DICTAMEN DEL SR. PROCURADOR GENERAL DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES. - He peticionado formal vista en estas actuaciones, la que
me ha sido conferida.
Tal solicitud, excediendo el trámite previsto para el recurso de queja
interpuesto, halla justificación en la importancia del tema traído.
Al respecto, V.E. ha entendido que la decisión de desestimar el pedido
de citación de la madre de sangre del menor en juicio de adopción,
conforme el art. 11 de la ley 19.134 [ED, 40-959], no es susceptible de ser
recurrida por vía del art. 278 del cód. procesal civil y comercial,
por no revestir carácter de definitiva (Ac. 59.309 in re Martínez,
Lucas s/ Adopción plena. Recurso de Queja del 18-IV-95).
Sin embargo, también es cierto que la Corte de la Nación ha dicho
teniendo en cuenta la importancia y trascendencia de las resoluciones recaídas
en materia de menores, no obstante que puedan modificarse en beneficio de éstos,
que pueden motivar un agravio de compleja o imposible reparación ulterior
por las graves consecuencias que pueden derivarse para la salud y bienestar
de los menores, a quienes se tiende a dar protección, resulta razonable
equipararlas a la sentencia definitiva en los términos de los arts. 149
inc. 4º a) y b) de la Constitución provincial (n.a.); 278 y 296
del cód. procesal civil y comercial, con el fin de elevar el debate al
máximo nivel jurisdiccional (Ac. 47.117 del 16/8/94; C.S. 41.789 del
8/6/89, ED, 134-306).
Ello me autoriza a formular las presentes consideraciones sobre la admisibilidad
en sí del recurso, haciendo mías las adecuadas expresiones de
la recurrente obrantes a fs. 87 y ss.
Sin perjuicio de ello, he de efectuar algunas otras precisiones sobre el fondo
teniendo a la vista los autos G., V. s/ adopción.
Del acta notarial de fs. 6 surge: a) que la menor V. G. nació el 14 de
marzo de 1994, y que su madre (N. G.) la entregó en guarda con fines
de adopción a R. B., en forma irrevocable y definitiva, el 4 de abril
de 1994; b) que N. G. solicita no se la requiera para trámite judicial
alguno, ni se la cite al juicio de adopción, renunciando en forma expresa,
irrevocable y en plena conciencia; c) que la decisión obedece a sentirse
incapacitada para la crianza de su hija, no estando preparada para desempeñar
el rol materno.
Apreciando estas manifestaciones, la Alzada resolvió no convocar a la
progenitora de la causante ejercitando el arbitrio que le autoriza el art. 11
de la ley 19.134.
No coincido con el temperamento adoptado y en esto mi opinión no es novedosa
a la luz de la conocida y calificada doctrina y jurisprudencia que se ha pronunciado
sobre el tema, y que prolijamente ha citado la Sra. asesora de Incapaces en
apoyo de sus argumentos.
Brevemente consignaré lo siguiente:
La irrenunciabilidad de la patria potestad se apoya directamente en toda la
normativa positiva dirigida a la protección de las relaciones familiares,
como derechos subjetivos alcanzados por el orden público (arts. 14 bis;
75, inc. 22 C.N.; 12, inc. 2; 36 inc. 1, 2; 4 Const. Prov.; 18, 19, 21, 264,
844, 845, 872, 874, 1038, 1047 y concs. del cód. civil).
De allí entonces, que no pueda admitirse el consentimiento anticipado
de los padres a no ser citados al juicio de adopción abdicando per se
a uno de sus indelegables deberes, cual es la representación necesaria
de sus hijos menores de edad, que se extiende a todos los actos en que los mismos
estén interesados, sean estos personales, patrimoniales, judiciales o
extrajudiciales, desde que como explica López del Carril ello comporta
una transacción sobre cuestiones expresamente prohibidas (arts. 845;
872 del C.C.; LL, 154-228; Busso, Código Civil Anotado - Familia, p.
574).
La representación que ejerce el Ministerio Pupilar es siempre promiscua
(art. 59, Cód. Civil) inspirada en motivos de orden público, asistiendo
y controlando la que corresponde ejercitar a los padres (art. 57, Cód.
Civil). Y si bien su intervención adquiere mayor intensidad en los supuestos
en que el menor se hallare jurídicamente en estado de abandono, hasta
tanto no se declare el mismo, no cabe desplazar al representante necesario.
La función del Asesor por ser promiscua, está destinada a integrar
y no a sustituir procesalmente a los padres como representantes necesarios (Conf.
dict. Ac. 26.107 Laporta, Angela. Sucesión Ac. y Sent. 1958-II-356).
A su vez si el juez debe apreciar la conveniencia que la adopción representa
para el menor, el justo motivo de la misma, es al decir de Coll y Estivill al
propio tiempo, justo motivo de pérdida o de suspensión de la patria
potestad, de modo que frente a la más que cierta eventualidad de que
esto suceda corresponde oír a los progenitores biológicos (art.
18, C.N.).
La justicia tiene el deber ineludible de indagar acerca de las razones que motivan
la decisión paterna o materna de declinar las obligaciones inherentes
a la patria potestad, pues en ello está interesado el orden público,
y no hacerlo provoca un serio menoscabo a la persona del menor como sujeto titular
de derechos subjetivos nacidos a partir de la vinculación de sangre.
En definitiva sostengo que no citar al padre o madre en un juicio de adopción
por las implicancias que la definición del proceso conlleva, resulta
írrito no sólo a la garantía de la defensa en juicio, comprensiva
del principio a no ser condenado sin ser oído y del debido proceso, sino
al derecho inalienable del niño a su identidad y al respeto que el mismo
incluye a preservar las relaciones familiares, en la medida de lo posible (art.
18; 75, inc. 22 C.N.).
En esto va también como se ha dicho, que para bien y tranquilidad de
padres e hijos sea el juez que decida la adopción, quien conozca y escuche
a la madre que abandona, evitando someter a los magistrados a la no querida
función de homologar como en el caso actuaciones extrajudiciales con
grave mengua de derechos constitucionales (ver LL, 1995-D-387, con nota a fallo
de Jorge Mazzinghi).
Lo expresado es desde luego con independencia del resultado de la diligencia,
ya que en caso de no acudir el interesado deberá correr con las consecuencias
de su incomparecencia.
Finalmente adunados a estas razones de estricto orden jurídico destaco
dos extremos que resultan más que significativos para convocar a la madre
de la niña: la discordancia de los domicilios brindados por ella, que
señala el Sr. fiscal de Cámara, y el escaso tiempo transcurrido
entre el nacimiento de la causante y la fecha de su entrega en guarda, de lo
que se sigue que el desprendimiento lo fue en pleno estado puerperal de la madre,
el que huelga decirlo no constituye el momento más propicio para estas
decisiones. La Plata, junio 28 de 1996. - Eduardo Néstor de Lázzari.
La Plata, 20 de agosto de 1996. - Autos y Visto: Que a fs. 45/50 del principal,
la Cámara -confirmando lo decidido en primera instancia desestima el
pedido de citación de la madre de sangre del menor en el juicio de adopción
conforme lo establecido por el art. 11 de la ley 19.134 [ED, 40-959].
A fs. 53/59 la asesora de Incapaces departamental interpone recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley contra aquella decisión, el que es denegado
a fs. 60, motivo por el cual recurre en queja en los términos del art.
292 del cód. procesal civil y comercial.
Que a fs. 99 y a su pedido se corre vista de las actuaciones al señor
jefe del Ministerio Público quien en su dictamen -sin desconocer lo decidido
por este Tribunal en Ac. 59.309 del 18-IV-95- pone de manifiesto consideraciones
que hacen a la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso
y al derecho inalienable del niño a su identidad, como así también
que en la cuestión se halla interesado el orden público.
Que tales razones merecen ser atendidas mediante un nuevo y detenido examen,
lo que autoriza a apartarse del criterio sentado en la citada causa Ac. 59.309,
a cuyo fin debe hacerse lugar a la queja traída y declarar mal denegado
el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto el que, en consecuencia,
se concede (art. 292, Cód. cit. y Acuerdo 1790). Notifíquese y
autos para resolver. - Juan Manuel Salas. - Ernesto Víctor Ghione. -
Alberto Obdulio Pisano. - Guillermo David San Martín. - Elías
Homero Laborde (Sec.: María Lucila Puiggari).-
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