviniente.
Entonces, en primer término, es dable destacar que los actos de marras
se encuentran preclusos, entendiéndose por preclusión la pérdida,
extinción o consumación de una facultad procesal, y por consumación
haberse ejercido ya válidamente la facultad. En otras palabras, cuando
respecto de una determinada cuestión se ha cerrado la sustanciación
debido al ejercicio o pérdida de la correspondiente facultad procesal
que tenían las partes para sustentar sus pretensiones, esa cuestión
ha quedado precluida, es decir, ya no puede volver a ser objeto de discusión,
por haberse consumado dicha facultad procesal. Es que la cosa juzgada siempre
tiene su base en una preclusión. La misma presupone -a través
de la preclusión de la impugnabilidad de la decisión la preclusión
de la cuestionabilidad del derecho. Precluida no está solamente la facultad
de renovar las cuestiones planteadas y decididas, sino que precluida está
también la facultad de proponer cuestiones no planteadas y que habrían
podido plantearse, cuestiones que, en general, tienden a negar o disminuir el
bien reconocido o a afirmar el bien negado.
En tal sentido, es claro que sin perjuicio de los hechos en que básicamente
se sustenta el reclamo originario (en los términos de los arts. 204 o
214, inc. 2º del cód. civil, específicamente), esto es, la
separación de hecho sin voluntad de volver a unirse durante el lapso
que requiere la ley, el interesado debe, con anterioridad a diligenciarse el
traslado de la demanda, oponer la totalidad de los planteos que le corresponden
con relación a la persona del demandado, siquiera en forma subsidiaria
para el supuesto en que éste formulara en autos alguna causal subjetiva
en su contra o invocara inocencia en los términos del art. 204, in fine,
del cód. civil, ya que la ley procesal -art. 331, párrafo 1º
del código de forma sólo admite que la actora modifique la pretensión
en forma previa a la notificación de la misma, máxime cuando,
como quedó dicho, al no resultar admisible reconviniente, ante la eventual
contrademanda de la parte accionada, la demandante sólo puede oponerse
a su progreso, mas no introducir una nueva pretensión respecto de su
cónyuge (conf. CNCiv., sala B, R. 221.712 del 5 de junio de 1997).
Es que, consentidos los actos realizados hasta ese momento del proceso, es claro
que se encuentra en manos del demandado continuar el juicio dentro del marco
de la objetividad propuesta por quien acciona (inclusive invocando no haber
dado lugar a la separación y, por ende, reclamando para sí los
derechos que corresponden al cónyuge inocente) o, por el contrario, ingresar
al plano de la subjetividad regulada por los arts. 202 y 214, inc. 1º del
código de fondo.
En este último caso, la causal objetiva que nos ocupa quedaría
relegada a un plano subsidiario, para el supuesto de que la reconviniente no
lograre acreditar los extremos de procedencia de las causales invocadas.
En síntesis, planteada la reconvención, cada una de las partes
reúne el doble carácter de actor y demandado en el mismo juicio
respecto de una única cuestión; coinciden, así, los sujetos
procesales y, en forma genérica, la pretensión esgrimida, pero
los caracteres que permiten distinguir ambas peticiones nos hablan a las claras
de que esa similitud global sobre el objeto del pleito (v.gr., el divorcio o
la separación personal, en su caso), en modo alguno autoriza a equiparar
ambos procesos, sino, por el contrario, es dable afirmar que se trata de situaciones
bien distintas. Y, frente a la importancia del distingo, la opción por
uno u otro sistema no puede quedar librada al acaso, sujeta a la eventual conducta
de quien resulte demandado, ya que es de suponer que la decisión de dar
comienzo a un juicio de esta naturaleza está precedida de una reflexión
adulta, en la que se han sopesado los pro y los contra de adoptar una u otra
postura. En ese contexto, no es forzando los institutos procesales a límites
no previstos en la ley que podrá buscarse una mayor equidad para la solución
del caso de que se trate. Tampoco la eventual inadecuación del sistema
procesal a la materia bajo examen, el derecho de familia, puede justificar un
apartamiento a tan expresas directivas legales, desde que la interpretación
de los textos legales está sujeta a claros límites.
En todo caso, y como bien lo sostiene el señor Fiscal de Cámara,
siempre se encuentra a disposición del accionante la posibilidad de acudir
a un nuevo proceso, donde podrá introducir todas las cuestiones que considere
pertinentes, el cual se acumulará a la pretensión originaria,
dictándose una única sentencia, de donde no se advierte en qué
medida se pueda haber conculcado el derecho del litigante que actuó de
esa manera, con el añadido de que, por medio de esta vía se arriba
a idéntico resultado, pero sin menoscabo de fundamentales principios
del derecho procesal.
Por último y acerca de la segunda cuestión, nada me cabe decir,
por cuanto al haberme pronunciado por la negativa en el primer objeto de convocatoria,
es claro que el segundo, al tener como presupuesto la admisibilidad de aquél,
carece de razón de ser.
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303, código
procesal), Se resuelve: El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separación
personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214,
inc. 2º del código civil, t.o. ley 23.515, no puede, a su vez, deducir
una reconvención. - Luis López Aramburu.
En disidencia, el doctor Bellucci dijo:
La soledad que acompañó mi voto negativo con el cual me he permitido
dicidir con la mayoría en este plenario, además de tranquilizar
mi conciencia, valor supremo al que debe sujetarse el mortal puesto a decidir
conforme la legislación vigente -más allá de su acierto,
desacierto u olvido obliga a exponer el sustento jurídico que soporta
la convicción que me llevó a expedirme en el sentido antes señalado.
Admitir como lo hace la mayoría, la reconventio reconventionis, en mi
modesta opinión primeramente muta al Magistrado en Legislador, lo que
de suyo es ya una cuestión más que disvaliosa, peligrosa y a mi
juicio, atentatoria del principio republicano de la división de poderes,
que mucho se declama y, -duele decirlo poco se respeta y practica.
¿Por qué este primer afirmado? Pues muy sencillo porque ni la
ley sustancial (arts. 204, 214 t.o. ley 23.515), ni la adjetiva (arts. 330,
331, 357 y cc.) la permiten, y con ello no trepido en colegir que la primera
expresamente la prohíbe para el supuesto que concitó llamamiento
a plenario, en tanto sólo y en forma explícita la admitió
para esgrimir causales diferentes a las invocadas en la demanda, según
se trate de mera separación personal, o de divorcio vincular (ver art.
237 ley 23.515 ADLA XLVII-B-1353).
Y se dirá que pudo obedecer a una omisión del legislador. En tal
supuesto -que no me consta tampoco corresponde al Juez suplir tal supuesta actividad
que la pieza suprema pone sobre las espaldas de otro de los poderes del Estado.
No se trata entonces de interpretar la ley -tarea propia del tribunal sea éste
unipersonal o colegiado sino lisa y llanamente, de dictarla pretoriamente, lo
que aprecio -cuanto menos incorrecto.
Pero barrunto que no se trató de un olvido. Más bien considero
que se está frente a la regulación novedosa -si se quiere simplista
y facilista tendiente a romper el exugo marital de un modo que, mutatis mutandi,
con el tiempo se convertirá en sencillo acto administrativo más
simple que el que ha de seguirse para la celebración de aquello que luego
se rompe.
En otras palabras, vamos camino en dirección a resultar más fácil
deshacer el nudo matrimonial que anudarlo. Y esto, en mi sentir ya representa
un dislate.
En segundo término, la doctrina mayoritaria sentada en derredor a la
quaestio de marras, amordaza principios procesales declamados por la totalidad
de la doctrina en la materia cuales son el de eventualidad que exige que todas
las pretensiones conexas u ataques, y todas las defensas u oposiciones, se hagan
valer en un tiempo establecido y a través de un acto prefijado, cual
resulta la demanda, su contestación; la contrademanda y su respuesta.
Mas no una dúplica a la réplica, situación que en mi sentir,
es inadmisible procesal y jurisdiccionalmente.
Lo contrario, quebranta el principio de igualdad de las partes, que paradójicamente
subyace como uno de los pivotes que utiliza la mayoría que no integré
(arts. 356, inc. 1º y cc. cód. procesal [ADLA XLI-C-2975], este
tribunal, sala A, en LL, 1984-D-212).
A esta altura, la pregunta que me formulo es ¿si el actor que pretende
su separación personal: o su divorcio vincular por causal objetiva, ignora
su situación vivencial?; ¿puede ser sorprendido por la actitud
que ha de tomar su consorte? Si la respuesta es que sí, no veo razón
que le impida preservarse esgrimiendo todas sus pretensiones al unísono,
y más aún -para el caso de que no quiera el escándalo,
y éste provenga de su combluenza al reconvenirlo por causal subjetiva
su derecho de defensa en cuanto a la inocencia en la separación o en
el divorcio está preservado en tanto tiene a su mano y debe ejercitar
la pertinente negativa, y todo el contralor de la o las pruebas que supuestamente
andamien la o las causales que extrañan su culpabilidad, contrarrestándolas
con activa participación en la etapa pertinente (v.gr. repreguntas a
los testigos, etc...); (arts. 356, inc. 1º y cc de la ley del rito).
En buen romance, usando un dicho de arraigo popular, cabe concluir que quien
desea que los comensales al asado no se queden con hambre, debe poner toda la
carne en la parrilla. Ello dicho con la consabida licencia metafórica,
y con especial disculpa del lenguaje que utilizo para que se entienda lo que
vengo sosteniendo.
Y si algún resquicio pueda ofrecer mi razonamiento, acudo sin violentarlo
al código procesal, y allí encuentro el oasis que estatuyen los
arts. 357 y 188 del mismo que restañan sin duda la forzada interpretación
que entiendo, realiza la mayoría y que conduce inexorablemente a ignorarlo
(ver Belluscio A.C., en Derecho de Familia, t. III, pág. 371; Borda,
G.A., Tratado... Familia, t. I., pág. 493, apart. a]); Fassi; Código
procesal..., t. I, pág. 647, apart. 1278).
Es innegable que vilipendiada la institución matrimonial, no es causal
que se degrade hasta niveles de facilismo que reputo inadecuados, el trámite
para desligarse del instituto, célula básica de una sociedad que
se precie de justa y ordenada.
Y si de continencia de la causa se trata, sea permitido recordar que sólo
excepcionalmente se ha admitido la reconvención de la reconvención
para evitar el trámite separado de juicios en los que se debaten causas
conexas, es decir de íntima vinculación, y no como regla general
(CNCiv., sala C, en LL, 135-1158, nº 21-244-5; Palacio, Norberto Ricardo
en La reconvención en el proceso civil y comercial, ed. 1976, ed. Hammurabi,
pág. 117/9, parág. V) y sus citas ad peddem; Palacio, Enrique
LinoAlvarado Velloso, Adolfo, en Códigos..., t. 7º arts. 304 al
359; RubinzalCulzoni, pág. 450; mismo autor, en Derecho Procesal Civil,
t. VI, 2da. reimpresión, AbeledoPerrot, págs. 182/3 y sus citas,
Escribano, C. Demanda, reconvención y hechos nuevos en el juicio de divorcio,
año 1970, pág. 70; Belluscio, A.C., en Derecho de Familia, año
1981, t. III, pág. 373; Alsina, Hugo en Tratado Teórico Práctico
de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2da. ed., t. III, Juicio ordinario, pág.
214, apartado d]).
No debo pasar por alto, que no cuadra asimilar la alegación de inocencia
que trae la segunda parte del art. 204 del cód. civil (t.o. ley 23.515),
con la prueba de la culpa del otro consorte, pues cuando se alega alguna causal
subjetiva, allí es donde cabe el juego del onus probandi, y no cuando
se echa mano de la salvedad que trae separación o el divorcio remedio,
que es cosa bien distinta.
En este último supuesto, y es el que en substancia motivó el llamamiento
a plenario, nada impide al cónyuge que acciona por la vis objetiva alegar
y probar no haber dado causa a la separación, o al divorcio vincular
(art. 214, inc. 2º cód. cit., texto ley memorada), y tal su derecho,
no queda desplazado por la contrademanda subjetiva, toda vez que en ella, sin
necesidad de otra réplica -como lo ha entendido la mayoría, se
somete la carga de la prueba ya que es el reconviniente quien debe demostrar
fehacientemente la existencia de la causal subjetiva enrostrada a su comblueza,
y ésta, que ha manifestado su inocencia, tiene la posibilidad, en el
ámbito y el derecho a destruir, o contrademostrar la falacia o debilidad
de los medios probatorios ofertados por el contrademandante.
En otras palabras más simples, afirmo que el cónyuge que alega
no haber dado causa a la separación, ha de limitarse a acreditar su propia
inocencia, y esta invocación, a mi ver, no convierte a la causal remedio,
en causal sanción, ya que no se abre juicio sobre la culpabilidad del
otro (esta Cámara, sala A, en LL,1996-C-362).
No deben confundirse y superponerse la inocencia que impostó el legislador,
con la imputabilidad derivada de incursionar en alguna de las alegadas causales
subjetivas que abren la puerta -de ser debidamente comprobadas a la culpa en
la separación y/o en el divorcio sanción (Kielmanovich, Jorge
L, en La reconvención en el juicio de separación personal o de
divorcio vincular por la causal objetiva en ejemplar de JA del 7/5/97, pág.
4, 2do. párr., nota al pie nº 19).
Y creo sinceramente que el voto mayoritario no ha meditado concienzudamente
en estos aspectos, para mí de superlativa importancia.
En otro orden -no menos importante por cierto el voto negativo que expresé,
no dudo, se encausa en el colagón del necesario, debido e imperativo
respeto al principio de congruencia, que manda fallar sobre el thema decidendum
que queda enmarcado por los límites que fija la demanda y la contestación,
la reconvención y su respuesta, sin que quepa, en tal andarivel decidir
-por vía de otra contrademanda sobre hechos que no fueran expuestos en
aquellas limitativas piezas constitutivas del debido proceso (arts. 34, inc.
4º 163, inc. 6º y cc. de la ley adjetiva). Y dentro de tal marco,
ha sido sabio el legislador porque sin necesidad de recurrir a réplicas
y dúplicas que no están ni en la letra ni en la télesis
de la norma, empero la inquietud que con encomiable intención, pero no
exenta de tortura a los textos legales, ha influido en el voto mayoritario,
encuentra remedio en el segundo apartado del mentado inc. 6º del último
art. citado de la ley adjetiva, o en su caso, si correspondiese, echando mano
del art. 365 del rito, versión ley 24.573 [EDLA, 1995-B-1156] (este tribunal
por la sala G que me honro de integrar, in re O. c. J., libre 39.551, publicado
en ED, 133-472, Guasp, en Derecho procesal civil, t. 1, pág. 517, para
quien tal principio ha de entendérselo por la estricta conformidad que
debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones de inicio
que como tales constituye el objeto del proceso, más la oposición
u oposiciones, en tanto y en cuanto lo delimitan; Couture, E. J. en Fundamentos
de Derecho Procesal Civil, 3º edición póstuma, Depalma, año
1972, págs 185 y sgtes., parág., 117; 188, apartado d). Estos
son los motivos fundantes de mi negativa.
En honestidad de pensamiento, y en forma harto coherente, debo aquí manifestar
que la sala que integro, en un supuesto que entraña substancial analogía
con el que motivó la convocatoria a plenario, con enjudioso voto preopinante
del Dr. Greco sostuvo: ...II. Deben distinguirse dos temas: la legitimación
de la Defensora Oficial para reconvenir, y la oportunidad de formular ese planteo.
Respecto del primero, la sala se ha expedido reiteradamente por admitir esa
legitimación (JA, 1992-I-609/611 y otros posteriores). Las razones jurídicas
que sustentan esa conclusión son reproducidas, en parte, en los agravios
de la funcionaria. Tema diferente es el referido al momento procesal en que
se debe ejercer esa facultad. Ya en un pronunciamiento anterior al fallo que
acabo de mencionar, la sala había resuelto que era necesario hacerlo
al contestar la demanda; por eso se hizo mérito del plenario del 28 de
diciembre de 1953 (LL, 743-721/725) y del principio de congruencia (art. 63,
inc. 6º, cód. procesal) para desestimar la pretensión que
allí había intentado introducirse mediante la alegación
de hecho nuevo en 2a instancia (L. Nº 11.695, del 12 de abril de 1985,
autos K. de M. c. M.). Otro tanto se decidió cuando, después de
la respuesta en expectativa, se había pedido al alegar que se dejasen
a salvo los derechos del demandado por aplicación del art. 204 in fine
del cód. civil, texto según la ley 23.515 (L. Nº 151.856,
del 7 de febrero de 1995, autos M. c. D). A diferencia de los casos en que el
Defensor Oficial reconvino al contestar la demanda, con fundamento en documentación
obrante entonces en el expediente, en el presente se intentó reconvenir
tardíamente con fundamento en la testifical rendida en la etapa de prueba,
a lo que se agrega que ese intento fue repelido in limine con lo que existe
preclusión al respecto, que impide reiterar en esta instancia un planteo
definitivamente desestimado en la de origen... (pub. en Revista Doctrina Judicial
del 20/5/98, págs. 193/194).
Comencé a expresarlos indicando la soledad en mi postura acerca del tema,
lo que amerita que pueda estar equivocado, mas nunca que violente mi conciencia.
Mi ciencia es bien discutible, pero ante tal disyuntiva, he preferido superponer
la conciencia al saber o ciencia, porque de la mano de Calamandrei, prefiero
la intransigencia a la transacción que generalmente proviene del agotamiento
interno de las conciencias, que las hace aquiescentes y resignadas, no exentas
de una cierta pereza moral que prefiere la seguridad de una tranquila solución,
sin detenerse a sopesar si la misma es justa y ajustada a la ley.
Y que la pereza -decía el maestro lleva a adormecerse en la costumbre,
lo que significa embotamiento de la curiosidad crítica y esclerosis de
la sensibilidad humana... (de su obra Elogio de los jueces escrito por un abogado,
Villeta Ediciones, Ejea, traducción de la 3º edición en su
versión italiana publicada por Le Monnier, Firenze, cap. XIV, pág.
275/276).
Tal, mi voto en disidencia
Por coherente correlato, y como mi respuesta al primer interrogante -según
se explicitó- fue negativa, tal como quedó plasmada la segunda
interrogación, es obvio que su contestación queda aprehendida
en la precedente respuesta solitaria que he dado en esta convocatoria. - Carlos
Alfredo Bellucci.
Y Vistos: Por lo que resulta del Acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria
(art. 303 del cód. procesal), Se resuelve: El actor reconvenido en un
juicio de divorcio o separación personal iniciado por la causal objetiva
que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2º del cód. civil, t.o.
ley 23.515, puede, a su vez, deducir una reconvención, sin que, a tal
efecto, resulte indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber
dado causa a la separación.
Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62 del reglamento del fuero
(Sec.: Adriana Luján de Pildain).-
