Buenos Aires, 6/09/2001, A la cuestión planteada, el señor Juez
de Cámara doctor Eduardo Vocos Conesa dijo:
I.- Por haberse incapacitado en acto del servicio, el entonces sargento Osmar
Luis Gaiga fue pasado a retiro obligatorio, acordándosele el haber correspondiente
al grado inmediato superior y suplementos generales, incrementado en un 15%.
Mas estimando el mencionado suboficial que ese beneficio no cubría los
daños derivados de su afección promovió contra el Estado
Argentino la demanda de autos por cobro de $ 540.000; cantidad que se integra
con los siguientes rubros: a) incapacidad: $ 200.000; b) daño psicológico,
$ 100.000; c) daño moral, $ 200.000; y d) gastos médicos, de traslado
y farmacéuticos, $ 40.000 (confr. fs.14/22). Al progreso de esas pretensiones
se opuso el Estado Nacional -Ejército Argentino-, quien sostuvo, entre
otros argumentos, que el militar incapacitado sólo tiene derecho a los
beneficios que le otorgan las leyes y reglamentos militares y no pueden requerir
indemnizaciones basadas en las normas del derecho común (fs.32/36).
II.- El señor Magistrado de primera instancia, en el pronunciamiento
de fs.162/168 (y aclaratoria de fs.169) desestimó la defensa de la Nación
e hizo lugar parcialmente a la demanda por los conceptos que siguen: a) por
la incapacidad sobreviniente, computando el haber de retiro que percibe el actor
$ 80.000; b) por daño moral, incluido dentro de él el psíquico,
$ 60.000; c) por gastos de tratamiento psicológico, $ 14.500; y d) por
erogaciones en medicamentos y traslados anteriores, $ 500. En consecuencia,
el a quo condenó al demandado a pagarle a la contraparte la suma de $
155.000; con intereses desde el día del hecho hasta el 31.3.91 a la tasa
del 6% anual y de allí en más a la que establece la ley 23.982
y su decreto reglamentario; con costas.
III.- La sentencia fue apelada por ambos litigantes (fs.175 y 178). El actor
expresó agravios a fs.187/191 y el Estado Nacional hizo lo propio a fs.201/202,
escritos que -en inverso orden- fueron replicados a fs.206/210 y fs.211/212.
A fs. 214 el Tribunal rechazó el planteamiento formulado por la Nación
y ordenó el desglose de la documentación agregada a fs. 192/200,
con costas. Y a fs.218 quedó clausurado todo debate con el dictado de
la providencia de "autos".
Median, además, recursos relativos a los honorarios regulados (confr.
fs.171, 175 y 178), los que serán estudiados por la Sala en conjunto
a la finalización del presente acuerdo.
IV.- Como lo recordó este Tribunal en la causa 5356/ 1998 "Gómez,
Juan Carlos c/ Estado Nacional Arg. Ejército Arg. Minist.de Defensa s/
daños y perjuicios", resuelta el 7.8.2001, de connotaciones análogas
a la sub lite, la compatibilidad entre el haber previsional y la indemnización
del derecho común, relativamente a oficiales y suboficiales de las fuerzas
armadas y de seguridad, es un tema que la Corte Suprema -luego de algunas vacilaciones-
admitió categóricamente, a partir del caso "Mengual"
(Fallos: 318:1959), manteniendo desde entonces constante la jurisprudencia en
sentido favorable a dicha compatibilidad en múltiples casos (v.gr. "Lupia",
del 15.10.96; "Lapegna", del 20.8.96, etc.).
La breve argumentación que desarrolla la demandada está lejos
de conmover los fundamentos expuestos por la Corte Suprema en la materia. Por
lo demás, el hecho de que el haber otorgado al actor sea el del grado
inmediato superior incrementado en un 15% no significa, de suyo, que queden
cubiertos todos los daños que experimenta -a los que luego me referiré-,
de manera que su comparación con lo que otros perciben resulta irrelevante
para dar al referido haber previsional carácter resarcitorio de los daños.
Desde otro enfoque, el hecho de que la incapacidad de orden traumatológico
no alcance al 66% no es razón que impida al progreso del reclamo resarcitorio,
desde que dicha exigencia no está contemplada para los suboficiales.
Y, por otro lado, el planteamiento prescinde de considerar el alto grado de
minusvalía que afecta al actor en la esfera psicológica, de pronóstico
desfavorable y relacionada causalmente con la incapacidad que lo aqueja proveniente
de acto del servicio (confr. dictamen de la doctora Cecilia Banchero, fs.103/105
y psicodiagnóstico de fs.106/108; ver, asimismo, aclaraciones de fs.120).
Para concluir con el tema de la responsabilidad estatal, basta con señalar
-contestando un débil argumento del recurso- que el hecho de que la incapacidad
del demandante provenga, como está reconocido por el propio Ejército
Argentino, de un acto del servicio, es demostrativo de que la Institución
militar no observó apropiadamente el "deber de seguridad" ínsito
en el contrato. El tema es tan claro que no requiere mayor desarrollo, máxime
frente al escueto agravio dogmático propuesto en el punto I de fs.201.
Establecido lo cual, corresponde entrar al examen de los rubros constitutivos
de la condena.
V.- En punto a la "incapacidad sobreviniente", que la Junta Superior
de Reconocimientos Médicos del Ejército Argentino estableció
-en el orden traumatológico- en el 66% y el perito médico designado
en autos en el 60% (confr. dictamen de fs.124/126 vta.), tal diferencia porcentual
no es significativa por un doble orden de razones: 1°) porque el grado de
incapacidad no se mide necesariamente por las estimaciones matemáticas
efectuadas por los médicos, de alcance relativo por su propia naturaleza,
sino por la consideración de las dolencias concretas padecidas por el
actor y la proyección de ellas sobre sus posibilidades laborales (confr.
esta Sala, exp. "Peláez F.A. c/ CNAS", del 29.4.94; 3905/93
"Magallán J.F. c/ CNAS", del 12.5. 98, etc.); y 2°) porque
a la minusvalía artrósica débesele añadir la importante
incidencia de los trastornos psicológicos que padece el accionante, que
lo incapacitan -según el dictamen de fs.103/105- en un 80%.
Conviene señalar, a esta altura, que el agravio vinculado con el decreto
659/96 es inatendible; ello así, tanto porque el Estado no propuso la
cuestión al perito ni lo hizo en primera instancia, de manera que su
introducción en alzada resulta tardía (art.277 del Código
Procesal), como porque, aparte de que el actor no ha tenido adecuada oportunidad
de defenderse al respecto, la queja prescinde totalmente del aspecto psicológico;
campo en el que el sargento retirado Gaiga padece -como consecuencia de la minusvalía
artrósica que lo aqueja- de una incapacidad tasada por la perito psiquiatra
en un 80%.
En consecuencia, ateniéndonos a las peritaciones médicas rendidas
en autos (confr. dictámenes de fs.103/105 y anexo de fs.106/108 y fs.124/126
vta.), que no recibieron impugnaciones susceptibles de disminuir su poder convictivo
(art.477 del Código de rito), la incapacidad que afecta al actor es prácticamente
total, impidiéndole razonablemente el desarrollo de cualquier tarea remunerada,
sea en relación de dependencia o ya fuere en forma autónoma.
Partiendo de esa base, cuadra recordar que -conforme con reiterada jurisprudencia
del Tribunal- la indemnización de la incapacidad debe ser determinada
en función de las circunstancias particulares de cada caso y no por aplicación
de tablas actuariales o métodos basados en las leyes de los grandes números.
Es menester atender la proyección menoscabante de la minoración
psíquico-física, el grado de capacidad residual para realizar
otras tareas, la edad del afectado, sexo, oficio, cargas de familia, ingresos
previsionales vinculados con su situación, etc., computando no sólo
el campo estrictamente laboral sino el conjunto de actividades que no podrá
desarrollar y que poseen valor patrimonial. (confr. causas 6880 del 19.2.80;
8127 del 14.3.80; 1414/97 del 30.4.01, etc.).
En el caso, según vimos, la capacidad residual del señor Osmar
Luis Gaiga es prácticamente nula, habiéndolo alcanzado la minusvalía
a la edad de 28 años (tomando la fecha en que la Junta Superior de Reconocimientos
Médicos del Ejército Argentino lo declaró incapacitado:
22.10.90). Es de estado civil casado y padre de tres niñas de corta edad
(N. S. y M. A. -nacidas en 1989- y M. E. -nacida en 1991-). En las condiciones
expuestas, ponderando también el haber de retiro que percibe (grado inmediato
superior incrementado en un 15%) y, particularmente, la temprana edad en que
fue alcanzado por el infortunio, juzgo reducida la indemnización otorgada
en primera instancia propiciando su elevación a la suma de CIENTO VEINTE
MIL PESOS ($ 120.000).
VI.- En lo atinente al daño moral, el brevísimo párrafo
que el demandado dedica al tema no constituye agravio técnicamente fundado
(arts.265 y 266, del Código Procesal), de modo que sobre este rubro sólo
corresponde examinar los planteamientos que formula el actor y que están
enderezados a sostener la procedencia de un incremento del quantum acordado
en primera instancia.
Esta Sala ha adherido, desde hace muchos años, a la doctrina que asigna
a la indemnización del daño moral carácter principalmente
resarcitorio (confr. causa 4412 del 1.4.77 y muchas posteriores), sin que ello
signifique aceptar la tesis que propicia mantener una proporción entre
aquella indemnización y la que se relaciona con el daño patrimonial
o económico;; ello, pues trátase de perjuicios de entidad totalmente
distinta y que descansan sobre presupuestos por completo diferentes (confr.
causa 1414/97 del 30.4.01, sus citas y otras).
Atendiendo al alto grado invalidante de la severa osteoartrosis de rodilla derecha
-que ha sido descripto por el perito médico doctor Juan José Santa
Cruz, en el incontrovertido dictamen de fs.124/126 vta., a la incidencia de
similar afección en el tobillo derecho, a la circunstancia de que ello
le provoca claudicación en la marcha y necesidad de uso de bastón
con el consiguiente dolor de dichas articulaciones (confr. fs.126), y considerando
el profundo deterioro psíquico que trastorna toda la personalidad del
señor Gaiga (dictamen psiquiátrico de fs.103/105 y su anexo de
fs.106/108), juzgo equitativo que el resarcimiento del daño moral sea
aumentado a la cantidad de CIENTO VEINTE MIL PESOS ($ 120.000). Para lo cual
merito, en especial, la edad del actor, la proyección invalidante de
su incapacidad y su incidencia dolorosa, aspectos que deberá soportar
de por vida, como pondero -asimismo- el hecho de que la doctora Banchero fue
clara en afirmar que el estado psicológico del accionante era de pronóstico
desfavorable, lo que no fue cuestionado por el Ejército.
VII.- El Juez otorgó la suma de $ 500 por gastos de traslado y medicamentos,
extremo que es criticado por la demandada por cuanto no se rindió prueba
al respecto.
Si se tiene en cuenta la naturaleza de las lesiones padecidas por el actor es
evidente que el uso de automóviles de alquiler aparece como una consecuencia
necesaria de su minusvalía, ya que -según el curso ordinario y
natural de las cosas- es evidente que no se encontraba ni encuentra en condiciones
para trasladarse en vehículos colectivos de transporte de pasajeros.
Y si se valora, como corresponde, la magnitud de las lesiones, su proyección
dolorosa y su incidencia psíquica ninguna duda puede caber que para la
atención de sus dolencias el señor Gaiga se habrá visto
obligado a recurrir a la ingesta de fármacos en cierta medida. A lo que
es pertinente agregar que el monto fijado por el a quo es razonable o acaso
podría ser más bien objetado por escaso, como asimismo que en
estos supuestos la existencia del gasto no requiere ser acreditada por prueba
documental porque es -como dije antes- la consecuencia natural del hecho antijurídico.
VIII.- El señor Juez, haciendo mérito de lo expuesto en la peritación
psiquiátrica de fs.103/105, fijó prudencialmente el costo del
tratamiento especializado que requiere el actor -para evitar el agravamiento
de su estado- en la suma de $ 14.500, computando a ese fin que cada sesión
de psiquiatría tiene un costo aproximado de $ 50 y que, en el estado
actual, no es posible determinar qué tiempo será necesario para
atender psicológicamente al paciente.
Sobre este punto, la representación del Ejército Argentino expresa
que el rubro debe ser completamente eliminado de la condena, toda vez que el
IOSE puede presar el servicio psiquiátrico sin costo.
Cabe señalar, sin embargo, que no hay norma alguna que obligue a la víctima
a hacerse atender por determinados facultativos de una obra social y que le
asiste el derecho a recurrir a los profesionales de su confianza (confr. esta
Sala, causa 5356/98, "Gómez Juan Carlos c/ Estado Nacional Arg.
Ejército Arg. Minist.de Defensa s/ daños y perjuicios", del
7.8. 2001, entre muchas otras).
IX.- Teniendo en cuenta que la deuda, por la fecha de su causa o título,
cae dentro de las previsiones de la ley 23.982 -como lo admite la propia actora
a fs.210- el pago deberá ser efectuado en los términos que ella
y su decreto reglamentario establecen. Cuadra hacer excepción, empero,
a los gastos por tratamiento psiquiátrico ($ 14.500), dada la gravedad
del estado psicológico que afecta al actor y la urgencia de la atención
especializada.
Voto, pues, porque se confirme la sentencia de primera instancia en cuanto hizo
lugar a la demanda y porque se la modifique respecto al monto de la condena
que -conforme con los desarrollos expuestos en este voto- deberá ser
elevado a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS ($ 255.000), pagadera
hasta la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS PESOS ($ 240.500) en
los términos de la ley 23.982 y su decreto reglamentario y la suma de
$ 14.500 conforme con el procedimiento establecido en el art.22 de la citada
ley. Con costas de alzada al demandado, vencido en ambos recursos (art.68, primer
párrafo, del Código Procesal).
La señora Juez de Cámara doctora Marina Mariani de Vidal, por
razones análogas a las aducidas por el señor Juez de Cámara
doctor Eduardo Vocos Conesa, adhiere a las conclusiones de su voto. Con lo que
terminó el acto.
Buenos Aires, 6 de setiembre de 2001.-
Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia
apelada en lo principal que decide y se la modifica en cuanto al monto de la
condena, que se eleva a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS ($
255.000), pagadera hasta la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS PESOS
($ 240.500) en los términos de la ley 23.982 y su decreto reglamentario
y la suma de CATORCE MIL PESOS ($ 14.500), conforme lo establecido en el art.22
de la citada ley. Impónese las costas de alzada al demandado, vencido
en ambos recursos (art.68, primer párrafo, del Código Procesal).
Déjase constancia de que la tercera vocalía de la Sala se encuentra
vacante (art.109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. Eduardo Vocos Conesa
- Marina Mariani de Vidal.-
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