Fallo Gonzalez ,Carlos Alberto s/ recurso de Casación

1.- Afirmar que son riesgosas las actividades que se desarrollan en locales bailables en los cuales, según dijo el Tribunal de mérito, es común que los concurrentes produzcan disturbios y agresiones entre ellos, equivale a sostener tanto como que revisten esa calidad todas las actividades que se desenvuelven entre una considerable cantidad de personas. Esto, por cierto, conduce a una conclusión irrazonable, en razón de que importa una desmesurada ampliación del ámbito de aplicación de la responsabilidad objetiva dimanada de actividades riesgosas.

2.- Para erigirse en actividad riesgosa por su propia naturaleza, la actividad que nos ocupa debiera ser riesgosa siempre, por la seria y grave posibilidad de accidentes justificada en el riesgo natural, propio y permanente de la actividad. Esto, creemos, no puede predicarse en relación con la explotación de locales bailables.

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En la ciudad de Córdoba, a los dieciocho días del mes de octubre de dos mil uno, siendo las doce horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, con asistencia de los señores Vocales doctores Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio, a los fines de dictar sentencia en los autos "GONZÁLEZ, Carlos Alberto p.s.a. de lesiones graves -RECURSO DE CASACIÓN-" (Expte. "G", 25/2000), con motivo del recurso de casación interpuesto por el demandado civil José Díaz con el patrocinio letrado del Dr. Daniel Buteler Novillo, en contra de la sentencia número treinta y cuatro, dictada con fecha diez de octubre de dos mil por la Cámara en lo Criminal de Octava Nominación.

Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

2. ¿ Es nula la resolución por carecer de fundamentación respecto de la indemnización por lucro cesante?

Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio.

I. Por sentencia n° 34, del 10/10/2000, la Cámara en lo Criminal de 8ª Nominación de esta ciudad resolvió, en lo que aquí interesa: "...III) Hacer lugar parcialmente a la demanda civil instaurada por Carlos Martín Carreras y América Mercedes Britos en representación de su hijo menor, M. E. C., en contra de Carlos Alberto González y José Díaz y en su consecuencia condenar a éstos en forma solidaria a pagar al actor la suma de VEINTIDOS MIL PESOS ($22.000), la que se discrimina de la siguiente manera: Daño material, lucro cesante: DOCE MIL PESOS ($12.000); Daño moral: DIEZ MIL PESOS ($10.000); los que deberán ser abonados a los diez días de quedar firme la presente Sentencia, debiendo imponerse asimismo un interés por la mora, equivalente a la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina, más un 0,5 % mensual, intereses que deberán ser computados para el daño moral desde el día de la comisión del hecho ilícito, con costas a cargo de los demandados (arts. 1077, 1078, 1084, 1113 del CC, art. 29 inc. 1° del C.P., art. 550 y 551 del CPP y arts. 130, 132 y 142 del C.P.C.)..." (fs. 385 a 396).

II. El demandado civil José Díaz interpone recurso de casación en contra de la providencia reseñada, invocando ambos motivos de ese medio impugnativo (C.P.P., artículo 468, incisos 1° y 2°) (fs. 408 y vta.).

Bajo el motivo sustancial de casación, el recurrente afirma que la Cámara, a fin de juzgar una posible responsabilidad civil de su parte, consideró aplicable el artículo 1113, C.C., lo que constituye un error.

El daño -explica el recurrente- se considera causado por el riesgo o vicio de la cosa, cuando ha sido producido mediante el empleo de una cosa que, por su naturaleza, estado o modo de utilización engendra riesgos a terceros. En el supuesto fáctico de autos, no hay cosa, tampoco riesgo creado. Por ello, descarta por erróneo el artículo 1113 C.C.

Tampoco puede atribuirse a Díaz el carácter de guardián o dueño de la cosa, sostiene, y agrega que la atribución del carácter de explotador de un negocio no implica en modo alguno vincular tal condición con el gobierno o manejo de una actividad. Resulta inadecuado que a quien ejerce un negocio lícito se lo vincule por un hecho totalmente ajeno a esa misma actividad.

Para finalizar, el impugnante refiere que, aún aplicando el artículo 1113 C.C., al análisis correcto de la norma debiera haber incluido la eventual existencia de eximentes.

En el caso, dice, el obrar del imputado rompe el nexo causal en relación con la conducta reprochada al dueño del negocio; es la eximente que prevé la misma norma, al aludir a la culpa de un tercero por el cual no se debe responder.

De existir alguna responsabilidad de su parte, señala, ella es de naturaleza contractual, para el caso en que no hubiera cumplido una obligación de seguridad. Siendo así, sostiene, el Tribunal de mérito debió analizar el artículo 512 C.C. y, según el mismo, concluir si Díaz tomó todas las precauciones para que el hecho del tercero no sucediera, como asimismo si esa falta de precaución pudiera tener relación causal con el hecho.

El Tribunal a quo, entiende el impetrante, refirió que surge de la prueba recepcionada que en el local bailable había personal de seguridad privada y un empleado de policía cumpliendo servicios adicionales, como que se tomaron precauciones para evitar el ingreso de personas ebrias al local.

En el mismo texto de la sentencia, remarca, el sentenciante ha sostenido que se han tomado todas las precauciones para que el hecho no ocurriera, surgiendo claramente del pronunciamiento que se trató de un hecho imprevisto e inevitable.

Las disputas, remata el quejoso, son habituales o frecuentes en las discotecas y para evitarlas se colocan guardias. En el caso, la misma víctima fue engañada y se acercó a su agresor creyendo recibir un secreto, por lo que resulta "imposible se pueda atribuir responsabilidad a la guardia del negocio, en la medida que no previó que el secreto del agresor se transformaría en un mordisco. Se exige -insiste-, para juzgar culpa contractual, un análisis correspondiente a una persona normal y no se puede pretender previsiones extraordinarias" (fs. 410).

III. El pronunciamiento en crisis, en relación con la procedencia de la acción civil interpuesta en contra de José Díaz, dijo: "...ha quedado acreditado en el debate, conforme lo dicho por los testigos que concurren al lugar y por Diego Pérez, que es común que en este tipo de actividad los concurrentes produzcan disturbios y agresiones entre ellos. Ello está demostrando que nos encontramos frente a una actividad riesgosa y en su consecuencia el propietario de la misma debe asumir los daños que se produzcan por dicha actividad y con lo que se manifiesta se está afirmando que el dueño de la cosa o actividad riesgosa debe responder por los daños y en su consecuencia la demanda formalmente debe prosperar en contra de José Díaz, más teniendo en cuenta las características que rodearon al hecho en cuanto a que previo a la consumación del mismo existió un incidente entre el imputado y una de las concurrentes en el que fue protagonista también la víctima empujando al agresor. Es decir, que a pesar de este disturbio no se tomaron las medidas de seguridad pertinentes para evitar la prolongación del mismo" (fs. 391 vta. y 392).

IV.1. Previo al tratamiento de la presente censura, corresponde señalar que, una vez declarada abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, este Tribunal tiene la potestad para brindar la solución jurídica adecuada del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por los impugnantes, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el Tribunal a quo en la sentencia de mérito y no se viole la prohibición de la reformatio in peius -arts. 456 y 479 C.P.P.- (T.S.J., Sala Penal, S. nº 106, 8/9/99, “Ferrer c/ Novillo Corvalán”; S. nº 18, 26/5/72, “Paredes”; S. nº 88, 1/7/99, “Fernández”, entre otros; cfr. NUÑEZ, Ricardo C., Código Procesal Penal, Lerner, Córdoba, 1986, p. 484, nota 2; BARBERA DE RISO, María Cristina, Manual de casación penal, Advocatus, Córdoba, 1997, ps. 23, 26 y 27).

2. El detenido estudio de la cuestión sometida a nuestra consideración nos permite adelantar que asiste razón al impugnante, debiendo casarse la sentencia impugnada.

Lo apuntado, no nos impide formular algunas correcciones a los argumentos que aquél desarrolla en su libelo.

Yerra el quejoso al señalar que la errónea aplicación del artículo 1113, C.C., reside en la inexistencia de cosa riesgosa, como único presupuesto para hacer operativa la citada regla.

No se nos escapa que existen dos corrientes doctrinales que se han expedido en forma encontrada respecto de la cuestión. Una que se atiene a los términos de la ley y a su interpretación histórica, y, en consecuencia, entiende que de lege lata no es posible extender la aplicación del artículo 1113, C.C., a las actividades riesgosas. Otra, en cambio, confiere fuerza expansiva a la imputación por riesgo e incluye las actividades en el ámbito de vigencia de la norma (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída - Parellada, Carlos, Factores objetivos de atribución, en "Responsabilidad civil", director J. Mosset Iturraspe, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 199).

Empero, no parece osado afirmar que es un principio ya vigente en la actualidad, la proyección del riesgo, más allá de las cosas, a cualquier actividad humana peligrosa (cfr. Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pp. 195 y 196).

Conforme ello, y en función de la censura postulada por el quejoso, deberemos desentrañar si se trata, la actividad involucrada en autos -vale decir, la que se desarrolla en un local bailable-, de una actividad riesgosa.

Ha dicho la doctrina a éste respecto que una actividad puede ser peligrosa por su naturaleza (con motivo de sus características intrínsecas o habituales) o por las circunstancias con que se desenvuelve (a raíz de los medios empleados en la ejecución u otros accidentes de lugar, tiempo o modo) (cfr. Zavala de González, Matilde, op. cit., p. 197; Pizarro, Ramón D., La responsabilidad civil por actividades riesgosas, en L.L., 1989, "C", 941).

En sintonía con tal concepción ha regulado la cuestión el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, en cuanto modifica el artículo 1113, C.C., en los siguientes términos: "Lo previsto para los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa es aplicable a los daños causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización".

Llevan razón Kemelmajer de Carlucci y Parellada al señalar que la determinación de qué actividades encuadran en aquellas hipótesis es una cuestión de apreciación judicial (Kemelmajer de Carlucci -Parellada, op. cit., p. 199), sin perjuicio de lo cual los ejemplos que acercan, extraídos de sistemas jurídicos extranjeros con normas similares a la transcripta del Proyecto, son suficientemente elocuentes de los supuestos comprendidos en las mentadas hipótesis: los depósitos de gases inflamables, la actividad minera, el transporte y distribución de energía eléctrica, el ejercicio de esquí, la excavación de terrenos, el uso de pesticidas, etcétera (op. cit., p. 199).

En autos, a tenor de lo que surge de la transcripción efectuada en el punto III., el Tribunal a quo ha estimado que la explotación de un local bailable es una actividad riesgosa. No señala el sentenciante que lo sea en razón de las particulares circunstancias de su realización, por lo que no resulta irrazonable colegir que, a su ver, es una actividad riesgosa por su propia naturaleza, esto es, por sus características propias, ordinarias y naturales.

Parécenos, sin embargo, que tal intelección se encuentra desprovista de asidero, habida cuenta que afirmar que son riesgosas las actividades que se desarrollan en locales bailables en los cuales, según dijo el Tribunal de mérito, es común que los concurrentes produzcan disturbios y agresiones entre ellos, equivale a sostener tanto como que revisten esa calidad todas las actividades que se desenvuelven entre una considerable cantidad de personas. Esto, por cierto, conduce a una conclusión irrazonable, en razón de que importa una desmesurada ampliación del ámbito de aplicación de la responsabilidad objetiva dimanada de actividades riesgosas.

Para erigirse en actividad riesgosa por su propia naturaleza, la actividad que nos ocupa debiera ser riesgosa siempre, por la seria y grave posibilidad de accidentes justificada en el riesgo natural, propio y permanente de la actividad. Esto, creemos, no puede predicarse en relación con la explotación de locales bailables.

De otro costado, el riesgo de la actividad en razón de las particulares circunstancias de su realización, no fue sostenido por el sentenciante en la providencia en crisis, la que, de esta forma, consolida la opción correcta en tal sentido.

Lo último es así, toda vez que es pacífica la doctrina en destacar que la determinación de qué deba entenderse por actividad riesgosa circunstancial, debe formularse con criterio restrictivo, puesto que lo contrario conduciría a una inaceptable distorsión de dicha categoría.

Es que: "Si se confiere a la noción de «riesgo circunstancial» toda la amplitud que sugiere su significación literal y aislada («cualquier» riesgo que contingentemente pueda surgir), ello entrañaría, lisa y llanamente que todo daño sería determinante de responsabilidad objetiva" (Zavala de González, Matilde, op. cit., p. 199).

Así, el entendimiento del riesgo circunstancial "no puede partir de la simplista concepción de que toda actividad dañosa sea riesgosa" (Zavala de González, Matilde, La noción de actividades riesgosas en el Proyecto de Código Civil, en J.A., n° 5560, del 23/2/88, p. 1 y ss.), y, desde el punto de vista valorativo no puede aquél consistir en un posterius sino en un prius, aunque se indique retrospectivamente luego de producido el daño (cfr. Zavala de González, Matilde, La noción... cit.).

Precisamente por ello, la noción de "riesgo circunstancial" debe ser realista y prudentemente conceptualizada, "pues, de lo contrario, sus contornos pueden tornarse excesivamente amplios, poco precisos y de dudosa conveniencia en la hora actual" (Pizarro, Ramón D., La responsabilidad civil por actividades riesgosas, en LL, 1989-C, Sec. doctrina, p. 942, con negrita agregada).

Todo cuanto hemos señalado, nos coloca en condiciones de concluir que no nos encontramos ante una actividad que pueda calificarse como "riesgosa", resultando consecuentemente inaplicable el artículo 1113 del C.C., en cuanto consagra una fuente de responsabilidad objetiva que hace responsables por los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa -o de la actividad-, al dueño o guardián de la misma.

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

En virtud de la respuesta brindada a las cuestiones precedentes, el examen de la presente se ha tornado abstracto.

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde hacer lugar al recurso deducido, sin costas por los agravios aquí tratados, y en consecuencia, casar la resolución impugnada, en cuanto ha resuelto: "...III) Hacer lugar parcialmente a la demanda civil instaurada por Carlos Martín Carreras y América Mercedes Britos en representación de su hijo menor, M. E. C., en contra de... José Díaz y en su consecuencia condenar a éstos [éste] en forma solidaria a pagar al actor la suma de VEINTIDOS MIL PESOS ($22.000), la que se discrimina de la siguiente manera: Daño material, lucro cesante: DOCE MIL PESOS ($12.000); Daño moral: DIEZ MIL PESOS ($10.000); los que deberán ser abonados a los diez días de quedar firme la presente Sentencia, debiendo imponerse asimismo un interés por la mora, equivalente a la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina, más un 0,5 % mensual, intereses que deberán ser computados para el daño moral desde el día de la comisión del hecho ilícito, con costas a cargo de los demandados (arts. 1077, 1078, 1084, 1113 del CC, art. 29 inc. 1° del C.P., art. 550 y 551 del CPP y arts. 130, 132 y 142 del C.P.C.)".

En su lugar, debe disponerse no hacer lugar a la demanda civil instaurada por Carlos Martín Carreras y América Mercedes Britos en representación de su hijo menor, M. E. C., en contra de José Díaz. Con costas (arts. 550 y 551, C.P.P.).

Igualmente corresponde declarar abstracto el tratamiento de la cuestión segunda.

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de casación deducido en autos y, en consecuencia, casar la sentencia n° 34, dictada con fecha 10/10/2000 por la Cámara en lo Criminal de Octava Nominación de esta ciudad, en cuanto dispone: "...III) Hacer lugar parcialmente a la demanda civil instaurada por Carlos Martín Carreras y América Mercedes Britos en representación de su hijo menor, M. E. C., en contra de... José Díaz y en su consecuencia condenar a éstos [éste] en forma solidaria a pagar al actor la suma de VEINTIDOS MIL PESOS ($22.000), la que se discrimina de la siguiente manera: Daño material, lucro cesante: DOCE MIL PESOS ($12.000); Daño moral: DIEZ MIL PESOS ($10.000); los que deberán ser abonados a los diez días de quedar firme la presente Sentencia, debiendo imponerse asimismo un interés por la mora, equivalente a la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina, más un 0,5 % mensual, intereses que deberán ser computados para el daño moral desde el día de la comisión del hecho ilícito, con costas a cargo de los demandados (arts. 1077, 1078, 1084, 1113 del CC, art. 29 inc. 1° del C.P., art. 550 y 551 del CPP y arts. 130, 132 y 142 del C.P.C.)".

En su lugar, corresponde no hacer lugar a la demanda civil instaurada por Carlos Martín Carreras y América Mercedes Britos en representación de su hijo menor, M. E. C., en contra de José Díaz. Con costas (arts. 550 y 551, C.P.P.).

II. Declarar abstracto el tratamiento del agravio vinculado con la nulidad de la sentencia por falta de fundamentación respecto de la indemnización por lucro cesante.

III. Sin las costas del recurso por los agravios aquí tratados (C.P.P., 550 y 551).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y los señores Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mi, el Secretario, de lo que doy fe.-

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