Fallo Hansen, Cristian E. y otros s/ Infracción de Ley 20.771.
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Hansen, Cristian E. y otros s/ Infracción de Ley 20.771.
Opinión del Procurador General de la Nación.
La Cámara Federal de Apelaciones con asiento en la ciudad de La Plata,
confirmó por mayoría de votos el fallo por el cual se condenó
al procesado por el delito de tenencia de estupefacientes.
I. Contra esa decisión interpuso el condenado recurso extraordinario.
Impugna la actuación preventiva de la Policía Federal en el ámbito
de la provincia de Buenos Aires, fuera de la jurisdicción que le corresponde
a esa fuerza de seguridad. El apelante no intenta demostrar vinculación
de este tema con alguna cuestión de naturaleza federal, ni señala
el agravio que esa actuación le causaría por lo que, en este punto,
el remedio federal resulta manifiestamente infundado.
Se agravia también el recurrente de que tanto el fallo de primera como
de segunda instancia hayan omitido el tratamiento de uno de los dos hechos por
los que considera fue acusado: el secuestro de restos vegetales de marihuana
en el interior del vehículo que conducía.
Sobre el particular no advierto cuál es el agravio que la omisión
señalada le causa al condenado. Si los magistrados intervinientes omitieron
la condena por uno de los hechos debería haber sido el Ministerio Público
quien recurriera el fallo para lograr el éxito de su pretensión
punitiva.
La deficiencia apuntada impediría que en un nuevo proceso penal el fiscal
pueda hacer valer esa pretensión punitiva, oportunidad hipotética
en la que el condenado debería replantear el tema.
II. Sostiene el recurrente que la prueba obtenida en el domicilio del acusado
resulta inválida. Basa su afirmación en que el procedimiento policial
por el cual se obtuvo, constituyó un allanamiento ilegal, que no se puede
convalidar por el mero consentimiento prestado por el acusado, en este momento
detenido y tampoco por el de la madre, titular del domicilio.
Si bien se observan algunas deficiencias en lo que hace a la fundamentación
del recurso, entiendo que, en lo que se refiere a la cuestión así
planteada debe ser atendido pues a mi juicio, la cuestión federal en
juego aparece expuesta con suficiente claridad. Cabe recordar, en este aspecto,
lo expresado por mi predecesor en el cargo, doctor Sebastián Soler en
el sentido de que, a los efectos de garantizar la defensa en juicio, es preferible
la adopción de un criterio amplio y no restrictivo y que ninguna duda
debe quedar en el sentido de que sea reconocida en toda su amplitud los medios
necesarios para mejor proveer a la demostración de la inocencia dentro
de las formas procesales establecidas (Fallos, t. 267, p. 158).
Por otra parte, la cuestión planteada remite a la determinación
de la naturaleza de la garantía constitucional cuya protección
se requiere y de la forma que asume su menoscabo, con el objeto de establecer
el alcance de la aptitud protectora de esas garantías, por lo que de
conformidad con lo expuesto en la sentencia del 27 de noviembre de 1984 en la
causa "Fiorentino, Diego E. s/ tenencia ilegítima de estupefacientes"
(Rev. La Ley, t. 1985A, p. 160) entiendo que el recurso es formalmente
procedente.
III. Sin embargo, en esta causa se plantea una situación distinta de
la resuelta en "Fiorentino". En aquélla había mediado
un consentimiento inválido de la persona detenida, y no había
habido consentimiento de sus padres, titulares del derecho de exclusión.
En ésta, existe el consentimiento de la persona detenida pero, además,
también aparece el de la madre del detenido.
Resulta pues, oportuno reiterar y hacer explícitos la vinculación
del consentimiento con la cláusula constitucional.
En el ya mencionado fallo del caso "Fiorentino" se recordó
el origen y la trascendencia de la garantía de la inviolabilidad del
domicilio.
V. E. por el voto de la mayoría, destacó que aunque en rigor no
resulta exigencia del art. 18 que la orden de allanamiento emane de los jueces
el principio es que sólo ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio
de algunos supuestos en que se reconoce a los funcionarios la posibilidad de
obviar tal recaudo (conforme en el orden nacional los arts. 188 y 189, Cód.
de Proced. en Materia Penal)".
Las normas citadas por V. E. disponen que cuando fuere necesario penetrar en
el domicilio de algún particular, el funcionario de policía deberá
recabar al juez la orden de allanamiento. También hace referencia a situaciones
de estado de necesidad en las que se admite que los funcionarios policiales
obvien la orden de allanamiento.
En ninguno de esos supuestos de excepción se prevé que el consentimiento
prestado por quien tiene derecho de excluir reemplace a la orden judicial.
La ley de rito sólo se refiere al consentimiento en dos supuestos marginales:
la entrada a un establecimiento público, sitio que no estaría
amparado por la cláusula constitucional, y para permitir que un juez
ordene una requisa domiciliaria en horas nocturnas.
De tal forma la ley a la que remite la cláusula constitucional para que
establezca en qué casos y con qué justificativos podrá
procederse a su allanamiento y ocupación no prevé expresamente
ningún caso en que la autoridad pueda solicitar permiso al titular del
derecho y prescribe imperativamente que deberá pedir la orden al juez.
Es cierto que la enumeración realizada podría no ser taxativa
y que podrían encontrarse otros casos que se adecuen al art. 34, inc.
3° del Cód. Penal, en que para proteger a valores superiores de un
peligro actual e inminente, deba restringirse el derecho a la intimidad a que
venimos aludiendo. Pero entiendo que esos casos excepcionales que pueden facultar
a prescindir de la orden judicial deberán estar fundados en la urgencia
y la necesidad y no en otra razón.
Esta interpretación no sólo surge del análisis sistemático
de las razones taxativamente expuestas en el Código de Procedimiento,
que tienen en común precisamente la urgencia y la necesidad, sino también
del análisis histórico.
En ese sentido resulta sumamente ilustrativo lo expresado por el autor del proyecto,
en la nota explicativa que remitiera el Ministerio de Justicia el 15 de junio
de 1882. Decía el doctor Manuel Obarrio que en el texto que proponía
se reglamentaban con minuciosidad las diligencias sumariales "...para que
se mantenga el equilibrio necesario entre el interés social y las garantías
individuales sobre las cuales debe descansar el procedimiento en materia penal".
Añadía más adelante en torno a la opción entre otorgar
o no grandes facultades a la policía: "era necesario evitar ambos
extremos, 'acordando a la policía la facultad de practicar todas las
diligencias urgentes del sumario'... e imponiendo al juez la obligación
de llevar adelante la instrucción".
Finalmente de la ley de "fondo" surge otra prueba que demuestra que
la falta de atribución de consecuencia al consentimiento en el Código
de Procedimientos es deliberada.
Así vemos que el delito de violación de domicilio (art. 150, Cód.
Penal) se produce cuando alguien entra en morada ajena contra la voluntad expresa
o presunta de quien tenga derecho a excluirlo y en cambio al allanamiento ilegal
(art. 151) se lo describe como: "El funcionario público que allanara
un domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos
que ella determine".
De tal suerte, el consentimiento que excluye la figura de la violación
de domicilio no se encuentra mencionado en el tipo de allanamiento ilegal.
De lo hasta aquí expuesto se advierte que la voluntad del titular del
derecho de exclusión, no juega un papel en el funcionamiento de la cláusula
constitucional y su reglamentación legal. En este sentido interno, el
consentimiento y la voluntad del titular del derecho resultan inoperantes pero
adquieren relevancia ante la posibilidad que tiene todo ciudadano de renunciar
a la garantía, pues como muchas otras del proceso penal, la inviolabilidad
del domicilio es renunciable.
Así vemos que el acusado tiene derecho a negarse a declarar pero si lo
desea puede hacerlo. También tiene derecho a apelar la decisión
que le resulta desfavorable pero puede no hacerlo.
Para garantizar la libertad en la decisión de renunciar a esas garantías,
la ley prevé ciertos requisitos. Así, sólo otorga el carácter
de confesión a la declaración prestada ante el juez y sólo
es válida la renuncia al derecho de apelar en la medida en que el procesado
haya tenido suficiente asistencia letrada.
De tal forma la admisibilidad de la renuncia a las garantías constitucionales
va acompañada de una serie de controles que permiten asegurar que esa
renuncia se realiza en un marco de libertad. De la misma manera para asignar
valor a la renuncia a la garantía de la inviolabilidad del domicilio
ésta debe estar rodeada de varios requisitos. Uno de ellos sería
el conocimiento cabal de la garantía. No basta que el funcionario policial
solicite el permiso para entrar sino es necesario que el ciudadano conozca que
hay una garantía que le permite excluir al funcionario policial que le
solicita permiso.
Pero no sólo hace falta el conocimiento, se requiere también que
no hayan circunstancias exteriores que afecten la libertad del ciudadano.
Y precisamente por la falta de este requisito en el caso Fiorentino V. E. consideró
que el ciudadano que estaba detenido no gozaba de la libre voluntad para renunciar
a la garantía.
En el caso, para descalificar el consentimiento prestado por el acusado, no
resulta óbice su condición de estudiante de abogacía, señalada
por el juez de primera instancia, pues aun cuando conociera el alcance de las
garantías, su voluntad estaría viciada por hallarse detenido en
ese momento.
Entiendo que tampoco cabe considerar como renuncia válida a la garantía
el consentimiento prestado por la madre a la entrada de los efectivos policiales,
pues de las actuaciones labradas no surge que se le haya hecho conocer que ella
podía excluir el personal policíal que solicitaba su permiso,
y además tampoco habría obrado con libre voluntad, pues su hijo
estaba detenido por las mismas personas que le solicitaron ingresar a su domicilio.
La falta de tal prueba, sumada a la señalada circunstancia del carácter
condicionante de tener a un familiar detenido, me conducen a afirmar que el
consentimiento prestado por la madre resulta inválido.
IV. De tal forma y de acuerdo a la doctrina sentada por V. E. en el ya citado
caso "Fiorentino", aspecto que no creo conveniente revisar en este
caso, corresponde declarar inválida la prueba directamente obtenida por
medio del acto ilegítimo, lo que conduce a no tomar en cuenta el secuestro
de las plantas y las semillas de marihuana, y tampoco a las formas y a los peritajes
químicos a que fueron sometidos esas sustancias elegítimamente
secuestradas.
Declara la invalidez de esas pruebas el fallo carece de fundamento autónomo
pues, si bien el a quo menciona la confesión del acusado, no menciona
ningún otro indicio válido que le permita constituir la prueba
requerida por el Código de Procedimiento.
Como tampoco se hace referencia ni en los resultados ni en los aspectos decisorios
de fallos de primera y segunda instancia al secuestro realizado en el vehículo
automotor entiendo que en estas condiciones el fallo recurrido carece de fundamentos
válidos por lo que debe revocarse, sin que esto implique emitir opinión
sobre el sentido final que deba darse al decisorio.
Por todo lo expuesto entiendo que corresponde revocar el fallo apelado y mandar
a emitir por el tribunal que corresponda un nuevo pronunciamiento.
Marzo 26 de 1986. Juan O. Gauna.
Buenos Aires, diciembre 11 de 1986.
Considerando: 1°) Que el recurso extraordinario de fs. 358/365, concedido
a fs. 370, se interpuso contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones
de La Plata, Provincia de Buenos Aires, que confirmó la condena impuesta
en primera instancia a Cristian E. Hansen, como autor del delito previsto en
el art. 6° de la ley 20.771.
2°) Que respecto del secuestro de plantas y semillas de marihuana practicado
en el domicilio del procesado, resulta aplicable la doctrina expuesta por el
tribunal en la causa F. 508. XIX., "Fiorentino, Diego E." del 27 de
noviembre de 1984, toda vez que el allanamiento se llevó a cabo sin la
pertinente orden judicial, y sin que mediara autorización válida
que permitiera prescindir de dicho recaudo. En efecto, no existe constancia
de que al imputado Hansen se le haya requerido su venia para el registro (confr.
acta de fs. 8/10, que tampoco suscribió); y la ratificación que
de dicha acta formuló a fs. 93 nada cambia, ya que en ella no se menciona
que hubiera otorgado permiso alguno a ese efecto. Tampoco suple la falta de
orden judicial la invocada autorización de la madre, pues no surge de
autos su otorgamiento, toda vez que según se expresa en la
mencionada acta de fs. 8/10 a la progenitora sólo se la interiorizó
de los motivos de la visita policial, sin que se recabara su permiso para el
ingreso al domicilio. Cabe señalar, en este sentido, que carecen de significación
tanto los dichos del oficial que intervino como el de los testigos Rivarola
y Márquez, pues la mera ausencia de reparo no puede equipararse a una
autorización suficiente (causa C. 42. XX., "Cichero, Ariel I.",
del 9 de abril de 1985 Rev. La Ley, t. 1985C, p. 391).
3°) Que, en cuanto al hecho que se le imputa a Hansen a raíz del
secuestro de estupefacientes practicado en el automóvil que conducía,
también corresponde descalificar el pronunciamiento apelado en razón
de no haber atendido mínimamente los argumentos expuestos por la defensa
al impugnar la sentencia de primera instancia.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado en sentido concordante por el
Procurador General, se deja sin efecto la decisión de fs. 345/348. Hágase
saber y devuélvanse a fin de que, por quien corresponda se dicte una
nueva con arreglo a lo dispuesto en el art. 16, 1ª part. de la ley 48.
José S. Caballero. Augusto C. Belluscio.
Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. Jorge A. Bacqué.
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