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Fallos Clásicos |
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TRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)
FECHA: 1956/04/06
PARTES: Gómez, Mario S.
Opinión del procurador general de la Nación. No puede
dejar de causar extrañeza la notoria disparidad de criterio que existe
entre el fallo definitivo de la causa y la posición adoptada por los
representantes del ministerio fiscal en el transcurso de este proceso. Basta
observar que mientras el agente fiscal de 1ª instancia se limitó
a acusar por homicidio cometido con exceso en la legítima defensa, petición
que el juez no acogió al absolver de culpa y cargo, la Cám. Nac.
de Apel. Penal con la disidencia de uno de sus miembros, que postuló
la aplicación de una pena de 2 años de prisión por delito
de abuso de armas terminó por imponer al imputado la pena de
prisión perpetua por homicidio calificado por el vínculo de parentesco
existente con la víctima (art. 80, inc. 1°, Cód. Penal), a
pesar de que el fiscal de cámara manifestó en forma expresa que
no mantenía el recurso interpuesto por su inferior, que había
dado lugar a la apertura de la 2ª instancia.
Tal es el motivo que me ha llevado a reconsiderar las cuestiones que plantea
la misión que la ley asigna, en el juicio penal, a la institución
que represento, y en especial las que atañen al problema que suscita
el desistimiento de los recursos deducidos por los representantes del ministerio
fiscal ante instancias inferiores, por parte de sus superiores jerárquicos.
Numerosos son los fallos existentes y abundantes las divergencias en todas las
jurisdicciones judiciales del país. Pero, limitándome a la jurisprudencia
de V. E., observo que la orientación más reciente de la misma
es, en general, la que desconoce a los superiores del ministerio fiscal la facultad
de desapoderar al tribunal del conocimiento de las causas criminales, por vía
de desistimiento de los recursos interpuestos en instancias inferiores.
Cabe recordar que no fue así desde un primer momento. Anoto, sin pretender
agotar las citas, que en los casos publicados en Fallos, ts. 4, p. 75; 24, p.
158; 27, ps. 188 y 418; 30, p. 276; 40, p. 164 y 54, p. 21, la Corte Suprema
resolvió que el desistimiento del procurador general impedía al
tribunal pronunciarse sobre las apelaciones deducidas por el ministerio público.
Se entendió incluso, alguna vez, que la petición del procurador
general de que se confirmara una sentencia penal, recurrida por el ministerio
público, bastaba para darlo por desistido y, en consecuencia, para no
entrar al fondo del asunto en lo que había sido materia de apelación
fiscal (Fallos, t. 81, p. 359).
Con relación a este último pronunciamiento, interesa recordar,
en esta rápida reseña, lo resuelto en Fallos, t. 135, p. 31. Allí
uno de mis predecesores en el cargo, el doctor José N. Matienzo, sostuvo
la tesis a mi juicio correcta de que el desistimiento formulado
por el fiscal de cámara del recurso interpuesto por su inferior, quitaba
al tribunal de 2ª instancia jurisdicción para conocer del asunto;
pero, V. E. señaló también con razón
que no era ese el caso, pues en realidad el fiscal de cámara no había
desistido propiamente del recurso sino que se había limitado a pedir
la confirmación de la sentencia de 1ª instancia, por lo que no podía
afirmarse que la cámara "procedía de oficio, porque si ese
tribunal tenía jurisdicción para confirmar la sentencia de acuerdo
con la opinión fiscal, la tenía igualmente para modificarla".
La tendencia más reciente o sea, como he dicho más arriba, la
que desconoce al ministerio fiscal el derecho de desistir con eficacia de las
apelaciones deducidas en instancias anteriores, es la que se exteriorizó
en Fallos, ts. 172, p. 387; 183, p. 136; 184, p. 684; 186, p. 297 (1) y 196,
p. 625, entre otros; aunque debe citarse también, en calidad de antecedente,
el caso publicado en t. 41, p. 120, que constituye una excepción para
la época en que fue resuelto.
El "leading case" es la sentencia recaída en la causa de Raimundo
I. Espíndola, resuelto por la Corte Suprema con fecha 3 de abril de 1935,
cuyo sumario figuró en t. 172, p. 387 y que fue íntegramente publicada,
en nota, en t. 184, p. 686. Y es curioso comprobar que aunque no se trataba
allí de un verdadero y propio desistimiento, puesto que el procurador
general se había limitado a pedir la confirmación del fallo (situación
parecida a la que se trató en t. 136, p. 31, según se vió
más arriba), fueron sus fundamentos los que en los posteriores casos
citados se invocaron para quitar toda eficacia al desistimiento del procurador
general.
Quiero, por ello, aclarar de antemano que estimo fundamentalmente distinta la
situación que ofrece el pedido de confirmación de una sentencia,
de la que presenta el desistimiento del recurso, aunque en los dos casos haya
mediado apelación fiscal. Me parece obvio, en efecto, atentas las particulares
características del juicio penal y en especial la regla del art. 523
del Cód. de Proced. Crim., que la mera conformidad del fiscal de 2ª
instancia con el fallo de primera no basta para desapoderar al tribunal apelado
de la causa que le ha sido sometida en virtud del recurso acusatorio, porque
es evidente en tal caso que el representante del ministerio público entiende
que debe haber un nuevo fallo sobre el asunto, fallo que está pidiendo
precisamente al solicitar la confirmación de la sentencia recurrida.
En definitiva, cualquiera que sea la petición y su alcance, la nueva
sentencia es requerida por una de las partes del proceso, de modo que no se
dicta de oficio. Por esto comparto lo resuelto en t. 135, p. 31 y también
lo que en realidad se decidió en el caso de Espíndola, o sea que
el pedido de confirmación de una sentencia formulado por los representantes
del ministerio público en las instancias superiores de un juicio no quita
al tribunal potestad para juzgar el mismo, aunque el asunto haya llegado a su
conocimiento por vía de recurso acusatorio.
Lo que no considero ajustado a derecho, en cambio, es el criterio de que el
desistimiento expreso del recurso fiscal, formulado por el superior jerárquico
del funcionario que lo interpuso, no basta para desapoderar del caso al tribunal
apelado, que seguiría gozando, aun en este caso, de la facultad de juzgar
lo que ya ha sido juzgado y del derecho de imponer o de aumentar penas, allí
donde el ministerio fiscal, por boca de sus más altos representantes,
ha estimado formalmente que ello no correspondía.
Porque indudablemente hay un equívoco en ésto, equívoco
que tiene su origen principal en la conocida fórmula de que el ministerio
público no es el dueño sino sólo el representante de la
acción pública, cuyo verdadero titular es la sociedad o, si se
prefiere, el Estado.
Ninguna duda cabe, en efecto, de que esta consideración es exacta en
el fondo, pero es cierto también que se han extremado las conclusiones
y, como consecuencia, que se ha producido una verdadera distorsión o
confusión de los principios que rigen la actuación del ministerio
público por una parte, la intervención de los jueces por la otra,
y, en fin, también, de las premisas que gobiernan la tramitación
del juicio penal.
En verdad, dentro del sistema republicano de gobierno ningún funcionario
del Estado es dueño o árbitro de los intereses que le son confiados.
Todos son mandatarios del pueblo, que les señala su cometido a través
de leyes a las que deben sujetar su actuación. Si no lo hacen son pasibles
de un juicio de responsabilidad, como todo mandatario que no cumple en forma
con su cometido. Pero, de ésto no se sigue que, puestos a ejercer su
función específica, no gocen de todas las atribuciones que son
propias de su misión, ni que carezcan de poder de decisión en
los asuntos que les competen porque la ley se los ha encomendado a ellos en
especial. La designación de todo funcionario implica un acto de confianza
hacia su capacidad de custodio de los intereses que le son legalmente confiados
y no hay porque presumir que sus decisiones no sean correctas en lo que le atañe.
Vienen al caso, las siguientes palabras de Carrara:
"El ministerio público, más bien que el derecho tiene el
deber de ejercer la acción y de hacer ejecutar las condenas; y si algunas
veces cree que no ha de ejercer una acción, no es que se abstenga porque
crea que esto es una facultad suya, sino porque, «siendo juez de los propios
deberes», juzga que en aquel caso no le incumbe el deber de obrar".
(Programa, párr. 715, nota 1).
Y claro está que si esto no fuera así, la conclusión última
sería la de que el ministerio fiscal es una institución supérflua,
cuya gestión, en definitivas cuentas, no sería más que
el resabio o la expresión decorativa de una antigua tradición,
ya que los tribunales, al par que la potestad de juzgar, asumirían la
función de instar la acción pública en los casos en que
lo considerasen necesario, aunque claro está también que con ello
no se resolvería el problema de la titularidad de la acción pública,
en los términos que lo plantea la tesis en examen, porque tampoco los
jueces son los verdaderos titulares de ella.
Basta lo expuesto para demostrar que lo único que se consigue con negar
al ministerio público las atribuciones que legítimamente le corresponden,
en su carácter de parte necesaria del proceso penal, es confundir la
misión de los organismos judiciales, con olvido de los preceptos más
fundamentales y con perjuicio de la imparcialidad que es, por sobre toda otra
consideración incluso la del interés en la persecución
de los delitos, la condición fundamental de una auténtica
justicia. Los tribunales, aunque sean de la jurisdicción penal, han sido
instituidos para juzgar y no para perseguir a los delincuentes. No se puede
ser juez y parte al mismo tiempo. Por algo, el art. 118 del Cód. de Proced.
Crim. establece que es a los miembros del ministerio fiscal y no a
los jueces a quienes corresponde promover la averiguación y
enjuiciamiento de los delitos; y por algo, también, el art. 2° de
la ley 27 (1) dispone que la justicia nacional "nunca procede de oficio
y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es
requerida a instancia de parte".
(1) Anales de Le. Argentina, 18521880, p. 354.
Pero, interesa ahondar más en los fundamentos del caso Espíndola.
En primer término, no se alcanza a percibir el auténtico sentido
de la cita del art. 1881, inc. 3° del Cód. Civil, que establece la
necesidad de poderes especiales para que el mandatario pueda "transigir,
comprometer en árbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho
de apelar, o a prescripciones adquiridas". Es evidente que, salvo en lo
que hace a la renuncia del derecho de apelar, todo ello carece de relación
con el problema de que se trata; pero, aunque tenga un poco más de color,
tampoco la necesidad de un poder especial para poder renunciar al derecho de
apelar es argumento que afirme la tesis de la imposibilidad del desistimiento,
porque es irrefutable que la disposición se está refiriendo a
la renuncia a ese derecho efectuada de antemano, cosa que no está en
tela de juicio; aparte de que sería un poco difícil, si se quiere
continuar el paralelo, determinar quien sería el llamado a otorgar el
poder especial que justificara el desistimiento o la transacción del
fiscal en los términos de la ley civil. Es indudable, pues, que no se
han tenido en cuenta al efectuar esta cita las particularidades que rodean la
intervención del ministerio público en el juicio penal, que en
nada se asemeja al mandato común de procuración judicial.
Más el principal argumento del caso Espíndola no es éste,
sino la cita de Garraud que va a continuación (Fallos, t. 184, p. 686):
"Solamente la sociedad puede renunciar a la acción pública;
ejerce este derecho acordando una amnistía o resolviendo, en las leyes
de prescripción que, después de cierto tiempo, un delito no podrá
ser perseguido.
"Prácticamente, los corolarios que surgen de este principio se resumen
en tres: 1° el ministerio público, a diferencia de las partes lesionadas
(art. 2046, Cód. Civil, art. 4°, Cód. Instruc. Crim.), no
tiene el derecho de transigir antes ni después de la instrucción
inicial y menos aun después de la condena; 2° el ministerio público
no puede, por un desistimiento, detener el curso, sea de la acción que
él ha intentado, sea del recurso que ha interpuesto".
Y de inmediato se expresa: "Sin duda ello es aplicable a la interpretación
de nuestra ley".
Pues bien, no comparto esta posición. En primer lugar, la cita de Garraud
resulta desnaturalizada porque está incompleta. Basta para comprobarlo
observar que aunque Garraud anuncia tres corolarios del principio de que sólo
la sociedad puede renunciar a la acción pública, en el fallo sólo
aparecen transcriptos los dos primeros del principio sentado por Garraud. Y
es el caso, como creo que surgirá de la transcripción completa
que va a continuación, que precisamente del texto omitido resulta, contrariamente
a lo afirmado, la inaplicabilidad del criterio interpretativo de la ley francesa
en nuestro caso, porque evidentemente las atribuciones que la ley confiere al
ministerio público son distintas en nuestro país y en Francia.
Véase, si no.
"La société seule ayant le droit de punir, c'est à
la Société seule qu'appartient l'action qui a pour objet la punition
du coupable. La Société en delegue seulement l'exercice a des
fonctionnaires ou a certaines administrations publiques, qui la representent
à ce point de vue, et notamment, en règle générale,
a un corps judiciaire, institue dans ce but, et designe collectivement sous
le nom de ministère public. De ce principe découlent diverses
conséquences; elles se ramènt toutes à cette idée,
que les fonctionnaires du ministère public n'ont pas la faculté
de disposer de l'action publique, «soit avant de l'avoir intentée»,
soit après l'avoir mise en mouvement. Seule, la Société
peut renoncer à l'action publique: elle exerce ce droit en accordant
une amnistie, ou en éditant, dans les lois de prescription, qu'après
un certain temps, un délit ne pourra plus être poursuivi.
"En pratique, les corollaires à tirer de ce principe se ramènent
à trois, 1° Le Ministère public, à la différence
des parties lésées (art. 2046, Cód. Civil, art. 4°,
Cód. Instr. Crim.), n'a pas le droit de transiger ni avant ni après
les poursuites commencées et moins encore après la condamnation
prononcée, «c'estàdire qu'il n'a pas le droit
de convenir avec le délinquant qu'il ne le poursuivra pas si celuici
exécute certaines prestations, s'il indemnise sa victime, par exemple,
s'il fait une aumône, etc.» (el texto que se acaba de transcribir
entre encomillado francés fue también omitido en la cita). 2°)
Le Ministère public ne peut, par un désistement, arrêter
les suites, soit de l'action qu'il a intentée, soit du recours qu'il
a formé. Sans doute, après avoir commencé les poursuites,
il peut reconnaïtre, à la suite de l'instruction préparatoire
ou des débats, que son action est sans fondement et requérir le
renvoi d'instance du prévenu ou de l'accusé, car il a le droit
et le devoir de ne s'inspirer, dans ses réquisitions, que de sa conscience
et de l'intérêt de la vérité; mais, par ses conclusions
favorables au prévenu ou à l'accusé, il ne dessaisit pas
et ne peut pas dessaisir les juges de l'action qu'il leur a soumise. L'effet
propre d'un désistement valable serait d'amener ce résultat; tandis
que les juges ont le droit et le devoir de statuer sur l'action publique dès
qu'ils en sont saisis, et par cela même qu'ils en sont saisis. 3°)
Enfin, le Ministère public n'a pas la faculté, par un acquiescement
exprès ou tacite, de renoncer d'avance aux voies de recours qui lui sont
ouvertes. «En conséquence, il peut attaquer, par la voie de l'appel
ou du pourvoi en cassation, un jugement rendu conformément à ses
conclusions». La signification faite au condamné du jugement, avec
sommation de l'exécuter, n'enlève pas au Ministère public
le droit de se pourvoir, tant que les délais ne sont pas expirés.
«Enfin, le procureur général a le droit d'interjeter appel
d'un jugement correctionnel, bien que le procureur de la République ait
laissé passer le délai qui lui est donné pour appeler,
ou ait consenti à l'exécution» (C. instr. cr., art. 205)"
("Traité théorique et pratique d'instruction criminelle et
de procédure pénale", París, 1907, t. 1, p. 188, núm.
90).
De esto deriva entonces que, de acuerdo a la ley francesa: 1) el ministerio
público no dispone de la acción, no ya después de haberla
puesto en movimiento, pero ni siquiera antes, lo que encuentra su explicación
en la circunstancia de que está sometido a la vigilancia de las cortes
de apelación, quienes gozan por ello del poder de obligar a sus miembros,
e incluso al procurador general, a iniciar una acción que no han ejercido
(ob. y autor citado, t. 1, p. 316, núm. 145 y p. 321, núm. 142);
2) el ministerio público puede atacar, por medio de la apelación,
hasta aquellas decisiones dadas de conformidad a sus conclusiones; 3) el procurador
general tiene el derecho de apelar pronunciamientos dictados en instancias inferiores,
aunque sus subordinados hayan dejado transcurrir los términos establecidos
al efecto o les hayan consentido expresamente.
Es suficiente señalar estas particularidades para percibir las diferencias
que median entre el sistema francés y el de nuestro Cód. de Proced.
En primer lugar, a pesar de que el ministerio público no dispone entre
nosotros de la acción pública una vez que la ha iniciado, es lo
cierto que antes de haberla promovido goza del derecho de iniciarla o no, de
conformidad con los dictados de su conciencia, aun contra la voluntad de los
jueces; ejemplos de ello son: el supuesto de consulta, establecido en los arts
460 y 461, y la disposición expresa del art. 577 que hace obligatorio
el sobreseimiento en la causa, dentro del procedimiento correccional, si el
ministerio fiscal no acusa, aparte de que es obvio que los jueces no gozan del
poder de impartir instrucciones al ministerio fiscal.
En segundo término, no está reconocido entre nosotros al ministerio
fiscal, el derecho de atacar las decisiones dadas de conformidad a sus peticiones.
Así lo estableció V. E. en fecha reciente al manifestar, en una
causa seguida por delito de homicidio "que el recurso interpuesto por el
proourador fiscal a fs. 178 vta. y concedido a fs. 179, no ha podido comprender
la absolución de Francisco S. Santelise, desde que la medida fue solicitada
por el mismo a fs. 168 y 173, por lo que se declara mal concedida la apelación
en cuanto pudiera referirse a ello" (Fallo t. 220, p. 1192).
Por último, es evidente también que, salvo el derecho de impartir
instrucciones a sus subordinados, los miembros superiores del ministerio público
no pueden, de acuerdo al sistema de nuestra ley, apelar pronunciamientos dictados
en instancias anteriores, y menos cuando los mismos han quedado consentidos.
En este sentido, la omisión de los agentes fiscales no puede ser salvada
más que por medio de la adhesión del fiscal de cámara al
recurso de la defensa y ello sólo en la hipótesis de
que ésta exprese agravios contra el fallo apelado (art. 622).
¿Cuál es, pues, nuestro sistema? No me parece dudoso que la mejor
fuente para determinar el verdadero espíritu de nuestra ley con relación
al problema, son las Bases del proyecto de Obarrio, que en este aspecto no sufrió
mayores modificaciones por parte de la Comisión revisora designada por
el Poder Ejecutivo, ni por parte de la Comisión de códigos de
la Cámara de diputados con ocasión del trámite de la ley
2372 (1) que lo puso en vigor. El texto que interesa es un tanto extenso, pero
se disculpará su transcripción en homenaje a la importancia del
problema:
(1) Anales de Leg. Argentina, 18811888, p. 441.
"Una de las dificultades que se han señalado por los tratadistas
respecto del enjuiciamiento criminal, es la determinación del alcance
del poder de los jueces para la continuación del juicio, cuando el ministerio
público o la parte querellante manifiestan que no hay mérito para
la acusación, y que, en consecuencia, procede sobreseer en la causa.
"Tres sistemas se presentan: El primero desconoce al juez la facultad de
avanzar en el juicio contra las conclusiones de la parte acusadora; sistema
que se funda en que la facultad de acusar y la de juzgar no pueden amalgamarse
y que el ejercicio de la acción pública sólo compete al
ministerio fiscal y al acusador particular, cuando éste interviene en
el proceso.
"El segundo establece que las leyes no han podido conferir sólo
al ministerio público la representación del interés social
afectado por los delitos; que esa representación compete igualmente a
los encargados de administrar la justicia represiva, y que subordinar la continuación
del juicio a las opiniones del funcionario que desempeña ese ministerio,
sería atribuir a los jueces un rol hasta cierto punto pasivo. De acuerdo
con este sistema el juez, cuando el fiscal no acusa, dicta un auto que se llama
de culpa y cargo, porque en él se manda tener como acusación los
cargos resultantes del proceso. Este es el sistema seguido en nuestro procedimiento
actual.
"El tercer sistema consiste en el nombramiento de un fiscal especial, cuando
el titular ha abierto juicio en contra de la prosecución de los procedimientos,
dejando sin embargo, al juez en libertad de apartarse de las opiniones de este
último y continuar de oficio la tramitación, si así lo
considerara arreglado.
"En la legislación española, de que he hablado hace un momento,
se confiere al juez la facultad de apartarse de la vista del ministerio público
y acusador particular, pudiendo por lo tanto mandar que la causa pase al estado
de plenario, aun cuando aquéllas hayan manifestado una opinión
contraria.
"Pienso que sin olvidar el verdadero rol que deben desempeñar los
jueces encargados de administrar la justicia criminal, no es posible conferirles
el derecho de llevar la causa ex oficio, hasta sus últimos trámites.
"Terminada la instrucción, reunidos los elementos que las partes
han procurado acumular en el proceso y que el juez mismo ha preparado, el acusador,
cualquiera que sea su carácter, se encuentra habilitado para apreciar
la situación de la causa y resolver en consecuencia si ella puede continuarse,
o si por el contrario, debe considerarse concluída, ya por no hallarse
debidamente comprobado el cuerpo del delito, ya por estar acreditada la inocencia
de los procesados, ya por no existir prueba suficiente respecto de su culpabilidad.
"Cuando el acusador arriba a estas conclusiones, no es posible entrar al
plenario, porque el plenario es un juicio en materia criminal, que participa
de la naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es decir, es un juicio
seguido entre partes, un juicio contradictorio. Entrar al plenario sin acusador,
sería lo mismo que abrir la tramitación de un juicio ordinario
civil, sin existir demandante. Sólo alterando radicalmente el orden natural
de los juicios puede sancionarse, en mi concepto, un hecho que importa una positiva
irregularidad en la marcha de los procedimientos.
"Por lo demás, la imparcialidad es una de las condiciones de que
debe el juez estar siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con
las funciones de la acusación, funciones que viene en rigor a desempeñar,
cuando, a pesar de las opiniones del ministerio público o querellante
particular, manda llevar adelante los procedimientos y pasar la causa al estado
de plenario. El proyecto se ha inspirado en estas ideas; pero considerando que
era peligroso en cierta manera para el interés social, dejar el derecho
de acusar, librado a la exclusiva apreciación de los agentes o procuradores
fiscales, ha adoptado un sistema que garante el acierto y la prudencia en el
ejercicio de ese derecho.
"Así, ha establecido que cuando el ministerio público y el
acusador particular opinaren que la causa no debe elevarse a plenario, el juez
si estuviere de acuerdo con sus conclusiones, decretará el sobreseimiento
en la forma que corresponda. Pero si por el contrario, creyere que hay mérito
bastante para llevar adelante los procedimientos, mandará pasar la causa
al procurador general de la Corte, si fuere el juez de sección de la
Capital, o al fiscal de la Cám. de Apel., si fuere de los del crimen
o de lo correccional del mismo distrito, a fin de que dictaminen sobre la procedencia
o improcedencia de la elevación de la causa al estado de plenario. Los
jueces de las otras secciones federales, en los mismos casos, pasarán
la causa a un fiscal especial que nombrarán al efecto.
"Cuando el procurador general de la Corte, el fiscal de cámara o
el fiscal especial, se manifestaran de acuerdo con la opinión del funcionario
del ministerio público que emitió primero su juicio, el sobreseimiento
será obligatorio para el juez. En el caso contrario, éste dictará
un auto mandando pasar la causa a plenario.
"El dictamen de los funcionarios expresados se considerará como
la base del juicio plenario, y el juez de la causa deberá hacer reemplazar
al agente fiscal o fiscal especial que hubiere intervenido en el sumario, en
la forma establecida para los casos de inhabilidad o impedimento de los representantes
del ministerio público". (v. la nota de Obarrio en Jofré,
"Código de procedimientos en materia penal". Buenos Aires,
1920, p. 12 y sigts.).
Frente a estas expresiones, entiendo que ya no pueden caber dudas acerca de
cual es el sistema adoptado en el Cód. de Proced. Crim. Evidentemente
se ha querido que fuera el ministerio fiscal, y sólo él, bajo
la garantía del dictamen de sus más altos funcionarios, el encargado
de promover la acción pública, para conservar de ese modo como
dice Obarrio la imparcialidad del juez, que es inconciliable con las
funciones de la acusación, funciones que sin embargo viene en rigor a
desempeñar "cuando a pesar de las opiniones del ministerio público
o querellante particular, manda llevar adelante los procedimientos y pasar la
causa al estado de plenario".
Esto sentado, podrá seguirse objetando que aunque ello sea así
en lo que se relaciona con la iniciación de la acción pública,
es distinta la cuestión cuando dicha acción ya ha sido puesta
en movimiento por el propio ministerio fiscal, desde que la misma debe reputarse
irrenunciable a tenor de lo que disponen "a contrario sensu" los arts.
15 del Cód. de Proced. y 58, inc. 4°, del Cód. Penal.
Nadie podría sostener valederamente que dicha afirmación sea inexacta.
Pero, indudablemente de ella no se deriva la conclusión a que llegan
quienes sostienen, sobre su base, que carece de eficacia el desistimiento de
los recursos deducidos por los representantes del ministerio público
en instancias inferiores.
Y basta ahondar un poco las posibilidades de este criterio para comprender que
la renuncia de la acción pública nada tiene que ver con el problema
procesal de los recursos.
En efecto, si fuera cierto que desistir de un recurso implica renunciar a la
acción pública cosa que está fulminada tanto
por la ley de forma como por la de fondo habría que admitir
que los agentes y procuradores fiscales no están habilitados para consentir
las sentencias penales, o por lo menos las que reduzcan o rechacen las pretensiones
esgrimidas en la acusación; y entonces, preciso sería también
arribar a la conclusión de que por lo menos esas sentencias deberían
llegar automáticamente al tribunal de apelación o, si no, estar
expuestas a revisión por el superior, en tanto no se extinga la acción
por otra de las causas que menciona el art. 52 del Cód. Penal. Existiría,
pues, una sentencia, pero como el ministerio fiscal carecería del poder
de consentirla, la acción seguiría viva hasta su extinción
por otro motivo.
La tesis es evidentemente absurda y a nadie se le ha ocurrido sostenerla, aparte
de que se halla en expresa contradicción con el art. 509 del Cód.
de Proced. que dispone que "transcurridos los términos expresados
sin interponerse la apelación, quedarán consentidas las sentencias,
salvo que fuese el caso de consulta, en que el juez remitirá de oficio
los autos al superior en los términos señalados en el art. 506"
(sí, el código ha previsto un caso en que el tribunal superior
debe conocer de oficio, aunque no medie recurso: en la hipótesis del
art. 690, dada en beneficio del procesado, art. 622, 1ª parte).
La razón en cuya virtud el agente fiscal puede consentir la sentencia
que ha provocado mediante el ejercicio de la acción pública, aunque
ella rechace sus pretensiones, no puede ser otra, a mi juicio, que la consideración
de que la acción ha logrado su fin con dicha sentencia, cualquiera sea
el tenor de ésta. Las acciones se ejercitan, en efecto, para que haya
pronunciamientos judiciales sobre los derechos controvertidos. Dado el pronunciamiento,
parece evidente que la acción se ha agotado con el logro de su objeto.
Y obsérvese bien que no es la parte en este caso la acusación
quien ha decidido de su derecho, sino un tercero: el juez. Por donde no puede
considerarse renuncia de la acción la circunstancia de que en el caso
concreto esa parte se conforme con las conclusiones del fallo; que hay que reconocer
también que una sentencia puede convencer a la parte de la injusticia
de su pretensión.
Ahora bien, si la sentencia es apelada por el agente fiscal puede considerarse
el asunto bajo dos puntos de vista: que la deducción del recurso inicia
nuevamente la acción pública; o que dicha interposición
no es más que la propuesta de un nuevo juicio, de mayor jerarquía
por el número y categoría de los jueces que han de conocer en
él.
Mi opinión se inclina sin vacilaciones a favor de esta segunda posición.
En efecto, juicio ya hubo, y tan completo que si no fuera por la disconformidad
de las partes con él se habría agotado la actividad jurisdiccional.
Ninguna diferencia se observa, una vez que han pasado en autoridad de cosa juzgada,
entre una sentencia de 1ª y de 2ª instancia. Nada hace necesario que
haya revisión por la alzada, a no ser la disconformidad con lo ya juzgado
expresada a través de la deducción de los recursos. Por otra parte,
y esto me parece importante, no existe una auténtica continuidad entre
las dos instancias, como lo prueba la circunstancia de que, aunque el juez es
el encargado de conceder los recursos, el tribunal superior goza de la atribución
que ejerce de oficio y por tanto sin que medie petición alguna
de determinar si el caso pertenece efectivamente a su jurisdicción de
apelación.
Carnelutti es, en mi opinión, quien con su alta autoridad imposta la
cuestión en sus verdaderos términos: "La impugnación
(o sea el recurso) es, pues dice, el último tipo
de actividad en el cual se realiza la acción, después de haber
servido de diverso modo para provocar el proceso y para proporcionar al juez
las pruebas y las razones, la acción termina señalando la necesidad
de un nuevo juicio". (Lecciones sobre el proceso penal, trad. de S. Santís
Melendo, Buenos Aires, 1950, t. 2, p. 136).
Con la 2ª instancia nos encontramos efectivamente en presencia de un nuevo
juicio, distinto en sus modalidades y formas al que le precedió, pero
en el que las partes también deben intervenir con todas las garantías
que la ley les acuerda. Y este juicio no se inicia con la interposición
del recurso que viene a ser la consecuencia del ejercicio de la acción
en 1ª instancia, sino mediante la oportuna actuación ante
sus estrados de la parte que lo solicitó. En materia civil no es dudoso
que la falta de expresión de agravios implica deserción del recurso.
En el procedimiento penal, el mero silencio y aun el pedido de confirmación
de la sentencia en el caso de recurso fiscal implican que la parte
recurrente mantiene la pretensión de que haya un nuevo juicio (doctrina
que se desprende del art. 523, Cód. de Proced.). Pero, siempre el tribunal
actúa, porque alguien se lo pide en forma expresa o tácita, ya
que no puede intervenir de oficio (salvo el antes citado caso de los arts. 690
y 693) en virtud de la prohibición que emana de lo dispuesto en el art.
2° de la ley 27.
No es posible, en efecto, sin que los jueces se conviertan al propio tiempo
en partes del asunto desnaturalizando así su función,
que dicten sentencia contra la voluntad expresa de ellas, lo que ocurre cuando
se avocan al conocimiento del asunto a pesar del desistimiento formal del recurrente.
No se repara en que, al proceder de este modo, prejuzgan necesariamente, porque
siendo obvio que a los tribunales de apelación no les asiste el derecho
de revisar automáticamente lo decidido por sus inferiores, sólo
la consideración de que el desistimiento es incorrecto, porque el fallo
es injusto, puede llevarlos a la conclusión de que es preciso dictar
una nueva sentencia. En verdad, de mantener su posición imparcial, al
tribunal de apelación no le queda otro camino que el dar por desierta
la instancia, cuando la parte que es quien debe exponerle sus agravios contra
el fallo manifiesta su expresa conformidad con él. Y contra ésto
no vale el argumento de que en materia criminal las facultades del tribunal
son amplias, porque si así fuera con la extensión que se quiere
dar a este concepto, deberían revisarse todas las sentencias y no sólo
aquellas en que media recurso de apelación.
Por otra parte, el principio sólo se aplica a los desistimientos formulados
por el ministerio público y no a los de la defensa, lo que demuestra
también que la injusticia del fallo sólo se enfoca en este aspecto,
desde el punto de vista de la acción pública, confundiéndose
así lo que es labor de jueces con la misión específica
de perseguir los delincuentes. Son oportunas aquí las palabras que escribiera
el procurador general Matienzo en el caso que antes cité:
"La acción penal corresponde al ofendido y nunca al juez, que dejaría
de ser tal si se convirtiera en parte interesada. Cuando la acción penal
es privada, como en el caso del delito de injuria, sólo la persona ofendida
puede ejercitarla. Y cuando es pública, es decir, cuando el ofendido
es el pueblo o el Estado sólo debe ejercitarla quien tenga encargo especial
de la ley para ello. Los jueces no representan al pueblo o al Estado, para este
objeto. Mantener el orden o la paz y vigilar el cumplimiento de las leyes de
que la paz y el orden dependan es función administrativa y no judicial"
(Fallos, t. 135, p. 31).
Quiere todo esto decir entonces que cuando el segundo juicio es postulado por
la acusación, alguien tiene que esgrimir o mantener, si se prefiere,
la pretensión penal (esto no es dudoso, porque la actuación del
tribunal de alzada no es automática). Y en este aspecto hay también
dos modos de considerar la cuestión, porque: o se estima que la pretensión
penal que da lugar a la nueva sentencia debe ser sostenida por el fiscal de
cámara; o se reputa, en cambio, que ella es ejercida por el agente fiscal
en 1ª instancia mediante la simple interposición del recurso.
No es preciso, sin embargo, ahondar mucho las cosas, para advertir que las consecuencias
que se derivan lógicamente de este segundo criterio, conducen a verdaderos
absurdos.
Por lo pronto, sería el funcionario más inferior del ministerio
público, el agente fiscal, quien en todos los casos resultaría
promotor de la acción pública en ambas instancias: primero, al
acusar, más tarde, al apelar. Su función, así, no estaría
verdaderamente circunscripta a la jurisdicción en que actúa, sino
que se extendería a la 2ª instancia, ya que sólo a través
de su voluntad actuaría ésta, tal como ocurre con el juez de 1ª
instancia que también sólo interviene a raíz de su acusación.
En segundo lugar, el fiscal de cámara debería reputarse un funcionario
supérfluo en esencia, porque si está obligado por su inferior,
que es quien en realidad vendría a promover la acción pública
en el segundo juicio, su opinión carecería de auténtico
valor, al contrario de lo que ocurre con la del agente fiscal que resultaría
así decisiva en todos los casos.
De más está decir que esto no se compadece con lo que es el orden
natural de la jerarquía de la institución que represento, y menos
con el sistema de la ley procesal que, tanto en su art. 114 y sigts., como en
el 460 y 461, establece como no puede ser de otro modo la
subordinación de los agentes fiscales a sus superiores jerárquicos.
Mis conclusiones son, pues: 1) que el encargado de promover la acción
pública dentro del juicio penal es el ministerio fiscal quien, aunque
no puede renunciarla una vez que la ha ejercido, es libre conforme a sus opiniones
de provocar nuevos pronunciamientos que sigan al ya dado; 2) que cuando el órgano
jurisdiccional se ha pronunciado ya, por boca de alguno de sus integrantes,
el ministerio fiscal puede conformarse con sus conclusiones sin renunciar por
ello a nada que no deba; 3) que debe respetarse el orden natural de las instituciones
y aceptar que si es válido que los agentes fiscales se conformen con
los fallos por la simple vía de la omisión de recurso, tanto más
válido debe reputarse el desistimiento formal de dicho recurso por parte
de los superiores jerárquicos de aquéllos, ya que éstos
son en definitiva los más altos custodios de los graves intereses que
han sido confiados al ministerio público y, como tales, quienes mejor
capacitados están para defenderlos.
No puede aceptarse entonces que sea el agente fiscal, quien a través
de su recurso da el impulso necesario a la acción pública con
el fin de obtener un nuevo pronunciamiento. Ese impulso lo da, en verdad, el
fiscal de cámara mediante el ejercicio, tácito o expreso, de la
pretensión penal ante el tribunal frente al que desempeña sus
funciones; y por ello su intervención es necesaria, y nulo, de nulidad
absoluta, el proceso tramitado sin su intervención, lo que sería
inadmisible si su opinión careciera de toda eficacia como se pretende.
Se entra por esta vía al campo propio del recurso extraordinario y al
motivo por el cual considero procedente la intervención de V. E. en este
proceso.
Nos encontramos, en efecto, dada la expresa manifestación del fiscal
de cámara formulada a fs. 149 del principal, enfrentados a una sentencia
dictada contra la voluntad de las partes, y fundada, por lo tanto, sólo
en la voluntad de los jueces que la pronunciaron, quienes actuaron de oficio
en manifiesta contradicción con el art. 2° de la ley 27. Y es de
recordar a este respecto la doctrina constitucional que expusiera el procurador
general Matienzo en el ya recordado dictamen: "En la teoría de la
separación de los poderes, que la República Argentina ha adoptado
de Inglaterra y de los Estados Unidos, el Poder Judicial ejerce una autoridad
independiente e imparcial, que se limita a fallar las cuestiones concretas que
se le someten en forma letal". La justicia nacional, como dice el art.
2° de la ley 27, "nunca procede de oficio, y sólo ejerce jurisdicción
en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte" (Fallos,
t. 135, 31).
V. E. tiene establecido en reiterada jurisprudencia que la garantía de
la defensa en juicio requiere que en todo juicio penal exista una acusación,
una defensa, prueba y sentencia. Aquí ha faltado acusación o pretensión
penal en la instancia de alzada, mal podía entonces haber defensa. Es
evidente, pues, también, que se ha violado el art. 29 de la Constitución
nacional en perjuicio del procesado.
En consecuencia, el recurso es procedente: 1) porque se ha alegado violación
de la garantía de la defensa en juicio; 2) porque está en juego
la interpretación de una norma federal como es la del art.
2° de la ley 27 cuyo carácter no es simplemente procesal
porque hace a la esencia de la organización y jurisdicción de
la justicia nacional: 3) porque, como consecuencia de lo que se ha expuesto
precedentemente, la sentencia de fs. 152 aparece como arbitraria y carente de
fundamento legal, y como tal fundada sólo en la voluntad de los jueces
que de oficio la dictaron.
Por tanto, opino que corresponde abrir la precedente queja y, en definitiva,
dejar sin efecto el fallo apelado. Noviembre 2 de 1954.
Carlos G. Delfino.
Buenos Aires, abril 6 de 1956. a) Que procesado Mario S. Gómez
por "homicidio en la persona de su padre" ante los tribunales de esta
Capital, el agente fiscal lo acusó por "homicidio cometido con exceso
en la legítima defensa", solicitando su condena a la pena de 2 años
de prisión. El juez de sentencia lo absolvió de culpa y cargo;
habiendo apelado el agente fiscal, concediósele el recurso libremente.
Pasados los autos al fiscal de cámara para expresar agravios, manifestó
en su dictamen de fs. 149: "no mantengo el recurso del agente fiscal".
Se proveyó llamando "autos", notificándose en la misma
foja el defensor.
b) La causa pasó directamente a sentencia y por mayoría se revocó
el fallo absolutorio, imponiéndose al procesado la pena de prisión
perpetua, como autor del delito de homicidio calificado; el restante miembro
del tribunal votó porque se condenara a aquél, como autor del
delito de abuso de armas, a la pena de 2 años de prisión. Se interpuso
por el defensor oficial recurso extraordinario fundado en la violación
de las garantías de la libre defensa en juicio y de la igualdad de las
partes en el proceso, aseguradas por los arts. 29 y 28 de la Constitución
(1), por haberse impuesto una condena sin potestad jurisdiccional y sin posibilidad
de que se pudiera aplicar pena mayor que la solicitada o modificar la calificación
del délito.
Invocó asimismo arbitrariedad. Denegado el recurso, ocurrió en
queja al tribunal.
Considerando: Que esta Corte ha tenido por viable en los términos de
los arts. 14 y 15 de la ley 48 (2), el recurso extraordinario, cuando la queja
se ha basado, como ocurre en el caso, en la inconstitucionalidad resultante
del fallo definitivo según la pretensión del apelante, y no es
por ello una cuestión que pudo plantearse durante el proceso (Fallos,
t. 188, p. 477; t. 189, p. 169 [3]; t. 190, p. 373 [4] y últimamente
in re "Mauleon Castillo c. Antonio Campi, indemnización de daño").
Por ello, se declara mal denegado el recurso, haciendo lugar a la queja.
Y considerando en cuanto a sus fundamentos: Que era cuestión esencial
y previa al pronunciamiento definitivo, decidir sobre la suerte del recurso
que abría la jurisdicción del tribunal, atento a lo manifestado
por el fiscal de cámara al no sustentar la apelación por estar
conforme con la sentencia recurrida.
Que la omisión de este pronunciamiento previo ha afectado la normalidad
del "debido proceso", con la lesión consiguiente al derecho
de defensa del acusado, y ello habilita a este tribunal a tomar conocimiento
de los agravios del recurrente que quedan señalados.
Que por vez primera esta Corte Suprema es llamada a considerar, por la vía
del recurso extraordinario, la legitimidad de la condena o de la agravación
de la pena impuesta a un procesado, cuando no media recurso interpuesto o éste
no ha sido mantenido por el ministerio fiscal. En las oportunidades anteriores
en que debió resolver la cuestión lo hizo siempre al conocer de
recursos ordinarios; y, mientras en algunos casos consideró que no mediando
recurso del ministerio fiscal no era posible agravar la situación del
procesado (Fallos, t. 36, p. 226; t. 54, p. 46; t. 58, p. 208; t. 59, p. 405;
t. 60, p. 45; t. 63, p. 45; t. 82, p. 258; t. 80, p. 431; t. 196, p. 631; t.
201, p. 63; t. 204, p. 487), en otros decidió que, interpuesto el recurso
por el agente fiscal, aunque el fiscal de cámara desista del recurso
o no lo mantenga; o, si interpuesto por el defensor, media adhesión del
fiscal de cámara, queda abierta la instancia de apelación y el
tribunal puede condenar al procesado absuelto o agravar su condena (Fallos,
t. 79, p. 338; t. 113, p. 39, con disidencia del doctor Gonzalez del Solar;
t. 114, p. 379; t. 135, p. 31, con dictamen contrario del procurador general
doctor Matienzo; t. 184, p. 684; t. 184, p. 686, con discordia del doctor Nazar
Anchorena).
Que la tesis que no autoriza la revisión en perjuicio del acusado está
abonada por precedentes legislativos procesales (Código de Procedimiento
Procesal de Buenos Aires, arts. 300 y 310; ídem de 1906, arts. 527 y
540; de Córdoba, art. 487; de La Rioja, arts. 48, 484 y 493; de San Luis,
arts. 319 y 331; de Jujuy, art. 378; de Mendoza, arts. 487 y 489; de Santiago
del Estero, art. 394; proyecto nacional de 1948, art. 433 y por decisiones de
tribunales del país (Suprema Corte de Buenos Aires, serie 19, t. 3, p.
105; t. 7, p. 230; serie 20, t. 6, p. 262; J. A., 1946IV, p. 527 [1]; Cám.
Fed. de Paraná, fallos, t. 4, p. 174; t. 7, p. 439; Cám. Fed.
de La Plata (J. A., t. 24, p. 772); Cám. de Apel. de Mercedes [J. A.,
t. 1, p. 565]; Superior Tribunal de Córdoba [Rev. LA LEY, t. 23, p. 537];
Superior Tribunal de Entre Ríos [J. A., 1943IV, p. 397]; Cám.
Crim. y Correc. Capital, Fallos, t. 2, p. 213 y J. A., t. 12, p. 416).
(1) Rev. LA LEY, t. 44, p. 468, fallo núm. 21.598.
Que las circunstancias expuestas exigen un replanteo que permita considerar
las razones invocadas y precisar una decisión que, en lo posible, no
ofrezca el espectáculo de que las garantías de la defensa, referidas
a una misma situación y aplicando la misma ley, presenten tan graves
diferencias como las que acusa, frente a los códigos procesales provinciales,
la interpretación dada por falta de disposiciones expresas en el código
de la Capital.
Que la invocación de doctrinas francesa e italiana que puede favorecer
una de las soluciones, no resulta fundamental en tanto no es coincidente la
organización procesal ni resulta semejante la misión encomendada
al ministerio público en el proceso.
Que en el derecho nacional, concluído el período de sumario, el
proceso criminal está organizado sobre la base del principio de bilateralidad.
Los funcionarios del ministerio fiscal deben deducir las acciones penales en
forma de querella (art. 171, Cód. de Proced. Penal). De la acusación
se debe conferir traslado a la defensa (art. 463). Incumbe a la acusación
la prueba de los hechos para justificar la criminalidad del procesado (art.
468) y, en un mismo pie de igualdad, fiscal y defensor informarán "in
voce" y podrán entregar escrito alegando sobre la prueba producida
(arts. 492 y 490). La sentencia debe expresar las conclusiones definitivas de
la acusación y la defensa (art. 495, tercera). Es común el plazo
para apelar (art. 502) y, transcurrido sin interponerse apelación, las
sentencias quedan consentidas, excepto el caso de consulta (art. 508). La misma
obligación tienen fiscal y defensor apelantes de expresar agravios (art.
519). No haciéndolo y acusada rebeldía, corresponde declarar decaído
el derecho que no han ejercitado uno u otros y la instancia sigue su curso (art.
523). El art. 526 señala el orden de prelación en que deberá
oírse al ministerio fiscal "en la discusión" de la causa
en 2ª instancia y el art. 527 la declara cerrada con los escritos de expresión
de agravios y de contestación. Finalmente el art. 693 no permite modificar
la condena en sentido desfavorable al procesado si la apelación no ha
sido llevada por el agente fiscal, aunque la 2ª instancia se haya abierto
por apelación del defensor.
Que sin acusación no puede haber proceso ni condena. Si el agente fiscal
opina que no cabe abrir el proceso contradictorio y coincide el juez o, en caso
de disentir éste, el fiscal de cámara acompaña al agente
fiscal, el juez está obligado a dictar sobreseimiento (arts. 460 y 461).
Ya el art. 2° de la ley 27 señalaba que la justicia nacional nunca
procede de oficio.
Que igualmente la competencia del tribunal de apelación está dada
por la medida del recurso concedido ante él. Lo señalaba el aforismo
"...tantum devolutum quantum apellatum". Lo confirma el art. 508 del
Cód. de Proced. Penal en cuanto asegura los efectos de la cosa juzgada
a las sentencias que no se apelan en término. Incurriría en exceso
de poder el tribunal de apelación que llevara su decisión a extremos
excluídos de la apelación (Faustin Hélie, "Traité
de L'Instructión Criminelle", t. 5, p. 578, ed. 1858, ps. 88/89).
Que tan desprovista de soportes legales resultaría una condena de 1ª
instancia sin acusación, como una condena de 2ª instancia sin apelación.
Que no compromete esta conclusión, la tesis de que el ministerio fiscal
tiene el ejercicio pero no la disposición de la acción penal,
en cuya virtud, concedido recurso al agente fiscal, el fiscal de cámara
no puede desistir o, llegado el expediente a la cámara, puede ésta
considerar el caso sin limitación alguna, por considerarse que lo contrario
importaría autorizar la renuncia de la acción penal que, en los
delitos de acción pública, es irrenunciable (Comp., art. 15, Cód.
de Proced. Penal). La renuncia a la acción penal no aparece, cuando no
se acusa por considerarse que no existe delito o imputabilidad en el procesado
(art. 460) ni cuando se consiente la sentencia del juez o se desiste del recurso
interpuesto por prestar conformidad con su solución. En el primer caso,
no se abdica de una facultad o se abandona un derecho, puesto que sin delito
o sin autor responsable no hay acción penal viable (art. 434). En el
segundo, tampoco se puede hablar de renuncia a la acción pública,
porque la acción se ha puesto en movimiento y se ha agotado con la sentencia
firme. La acción pública no se mide por el número de instancias
que se recurren y queda satisfecha cuando se dicta fallo.
Que la 2ª instancia imperativa, importaría extender un régimen
de consulta (arts. 690 y 691) que solamente fue organizado para casos de condena
a presidio o penitenciaría con el correlativo de imponer al defensor
la obligación de apelar (art. 690), tanto más cuando la consulta
se ha considerado un beneficio en favor del procesado (Jofré, "Código
de procedimiento de Buenos Aires", t. 2, ps. 191/92). En cambio, en ninguna
medida la ley impone al agente fiscal durante el proceso, la obligación
de apelar (art. 118, ley 1893 [1]).
(1) Anales de Leg. Argentina, 18811888, p. 200.
Que la subordinación del fiscal de cámara a la apelación
del agente fiscal tampoco resulta justificada. Para la institución del
ministerio público, como la legisla la ley 1893 (arts. 116 y 117) es
indiferente la persona de los funcionarios que la integran. Y el hecho de que
la ejerzan distintas personas no influye sobre su naturaleza ni sobre su desenvolvimiento
en el proceso. Si alguna conclusión podría extraerse de la existencia
de diversas categorías de representantes del ministerio público
(arts. 116 y sigts., ley 1893), tendría que ser la de acordar al superior
jerárquico autoridad sobre el inferior, pero nunca imponerle subordinación
a sus directivas. El art. 461 constituye un caso de aplicación de este
principio. El fiscal de cámara no puede estar obligado a mantener la
apelación planteada por el agente fiscal y el desistimiento por el fiscal
de cámara del recurso interpuesto por el agente fiscal, debe tener el
efecto de dejar firme la sentencia de 1ª instancia sin que parezca indispensable
la existencia de una disposición especial como contienen algunos códigos
provinciales por tratarse de la aplicación de principios esenciales de
observancia universal.
Que igualmente no se encuentra fundamento en diferenciar el desistimiento del
recurso por el fiscal de cámara, su decisión de no mantener el
recurso, la postura de conformarse con la sentencia apelada o la de pedir su
confirmación. Siempre se tratará de una misma situación
jurídica, con iguales efectos, acerca de que no ha quedado pendiente
contra la sentencia ningún recurso. El desistimiento no tiene impuestas
palabras sacramentales. Lo esencial es que la intención de quien desiste
resulte inequívoca. Cabe aplicar la doctrina del art. 874 del Cód.
Civil, en tanto el desistimiento constituye la renuncia aplicada a una acción
judicial (Aubry et Rau, "Cours de droit civil français", §
331, nota 1; Salvat, "Tratado de obligaciones", § 1966).
Que por otra parte examinado el caso de autos a la luz de las consideraciones
precedentes, resulta que en ningún momento se acusó al procesado
como responsable del delito previsto en el art. 80, inc. 1°, del Cód.
Penal, ni se lo colocó en situación procesal de tener que defenderse
por él. Concedido libremente el recurso, que luego fue desistido, no
se proveyó el desistimiento, rechazándolo si se consideraba imperativamente
abierta la 2ª instancia; tampoco se cumplió el debate que los arts.
518, 519 y sigts. señalan.
Que en tal situación, no han sido respetadas en el caso, la garantía
de la defensa que el art. 29 de la Constitución asegura ni el derecho
a la absolución adquirido a raíz del desistimiento del recurso
acordado contra la sentencia que la había declarado.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el procurador general se revoca
la sentencia condenatoria y se declara firme la sentencia de absolución
corriente a fs. 138, cuyo cumplimiento inmediato se dispone. A dicho efecto
diríjase oficio por secretaría al Director nacional de institutos
penales para que sin más trámite se ponga en libertad a Mario
S. Gómez. Hágase saber y devuélvanse. Alfredo
Orgaz. Manuel J. Argañarás. Enrique V. Galli.
En disidencia: Carlos Herrera. Jorge Vera Vallejo.
Disidencia. Considerando: Que la presente queja motivada por la
denegación del recurso extraordinario interpuesto ante la Cám.
de Apel. Penal de la Capital, se funda en que la sentencia recurrida es violatoria
de las garantías de la defensa en juicio y de la igualdad ante la ley,
y en que la misma es arbitraria, carente de todo fundamento legal y basada sólo
en la voluntad de los jueces, siendo por tanto violatoria de los arts. 28 y
29 de la Constitución nacional.
Que el recurrente hace consistir tales violaciones, en que la cámara
ha dictado sentencia condenatoria no obstante que el fiscal de esa instancia
no mantuvo el recurso de apelación interpuesto por el procurador fiscal
respecto de la sentencia absolutoria, por lo que se habría pronunciado
sin jurisdicción; en que la cámara, aun en el supuesto de que
la hubiera tenido, no ha podido imponer mayor pena que la solicitada, ni modificar
la calificación fiscal; y en que no se le ha dado oportunidad para defender
al procesado en la 2ª instancia.
Que las dos primeras cuestiones son de puro derecho común, pues todo
lo referente al régimen de la acción penal, puesta en movimiento
por alguno de los modos previstos por la ley de forma, es materia exclusivamente
propia de ella como lo ponen de manifiesto los argumentos invocados en favor
o en contra de las dos tesis contrapuestas existentes al respecto; de modo que
la solución que haya de darse en los casos de discrepancia entre los
representantes del ministerio público, sólo atañe al régimen
de la acción pública penal y a la organización de ese ministerio.
Que por otra parte, y a mayor abundamiento, es de observar que la tesis según
la cual la acusación formulada en 1ª instancia y la apelación
fiscal concedida respecto de la sentencia recaída de potestad jurisdiccional
al tribunal de alzada para conocer en la causa, se ajusta a la necesaria unidad
del proceso, cualquiera sea el número de instancias en que se desarrolle
y el valor de los pronunciamientos que en ella recaigan, siendo materia de puro
derecho procesal y organización judiciaria, ajena al recurso extraordinario.
Que la solución adoptada por la Cám. de Apel. sobre este punto,
tampoco constituye una interpretación extensiva, prohibida por el art.
29 de la Constitución nacional, sino simplemente importa ejercitar las
funciones y poderes propios del tribunal, con el alcance reconocido por una
larga jurisprudencia.
Que la pretendida violación al derecho de defensa también es infundada,
por cuanto el recurrente lo ha ejercido ampliamente en la 1ª instancia;
y en la 2ª, no ha habido lugar o necesidad de hacerlo, dado que el fiscal
no mantuvo la apelación, y por tanto, no expresó agravios; y al
ser notificado el defensor del llamamiento de autos después de haberse
expedido el fiscal de cámara en el sentido antes expresado; de la integración
del tribunal para dictar sentencia y de lo resuelto a fs. 151 como medida para
mejor proveer, no planteó la cuestión básica de que la
instancia había terminado en que pretendió luego fundar el recurso
extraordinario, por lo que éste, además, resulta extemporáneo.
Que en consecuencia, esa cuestión carece de relación directa e
inmediata con la garantía constitucional de la defensa en juicio, consagrada
por el art. 29 de la Constitución, pues ella consiste, sustancialmente,
en dar al litigante oportunidad razonable y suficiente de audiencia y prueba
en la forma y tiempo que establezcan las leyes procesales para la correcta sustanciación
de las causas y para la adecuada protección de todos los derechos en
juego.
Que es igualmente ajena a la cuestión discutida, la garantía de
la igualdad constitucional, cuya violación no se ha intentado demostrar
en autos. Por lo demás, la solución impugnada por la defensa no
persigue propósito discriminatorio alguno y, acertada o no, sólo
responde al objetivo de la mejor organización de la acción pública
penal.
Que no cabe en el caso la impugnación de arbitrariedad del fallo recurrido,
ante la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Cám. Penal,
en el sentido de la solución dada por aquél al punto cuestionado,
o sea, que el ministerio fiscal no puede, mediante un desistimiento o allanamiento
a la sentencia recurrida, detener el curso de la acción que ha intentado
ni del recurso que ha deducido, limitando la potestad jurisdiccional de un tribunal
de alzada una vez que la causa ha llegado a su conocimiento por recurso regularmente
entablado y concedido (Fallos, t. 135, p. 31; t. 184, p. 634; t. 186, p. 297;
t. 196, p. 625; t. 197, p. 286; t. 198, p. 206 [1], etc., Cám. Penal,
t. IV, p. 31).
Que en cuanto al art. 2° de la ley 27, según el cual la justicia
nacional no procede de oficio, aparte que no fue invocado como fundamento del
recurso extraordinario deducido a fs. 157 del principal, cabe advertir que no
ha habido en el caso de autos actuación de oficio, sino a instancia fiscal,
con modalidades que sólo pueden dar origen a cuestiones meramente procesales,
como ya se ha dicho.
Que tampoco puede considerarse un caso de duda acerca de la interpretación
de las normas vigentes sobre el punto en discusión, atento la jurisprudencia
reiterada y uniforme de esta Corte sobre esa materia; ni tampoco acerca de los
hechos originarios de la causa, tan diversamente interpretados por los magistrados
y funcionarios que han intervenido en el proceso, ya que el recurso extraordinario
no ha sido fundado en esa cuestión.
Por lo expuesto y habiéndose expedido el procurador general, se desestima
la presente queja; y en su virtud, se declara bien denegado el recurso interpuesto.
Carlos Herrera. Jorge Vera Vallejo.-
