TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D (CNCiv)(SalaD)
FECHA: 1948/12/22
PARTES: Grimaldi, Miguel A.
Opinión del agente fiscal. 1° Uno de los problemas más
difíciles y de más complicada solución que se ha planteado
en el campo del derecho internacional, es el referente al régimen de
la transmisión de bienes por derecho sucesorio, capacidad para suceder
y vocación hereditaria, cuando el causante fallece en un país,
donde tenía su domicilio y deja bienes en otro.
Los jurisconsultos de la Edad Media ya se ocuparon de esta cuestión,
siendo los creadores del sistema territorial o de los estatutos que sostenían
que cada Estado debía aplicar su ley dentro de su territorio tanto a
los nacionales como a los extranjeros, aun cuando después ese sistema
rígido se atemperó por sus continuadores, que se vieron obligados
a dividir los estatutos en personales y reales.
La doctrina actual de la pluralidad de las sucesiones tiene su origen en el
sistema territorial y ha sido sostenido por Bártolo, Dargentré,
Domoulin y otros, y aceptado, en lo que se refiere al régimen sucesorio,
por el Congreso nacional de Montevideo, del año 1888.
2° Las contradicciones entre los arts. 10 y 11 y 3283 y 3286
de nuestro cód. civil, ha sido motivo de distintas interpretaciones tanto
en nuestra doctrina como en jurisprudencia dándose prevalencia por unos,
a los arts. 10 y 11 y a la nota del art. 3284, para sostener que en nuestro
país rige el sistema de pluralidad de sucesiones, y por otros, a los
arts. 3283 y 3286, para apoyar el sistema de la unidad de las sucesiones.
No he de entrar al examen de estas dos doctrinas, pues ha sido ya motivo de
análisis exhaustivo por nuestras tratadistas y magistrados, señalando
a esos efectos la sentencia del juez doctor Orús en J. A., 1942I,
p. 715 (1), haciendo presente sólo que este ministerio adhiere al sistema
de pluralidad, que es el que ha prevalecido indiscutiblemente en nuestra jurisprudencia
como puede verse, además del ya citado, en los casos registrados en J.
A., t. 8, ps. 12 y 433; t. 54, p. 101 y t. 43, p. 347.
(1) Rev. LA LEY, t. 25, p. 374, fallo núm. 12.954.
3° No creo de que el hecho de que en el sub lite se trate de
una hija adoptiva, que por las leyes italianas es heredera legal, pueda hacer
variar la firme orientación de nuestra jurisprudencia, y en ese sentido
no estoy de acuerdo con las argumentaciones pertinentes del escrito de fs. 2
y alegato de fs. 46. Entiendo, por el contrario, que el sistema de pluralidad
en las sucesiones es amplio y debe aplicarse siempre que existan en nuestro
país bienes inmuebles o muebles de situación permanente para determinar
si, de acuerdo con nuestras leyes, las personas que los reclaman en carácter
de herederas del causante fallecido en el extranjero tienen o no vocación
hereditaria. Es decir, que se trata sólo de establecer el derecho a suceder,
con independencia de las situaciones previstas en los arts. 9° y 14 del
cód. civil.
Por estas consideraciones, y las acertadas del representante escolar, este ministerio
opina que V. S. debe proveer de conformidad a lo solicitado por dicho funcionario
en lo que respecta a la falta de derecho de la hija adoptiva para adquirir por
sucesión los bienes inmuebles dejados por el causante.
Pero, como existe un depósito bancario, cuyo carácter de mueble
con situación permanente deberá ser resuelto por V. S. como lo
dice el representante escolar, para el caso de que la decisión de V.
S. fuera favorable para los intereses de la peticionante, considero acertadas
las argumentaciones que al respecto se hacen en el alegato de fs. 46, para sostener
que en ese caso debe considerársela como heredera, pero con la limitación
que la ley dispone con respecto a los otros bienes. Luis U. de Iriondo.
1ª Instancia. Buenos Aires, febrero 1° de 1947.
a) Promovido este incidente por el Consejo Nac. de Educación en los autos
sucesorios de Miguel A. Grimaldi, contra la presunta heredera, Concepción
Di Paola Grimaldi, hija adoptiva del causante y quien iniciara su sucesión
abintestato, luego de disponer el juzgado la formación de expediente
por separado resolvió darle el trámite de juicio ordinario.
b) Sostiene el Consejo Nac. de Educación que corresponde considerar como
presuntivamente vacante la sucesión, puesto que se pretende obtener la
transferencia de bienes inmuebles ubicados en el territorio de la República,
a favor de una persona radicada en el extranjero (Italia) y que invoca su condición
de hija adoptiva del "de cujus".
Tanto por imperio del art. 10 del cód. civil, como en virtud de no estar
reconocida la adopción en nuestro país, por cuyas leyes se rige
el derecho hereditario, no tiene vocación sucesoria Concepción
Di Paola Grimaldi.
No existiendo otras personas que puedan invocar su carácter de herederos,
deben pasar los bienes al Consejo.
c) Contesta, por apoderadora, Concepción Di Paola Grimaldi, pidiendo
el rechazo de lo demandado por el Consejo Nac. de Educación, con costas.
Expone que el causante, de nacionalidad italiana, falleció en su país
lugar de su último domicilio, dejando como única
y universal heredera a su hija adoptiva, domiciliada también en Italia
al morir aquél, que dejó un inmueble y un depósito bancario
en la Argentina.
Se aplica entonces los arts. 6°, 7°, 3283 y 3286 del cód. civil,
que establecen la ley personal de la heredera la de su domicilio,
rigiéndose el caso por el cód. civil italiano, a donde se remite
aquél, que acepta la adopción.
Si bien extraña al derecho argentino, como no afecta la adopción
el orden público protegido por el mismo (arts. 9°, y 14, cód.
civil), puede ser invocada en la República. Tan es así que existen
varios proyectos para introducir la institución en la legislación
nacional.
Probado que tiene la accionada vocación hereditaria cuyo carácter
de hija adoptiva ya acreditó, pasa a considerar su situación
de heredera frente al inmueble ubicado en el país. Después de
recordar la polémica en torno al art. 10 del cód. civil, expresa
que la opinión de la cátedra argentina no admite excepción
ninguna al principio de la unidad sucesoria, consagrado por el art. 3283 y que
anda errada la jurisprudencia, que se inclina por la tesis pluralista. Señala,
además, que todas las decisiones judiciales tratan, o bien de dilucidar
cuestiones de jurisdicción o bien otras que rozaban el orden público
argentino por resultar vulnerado el mejor derecho de herederos legitimarios.
En vez, en el caso de autos se está frente a una única heredera,
a quien, indudablemente, si el causante no favoreció por disposición
testamentaria, fue porque no lo creyó necesario. En apoyo de ello cita
un fallo de la cám. de apel. de Bahía Blanca, registrada en Rev.
LA LEY, t. 11, p. 811.
Por último, manifiesta que si se resolviera negativamente su derecho
a suceder en el bien raíz denunciado, su vocación hereditaria
no puede serle desconocida en cuanto al bien mueble, representado por un depósito
de caja de ahorro perteneciente al causante.
Considerando: 1° La situación de hecho es la siguiente:
Concepción Di Paola Grimaldi, domiciliada en Italia e hija adoptiva de
Angel M. Grimaldi, fallecido también en Italia el 3 de febrero de 1943,
lugar de su último domicilio, invoca su filiación adoptiva para
recoger, abintestato, la sucesión del causante, que se compone de una
casa en la calle Córdoba 6243|45|47 y 49 y de la suma de $ 2.202,73,
que a la fecha de su deceso se encontraba depositada en el Banco Germánico
de la América del Su (según surge de los autos principales).
Está probado que el acto de la adopción fue celebrado, en 1937,
de acuerdo a las normas y formalidades exigidas por el derecho italiano vigente
en ese momento (arts. 213 y sigts., cód. civil de 1865), como igualmente
que, al morir el "de cujus" en 1943, el nuevo cód. civil de
Italia, de 1942 que no modificó el anterior en esta materia
(art. 737), reconoce en su art. 567 el derecho sucesorio de los hijos
adoptivos de heredar a sus padres de adopción, como si fueran legítimos.
Según nuestro cód. civil, el derecho sucesorio se rige por la
ley del último domicilio del causante (art. 3283) y la capacidad sucesoria
por la ley del domicilio de quien hereda al tiempo de la muerte de aquél
(art. 3286).
Plantéase, ante todo, el problema de la validez de la adopción
celebrada en Italia país que la autoriza frente al
derecho argentino, que no la legisla. ¿La filiación adoptiva acuerda
vocación hereditaria sobre bienes situados en la República?
De resolverse positivamente esta primer cuestión, habrá que examinar
luego si la señorita Di Paola Grimaldi hereda el inmueble sucesorio y
el depósito bancario en efectivo.
2° Validez ante nuestro derecho de la adopción celebrada
en el extranjero. Vélez Sársfield, al no incluir el instituto
de la adopción dentro del cód. civil, lo hizo deliberada y razonadamente.
En efecto, en su nota de 1865 al Ministro de Justicia, doctor Eduardo Costa,
luego de otras consideraciones, expresaba que ella no "está en nuestras
costumbres, ni lo exige ningún bien social, ni los particulares se han
servido de ella sino en casos muy singulares" ("Proyecto de cód.
civil", libro 1°, Buenos Aires, 1865, ps. 7 y 8). Y en el art. 4050
consignó que "no hay adopciones por las nuevas leyes", recalcando
en su nota, que "el código no reconoce adopción de clase
alguna".
Ahora bien, ¿quiere decir ello que la adopción es contraria al
espíritu de nuestras leyes y que, por lo tanto, es una cuestión
de orden público la inadmisibilidad de una filiación adoptiva
celebrada bajo el ámbito de una ley extranjera?
La doctrina de nuestros autores todos los que opinan profesores de
derecho internacional privado, está dividida.
Amancio Alcorta ("Curso de derecho internacional privado", ed. 1927,
t. 2, p. 179); Zeballos (nota al "Manual" de Weiss, t. 1, p. 244);
Luis J. Posse ("Bases de derecho internacional privado para una ley de
introducción al cód. civil", en Rev. de Derecho Civil",
t. 1, 1928|29, p. 211, nota 28), y Romero del Prado ("Manual de derecho
internacional privado", t. 2, p. 147, núm. 22), consideran que se
trata de una cuestión de orden público limitativo de
la aplicación de la ley extranjera y que no debe reconocerse
derecho hereditario a quien invoque su foráneo vínculo adoptivo
en el país, por ser una institución incompatible con el espíritu
de la legislación del cód. civil (art. 14, inc. 2°). Si éste
la excluye es porque no admite tal forma de organizar la familia, como concordante
con los intereses sociales que resguarda. Aceptarla sería atentar contra
esos intereses.
En cambio (Vico, "Curso de derecho internacional privado", 2ª
ed., t. 2, p. 128, núm. 172), y Carlos A. Alcorta (J. A., t. 24, sec.
doct., ps. 501 y también en Rev. de la Facultad de Derecho de Buenos
Aires, t. 6, ps. 2168), piensan lo contrario. Opina el primero que la adopción
"no contraría a nuestro orden público", pues "se
trata de una de esas instituciones que no dejan de estar en el ambiente, que
pertenecen a muchas legislaciones contemporáneas análogas a la
nuestra, y que ha sido objeto de proyectos de ley implantándola entre
nosotros. En consecuencia, puede ser invocada en la República, para una
situación ya adquirida conforme a la ley del domicilio, que es el principio
general de nuestro código". En otro lugar, aclara Vico que "no
es contraria al orden público internacional, sino al orden público
interno, en los países que, como el nuestro, no la tienen instituida"
(J. A., t. 24, sec. doct., p. 24), concepto sobre que vuelve en una encuesta
sobre adopción del diario "Crítica", del 17 de marzo
de 1944, que luego citaremos.
Y Carlos A. Alcorta dice: "En lo relativo a la adopción, la legislación
argentina se encuentra en una situación especial que puede llamarse de
«pura interpretación». Se trata de una institución
no legislada en el cód. civil y hasta «parece» ser rechazada
expresamente por él, en su art. 4050... Sin embargo, en lo que atañe
al derecho internacional privado, la adopción no se presenta como eliminada
del código". En efecto, sigue diciendo, en ninguno de los incisos
del art. 14 puede incluírsela, "pues no es una institución
que se oponga al derecho público..., o a la moral y buenas costumbres,
ya que su naturaleza no es inmoral, ni afecta o lesiona a las buenas costumbres.
Acerca de que la adopción es incompatible con el espíritu de la
legislación, de este código, es preciso advertir que ella se refiere
a la familia y al derecho sucesorio, y ni a la primera ni a la segunda, afecta
en su naturaleza intrínseca". De acuerdo al art. 3286, "el
hijo adoptivo, domiciliado en el extranjero, en un país en el cual ha
adquirido su calidad de hijo adoptivo, tiene la «vocatio hereditaris»".
3° La jurisprudencia parece no haber tenido oportunidad de pronunciarse
sobre el punto. Por eso, con razón, se expresa en uno de los alegatos
que el de autos es un caso novedoso y de particular interés jurídico.
Diversos fallos se refirieron a la adopción incidentalmente y a su exclusión
de nuestro derecho, donde no está "admitida" ni "permitida".
Así, para evitar que, bajo la forma de una filiación natural,
se encubra una adopción, burlando a la ley (J. A., t. 42, p. 653; Rev.
LA LEY, t. 9, p. 5, y t. 20, p. 763), donde se exige la prueba de la filiación
"biológica", a diferencia de una ya lejana sentencia de los
tribunales de Corrientes, cuya doctrina se publicara en el "Diccionario"
de Carette (t. 2, 1908, p. 313, núm. 61), y donde la carga de la prueba
se invierte, pues imponérsela a quien niega el hecho de la filiación
natural. Sobre adopción y filiación legítima por subsiguiente
matrimonio (Rev. LA LEY, t. 10, p. 228) y sobre adopción y reconocimiento
de hijo natural (J. A., 1942II, p. 983); sobre adopción y cambio
de adición de nombre (J. A., t. 34, p. 286, y 1944I, p. 753); sobre
improcedencia de la adopción, brevísima y no fundada resolución
de la antigua cám. de apel. de la Capital, en sus Fallos, serie 7ª,
t. 3, 1909, p. 201. Y, para terminar con esta revista general, un fallo de la
cám, civil 2ª, de 1926, que firman los doctores Lagos, Loza y Salvat,
donde se trataba de la situación de un hijo adoptivo por el derecho italiano
y heredero testamentario, frente a la ley de impuesto sucesorio, quien pretendía
beneficiarse con el menor gravamen aplicado a los "hijos". Dijo la
cámara: "En el sub júdice se trata de la mera aplicación
de una ley impositiva y no de la mayor o menor extensión del derecho
que acuerda al heredero la ley extranjera"; concepto del cual los vocablos
«padres» e «hijos» que contiene la ley 11.287... se
emplean en el significado que ellos tienen en nuestro cód. civil, en
cuyo sistema el hijo adoptivo no reviste la calidad de hijo propiamente dicho,
siendo un extraño" (J. A., t. 23, p. 856).
4° Merece capítulo aparte de Marta Sofía Luisa
Reckenbeil de Held, pues sus circunstancias de hecho son análogas a las
del sub examen. Pero respecto a su situación hubo dos pleitos; el primero
sobre cumplimiento de contrato (entrega de una "pensión" o
renta anual) y el segundo sobre petición de herencia, donde se plantea
la cuestión que nos interesa.
En el primer fallo de la cám. civil 1ª, el 2 de octubre de 1922
y la sentencia se publicó en G. del F., t. 40, setiembreoctubre
de 1922, p. 242. Dicha señora, por las leyes de Hamburgo, hija adoptiva
de Enrique Fremery y de su esposa muerta ésta e insano aquél
y luego también fallecido en la Argentina; junto con su marido
demandó a Fremery por cumplimiento de una suma anual de dinero que se
había obligado a pagarles. El doctor Colmo, vocal preopinante, antes
de entrar a la cuestión contractual planteada, dijo entonces que la referida
adopción no puede contar por nuestras leyes, y no entraña así
derecho específico alguno, pues mediarían principios que harían
imposible tal aplicación de familia. Y ésta se caracteriza como
piedra angular de nuestro régimen social y político "lato
sensu" (véase, sobre todo, en Cicu, "Diritto di famiglia"),
y así como cosa de orden público. De consiguiente, uno de los
principios del art. 14 del citado código se opondría decisivamente.
Pero el doctor Repetto, a cuyo voto adhirieron los doctores de la Torre, Juárez
Celman y Pera, aunque conforme con Colmo en cuanto a la manera de decidir las
cuestiones controvertidas, hizo la siguiente aclaración: "No deseo
pronunciarme sobre una cuestión no debatida en autos y que quedó
desde el principio del juicio colocada al margen de la litiscontestación:
me refiero a la validez legal del contrato de adopción realizado en Hamburgo.
Y no ocurre, tampoco, a mi juicio, ninguna razón que por afectar el orden
público o la soberanía del Estado haga indispensable tal pronunciamiento.
La pensión, donación, o como quiera llamársele, que Fremery
se obligó a pasar a la señora de Curt J. Held, es, en efecto,
independiente de la adopción en cuestión y no la presupone"
(Los actores ganaron el juicio).
En consecuencia, salvo la opinión del camarista doctor Colmo, destacado
jurista, quien, por lo demás, lejos estaba de alarmarse ante cualquier
innovación del orden público en materia de derecho internacional
privado (véase su voto en caso Martínez del Castillo, J. A., t.
8, p. 124), no se pronunció el tribunal, porque ello no era necesario.
Mas en abril de 1924, la misma señora inicia demanda, siempre por apoderado,
pues se domiciliaba en Alemania, contra su padre adoptivo, a la sazón
insano, y muerto durante la tramitación del juicio, que se prosigue contra
su sucesor. A este juicio (Reckenbeil de Held, Marta Sofía Luisa c. Fremery,
Enrique [insania], sobre petición de herencia, nulidad de testamento
[Berta Florencia Oltmann de Fremery], cumplimiento y daños y perjuicios,
y que consultamos en el archivo de este palacio, bajo legajo núm. 12.405),
hemos llegado a través de un dictamen del entonces agente fiscal, doctor
Mariano Grandoli, que bajo el nombre de "La adopción" incluye
en su libro intitulado "Nulidad del matrimonio" (Ed. Abeledo, 1927,
ps. 89 a 94), donde se publica una serie de sus dictámenes fiscales.
Pero es el caso que el expediente archivado está incompleto, pues su
última foja existente, la 409, contiene una resolución poniendo
los autos para alegar. Es decir, que, por lo menos, faltan necesariamente los
alegatos de las partes y del ministerio fiscal. Recurrimos al juzgado en lo
civil, donde se tramitara el juicio a cargo entonces del doctor Roberto Basavilbaso,
secretaría del doctor Enrique Peña, pero tampoco pudimos encontrar
en el libro de sentencias de la época, la correspondiente a esta causa;
por eso, parece dudoso que se llegara a fallar; tanto más cuanto que
ni en las revistas J. A., y G. del F., se halla, publicada. Lo cual, sin duda,
no habría ocurrido; de no haberse decidido el caso, por su evidente interés
jurídico.
En su aludido dictamen, sostiene el doctor Grandoli que la adopción admitida
por la ley extranjera, que según Demolombe, "no es una simple institución
contractual sino un acto del estado civil cuyo fin esencial es crear vínculos
de paternidad y de filiación", "contraría la organización
de nuestra familia; vale decir, afecta el orden público, y es de una
incompatibilidad manifiesta con el espíritu de la legislación,
del cód. civil" (art. 14). Recuerda también el art. 4050
del mismo y el hecho de que "no, hay discrepancia en los autores para considerar
el orden público en todo cuanto tenga atinencia con la organización
de la familia".
5° A la verdad, después de pensarlo mucho, no resulta
tan fácil inclinarse hacia una u otra interpretación.
Se ha criticado a Vélez por omitir intencionalmente a la adopción
de su código, y ya los ataques empezaron antes de que se sancionara como
ley (véase la tesis de Manuel E. Pineda, "De la adopción",
Buenos Aires, 1867, ps. 178). Recientemente, diversos autores califican
de errada la exclusión del codificador (Guillermo A. Saravia, "La
adopción", 1943, ps. 8 y 196; Cirilo Pavón, "Tratado
de la familia", 1946, t. 1, tít. 4°, p. 75, especialmente núms.
106 a 113, donde se sale un poco de la cuestión con injusticia hacia
Vélez, que ni desconocería los antecedentes jurídicos hispanoindianos,
por Ots Cabdequi, lo prueba el art. 4050 del cód. civil, ni menos, podía
confundir, como parece hacerlo el crítico, situaciones de protección
de la familia colonial y patria hacia sus servidores y agregados, con la institución
jurídica de la adopción; Alejandro Rayces, "Sobre ley de
adopción", folleto, Buenos Aires, 1942, ps. 16 y 24, aunque sólo
con referencia a la adopción de menores huérfanos o abandonados;
etc.).
Otros autores consideran de que Vélez no estuvo mal en relación
a la época y circunstancias en que proyectaba la ley, pero ello ha variado
totalmente y la institución no sólo es conveniente sino necesario
y urgente incluirla en nuestro derecho (Entre ellos, José Ferrari, "La
adopción", 1945, ps. 23 a 25).
Y, por último, el doctor Jesús H. Paz, de modo rotundo, aplaude
el silencio del jurisconsulto cordobés, porque entonces "no hacía
falta" y Vélez se dió cuenta que la sociedad argentina no
la necesitaba y que este invento, porque lo era para el país, hubiese
producido veinte mil trastornos, en la familia y en la propiedad. "Y si
bien, dice refiriéndose al momento actual, soy partidario de la adopción,
pero debe incorporarse con severas restricciones, ya que sería injusto
quebrar la unidad de la familia argentina, abrir amplia brecha a la desheredación
y llegar al caos en lo único bien organizado, para favorecer a terceros"
(véase diario "Crítica", de Buenos Aires, del 19 de
marzo de 1944, donde termina con la opinión del doctor Paz una interesante
encuesta iniciada en el número de febrero 29, con motivo del terremoto
de San Juan y que puso sobre el tapete la situación de los niños
huérfanos, encuesta en la que intervinieron versados juristas, entre
ellos, Rébora, Tobal, Coll, Carlos C. Malagarriga, Peco, Alfredo L. Palacios,
Vico, Julio Sánchez Viamonte, manifestándose los veinte participantes
en pro de la introducción legislativa de la adopción).
No corresponde aquí entrar en polémica sobre si en 186570
era innecesario este instituto jurídico en la Argentina y si estaba o
no en las costumbres de la época. Aunque todo permite creer que Vélez
no le tenía simpatía, por así decir, a la adopción,
dada su concepción de la familia y de sus intereses patrimoniales, lo
probable es que tuviera razón; pese a lo cual, si fuera posible exigirle
tanta previsión, no parece desacertado el criterio de Saravia: si no
se practica en 1865 no había motivo para no legislarla, ya que debía
contemplarse el futuro, puesto que la situación y costumbres varían,
como, de hecho, han cambiado (op. cit., ps. 199200).
De lo que no cabe duda es que, al presente, la situación ha variado completamente
y que ahora todos, absolutamente todos los autores argentinos juristas
y no juristas, consideran necesario abrir las puertas de la ley a
la adopción, existiendo disparidad de pensamientos únicamente
en punto a su alcance y reglamentación. Que tanto el Congreso como el
Poder ejecutivo así lo estiman, pues de uno y otro han surgido varios
proyectos en ese sentido (del senador doctor Castillo, en 1933; Proyecto de
reforma al cód. civil, de 1936, elaborado por una comisión de
juristas y enviado al Poder legislativo; Proyecto del Poder ejecutivo, ministerio
del doctor Coll, de 1938; Proyecto del diputado doctor Cabral, de 1941, y del
senador doctor Palacios, de 1943, a que se refiere la encuesta de "Crítica",
del 29 de febrero de 1944).
Congresos sobre protección de menores y conferencias de abogados también
propiciaron y bregan por lo mismo (resoluciones de 1933 y 1942, de la primera
y segunda Conferencia Nac. sobre Infancia Abandonada y Delincuente, y Primera
Conferencia de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, de mayo de 1943, donde
se votó por unanimidad que "debe incorporarse a nuestro derecho
positivo la figura jurídica de la adopción" (Rev. del Colegio
de Abogados de Buenos Aires, t. 21, p. 394); asimismo, se incorporaron normas
sobre el tópico en el Tratado de Derecho civil internacional de Montevideo,
de 1940.
Y tan actual resulta la cuestión, que hace unos días, expresando
los propósitos del Poder ejecutivo, dijo el ministro de Instrucción
Pública, doctor Gache Pirán, que entre las dos leyes que deben
ser motivo de sanción a breve plazo, estaba la de adopción (diario
"La Nación", del 4 de enero de 1947).
Es de repetir, entonces, lo que con acierto sintetiza Spota: "Las ventajas
que la adopción ofrece ya no son motivo de discrepancia entre nosotros.
Por lo menos, las voces que se han hecho oír, parecen uniforme en cuanto
a considerar que la necesidad de una ley de adopción va asumiendo cada
vez mayores caracteres de urgencia" (J. A., 1943III, sec. bibl., p.
10).
Y bien, frente a ese "ambiente" o "clima" propicio y favorable
(Busso, t. 1, p. 66, núm. 139; Lafaille, Rev. del Colegio de Abogados
de Buenos Aires, t. cit., p. 366; Rayces, op. cit., p. 26), frente al concepto
de que la adopción responde "a una tendencia natural y respetable"
("Comisión de reforma del cód. civil", 1936, t. 1, p.
64) y a la realidad social de que está en nuestras costumbres de ahora,
como lo advierte la misma Comisión de 1936 y lo prueban Rayces y Saravia
con acopio de cifras y antecedentes tomados de la Sociedad de Beneficencia de
la Capital; todo lo cual permite afirmar a Lafaille que "hoy es un deseo
universal, que la adopción sea introducida" (loc. cit., p. 364),
y a Rayces, que "la ley, por lo mismo no será una intrusa en esta
tierra, sino la expresión genuina e irrecusable de la conciencia jurídica"
sea "incompatible con el espíritu de la legislación"
establecida por el cód. civil (art. 14, inc. 2°), que afecte el orden
público argentino la admisión del vínculo adoptivo extranjero
por nuestros tribunales.
Todavía, podría traerse una razón más para inclinar
el ánimo hacia la solución favorable de su aceptación.
"Las leyes de orden público cambian de país a país
y dentro del mismo Estado de una época a otra. De allí que se
señala como otro de sus caracteres su movilidad y su actualidad en el
sentido de que sólo en el momento que decide el juez, debe apreciar si
la ley extranjera que se pretende aplicar afecta al orden público";
variabilidad de "las exigencias del orden público"; que marchan
al compás de los "conceptos dominantes" (Romero del Prado,
op. cit., t. 1, p. 639, nota 23).
No obstante y téngase en cuenta que se han balanceado con toda minuciosidad
y hasta largueza los argumentos positivos, el proveyente se decide por la negativa.
Sean cuales fueran las necesidades actuales de legislación sobre adopción,
cuyos motivos se comparten, de "lege ferenda" y las aspiraciones y
vivencias de la sociedad argentina actual; la conciencia técnicojurídica
(opinión de la doctrina y la política jurídica o voluntad
estatal en ciernes, hay algo de que no se puede prescindir, ni es posible que
lo olvide el juez: el mantenimiento de la organización argentina, de
acuerdo a su sistema legal que, como es obvio, lo estructura y conforma el cód.
civil. Organización y sistema que, aunque puedan haber variado las costumbres
y las ideas en ciertos aspectos por ejemplo, la condición de
los hijos adulterinos; el mismo divorcio, quizás, etc.; no
ha cambiado y perdura en todo su vigor.
Basta pensar en que si se aceptara la validez de adopciones celebradas en otros
países, ello implicaría abrir el camino de la burla indirecta
de la ley, pues sería suficiente que los futuros adoptantes y adoptados,
y los padres de éste, en ciertos casos se fueran por el tiempo necesario
al extranjero y allí se domiciliaran, celebrando el acto, sin ir más
lejos, en Chile o en el Uruguay, países que autorizan este instituto,
para luego volver a la República y hacer valer su nueva situación,
cuyo logro impedía el derecho nacional.
De ahí que, ante nuestra ley, sea una cuestión de orden público
la ineficacia de la adopción cumplida de acuerdo a la ley extranjera,
cuya aplicación deviene imposible (art. 14, inc. 2, cód. civil).
Y el hecho de que, en el sub examen, no se hiera ningún interés
concreto argentino de orden familiar ya que se trata de una única
aspirante a la herencia y que parezca "injusto" que el haber
se lo lleve el fisco, contra la voluntad presunta de la causante, nada importa
para la solución del caso que no se decide a base de sentimentalismos
y donde, por la naturaleza de la cuestión en juego, no puede tenerse
en cuenta la equidad, pues, por sobre todo, y como única norma
que guía a la justicia, está el principio; el principio de índole
institucional que protege la familia argentina y sus bases fundamentales.
6° Después de lo dicho, nada queda por resolver, ya que
si Concepción Di Paola Grimaldi no puede invocar su filiación
adoptiva italiana aquí es elemental que le falta vocación hereditaria
y que, por ende, está impedida de heredar al causante, tanto en sus bienes
inmuebles, como muebles.
Por lo expuesto y oído el agente fiscal, fallo declarando que Concepción
Di Paola Grimaldi carece de vocación hereditaria para suceder abintestato
a Angel Miguel o Miguel Grimaldi y, en consecuencia, no existiendo otros herederos,
que su sucesión debe reputarse vacante. Sin costas, dado las dificultades
de la cuestión debatida, ausencia de precedentes jurisprudenciales y
opiniones encontradas de la doctrina (art. 221, 2ª parte, cód. de
proced.). Eduardo Rojas. Ante mí: Jorge F. Fliess.
Opinión del fiscal de cámara. La sentencia de fs. 56
declara que Concepción Di Paola Grimaldi carece de vocación hereditaria
para suceder abintestato al causante, que era su padre adoptivo, y que no existiendo
otros herederos la sucesión del mismo debe reputarse vacante.
Tanto la nombrada como el "de cujus" tenían su domicilio en
Italia, donde falleció éste, y se efectuó la adopción
de que se trata.
El caso ofrece singulares características, al extremo de que puede asegurarse
que no existe publicada jurisprudencia al respecto, adquiriendo aún mayor
interés de haberse sancionado, con posterioridad a la fecha en que se
editó la sentencia, la ley 13,252 (2), por la que se incorporan al cód.
civil las normas allí establecidas, referentes a la adopción.
Reduciendo a sus términos más suscintos la cuestión en
debate considero que puede concretarse en los siguientes puntos: a) el reconocimiento
de la adopción efectuada en el extranjero atenta contra el orden público
argentino por contrariar el principio constitucional que protege la familia
en sus bases fundamentales; b) ¿es de aplicación en el sub lite
la norma del art. 10 del cód. civil, en el sentido que le tiene reconocido
la jurisprudencia, en 10 que atañe a la transmisión sucesoria
de bienes inmuebles ubicados en el país? (J. A., t. 53, p. 343, y 1942I,
p. 715).
Para el caso de ser afirmativa la respuesta a cualquiera de ambas proposiciones
la solución del caso no puede ser otra que el progreso de la acción,
es decir, la confirmación de la sentencia; pero en el supuesto de la
adopción italiana no sea repugnante a nuestras instituciones, la situación
debe ser completada desde un punto de vista distinto, puesto que no existiendo
otros herederos, la aplicación de la ley extranjera podría ser
procedente (arts. 13 y 14, cód. civil).
No se trata, entonces, de vulnerar normas de nuestro derecho vigente mediante
la invocación de leyes foráneas, que es lo que se han resistido
a aceptar nuestros tribunales en virtud de lo dispuesto por el art. 10 del cód.
civil, ni tampoco la de volver sobre la tan debatida cuestión acerca
de la unidad o pluralidad de sucesiones, puesto que si bien esta última
tendencia es la que ha prevalecido, mediante "decisiones inspiradas no
sólo en disposiciones del derecho civil", sino que también
derivan del ejercicio de la soberanía nacional y en amparo de la seguridad
social y económica de la familia" (J. A., 1942I, p. 814), sino
de resolver si corresponde o no aplicar la ley extranjera en ausencia de una
legislación sobre la materia.
El juez a quo consideró que éste era el verdadero aspecto jurídico
del caso y es, por ello, que al decidirlo en forma contraria a los intereses
de la hija adoptiva, lo hace en virtud de que el reconocimiento de la adopción
hecha en país extranjero hiere, a su juicio, a nuestro régimen
familiar. Este ministerio comparte los fundamentos de la sentencia casi en su
totalidad, puesto que sus considerandos, reveladores de un meritorio estudio
de la cuestión, parecen inclinar la decisión precisamente en sentido
contrario del que inspira su pronunciamiento, volcado en favor de las pretensiones
del Consejo Nac. de Educación ante una razón que estima de orden
público.
En esta conclusión, disentimos con el a quo.
La institución de la adopción no aparece en nuestro ambiente hasta
el 15 de setiembre del año en curso, en que se sanciona la ley 13.252.
¿Pero existía antes de esa fecha alguna razón para considerar
tan repugnante el espíritu de nuestras leyes o costumbres al extremo
de desconocer sus efectos cuando éstos son reconocidos por la legislación
de un país amigo, al que nos unen vínculos de todo orden, y de
cuando de su aplicación no resulta vulnerada ley nacional alguna, desde
que ante la ausencia total de sucesores legítimos o instituidos no aparece
comprometida ni la legítima de herederos forzosos ni el orden sucesorio?
La ausencia de la adopción en nuestro código es lo que podría
calificarse como una cautelosa actitud del doctor Vélez Sársfield,
quien al exponer los motivos que aconsejaban dejar a un lado el título
pertinente que acordó que por nuestras leyes le está abierto a
la beneficencia el más amplio campo, por lo que creía innecesario
legislar sobre la materia, recordando al efecto la opinión del Conde
de Portalis, emitida en una ocasión semejante (v. cita de Coll y Estivill,
en "La adopción", p. 3).
La circunstancia de que la adopción no estuviera en nuestras costumbres
en aquella época, y de que no lo exigiera el bien social argumento
este muy discutible, por cierto, no es suficiente, en mi opinión,
para echar sobre una institución actualmente incorporada a nuestras leyes
el peso de una anatema que considera injusta desde que existe una tendencia
legislativa mundial en el sentido de reconocerla con una solución generosa,
de amplias proyecciones humanitarias y sociales.
Según Capitant, el orden público es el conjunto de normas y de
instituciones que tienen por objeto mantener en un país el buen funcionamiento
de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones
entre los particulares.
¿Se encuentran, acaso, afectados estos principios en el caso sub lite?
La respuesta negativa no me parece dudosa y su consecuencia es, por lo tanto,
admitir la procedencia de la aplicación de la ley extranjera, oportunamente
invocada por la interesada.
Siendo así correspondería, y en ese sentido emito mi opinión,
revocar la sentencia en recurso de fs. 54 para declarar que Concepción
Di Paola Grimaldi posee vocación hereditaria para suceder abintestato
a su padre adoptivo, el causante. Manuel C. Olmos.
2ª Instancia. Buenos Aires, diciembre 22 de 1948.
¿Es arreglada a derecho la sentencia en recurso?
El doctor Perazzo Naón dijo:
1° El Consejo Nac. de Educación pide se declare vacante
la sucesión porque la hija adoptiva del causante, que se ha presentado
en el sucesorio como única heredera, carecería, por nuestra ley
civil, de vocación hereditaria.
La hija adoptiva, a su vez, sostiene que el causante, de nacionalidad italiana,
la adoptó de acuerdo a lo que permite la ley de Italia, nación
en la que ambos se encontraban domiciliados y que, en consecuencia, es aquella
ley la que rige y no la argentina todo lo que se refiere al derecho sucesorio,
porque así lo establece el art. 3283 del cód. civil.
La sentencia declara que en el sub lite no es aplicable la ley extranjera, porque
la adopción cabe considerarla contraria al orden público que establece
nuestra organización jurídica e incompatible con el espíritu
de la ley argentina y, por consiguiente, el caso estaría comprendido
en el de inaplicabilidad de la ley extranjera que contempla el art. 14, inc.
2° del cód. civil. Apelan ambas partes, la presunta heredera por
la cuestión de fondo y el Consejo en cuanto se exime de costas a la parte
vencida.
La oposición del Consejo Nacional se funda en dos razones distintas;
es la primera, que la adopción es contraria al espíritu de nuestras
leyes (art. 14, inc. 2°, cód. civil), y la segunda que toda transmisión
de bienes raíces se rige por el estatuto real de acuerdo a lo dispuesto
por el art. 10 del citado código.
El problema jurídico que plantea la primera cuestión, si bien
nuevo desde el punto de vista de la jurisprudencia, desde que los tribunales
no han tenido oportunidad de resolverlo, ha apasionado y dividido desde tiempo
atrás a la doctrina. No voy a traer a colación la opinión
de los autores, que sostienen, con respetables argumentos, ambas tesis, porque
ya lo ha hecho el juez en forma exhaustiva, en su estudiada sentencia.
Ante todo conviene establecer, para evitar confusiones a que podrían
llevarnos ciertas argumentaciones que hace el Consejo en su memorial, que el
problema planteado no es de capacidad de derecho, sino de vocación hereditaria.
En efecto, no existe disposición alguna de nuestra ley que incapacite
al hijo adoptivo. Lo discutible es si puede heredar en el país teniendo
en cuenta que el codificador silenció exprofeso la adopción, por
considerar que dicha institución no estaba de acuerdo con las costumbres
del pueblo argentino en esa época. El hijo adoptivo estaría así,
respecto al derecho sucesorio colocado en análoga situación, a
la del pariente colateral más allá del sexto grado, que aunque
capaz de suceder carece de vocación hereditaria.
Aunque en nuestra ley no hay adopción, ésta y los derechos de
los hijos adoptivos, dice el art. 4050 del código, se rigen por las leyes
del tiempo en que pasaron los actos jurídicos. Del artículo resulta
que a los adoptados con anterioridad a la vigencia del código, se les
respetaban los derechos adquiridos, lo que está demostrando que el doctor
Vélez, al no legislar sobre la institución, no le dió el
alcance en general de una prohibición de orden público, pues contra
esta clase de disposiciones no hay derechos definitivamente adquiridos (art.
5°, cód.).
A mi juicio, no resultando la adopción expresamente prohibida por la
ley ni contraria a la moral o a las buenas costumbres, no corresponde plantear
el problema en términos absolutos, o sea de si esta institución
es, en sí, contraria al espíritu de nuestra legislación
o al orden público que la misma establece, porque podría llevarnos
a conclusiones injustas y erróneas. El verdadero debe de hacerse, en
mi entender, preguntándose cuándo y en qué casos la calidad
hereditaria adquirida por la adopción bajo el amparo de la ley extranjera,
resulta contrario a nuestro orden público y, por consiguiente, inaplicable
en el país
Por de pronto, la adopción no está legislada con la misma extensión
en las distintas naciones Así, el código de Italia, por ejemplo,
iguala en derechos a los adoptados con los consanguíneos la ley 13.252,
recientemente sancionada por el Congreso, sólo la permite cuando no perjudica
a los hijos legítimos o naturales y no la autoriza en el matrimonio sin
el consentimiento del otro cónyuge (arts. 5° y 8°, dicha ley).
¿Podría decirse que una ley extranjera, análoga a la 13.252,
sería contraria al espíritu de nuestra legislación vigente
con anterioridad a la sanción? La contestación negativa se impone,
desde que la ley respeta la organización familiar que establece el código
y sólo tiende a contemplarla para los casos en que no exista familia
consanguínea, llenando así una necesidad sentida de la época
actual y obedeciendo a un verdadero clamor público en favor de la institución,
expresado en la opinión unánime de los autores y profesores de
derecho.
La familia que nuestro código organiza como base nuclear de la sociedad
y que ampara con disposiciones que deben considerarse de orden público,
desde que las personas carecen de poder para modificarlas, es la íntima,
constituida por los cónyuges y sus descendientes, la que se extiende
también a hijos y padres naturales. Los demás parientes, aunque
la ley les impone algunas veces obligaciones y les acuerda derechos, no forman
parte de la familia propiamente dicha, y las disposiciones que rigen sus relaciones
recíprocas no son, por regla general, de orden público.
Así, cuando el código acuerda a los colaterales hasta el sexto
grado vocación hereditaria, no persigue una finalidad social superior,
sino que actúa supliendo la voluntad del causante, pues estima y con
lógica razón, que al morir aquél abintestato, son las personas
que hubiera indicado para sucederle en sus bienes de haber podido expresar su
voluntad.
No encuentro, pues, qué motivo de orden público resultaría
conculcado, ni qué disposiciones de protección familiar podía
invocar el pariente colateral, con el fin de heredar al "de cujus",
desde que en realidad no forma parte de su familia propiamente dicha, ni le
ampara la legítima y sólo es llamado a la sucesión interpretando
los deseos de aquél. Ni cómo podría hablarse de voluntad
presunta contra la expresa manifestada por el causante en vida al adoptar un
hijo de acuerdo a lo que le permitía la ley de su domicilio.
Con mayor razón no podrán tampoco ampararse en dichos principios
los terceros, que, como el Estado, recogen los bienes del muerto ante la falta
absoluta de herederos.
Por los fundamentos expuestos, opino que la hija adoptiva con vocación
hereditaria otorgada por la ley del domicilio del causante, también la
tienen en principio, entre nosotros, de acuerdo al art. 3283 de nuestro código,
siempre que no exista cónyuge y descendiente de aquél, domiciliado
en el país, en cuyo caso no podría invocarla, porque la aplicación
de la ley extranjera resultaría incompatible con el espíritu de
nuestra ley en cuanto organiza y protege a la familia consanguínea (art.
14, cód. civil). La situación no varía, a mi juicio, con
la ley 13.252, recientemente sancionada.
2° La segunda razón en que se funda el Consejo, es el
art. 10 del cód. civil, el que dispone "que los bienes raíces
situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del
país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a
la capacidad para adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades
que deben acompañar a dichos actos".
El principio de soberanía es el fundamento de esta disposición,
como lo reconoce el codificador en su nota al art. 2507, y en él también
se basa la doctrina y la legislación internacional para dejar establecido
que el régimen de los bienes inmuebles está sometido al estatuto
real:
Entre nosotros, la doctrina, con algunas disidencias y la jurisprudencia uniformemente,
desde la Corte suprema hasta los tribunales inferiores, han aplicado el principio
sin hesitación ante los términos categóricos del artículo
y la fuente de donde emana (tribunal pleno, cáms. civiles., J. A., t.
5, p. 29; cám. civil 1ª, confirmando erudita sentencia de 1ª
instancia, con estudiada nota del doctor Alberto G. Spota, J. A., 1942I,
p. 715; cám. civil 2ª, J. A., 1943III, p. 723 [3]).
El doctor Fornielles, sostiene en su obra sobre sucesiones (t. 1, p. 52), que
la disposición, pese a las diversas fuentes que menciona la nota, ha
sido literalmente tomada de Story, y que no cabe duda que comprende también
la transferencia por sucesión, teniendo en cuenta que este autor explica,
refiriéndose a los inmuebles, ouando dice: "Aquí prevalece
un principio diferente. La sucesión y la herencia de bienes reales se
rigen exclusivamente por la ley del país en el cual están situados.
Ninguna persona puede heredar, sino las que están reconocidas como herederos
legítimos por las leyes de ese país, y éstas heredan en
la proporción y en el orden que prescriben esas leyes".
Por otra parte, el codificador en su nota al art. 3283, expresamente recuerda
que puede considerarse una de las excepciones a la regla del estatuto personal
del domicilio que aquél consagra para el derecho de sucesión.
"Lo dispuesto en el art. 10 del código respecto a la transmisión
de los inmuebles que forman una parte del territorio del Estado, cuyo título
debe ser siempre transferido de conformidad con las leyes de la República".
Ante principios tan categóricos, llego a la conclusión de que
la hija adoptiva, pese a la vocación hereditaria que le he reconocido,
no puede hacerla valer en el país con respecto al bien inmueble de la
sucesión, desde que nuestra ley no le reconocía derecho hereditario
a la fecha de la apertura de la misma.
La situación no ha cambiado con la reciente sanción de la ley
13.252, después de trabada la litis y dictado el fallo de la 1ª
instancia, puesto que la adopción que ella autoriza sólo produce
sus efectos, según lo dispone en el art. 10, desde la sentencia que la
aprueba y la sucesión se abre a la muerte del causante, que es cuando
los bienes se transmiten (art. 3282) y por consiguiente es en ese momento y
no después que debe tenerse la vocación hereditaria.
Como el causante falleció el 3 de febrero de 1943, la hija adoptiva que
no era heredera, por la ley que regía entonces entre nosotros, carece
de vocación con respecto al bien inmueble de la sucesión.
Por los fundamentos que preceden y los concordantes de la sentencia apelada
y del dictamen del fiscal de cámara, voto por que se confirme la sentencia
en cuanto niega a la hija adoptiva vocación hereditaria respecto a los
bienes inmuebles y en cuanto exime de costas, y se lo revoque en lo que se refiere
a los bienes muebles, sin costas, también en esta instancia, por tratarse
de una cuestión de puro derecho discutida en la doctrina y sobre la que
no existía jurisprudencia, y porque el recurso prospera parcialmente,
perdiendo el Consejo el suyo.
El doctor de Tezanos Pinto dijo:
1° Comparto en un todo las conclusiones a que arriba el vocal
preopinante en el consid. 1° de su voto en cuanto reconoce que la hija adoptiva
que tiene vocación hereditaria acordada por la ley del domicilio del
causante, pueda hacerla valer en el país cuando no existan herederos
forzosos, pues sólo en este último supuesto aparecería
afectado el régimen y organización de la familia argentina.
2° No adhiero, en cambio, en la parte que le desconoce ese derecho
con relación a los bienes inmuebles, apoyándose en lo dispuesto
por el art. 10 del título preliminar.
Como he sostenido en otras oportunidades, el mencionado artículo, al
referirse a los "modos de transferir" los bienes raíces, alude
a los "medios" de transmisión y no a la "causa jurídica"
que la origina, es decir, a la tradición o inscripción en los
registros, según el sistema de publicidad adoptado en las distintas legislaciones
como medios para la transmisión del domicilio.
La "causa" es el por qué de la transmisión, la razón
legal de la misma, sea por obra de una sucesión, de actos entre vivos
o por disposición de última voluntad, siendo el "modo"
la forma práctica de realizarse en la hecho de traspaso de los bienes
raíces de que se ocupa el artículo.
De ahí que el derecho sucesorio con las limitaciones establecidas por
la ley a favor de los herederos legítimos, se rija por el derecho local
del domicilio que tenía el difunto a su muerte de acuerdo a lo que dispone
el art. 3283 del cód. civil, el que consagra, a mi modo de ver, el principio
de unidad de las sucesiones.
3° Con la interpretación que dejo expuesta se concilian
los que ambos artículos disponen en su texto, aunque de sus notas aparezca
lo contrario, pues como he dicho el art. 10 del título preliminar se
refiere al modo y no a la causa de la transmisión de los bienes inmuebles,
legislada esta última por la norma específica del art. 3283, como
con igual criterio lo hacen el art. 1205 para los contratos y el 3612 para los
testamentos, o sea refiriéndose siempre a las distintas fuentes que sirven
de base a una transmisión de derechos.
Por estos fundamentos y de conformidad con lo determinado por el fiscal de cámara,
voto por la negativa, sin costas, por las fundadas consideraciones que sobre
este punto contiene la sentencia en recurso.
El doctor Chute, adhirió al voto del doctor Perazzo Naón.
Por el mérito que ofrece la votación de que instruye el acuerdo
que precede, de acuerdo en parte con lo determinado por el fiscal de cámara
se confirma la sentencia apelada en lo que se refiere al bien inmueble de la
sucesión y en cuanto exime de costas, y se le revoca respecto al depósito
bancario, el que se declara le corresponde a la hija adoptiva como sucesora
del causante. Sin costas en esta instancia. César de Tezanos
Pinto. Raúl Perazzo Naón. Roberto E. Chute.
Ante mí: Manuel A. Goñi.-
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