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Hirsch y Cía. S.A., Luis c. Hercy S.A.
CNCom., sala D, septiembre 7-982. - Hirsch y Cía. S.A., Luis c. Hercy
S.A.
2ª Instancia. - Buenos Aires, setiembre 7 de 1982.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Alberti dijo:
I - Relación de la causa. 1) Esta litis fue incoada el 28/7/78 contra
una vendedora y a la vez depositaria, para cobrar los resarcimientos derivados
del incumplimiento de las obligaciones de la accionada. Fue además postulada
la citación en garantía de una aseguradora, quien cubría
los riesgos de robo y de infidelidad o defraudación del depositario con
relación a diversas mercaderías, entre las cuales se hallaba la
adquirida de la demandada principal, durante el período corriente desde
el 3 de abril de 1978 hasta el 3 de agosto de 1978. El argumento básico
de la pretensión residió en que la vendedora, perceptora de alrededor
de los 9/10 del precio, se constituyó en depositaria de los productos
marcados; pero ulteriormente no cumplió su deber de entregarlos al primer
requerimiento de la compradora devenida depositante.
2) Medió resistencia de la demandada principal. Arguyó ésta
que la operatoria vinculante de las partes había sido diversa de lo descripto
por la pretensora: el pago anticipado de los bienes negociados habría
estado destinado al acopio de su materia prima y al costo de su elaboración
y transporte. El llamado "certificado de depósito", mediante
el cual la promitente de entrega aparece declarando disponer de la mercadería,
sería sólo un instrumento aparente destinado a sustentar la obtención
de apoyo financiero para la operación; sin corresponderse con la existencia
de productos en el momento de su emisión.
3) Sobrevino luego una ampliación de la pretensión dirigida respecto
de la sociedad de seguros (fs. 143, 11/10/78). En esta presentación la
parte actora informó que su aseguradora condicionaba la prestación
de cobertura a la acreditación de la comisión de un delito contra
los deberes del depósito, y a la vez cuestionó esta tesis, reputada
extremada, pues según la actora asegurada resultó suficiente denunciar
la inexistencia de la mercadería en el sitio donde la vendedora-depositaria
había aseverado documentalmente hallarse, y exhibir la interpelación
frustánea cursada a la depositaria, para configurar la existencia del
siniestro cautelado por el contrato de seguro.
Ulteriormente la actora produjo aun otra presentación denominada "encuadre
de la demanda contra la compañía aseguradora" (6/2/79). La
pretensora dijo en esta ocasión que su reclamo respecto de la aseguradora
no configura la citación en garantía prevista por el art. 119,
ley 17.418, sino la acción para el cumplimiento de un contrato de seguro
(fs. 149 vta., lo cual implicó rectificación virtual de la locución
"citar en garantía", empleada por esta parte en fs. 119). Refirió
aquí la parte actora la resistencia de la aseguradora a prestar la cobertura
por estimar no configurado el siniestro amparado, y formuló diversas
consideraciones destinadas a convencer del débito de la aseguradora:
el siniestro prevenido sería una "infidelidad" cuya estructura
debe reputarse como más amplia y difusa que la defraudación del
depositario. Esta infidelidad resultaría constituida por la infracción
a lo expresado en los llamados "certificados de depósito",
expedidos por la vendedora, cuyo diverso sentido pretextado por la defendida
principal no pasaría de una afirmación aventurada y carente de
base; porque la compradora habría llegado a ser propietaria de la mercadería
por obra de la "tradición simbólica", producida ésta
por la emisión de los "certificados de depósito" y las
reglas de los incs. 1 y 3, art. 462, Cód. de Com., formuló después
la actora diversas explicaciones sobre la calificación como irregular
del depósito cuyo tenedor habría sido infiel, pero con la particularidad
de que en este negocio no existió -a pesar de ser irregular el depósito-
transmisión de propiedad del depositante al depositario, por consecuencia
de la obligación del depositario de restituir "la cosa depositada"
y de no estar este último autorizado para usar de ella. Concluyó
la actora en que la calificación del depósito constituido en la
vendedora como regular, o como irregular, es circunstancia irrelevante.
4) Sobrevino luego una actuación ordenatoria. La actora denunció
la quiebra de la demandada principal, las actuaciones pasaron al tribunal de
ese concurso, el trámite fue suspendido por efecto de ello y luego reanudado
ante la afirmación de la actora de existir en este pleito una acumulación
necesaria de acciones. La cuestión es irrevisable, por causa de mediar
preclusión y por hallarse consentida la sentencia condenatoria pronunciada
respecto de la demandada principal -como luego referenciaré-; pero es
dable señalar la inconsecuencia que significó esta afirmación
sobre la necesidad de litisconsorcio formulada por la parte actora que lo había
colocado bajo el régimen de los litisconsorcios facultativos al ampararse
en el Cód. Proc., art. 88 cuando "encuadró" su demanda.
Tras ello el tribunal de la 1ª instancia trasladó la litis subsumida
en esa regla ritual, a la del art. 137 de la ley 19.551 relativa al litisconsorcio
necesario, sin sustentar tal evolución en más apreciación
que la mención de esta última regla.
Cuando -ulteriormente- la defendida "El Comercio del Norte, Cía.
de Seguros, S. A." cuestionó esta acumulación, se produjo
decisión en la 1ª instancia que mantuvo este proceso bajo el art.
89 del Cód. Procesal (fs. 201, 15/10/79), tesis luego modificada por
resolución de la sala que apreció la pertinencia de actuar en
litisconsorcio de naturaleza facultativa (21/12/79), en fs. 214).
Claro está que esta segunda subsunción del asunto hubiera hecho
inaudible la acción respecto de la demandada principal fallida, pero
la sindicatura no formuló reclamo y el desarrollo litigioso continuó
con relación a ambas partes.
Todo ello fue superado al disponerse en el proceso concursal estar al resultado
de esta causa, en cuanto al crédito de la pretensora, y mandar la sentencia
que la parte actor insinúe con ella su reclamo verificatorio en la quiebra
(relación en la sentencia, fs. 388 vta. y decisión del punto 1,
fs. 395 "in fine").
5) a-Apersónase al juicio de la demandada principal. Expresó el
funcionario que "la legitimidad de los certificados de depósito
de mercadería y recibos se encuentra reconocida por el ... administrador
de la fallida, en la contestación de demanda"; descripción
muy simple de lo dicho en aquel responde, donde fue reconocida la autoría
material de los instrumentos pero no su sentido (ver mi anterior relación
sobre la presentación de fs. 129 vta./30, en el párr. 2°).
Aunque sea irrevisable el tema, cuadra puntualizar que admitir la autenticidad
de un documento y discutir su alcance ideológico es una conducta compleja
insuficientemente sintetizada como un "reconocimiento de legitimidad",
porque sería "legítimo" aquello que reúne tanta
certidumbre material como ideológica. Fuera atinada la distinción
de la defendida principal sobre el sentido de los llamados "certificados
de depósito", o no lo fuere, esa posición procesal no pudo
ser resumida en la mentada "admisión de ilegitimidad" sin precisión
ilustrativa.
b - La codemandada "El Comercio del Norte, Cía. de Seguros, S. A."
presentándose en fs. 195 para: a) cuestionar como impertinente el litisconsorcio
configurado en el proceso; b) contestar la demanda En el aspecto primero arguyó
no existir ninguna conexidad entre las pretensiones dirigidas respecto de la
vendedora Hercy, S. A. y contra ella misma en tanto aseguradora, es decir, vinculada
a la pretensora por un contrato diverso. Esta desconexión de las pretensiones
llegaría incluso -en el pensar de la defendida- a determinar la improcedencia
de los reclamos simultáneos. En lo sustancial del escrito se dijo no
haber ocurrido entre la actora y la demandada principal más que una compraventa
"potencial" no perfeccionada, cuya mercadería nunca existió
y en torno de la cual fue simulada la existencia de una relación de depósito
"para obtener un crédito bancario". O sea -concluye en fs.
196- que no existió depósito "ni regular ni irregular".
Por fin, es atribuido a la actora el conocimiento de "la inexistencia del
objeto del seguro que contrata".
6) Superada la cuestión procesal relacionada en el párr. 4°
de este capítulo, la causa fue recibida a prueba el 6/3/80. Las diligencias
producidas hasta que el 10/9/80 el expediente quedó a disposición
de las partes, para alegar; serán mencionadas luego como parte del desarrollo
de mi argumentación. El 23/3/81 fue dictada la sentencia, que reconoció
un crédito a la actora a cargo de la demandada principal fallida, el
cual habrá de ser insinuado en el concurso, y otro a cargo de la codemandada
aseguradora. Prescindiré del primero, extraño al recurso dirigido
a esta sala, para mencionar el sustento de la 2ª declaración, sintéticamente
porque el decisorio es prolijo y luego volveré sobre otros de sus contenidos:
Estimó el juez que la defensa residió en no haberse concretado
el riesgo y atendió la defensa de inexistencia del depósito, pero
declaró no probado que la actora conociera tal inexistencia de las mercaderías
y que la capacidad física del local mencionado como ubicación
de los productos fuera inicialmente insuficiente para estibar semejante cantidad
de ellos. Concluyó el juez ser improcedente en derecho el desconocimiento
de depósitos evidenciados por instrumentos emanados del depositario,
de donde se siguió la desestimación de la simulación atribuida
a los instrumentos. Derivó de esta manera la consideración de
que nada hace suponer que en el origen temporal del negocio no existiera el
depósito, ante el cual la "infidelidad" asegurada radicó
en el incumplimiento de la obligación de entregar la mercadería.
7) Criticó la sentencia la aseguradora codemandada (19/5/81). Prescindiré,
en el análisis del reclamo, de lo relativo a una supuesta concesión
de condenaciones distintas de lo solicitado, en relación con la demandada
principal, porque esta parte ha consentido la sentencia.
En defensa de su propio interés, la apelante arguyó que la actora
nunca pudo depositar mercadería ninguna, porque no la hubo recibido;
que no fue suficientemente examinado el punto relativo el inicio temporal del
seguro coetáneamente con la finalización de la locación
por la supuesta depositaria de la barraca donde se habrían hallado los
bienes, desatendiéndose que el testigo Alvarado indicó no hallarse
ya rentado ese local para el día 3/4/78, en que comenzó la cobertura,
y añadió que nunca existió interés asegurable. Respecto
de este último aspecto imputó al veredicto una errónea
interpretación de la decisión producida en sede criminal, donde
no se habría llegado a la conclusión de existir un depósito
irregular sino a la de inexistencia de vínculo de depósito pues
los "certificados" determinarían solamente una relación
creditoria (y no real, debe entenderse para hacer explícito el argumento).
Insistió finalmente la defensora en ser clara la descripción del
riesgo en la póliza: infracción cometida por un depositario, figura
ésta propia de un contrato que no fue el constituido entre las partes
principales.
Fue oída la pretensora. Explicó ésta que como compradora,
"teniendo el derecho a retirar la cosa en cualquier momento, la deja depositada
en poder del vendedor, operándose la llamada tradición consensual",
figura que sustenta en una cita del mercantilista italiano Videri. Formula luego
la parte actora un análisis de la decisión liberatoria emanada
de la justicia represiva, en cuya ocasión transcribe con subrayado la
conclusión de ese magistrado acerca del "depósito emergente
de la compraventa de productos derivados de la carne" (así referido
en fs. 415 vta.). Admite la vencedora en la primera instancia que la indagación
criminal tuvo por no acreditada la existencia material "de la misma"
(encomillado por la parte) mercadería vendida por Hercy, S. A. a Luis
Hirsch °° Cía., S: A.; interpretando luego el concepto del juez
del crimen de ser los llamados "certificados" documentos representativos
de un crédito, en el sentido de ser este crédito consistente en
el derecho a recibir igual cantidad de una igual especie y calidad, lo que caracteriza
el depósito irregular de cosas fungibles. Antes de seguir, y para retener
el tema con fines ulteriores, permítaseme señalar que la parte
actora es, en este punto, inconsecuente con su explicación de fs, 157,
donde señaló entre comillas que la depositaria demandada principal
debía restituir "la cosa depositada", para cuyo uso no hubo
sido nunca autorizada; concepto distinto del de restitución de "igual
cantidad de una igual especie y calidad" empleado en fs. 416. La parte
actora concluye este aspecto de su respuesta a los agravios con la aseveración
de que el deber de cobertura no está constreñido al hecho de configurarse
un acontecimiento criminal.
Contradice la actora la tesis defensiva de haber mediado simulación en
la constitución del depósito de las mercaderías, y luego
señala que ninguna norma del "Estilo de plaza y embarque" (recopilación
de los usos mercantiles formulada por una cámara gremial de este ramo)
asigna a los "certificados de depósito" otro sentido que el
de constituir evidencia de haber sido "transferida la propiedad de las
mercaderías". Este argumento se enlaza con el análisis de
la declaración del testigo Spillman, de la cual la parte extrae que "el
certificado de depósito equivalía a la tradición ficta
de la mercadería"; aseverando que Luis Hirsch °° Cía.,
S. A. nunca conoció, ni sospechó siquiera, que esa expedición
de los llamados "certificados de depósito" implicara otra cosa
que la tenencia por el vendedor de los géneros marcados a disposición
de la compradora.
Añadió la pretensora que el contrato de depósito es real,
pero de posible constitución en forma ficta; supuesto que ejemplifica
con la hipótesis tomada de Guillermo Borda del depositario que tenía
con antelación a tal contrato la cosa por título distinto; con
la remisión a la descripción de Planiol y Ripert sobre el vendedor
que retiene la cosa en carácter de depositario y con la causa de la Compañía
Italo-Argentina de Electricidad contra Rodawey, S. R. L., en la cual el tribunal
habría hallado responsable como vendedora depositaria a una transmitente
que tuvo los bienes en carácter de depósito hasta la integración
del precio.
8) Oído el ministerio público para prevenir que existieran circunstancias
dañosas para una incapaz (la demandada principal fallida), esta sala
recabó información complementaria de las partes (30/10/81: antecedentes
sobre la concertación del seguro), requirió de la 1ª instancia
el ejemplar del "Estilo de plaza y embarque que rige en el comercio doméstico",
establecido -como presumible recopilación de costumbres mercantiles-
por la comisión directiva de la Cámara de subproductos ganaderos
de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 10ª ed., Buenos Aires, 1966 (26/2/82,
fs. 449), y adoptó una providencia destinada a prevenir conflicto de
prevención con el tribunal que hubiera conocido sobre la quiebra atrayente
de esta causa ordinaria. Todo ello dejó el conflicto concluido para la
emisión de esta sentencia (30/4/82, fs. 454).
II - Distinción de los temas decisivos: 9) La acción incoada respecto
de la vendedora suscitó cierta confusión entre la pretensión
(de la parte actora (de resarcimiento de daños irrogados por el incumplimiento
de la demandada principal -fs. 114-, respecto de las prestaciones de un contrato
rescindido -fs. 198-) y lo otorgado por el magistrado (indemnización
sustitutiva de la obligación exigible incumplida -fs. 309-). Pero ello
ha perdido vigencia, debiéndose mantener atención para que similares
confusiones no enturbien la comprensión de la diferencia entre la pretensión
dirigida respecto de la demandada principal y la incoada contra la codemandada
aseguradora de la parte actora.
Aquella acción deriva "del incumplimiento de un contrato comercial
de depósito o de la comisión de un ilícito", en tanto
que la segunda deviene de la pre-existencia de un contrato de seguro" (así
dicho por la accionante, en fs. 198 vta.).
Por lo tanto el juzgamiento de la impugnación dirigida contra el acogimiento
del reclamo debe partir, firmemente, de la noción de hallarnos ante un
reclamo de cobertura aseguradora, prometida según póliza 22.786
(así identificada en fs. 119 vta. y fotocopiada por la actora en fs.,
46/54). Pasemos a la sustancia del caso.
III - La impugnación principal. 10) El argumento central de la quejosa
reside en que el siniestro no se configuró, por inexistencia del antecedente
dentro del cual pudo suceder. Este prius de la posibilidad de siniestro estaría
constituido por la existencia de una relación calificable como depósito.
Esta postulación (el ser menester la pre-existencia de una relación
de depósito para que pueda existir infidelidad de un depositario) resulta
exacta, por causa de la descripción del riesgo: "Infidelidad o defraudación
del depositario", según fs. 51.
¿Existió depósito?
El sentenciante lo postuló implícitamente, al comenzar su sentencia
con la afirmación de que "los llamados certificados de depósito
...acreditan la constitución de un depósito a cargo de la misma
(alude acá a la defendida principal)...". Esta interpretación
fue pronunciada con relación a la emisora de los papeles y en ese aspecto
-de otro lado irrevisable por inexistencia de recurso, amén de ser ajeno
a la apelante por concernir a otra relación jurídica (ver distinción
de las pretensiones en el cap. II de este voto-) tuvo sustento adecuado en el
consideración de que los sujetos no pueden alzarse contra sus precedentes
expresiones de voluntad. En verdad esos "certificados de depósito"
no son tal cosa -como luego explicaré-, pero por el momento veamos cómo
una afirmación posible (aunque errónea en sustancia) respecto
de uno de los sujetos demandados, fue extendida indebidamente a la restante
defendida que no tiene con aquel primero una vinculación jurídica
necesaria (recuérdese que el litisconsorcio fue de tipo facultativo,
según dicho en el párr. 4).
Esa extensión fue hecha con base en la aseveración de que "no
puede desconocerse (rectius): "ser desconocida, o ser negada", porque
se trata de una acción del sujeto dependiente y no puede ser descripta
con el uso de forma reflexiva como una acción proveniente de lo 'desconocido',
que es un objeto del derecho pero no un sujeto capaz de actividad) la existencia
de depósitos, que cuentan con adecuada prueba instrumental otorgada por
quien se constituyó en depositario; máxime atendiendo el carácter
no formal del mismo, que admite inclusive su constitución en forma tácita,
(art. 574 -presumiblemente del Código de Comercio-)...".
Los errores del desarrollo discursivo así estructurado son múltiples:
Primero: Es factible que un sujeto de derecho controvierta el efecto a su propio
respecto del acto de otro sujeto, porque es regla que "los contratos no
pueden perjudicar a terceros" (art. 1195, Cód. Civil). Por lo tanto,
la construcción de "no puede ser desconocida la existencia de depósitos"
es lógicamente falsa: cupo bien a la aseguradora (quien no fue sucesora
ni garante de la presunta depositaria) negar que existiera tal contrato.
Segundo: Desconocida la existencia del contrato de depósito, no debió
ser tenido por probado como derivación de habérselo reputado evidenciado
con relación a la depositaria. Cupo (aunque es discutible hacerlo) tener
por probado un contrato por oposición del contenido de instrumentos contra
el sujeto que los emitió, pero ello no puedo ser extendido a quien no
confeccionó esos instrumentos (véase el art. 1026, Cód.
Civil, según el cual los instrumentos prueban contra los firmantes y
sus sucesores).
Tercero: Aun de no admitirse el rigor jurídico del análisis que
deja formulado su primero y segundo, resta la siguiente observación sobre
el verdadero alcance de los llamados "certificados de depósito".
Ellos no son constitutivos de un contrato de depósito, ni por su redacción,
ni por las circunstancias reales (esto es, de los objetos) propios del momento
en que fueron expedidos.
11) Abriré otro parágrafo para desentrañar la falencia
que encubren esos seudos "certificados de depósito".
Veamos inicialmente su redacción. Ellos no dicen que se constituya un
depósito, en el sentido contractual del término, dicen solamente
que la vendedora certifica tomar en sus depósitos la mercadería
de entrega prometida (véase como ejemplo el primero de ellos en fs. 16
-porque la redacción es idéntica en los de fs. 29, 32, 38 y 45-:
"certificamos que tenemos en nuestro depósito ... ). Esto no es
constituirse en depositario, ni para la común redacción del cons.
217, ni para el lenguaje técnico jurídico. Esas palabras, de no
ser oscurecidas por la insistencia de la parte actora seguida erróneamente
por el juzgador, dicen solamente que la vendedora afirma tener ("certifica")
en su establecimiento la mercadería prometida. Esto quiere decir que
ha vendido sobre existencias afirmadas, y no sobre acopios futuros; pero hasta
ahora no existe depósito.
Además, la verdad material fue muy diversa. La vendedora vendió
acopios futuros, y esto lo supo inicialmente la compradora. En tres de las operaciones
-las concertadas con asistencia de corredor- la intermediaria cumplió
verazmente el sistema mercantil y confirmó por escrito la operación
intermediada, La confirmación incluyó en los tres casos mención
sobre "la entrega y/o el recibo ... el mes de marzo de 1978" (ver
copias de fs. 14, 26 y 30). En la tercera de las operaciones la entrega quedó
prometida para febrero, y no marzo; pero no incide tal contingencia sobre la
evidencia de que la entrega nunca fue prometida en la concertación del
vínculo para el momento mismo del negocio, o para cuando la compradora
la solicitase, de donde se evidencia que se trató de una venta de entrega
aplazada. Esta fue la situación de las dos restantes operaciones concertadas
directamente entre las partes. En la venta de las 50 t. de sangre seca molida
con 85 % de proteínas el mismo supuesto "certificado de depósito"
está dando indicio de su recto sentido al mencionar el "retiro de
la misma (alude a la mercadería), a partir del día 25 de marzo
de 1978". Y la venta de las otras 50 t. de sangre seca molida, con 80 %
de proteínas, provocó también un "certificado"
de tener tales géneros y comprometerse a entregarlos, pero corresponder
"el retiro de la misma, a partir del día 25 de marzo de 1978"
(copia de fs. 45).
Revélase así la falacia de suponer constituido un depósito,
porque no puede existir contrato de depósito sin realidad de la cosa
depositada; y la cosa no estuvo disponible para ser objeto cierto de ningún
acto jurídico durante el mes de enero (fecha de los negocios), porque
en todos los contratos de compraventa se indicó entrega para febrero
y para marzo siguientes. La ley (art. 2190, Cód. Civil) es terminante
al calificar el depósito como "contrato real", y este es decisivo
en el caso. Carece en cambio de relevancia la discusión acerca de si
es solemne o no solemne, debate que ha funcionado como semilla del error que
llevó a suponer que un documento escrito -en tanto eficaz por no ser
necesaria solemnidad- determina la existencia jurídica de un depósito.
Por cierto que el depósito no es un contrato solemne, al punto de que
no requiere siquiera documento privado pues puede derivar de base verbal. Pero
el depósito es siempre contrato real: existe cuando ha existido cosa
entregada. Las clasificaciones de solemne o informal, y de consensual o real,
no son acumulables o alternativas, sino diversas. La primera se refiere a la
documentación del negocio, la segunda a la necesidad de presencia del
objeto como un elemento del acto negocial.
IV - La inexistencia de depósito oponible a terceros. 12) La defendida
aseguradora prestó, porque así le fue pedida (ver sobre éste
el resultado de la medida de información requerida por esta sala: fs.
433 y sigts.), cobertura de incumplimientos de un depositario, esto es, de un
sujeto pasivo vinculado a un deber de dar no por título cualquiera (cual
el de vendedor de entrega pendiente, comodatario que restituye, etc.), sino
por una muy específica: tener realmente (esto es, materialmente) cosas
ajenas en su custodia.
La parte actora construye una elaboración conceptual muy sutil, que llevó
a una defensa extremada, y a una sentencia errónea. Dice la actora, en
síntesis, haber tenido los bienes mediante la "tradición
ficta" constituida por la entrega de la factura, y adquirida de esa manera,
haberlos dado en depósito a la misma vendedora. Este es un verdadero
juego de apariencias, que se desmorona ante el análisis de derecho:
a) La tradición ficta no es una forma ordinaria y general de tradición,
porque no está mencionada en el título relativo a esta figura.
La tradición ficta es modo de tradir específico de ciertas compraventas,
porque es dentro de la regulación de este determinado contrato que está
prevista por la ley. Por lo tanto, la noción de tradición ficta
no es aplicable al depósito, cuya calidad de contrato real más
arriba explicada requiere una entrega cierta de lo depositado. Bien está
que la actora haya recibido "tradición ficta", en tanto compradora,
pero de esta ficción no se sigue que poseyera materialmente la mercadería.
b) El depósito, en cambio, no admite ninguna forma de tradición
del bien al depositario distinta de su entrega material. Cuando en lugar de
esa entrega física de la cosa se quiere dar un "derecho del comprador
a la cosa" consolidada por "tradición ficta", no se perfecciona
un depósito, sino que tan solo es creada una apariencia de negocio vacía
del contenido necesario para sustentar una calificación objetiva de la
figura como depósito. Aunque fuera llamado así por las partes,
no sería tal cosa de no reunir los extremos legales de la figura tipificada.
Y en los "depósitos" pretextados (que además no fueron
tales en una buena lectura de sus "certificados", según demostró
antes) no existió bien depositado ninguno, de modo que no ocurrió
contrato de depósito.
La derivación final es simple. Asegurada la fidelidad del depositario,
no puede acaecer el siniestro en tanto no exista depósito como contrato
vinculante de partes. Esta obvia conclusión -cuya elaboración
ha llevado demasiado tiempo por causa de la confusión argumental de la
litis- quedó oscurecida por la discusión superabundante sobre
la calificación de regular o de irregular del depósito. Esta parte
del debate fue irreal, simplemente porque no existió cosa depositada,
y por lo tanto no hubo contrato de depósito.
13) Ha consumido tantas fojas esta apariencia conceptual, que debe insistir
sobre el tema. La vendedora -supuesto de poseer lo prometido en su contrato-
pudo hacer de tales bienes "tradición ficta", dentro de los
alcances del contrato de compraventa con el cual las partes jugaron a simular
realidades. Pero para que la vendedora "cambiara" la posesión
que acaso hubiera tenido sobre las cosas -en la hipótesis de existir
éstas, lo cual es menos que dudoso-, fue menester un título jurídico,
sin el cual ello es imposible (art. 2353, Cód. Civil). De este título
pretendiéndose que fuera una relación de depósito. Pero
esta relación necesita verdaderamente de objeto, exigencia que no se
satisface con una "ficción". Las ficciones legales operan donde
han sido previstas, pero no pueden ser creadas o extendidas por los súbditos
del orden jurídico. ¿Imaginó alguien que el particular
pueda crear ficciones legales, y menos aún, hacerlo de modo oponible
contra terceros? Como no existió cosa tradida, no pudo existir depósito.
Por lo tanto nunca existió título para que la vendedora adquiriera
la tenencia de las mercaderías prometidas en venta, para constituirse
en su depositaria.
Y ésta cierra el círculo del razonamiento: Nunca existió
depósito.
La cobertura prometida, al requerir el depósito al cual alude la descripción
del riesgo, no tuvo ocasión de operar y hacerse exigible por la aseguradora.
La sentencia impugnada se ha preguntado sobre la existencia de un negocio de
seguro sin objeto útil, porque el depósito no hubo existido. Esto
es cierto, pero indiferente. La aseguradora prestó cobertura sobre la
descripción del riesgo que le fue dada (ver relación de la defendida,
fs. 442, no controvertida por la actora tras ser informada de ella según
fs. 444).
Una vez tomada la cobertura, fue carga de la asegurada desarrollar sus relaciones
comerciales de manera que quedaran subsumidas en la descripción del riesgo;
siendo ajeno a la aseguradora calificar ex ante cada operación. Por cierto
que esta modalidad no queda satisfecha con la creación aparente de un
depósito, sino cuando esta figura ocurre verdaderamente.
Prescindo en este punto de mi exposición de calificar la "fe"
de la aseguradora; cuyo otorgamiento de cobertura respecto de la eventual infidelidad
de un depositario sin cerciorarse de la existencia de tal negocio podría
derivar en otras consecuencias de derecho (p. ej., una hipotética pretensión
de invalidación del seguro y de restitución de las primas pagadas
inútilmente). Pero el asegurado que requiere un contrato sobre un riesgo
que sabe inexistente no puede imputar al otro contratante falta de diligencia,
porque los contratos son negociados sobre el supuesto de la honestidad de ambas
partes.
V- Las autoridades doctrinales y el precedente jurisprudencial citados por la
pretensora. 14) a- El primer autor invocado es Guillermo Borda del cual es citado
el párr. 2009 de su "Contratos", t. II (ed. Perrot, Buenos
Aires, 1969). Dice allí este profesor que el depósito "es
un contrato real que no queda concluido sino con la entrega de la cosa (art.
2190); entrega que puede ser real o ficta (como ocurre si la cosa está
ya en poder del depositario por un título distinto)", y menciona
en su apoyo a Messineo, t. 5, § 1, núm. 149 y a Enneccerus, t. 2,
vol. 2, § 166 y anotación de los traductores.
Es preciso distinguir entre el acto ficto por voluntad de la ley, y la ficción
del acto operado por los sujetos. Lo primero es una norma -expresada por el
legislador bajo torma de asimilación de dos situaciones diversas materialmente-,
mediante la cual la ley manda que cierto estado de cosas sea juzgado cual lo
es otro distinto; lo segundo es un artificio con el cual sus autores pretenden
hacer entender a otros sujetos algo de manera distinta de como lo es verdaderamente.
Es cierto que el elemento real del depósito puede ser logrado mediante
el "constituto posesorio", y esto pudiera ser calificado como forma
ficta de tradición. Pero en el caso se pretende que este constituto haya
operado ya para determinar la adquisición de la propiedad por el comprador,
configurando lo que el contrato de compraventa llama "tradición
simbólica". Luego de ello la posibilidad de operación de
la "ficción legal" cesa, pues ella no es más que una
asimilación de situaciones que, en tanto no tiene sustancia material
tangible, es virtual solamente mientras se apoye en texto expreso. No sirve
pues esa "ficción legal" para entregarla como cosa depositada,
porque en tanto modo carente de materialidad, opera solamente en los límites
que la norma le asigne. Y estos límites son claros: un sujeto puede despojarse
sin tradición material de la propiedad, cuando realiza un acto jurídico
que implique "reconocer que la posesión o el derecho de poseerla
pertenece a otro" (art. 2462, inc. 6°, Cód. Civil), siempre
que lo haga dentro del supuesto de la figura, indicado por el artículo
precedente: "Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad
de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa..." (art. 2461, Cód.
Civil), porque el art. 2462 del Cód. Civil comienza con la remisión
de: "Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior...".
Lo que no puede hacerse es sostener una ficcion material: Que la tradición
simbólica (no ficticia) del constituto posesorio, sea operante sobre
una ficción: la de existir la cosa porque las partes la han tradido de
esa manera. Esto es superponer la ficción de la ley a otra ficción,
esta vez una falsedad respecto de la realidad. En conclusión, mi tesis
es que la tradición ficta opera cuando la existencia de la cosa tradida
de esa manera no es también una ficción, sino que ella existe
en el mundo físico, en cuanto cosa y no en cuanto soporte conceptual
de derechos marcados artificiosamente.
Por lo tanto, hasta acá, la afirmación de que el depósito
de la actora en manos de la demandada vendedora pudo constituirse como consecuencia
de constituto posesorio (en el sistema civil) o de tradición simbólica
del vendedor al comprador, e igual tradición en sentido inverso de ésta
a aquél para hacerlo depositario, cae en una falacia conceptualista por
exceso en la ficción. Esta no puede operar si, además de consistir
en una identificación legal con la tradición material, pretende
actuar sobre objetos que nada permite asimilar a cosas reales, en tanto no está
probada su existencia. Y que ellas no existieron, ni siquiera putativamente
para los sujetos comprador y vendedor, se esclareció ya por la comparación
entre los supuestos "certificados de depósito" que mencionan
tener la vendedora los bienes, y los actos antecedentes (certificación
de la operación por su corredor, o facturación de la vendedora)
donde la promesa de entrega futura indica la inexistencia coetánea de
las cosas; y por el análisis de la restitución del local a su
propietario vacío de elementos; amén de la confesión de
la vendedora -que no cabe suponer mendaz porque produce efectos disvaliosos
para quien la formula, al revelar que antes mintió redondamente- en el
sentido de no haber podido acopiar nunca lo vendido.
La figura del constituto posesorio debe ser analizada, en el derecho argentino,
con prudencia. Reserva que no lleva por cierto a borrar su existencia, pero
que impone advertir que en tanto es una forma ficta que reemplaza por dispositivo
legal específico a lo querido como acto real y cierto por la norma general,
no puede ser extendida más allá de su letra -según dije-.
Especialmente delicado debe ser el empleo de la autoridad de Messineo -uno de
los dos autores foráneos que sustentan la breve afirmación del
profesor Borda-, porque la afirmación de este autor en el parág.
149, núm. 1 de su obra (y no parág. 1 del núm. 149 como
es citado por nuestro autor), remite al parágrafo 77 del mismo tratado.
Y en éste, al explicarse las diversas formas de la tradición (efectiva,
simbólica -o ficta-, consensual, documental), es aclarado debidamente
el aspecto al cual llegué antes con el solo apoyo en la sola legislación
argentina. El constituto posesorio se opera "cuando la cosa que el poseedor
tiene ya en su poder a título de posesión (en nombre propio) permanece
en su poder..." ("Manual de derecho civil y comercial", t. III,
p. 222, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1954). De manera que la fuente de la tesis de
Borda imaginó ya que la actuación de las formas fictas de tradición
se apoya en una norma operante combinadamente con una circunstancia material:
tener posesión real el tradente ficto. Nada autoriza para imaginar una
posesión de cosa futura transmitida a su vez en forma ficta, porque esto
es una combinación de ficción y de simbología legal ajena
a las reglas jurídicas.
b - La invocación de los autores franceses Marcel Planiol y Georges Ripert
debe ser entendida con comprensión completa de lo dicho por ellos, y
del sistema jurídico que explican.
En el primer aspecto: la integridad del pensamiento de los autores; es preciso
recordar que en el parág. 1171 relativo a la "Distinción
entre el depósito y otros contratos", dicen: "En cuanto a la
compraventa ocurre frecuentemente que el vendedor recibe por cierto tiempo la
guarda de la cosa vendida, o que, a la inversa, un comprador condicional o eventual
a quien se remite la cosa para examinarla o probarla, tenga su guarda por vía
de consecuencia. Ni en uno ni en otro caso existe depósito, ya que la
guarda no es la finalidad de las partes y tiene, en sus relaciones, solamente
un papel accesorio. Nada obsta, por otra parte, a que por pacto especial, el
vendedor consienta en retener la cosa a título de depositario, pero el
simple hecho de conservarla por cierto tiempo no hace presumir en él
tal intención" ("Tratado práctico de derecho civil francés",
t. XI, p. 455, Ed. Cultural, S. A., La Habana 1940).
¿Medió en nuestra caso tal pacto especial que cambiara al vendedor
en depositario? La respuesta es negativa, porque: 1°) ese acto hubiera necesitado
de expresión de voluntad, y ya vimos que los titulados "certificados
de depósito" son de redacción ambigua, lo cual indica no
existir tal volición que debió ser precisa para tener virtualidad
jurídica; 2°) ese supuesto acto de conversión del vendedor
en depositario hubiera necesitado estar constituido por los elementos esenciales
de la figura de la cual se tratara; y en el caso la constitución de depósito
no quedó perfeccionada por carencia del elemento real -aun supuesto existir
expresión de voluntad del sujeto vendedor para autodeclararse como depositario-.
De otro lado, la opinión de Planiol y Ripert es coherente con un sistema
jurídico que sostiene que "la enajenación voluntaria de la
propiedad... se ha simplificado en extremo, cumpliéndose sin formalidades
de ninguna clase... En nuestras leyes (aluden a las francesas, por supuesto)
el contrato es, no solamente fuente de obligaciones, como en derecho romano,
sino también traslativo de la propiedad. Vender, es enajenar: ... El
comprador ... devienen propietarios de la cosa al mismo tiempo que acreedores
del enajenante; la obligación de transmitir la propiedad convenida entre
las partes, es ejecutada al mismo tiempo que se forma..." (ob. cit., t.
III, p. 534, § 618, Ed. Cultural, S. A., La Habana, 1942).
Al ser inverso el sistema argentino, no cabe invocar la opinión de quienes
de tal modo examinan lo relativo a la transmisión del dominio, cuando
está en juego el efecto transmisivo de un contrato de compraventa.
c - La causa de Cía. Italo Argentino Industrial S R. L. c. Radamay S.
R. L. (CNCom., sala B, 7/8/64, en J. A., 1965-II, p. 15 -Rep. LA LEY, t. XXVI,
p. 215, sum. 264-) no tiene el sentido que le es atribuido. Tratóse allí
del pleito de una compradora para obtener la entrega de lo adquirido, o resarcimiento
subsidiario; en el cual fue la defendida quien se atribuyó carácter
de depositaria. Esto revela ya la disimilitud sustancial de aquel caso con el
presente, porque acá es la adquirente quien califica como depositaria
a su vendedora, en tanto ésta y una tercera (la aseguradora codemandada)
niegan la existencia del contrato o vínculo de depósito.
Por lo demás, el tribunal no predicó que una vendedora fuera depositaria
de lo vendido. Díjose más sutilmente que la responsabilidad de
la demandada "deriva del carácter de vendedora y además como
depositaria. En el primer carácter debió cuidar las cosas para
no producirles deterioros, conforme a lo que dispone el CCom. 471 invocado por
la actora. En el segundo carácter, respondía de su deber de guarda
y conservación (arts. 2182, 2202, 2210, Cód. Civil), aún
más riguroso que el simple depósito desde que -en el caso- su
obligación como depositaria era la consecuencia de su obligación
de vendedor (arg. arts. 512 y 902, Cód. Civil)".
Esto es, que un vendedor no es depositario, bien que responda como un depositario
de mayores deberes respecto de los propios de ese contrato; de donde el lector
puede advertir claramente que la figura del depositario no está utilizada
para calificar propiamente a la demandada, sino para determinar por comparación
cuáles fueron sus deberes jurídicos.
Aún más claro es otro párrafo de la sentencia, donde fue
dicho que la vendedora "...recién debía entregar los efectos
cuando se hubiera saldado el precio, es decir que, respecto a la machihembradora
y al grupo convertidor de frecuencia y transformador -lo único que se
discute- no hubo nunca tradición y, en consecuencia, no puede correr
el plazo de art. 473 del Cód. de Comercio. Para que se ejecute la compraventa,
entre nosotros es indispensable la tradición (Zavala Rodríguez,
'Código de Comercio comentado', t. II, p. 6) y, en consecuencia, pendiente
la entrega no puede sostenerse que el comprador no reclamó por los vicios
o por la calidad de la cosa (art. 473, Cód. de Comercio)". Continuó
luego aquella sala sentenciante analizando otro precedente en el cual se estimó
haber depósito -del comprador en manos del vendedor- por causa de una
operación de venta concluida pero de ejecución obstruida por la
carencia de medios materiales del comprador para retirar en el momento un cable
de remolque de 90 brazas (brazos, dice la transcripción periodística,
por obvio error). Este antecedente no juega en la causa presente, porque en
aquel el cable de remolque existía realmente y era disponible, pero el
comprador careció de elementos para retirarlo; en tanto que en nuestros
presentes contratos la entrega fue inicialmente prometida para fecha ulterior
al perfeccionamiento consensual de las ventas. No se trató pues, aquí,
de venta inmediata con dejación en depósito de lo comprado y de
retiro imposibilitado por causa ajena al vendedor, sino de una promesa de entrega
ab initio diferido en el tiempo, lo cual es una compraventa aplazado para el
vendedor.
Pues bien, la sala B del precedente invocado por la pretensora sentó
una doctrina más bien favorable para la aseguradora demandada: la de
la indispensabilidad de la entrega para que la compraventa "quede perfeccionada",
la cual puede entenderse como la necesidad de aquella tradición para
que se produzca el efecto jurídico de la compraventa, que es la constitución
del derecho real de dominio en favor del comprador sobre la cosa enajenada.
d. - La invocación de Enneccerus ("Obligaciones", parág.
166 y las notas correspondientes de sus traductores) al cual remite Borda, nada
agrega a lo dicho hasta ahora. Tanto el autor como los anotadores imaginan el
cumplimiento del extremo real del depósito mediante constituto posesorio,
pero no mencionan posible que la apariencia de tal figura disimule la inexistencia
de la cosa prometida en venta y presuntamente constituida en depósito.
Los anotadores españoles añaden expresamente que el constituto
posesorio suple a la entrega material "cuando la cosa esté ya en
poder de la parte que ha de guardarle y restituirla", locución en
la cual entiendo que el "hallarse en poder" indica un estado cierto
materialmente y no la mera disponibilidad jurídica implicada en la venta,
así ésta estuviera enriquecida -cual sucedió en el caso-
con la certificación del vendedor de tener lo que en verdad no tuvo.
VI - La inexistencia de las cosas, al menos para el momento de vigencia incial
del seguro. 15) Los argumento examinados hasta ahora han atendido la tesis litigiosa
de la pretensora, fundada en la presunta configuración de un depósito
mediante actos simbólicos. Pero finalmente es necesario examinar la realidad:
los bienes presuntamente depositados no existían ya (porque nunca existieron,
pero este aspecto es superfluo acá) para el momento inicial de la cobertura,
el 3/4/78 (fotocopia de "condiciones particulares", fs. 51). En esa
fecha la demandada principal había cesado en la locación del establecimiento
donde "certificó" tener las presuntas mercaderías, que
allí no estaban (testigo Alvarado, respuesta 3ª, fs. 342 vta.).
La parte actora ha ensayado superar este aspecto con la afirmación de
que la mercadería podía provenir de cualquier otro lugar, donde
hipotéticamente se hallara. Pero, en esta tesis, quedan sin utilidad
los "certificados" que la especifican como la sita en Manuel Estévez
575 de Avellaneda, y aun el riesgo fuera de la cobertura: la descripción
de lo asegurado indica las "mercaderías propiedad del asegurado
que se encuentran en los depósitos que se detallan a continuación:
Mercy, S: A. - M. Estévez 575 - Avellaneda..." (ver copia en fs.
48).
La sentencia desechó este aspecto con el argumento de no estar probado
que la asegurada conociera la inexistencia de las cosas cubiertas. Pero este
dato psicológico relativo al asegurado no viene a cuenta en la presente
litis, donde no se trata de un seguro relativo a período precedente a
su concertación (supuesto del 2° párr. del a. 3, 1. 17.418),
sino de aseguramiento de riesgos sobrevinientes (a. 3, párr. 1°).
En la presente litis nos hallamos ante un seguro cuyo riesgo ya se había
producido para el momento de la concertación del vínculo, o de
cualquier modo no podía producirse en lo sucesivo porque para el 3/4/78
no existía en el lugar precisado por la descripción del siniestro
precavido, mercadería respecto de cuya custodia incurrir en infidelidad.
La prescripción legal de invalidez del seguro concertado en esta situación
no incluye dispensa alguna por la ignorancia del asegurado sobre tales extremos
fácticos; de manera que el argumento empleado para exonerar a la actora
de la consecuencia de tal inexistencia de riesgo ha sido erróneo.
16) Es tan manifiesta la situación del caso, que me ha movido a pensar
si cabría una solución fundada en la doctrina de la "conversión"
del negocio: la relación de seguro relativo a infidelidad del depositario
equivaldría en sustancia a otro que fuera debidamente llamado de crédito,
y el riesgo cautelado habría de ser entendido como el incumplimiento
de la obligación del tercero (Hercy, S. A.) de aplicar el cuantioso anticipo
recibido al acopio de los bienes prometidos.
Pero no podemos hacer esto porque: a) en materia de seguros, la descripción
del riesgo es un extremo formal del negocio; b) el seguro de crédito
o el de caución tienen diversas formas de contratación y primas
muy distintas que el destinado a cautelar la infidelidad de un depositario;
cuando menos porque aquéllos carecen de protección criminal para
un ensayo de recupero dirigido contra el autor del siniestro.
Tampoco esta vía de pensamiento lleva a la admisión de la demanda.
VII - Conclusión. 17) En la situación referida, propongo la revocación
de la sentencia impugnada, para absolver a la codemandada aseguradora, y la
imposición de las costas de ambas insistencias a la actora vencida (art.
68, Cód. Procesal). Este último aspecto puede suscitar, ciertamente,
la observación de que la actitud comercial de la demandada no aparece
impoluta (ver anterior parág. 13 "in fine"); pero no encuentro
en ello base suficiente para exonerar del efecto natural del vencimiento con
relación a las costas, a una accionante que no está colocada en
mejor situación que su demandada, sino más bien al contrario.
Por análogas razones el doctor Bosch adhiere al voto que antecede.
El doctor Rivera dijo:
Virtualmente nada puede agregarse al minucioso y profundo voto emitido por mi
distinguido colega doctor Alberti; sólo haré pues algunas reflexiones
que contribuyen a afirmar mi criterio coincidente con el que sustenta el vocal
preopinante.
1. La posesión, y por ende la tenencia, suponen la existencia de las
cosas; no hay posesión o tenencia de "cosa futura". Demostrado
que las cosas vendidas no existían al tiempo de la emisión de
los llamados "certificados en depósito" no puede mediar constituto
posesorio que es lo realmente invocado por el actor.
Adviértase que cuando el Código Civil alude a la tradición
simbólica por la entrega de documentos en los términos del Código
de Comercio, se refiere a las "cosas muebles que no están presentes"
(art. 2387, Cód. Civil), con lo que ha mejorado la expresión de
Freitas que menciona a las "cosas ausentes" (arts. 3771 y 3773 del
Esbozo). Mas "no presentes" o "ausentes" quiere tanto como
decir existentes, nunca futuras.
Ello responde además a la esencia de las relaciones reales concretas,
que suponen la existencia actual del objeto, toda vez que uno de sus elementos
es el corpus, conforme la terminología habitual, o la relación
de disponibilidad según el singular decir de Molinario (este autor, su
obra "De las relaciones reales", ps. 114 y sigts., núm. 16,
2ª ed., Buenos Aires, 1981).
2. En segundo lugar, aun cuando Borda sostenga que el contrato de depósito
puede constituirse mediante la entrega real o ficta de la cosa, tomando como
fuente a Messineo según lo ha descripto el voto del doctor Alberti, para
que medie constituto posesorio se requiere que sea consensual el contrato en
virtud del cual el anterior poseedor queda constituido en tenedor a nombre del
nuevo poseedor, pues si fuera real exigiría el desplazamiento de la cosa;
así, no cabría el constituto por medio de un depósito o
de un comodato (conf. Llambías, Jorge Joaquín; Alterini, Jorge
Horacio, "Código Civil anotado. Derechos reales", t. IV-A,
comentario al art. 2462, p. 214, núm. 4).
3. Y no obsta a la conclusión precedente el art. 465 del Cód.
del Comercio. Es que ese precepto no importa convertir a la venta en depósito,
pues la guarda de la cosa es sólo secundaria, no constituye el fin principal
del acuerdo, sino el resultado de un contrato de venta ya perfecto, no genera
retribución pese a ser comercial y, finalmente, el art. 471 del mismo
Código se ocupa de desmentir que el vendedor sea un depositario (conf.
Segovia, Lisandro, "Explicación y crítica del nuevo Código
de Comercio de la República Argentina", t. II, ps. 22/23, núm.
1683, Buenos Aires, 1982; en el mismo sentido me pronuncié como juez
de primera instancia en los autos "Feola, Miguel A. c. La Chez, S. A. s/sum.",
sentencia del 24/11/81, firme).
4. En consecuencia, adhiero a las conclusiones expresadas en el voto del doctor
Alberti.
Por los fundamentos del acuerdo que antecede revócase la sentencia apelada
de fs. 385/395 vta. y absuélvese a la codemandada aseguradora. Costas
de ambas instancias a la actora vencida (art. 68 Cód. Procesal). - Francisco
M. Bosch. - Edgardo M. Alberti. - Julio C. Rivera. (Sec.: Carlos M. Rotman).