Tribunal: Corte Sup.
Fecha: 24/08/2004
Partes: J., T. s/denuncia
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD - Sustracción, retención y ocultamiento
de un menor de diez años - Delito permanente - Ley penal más benigna
- Excarcelación - Sentencia definitiva - Interpretación de tratados
internacionales
________________________________________
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.- Considerando: I. La sala
2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal resolvió confirmar la resolución
de primera instancia que deniega la excarcelación de T. J., bajo cualquier
tipo de caución (fs. 43/44 vta. del incidente respectivo).
Contra dicho pronunciamiento la defensa de la imputada interpuso recurso extraordinario
federal (fs. 49/58), el que fue concedido a fs. 69 vta.
II. El tribunal de alzada, luego de mantener la validez del auto interlocutorio
de la juez federal y de sostener que no era ésa la oportunidad para analizar
la falta de tipicidad de los delitos endilgados a J., recordó que no
existe óbice en la presente causa para aplicar la ley 24410 Ver Texto
(1) -que aumenta las penas para la sustracción, retención y ocultación
de un menor de diez años-, puesto que se trata de un delito de carácter
permanente, en sus dos últimas modalidades, cuya acción típica
cesa cuando se descubre la verdadera identidad del causante (en este caso, el
30/8/2000, fecha del análisis genético, según lo dice la
Cámara a fs. 46 vta. del incidente que corre por cuerda al presente).
En consecuencia, y teniendo en cuenta la escala punitiva para los delitos imputados
(el que se mencionó en el párrafo anterior, según la redacción
de la ley citada, así como los de falsedad ideológica de documento
público y falsedad ideológica de documento destinado a acreditar
la identidad de las personas), resulta correcta la denegatoria de la excarcelación,
pues el máximo y el mínimo de pena previstos no permiten encuadrar
la situación de la procesada en ninguno de los supuestos contemplados
en el art. 379 Ver Texto CPMP. (2).
III. Se agravia el recurrente por cuanto la denegatoria del beneficio solicitado
se habría basado en la aplicación al caso de la ley 24410 Ver
Texto -que agravó las penas para el delito de sustracción, retención
y ocultamiento de un menor de diez años-, en violación al principio
de la ley penal más benigna contenido en el art. 2 Ver Texto CPen. y
en el art. 24 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado por
la ley 25390 Ver Texto (3).
Agrega que la característica de delito permanente no impide aplicar este
principio, pues la previsión normativa del art. 2 Ver Texto CPen. no
admite ninguna excepción a su obligatoriedad, pues dice que "se
aplicará siempre la más benigna". Por ello, en los delitos
permanentes -concluye la parte luego de citar la doctrina de autores nacionales-
debe aplicarse la ley más benigna, tomándose en cuenta "el
momento de comenzar a delinquir".
IV.1. En primer lugar, considero que el requisito de sentencia definitiva se
encuentra cumplido en este recurso, con sustento en la doctrina de V.E. que
establece que la decisión que restringe la libertad del imputado con
anterioridad al fallo final de la causa puede considerarse definitiva en los
términos del art. 14 Ver Texto ley 48 (4), ya que podría ocasionar
un perjuicio de imposible reparación ulterior, por afectar un derecho
que exige tutela inmediata (Fallos 280:297 Ver Texto [5]; 290:393 Ver Texto
; 307:359; 308:1631 Ver Texto [6]; 310:1835 Ver Texto ; 311:358 Ver Texto ;
y 314:791 Ver Texto [7], entre otros).
Y si bien con ello no basta para habilitar la instancia extraordinaria en tanto
no se involucre la inconstitucionalidad de las normas impeditivas de la excarcelación
o concurran graves defectos en el pronunciamiento denegatorio (Fallos 314:791
Ver Texto y la jurisprudencia allí citada), lo cierto es que en el sub
lite se ha configurado una cuestión federal simple, en la medida en que
se cuestiona la interpretación efectuada por el a quo del art. 1 Ver
Texto ley 24390, reglamentaria de la garantía reconocida en el art. 7
Ver Texto inc. 5 Convención Americana sobre Derechos Humanos, que posee
jerarquía constitucional (art. 75 Ver Texto inc. 22 CN.), y la resolución
es contraria al derecho invocado.
En conclusión, y encontrándose cumplidos los demás requisitos
formales, resulta correcta la declaración de admisibilidad efectuada
por el a quo a fs. 76 a 77 del incidente.
2. Sin embargo, y previo a ingresar en el tratamiento de la cuestión
federal esbozada, he de decir que los agravios referentes a la arbitrariedad
en la valoración de la prueba y en el dies ad quem del delito previsto
en el art. 146 Ver Texto CPen. son temas ajenos al recurso extraordinario por
tratarse de meras discrepancias en los hechos y el derecho común aplicable
y la parte no ha demostrado que la Cámara incurrió en una postura
irrazonable.
3. Como primer paso de la exposición, en lo que se refiere a la materia
propia del recurso, considero útil recordar lo que sostuve en el dictamen
producido en la causa S.C. V.2 LXXXVI, "Videla, Jorge R. s/incidente de
apelación", respecto de la naturaleza del delito de retención
de un menor de diez años, por lo que me permito transcribir a continuación
los párrafos pertinentes:
"La doctrina nacional, incluso la más tradicional, ha entendido
que las figuras de retención y ocultamiento de un menor de diez años
integran la categoría de los delitos permanentes, en los que la actividad
consumativa no cesa al perfeccionarse los mismos, sino que perdura en el tiempo,
de modo que todos los momentos de su duración pueden imputarse como consumación"
(Soler, Sebastián, "Derecho Penal argentino", t. 1, 1951, p.
275). Como lo afirma en la doctrina un poco más moderna el autor alemán
H. H. Jescheck ("Tratado de Derecho Penal. Parte general"): "Los
delitos permanentes y los delitos de Estado son delitos de resultado cuya efectividad
se prolonga un cierto tiempo. En los delitos permanentes el mantenimiento del
estado antijurídico creado por la acción punible depende de la
voluntad del autor, así que, en cierta manera, el hecho se renueva constantemente"
(p. 237).
De tal forma, el delito permanente o continuo supone el mantenimiento de una
situación típica, de cierta duración, por la voluntad del
autor, lapso durante el cual se sigue realizando el tipo, por lo que el delito
continúa consumándose hasta que cesa la situación antijurídica.
Y cuando se dice que lo que perdura es la consumación misma se hace referencia
a que la permanencia mira la acción y no sus efectos. Por ello, en estas
estructuras típicas "está en poder del agente el hacer continuar
o cesar esa situación antijurídica; pero mientras ésta
perdure, el delito se reproduce a cada instante en su esquema constitutivo"
(Maggiore, G., "Derecho Penal", t. 1, 1956, Bogotá, trad. de
Ortega Torres, p. 295).
"Privada de libertad la víctima del secuestro, el delito es perfecto;
este carácter no se altera por la circunstancia de que dicha privación
dure un día o un año. Desde la inicial verificación del
resultado hasta la cesación de la permanencia, el delito continúa
consumándose... En tanto dure la permanencia, todos los que participen
del delito serán considerados coautores o cómplices, en razón
de que hasta que la misma cese, perdura la consumación" (De Benedetti,
Wesley, "Delito permanente. Concepto.", en Enciclopedia jurídica
Omeba, t. VI, 1979, p. 319).
Por otra parte, Núñez sostiene: "La retención y ocultación
que el artículo tiene en cuenta son las vinculadas a una sustracción
o robo cometido por un tercero, cuya acción de despojo y ocultación
continúa el que retiene y oculta al menor.
"La sustracción, cuya consumación principia con el desapoderamiento
del tenedor del menor o con el impedimento de la reanudación de su tenencia,
se prolonga volviendo permanente el delito, con la detención u ocultación
del menor fuera del ámbito legítimo de su tenencia" (Núñez,
Ricardo, "Derecho Penal argentino", t. V., 1967, p. 60 y ss.).
4. Dice el párr. 1º del art. 2 Ver Texto CPen.: "Si la ley
vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre
la más benigna". Como puede apreciarse, esta norma menciona tres
momentos: a) el tiempo de cometerse el delito; b) el del fallo; y c) el lapso
intermedio entre ambos. Y según el principio enunciado, se deberá
aplicar la ley más benigna que haya estado vigente en cualquiera de esos
momentos.
Ahora bien, ocurre que, en este caso, el tiempo de comisión del delito
-es decir, el momento-, y teniendo en cuenta lo ya dicho respecto de la permanencia
de la consumación en la retención u ocultación de un menor
de diez años, es un lapso que va -según criterio del a quo, no
discutible en el sub iudice- desde la posible fecha de nacimiento del menor,
hacia fines de 1978, hasta la del estudio genético, el 30/8/2000, que,
en principio, haría cesar la situación de ocultamiento.
Y hete aquí que en ese prolongado tiempo se promulgó, el 28/12/1994,
la ley 24410 Ver Texto , que aumentaba la pena mínima y máxima
de este delito.
No nos encontramos, entonces, en la hipótesis del art. 2 Ver Texto CPen.,
que plantea únicamente el supuesto de un cambio de leyes entre el tiempo
de comisión del delito y el de la condena o, eventualmente, el intermedio.
Ni tampoco en la del art. 9 Ver Texto Convención Americana sobre Derechos
Humanos (8), ni en la del art. 15 Ver Texto inc. 1 Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (9), pues en estos instrumentos se habla del "momento
de la comisión del delito", pero nada dicen acerca de si este momento
se prolonga y rigen dos leyes distintas.
Tenemos, pues, que esta situación no está expresamente contemplada
en los dispositivos legales que establecen el principio de la ley penal más
benigna, por lo que tal garantía no está en juego en el presente
caso.
Estamos aquí ante un delito continuo e indivisible jurídicamente,
y que durante su lapso de consumación rigieron dos leyes, ambas plenamente
vigentes -sin que sea éste un caso de ultraactividad o retroactividad
de alguna de ellas- en base al principio general del art. 3 Ver Texto CCiv.
(tempus regit actum). Por lo tanto, no se trata de un caso de sucesión
de leyes penales -hipótesis del art. 2 Ver Texto CPen., donde se debe
aplicar la más benigna-, sino de un supuesto de coexistencia teniendo
en cuenta la naturaleza jurídica de los delitos permanentes.
Ahora bien, como una sola de estas leyes es la que se debe aplicar -porque uno
es el delito cometido-, considero que estamos ante un concurso aparente de tipos
penales, pues necesariamente uno debe desplazar al otro, y, en tal caso, debe
privar la ley 24410 Ver Texto , pues es la vigente en el último tramo
de la conducta punible. Por otro lado, resulta claro que esta conducta delictiva
continuó ejecutándose durante la vigencia de esta ley nueva, que
se reputa conocida por el autor (art. 20 Ver Texto CCiv.) y que siendo posterior
deroga a la anterior (lex posterior derogat priori).
La doctrina, en esta materia, ha sostenido que "si el sujeto persiste en
su conducta punible, si sigue adelante con su acción pese a lo que manda
la nueva disposición legal, estimamos que deberá aplicársele
la ley nueva más severa, que voluntaria y deliberadamente insiste en
seguir infringiendo, no pudiendo luego ampararse para mejorar su situación
en la circunstancia de que un tramo de la acción delictiva desarrollada
la ejecutó bajo una ley más benigna, ya que a pesar de la consecuencia
más grave dispuesta por la última norma legal, siguió adelante
con su conducta criminal... El autor está en condiciones de adecuar su
conducta a las nuevas exigencias normativas... persiste en su acción
delictiva pese a conocer la mayor gravedad de ésta, pudiendo desistir
de su empeño criminal" (Fierro, Guillermo J., "La ley penal
y el derecho transitorio", 1978, Ed. Depalma, p. 222 y ss.).
El tratadista francés Paul Roubier dice que para algunos autores el momento
relevante de la comisión del delito permanente es cuando el estado de
ilicitud termina, para lo cual tienen en cuenta el conjunto de argumentos esgrimidos
en torno a la prescripción de estos delitos ("Les conflits des lois
dans le temp", t. II, p. 551, Librairie du Recueil Sirey, 1933, París,
citado por Fierro, Guillermo J.).
En este sentido, puede apreciarse cómo el art. 63 Ver Texto CPen. argentino
prevé que si el delito fuera continuo la prescripción comenzaría
a contarse a partir del día en que cesó de cometerse, norma que
está señalando la relevancia típica del momento en que
se agota el hecho delictivo.
Y conviene recordar que esta disposición se originó en el Proyecto
de 1891, fundándose en el criterio de la buena conducta -pues sólo
desde ese momento puede cumplirse tal condición-, lo que nos permite
argumentar, contrario sensu, que mientras se mantenga la situación antijurídica
permanente, y por lo tanto se renueve la voluntad delictiva, no corresponde
aplicar la institución beneficiosa, sea la prescripción o la ley
anterior más benigna, por la mera razón de que el delito no está
terminado.
Por último, he de efectuar la siguiente disquisición: si la imputada
hubiera consumado el delito con anterioridad le habría correspondido
la pena más benigna; como lo siguió cometiendo -siempre según
la imputación- después de la vigencia de la ley 24410 Ver Texto
, le corresponderá una pena mayor. Este agravamiento de su posición
tiene como base, según ya lo hemos dicho, su voluntad de seguir delinquiendo,
al prolongar la consumación del hecho ilícito. Es decir que la
solución que propiciamos resulta acorde con el principio de culpabilidad
y, desde otra óptica, no hiere el de igualdad (art. 16 Ver Texto CN.),
puesto que no puede equipararse la situación de quien cesó de
cometer el delito, una vez que la conminación penal se tornó más
severa, con la de quien lo continuó cometiendo a pesar de ello.
Por todo lo expuesto, considero que V. E. debe declarar bien concedido el recurso
extraordinario y confirmar la resolución impugnada.- Nicolás E.
Becerra.
Buenos Aires, agosto 24 de 2004.- Considerando: Que por las consideraciones
vertidas en el dictamen del procurador general (párr. IV., aps. 2 y 3,
fs. 78 in fine 81), a las cuales corresponde remitir en razón de brevedad,
las cuestiones planteadas en el sub lite resultan ajenas a la instancia del
art. 14 Ver Texto ley 48.
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general de la Nación, se
declara improcedente el recurso extraordinario interpuesto. Hágase saber
y, oportunamente, devuélvase.- Enrique S. Petracchi.- Carlos S. Fayt.-
Juan C. Maqueda. Según su voto: Antonio Boggiano.- Elena I. Highton de
Nolasco. En disidencia: Augusto C. Belluscio.- Adolfo R. Vázquez.- Eugenio
R. Zaffaroni.
VOTO DEL DR. BOGGIANO.- Considerando: Que por las consideraciones vertidas en
el dictamen del procurador general (párr. IV., aps. 2 y 3, 78 in fine
81), cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad,
cabe concluir que las cuestiones planteadas en el sub lite son ajenas a la instancia
del art. 14 Ver Texto ley 48 y que la solución de la causa no depende
de la interpretación o alcance que quepa asignar a tratado internacional
alguno.
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general de la Nación, se
declara improcedente el recurso extraordinario interpuesto. Hágase saber
y, oportunamente, devuélvase.
VOTO DE LA DRA. HIGHTON DE NOLASCO.- Considerando: Que el recurso extraordinario
es inadmisible (art. 280 Ver Texto CPCCN. [10]).
Por ello, oído el procurador general, se lo declara improcedente. Hágase
saber y devuélvase.
DISIDENCIA DE LOS DRES. BELLUSCIO, VÁZQUEZ Y ZAFFARONI.- Considerando:
1. Que contra la resolución de la sala 2ª de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, que confirmó la
de la instancia anterior por la que no se había hecho lugar al pedido
de excarcelación de T. J. -a quien se le imputa la comisión de
los delitos de sustracción, ocultación y retención de un
menor, falsificación de documento público y uso de documento público
adulterado-, la defensa interpuso recurso extraordinario federal de fs. 49/58,
que fue concedido a fs. 69/69 vta.
2. Que para llegar a la decisión impugnada el a quo sostuvo que las reglas
prescriptas en el art. 379 Ver Texto inc. 1 CPMP. no eran de aplicación
al caso, ya que las penas previstas para los delitos que se le imputan a la
agraviada impiden el otorgamiento de la excarcelación.
Para llegar a esta conclusión tomó en cuenta que la figura de
sustracción, retención y ocultación de un menor de diez
años resulta ser un delito permanente, en el que la comisión se
extiende en el tiempo hasta tanto se determine su verdadera identidad -agotamiento-.
En virtud de ello, la ley aplicable al momento de comisión del delito
debe ser aquella vigente en el momento del cese del delito.
Por estos motivos, consideró que la escala penal a tomar en cuenta a
efectos de decidir el planteo excarcelatorio era aquella prevista por el art.
146 Ver Texto CPen., texto ordenado por ley 24410 Ver Texto -publicada el 28/12/1994-,
ley ésta vigente al momento de cesar la comisión del delito. En
consecuencia, al considerar el monto de la pena establecido por la ley mencionada
rechazó el pedido de excarcelación.
3. Que en el remedio federal la recurrente invoca que la aplicación de
la norma citada viola el principio de aplicación de la ley penal más
benigna establecido en el art. 2 Ver Texto CPen. y en el art. 24 Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional -aprobado por la ley 25390 Ver Texto -,
dado que al momento en que se consumó la conducta se hallaba vigente
la ley 11179 Ver Texto , que preveía una escala penal sustancialmente
menor, que de aplicarse posibilitaría la excarcelación, conforme
a lo previsto en el art. 379 Ver Texto inc. 1 CPMP. Por ello, a criterio de
la agraviada, la utilización de la ley más gravosa no corresponde
ni siquiera para los supuestos del delito permanente, en los cuales debe aplicarse
la ley más benévola, tomando en cuenta "el momento de comenzar
a delinquir".
4. Que, según se desprende de las constancias de la causa, la sustracción,
retención y posterior ocultación de la identidad del menor se
habría consumado a fines del año 1978 y se habría extendido
hasta el 20/8/2000, fecha en la que se determinó su verdadera identidad
mediante un examen genético.
5. Que si bien las resoluciones que deniegan la excarcelación del imputado
no constituyen sentencias definitivas, toda vez que no ponen fin al proceso,
corresponde equipararlas a éstas a efectos de posibilitar la vía
recursiva prevista por el art. 14 Ver Texto ley 48, en tanto restringen la libertad
del imputado con anterioridad al fallo final de la causa, ocasionando un perjuicio
que podría resultar de imposible reparación ulterior (Fallos 311:358
Ver Texto , entre otros).
6. Que en el caso existe cuestión federal suficiente, ya que se ha cuestionado
la validez temporal de la ley penal establecida en el art. 2 Ver Texto CPen.,
con remisión al principio de legalidad establecido en el art. 18 Ver
Texto CN. (11), al principio de aplicación de la ley penal más
benigna consagrado en el art. 9 Ver Texto Convención Americana sobre
Derechos Humanos y en el art. 15 Ver Texto inc. 1 Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos -documentos internacionales incorporados a la Constitución
Nacional por el art. 75 Ver Texto inc. 22 Carta Magna-.
7. Que para resolver el recurso extraordinario debe tomarse en cuenta esencialmente
el acatamiento al principio de legalidad que enuncia el art. 18 Ver Texto CN.,
el cual requiere que tanto la descripción de la conducta por la que una
persona puede ser sometida a proceso como la escala penal prevista para la misma
deben haber sido establecidas en una ley sancionada con anterioridad a la comisión
del hecho.
En este sentido, se ha dicho que "En el derecho penal reviste singular
trascendencia la regla cardinal de irretroactividad de la ley -tempus regit
actum-, emanación del principio de legalidad contenido en el art. 18
Ver Texto CN., el cual se expresa en el principio nullum crimen nulla poena
sine lege, según el cual el juez penal debe aplicar la ley que se hallaba
vigente al tiempo de producirse la conducta delictiva..." (Fallos 323:3426,
voto del conjuez Luis R. Herrero).
Este principio de irretroactividad de la ley penal rige como regla en la materia
y reconoce como única excepción la aplicación retroactiva
de un ley penal posterior más benigna para el imputado.
8. Que en el caso para determinar cuál es la ley aplicable resulta necesario
establecer el momento de comisión del hecho. En este sentido, y al tratarse
de un delito permanente, donde la comisión de la conducta se extiende
aun después de la consumación, se plantea como conflicto la vigencia
de dos leyes en el período de comisión. Así, al momento
de consumarse el hecho se encontraba vigente la redacción del art. 146
Ver Texto CPen., según la ley 11179, mientras que al momento de cesar
la comisión ya había sido sancionada la ley 24410 Ver Texto ,
que modificó la escala penal del mismo tipo, agravándola. Es importante
tomar en cuenta que en estos delitos la conducta comisiva se desarrolla en el
tiempo, tiene un momento inicial -en esta causa, noviembre de 1978- y uno en
el que termina -agosto de 2000-, y es esta particularidad la que permite que
coexistan diferentes criterios de interpretación en referencia a cuál
de los momentos ha de tomarse en cuenta a los fines de establecer la comisión
del hecho y, en consecuencia, la ley aplicable.
En este contexto corresponde adoptar el criterio del comienzo de la actividad
voluntaria como momento de comisión, no sólo porque permite una
interpretación más restrictiva de la norma, sino también
porque evita incurrir en una contradicción que resultaría más
gravosa, porque si bien la comisión del delito se prolonga en el tiempo
desde su comienzo y hasta su conclusión, cuando una ley más gravosa
entra en vigencia con posterioridad al comienzo pero antes del cese de la acción
-tal como sucede en este caso- existe un tramo de la conducta que no se encuentra
abarcado por la nueva ley -en el presente, el transcurrido entre noviembre de
1978 y diciembre de 1994-, y obligaría a resolver la cuestión
planteada retrotrayendo los efectos de la ley más gravosa, constituyendo
una violación del principio contenido en los arts. 18 Ver Texto CN. y
2 Ver Texto CPen.
Definido el momento de comisión del hecho como el del inicio de la actividad
voluntaria, corresponde aplicar la ley vigente en ese momento, salvo que la
ley posterior fuese más benigna. En este caso entonces corresponde aplicar
la redacción del art. 146 Ver Texto CPen., según texto de la ley
11179.
9. Que, en virtud de lo establecido en el acápite precedente, la aplicación
de la ley 24410 Ver Texto efectuada por el a quo resulta violatoria del principio
de irretroactividad de la ley penal establecido en el art. 18 Ver Texto CN.
Por ello, oído el procurador general, se hace lugar al recurso extraordinario
y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado, debiendo volver los autos al
tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte uno nuevo con arreglo
a lo aquí resuelto. Hágase saber y devuélvase.-
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