Acuerdo Nº 1 /99 en Plenario Nº 5, autoconvocatoria en causa
Nº 1403 de la Sala III, "KOSUTA, Teresa R. s/ recurso de casación".
En la ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes de agosto de mil
novecientos noventa y nueve, reunidos los señores jueces de la Cámara
Nacional de Casación Penal, en virtud de la autoconvocatoria admitida
en la causa Nº 1403 del registro de la Sala III, caratulada "Kosuta,
Teresa Ramona s/ recurso de casación",
Los señores jueces doctores Jorge Osvaldo Casanovas y Guillermo José
Tragant dijeron:
Primero:
El marco expositivo de esta convocatoria aparece constreñido conceptualmente
a los siguientes interrogantes: "I) Pena sobre la que debe examinarse la
procedencia del instituto previsto en el artículo 76 bis y siguientes
del Código Penal; II) Procedencia o no del instituto cuando el delito
tiene prevista pena de inhabilitación; III) Carácter vinculante
o no del dictamen fiscal en la suspensión del juicio a prueba; IV) Legitimidad
o no del querellante para recurrir la suspensión del juicio a prueba,
excluido el supuesto correspondiente al monto de la reparación".
No escapa que otras problemáticas de singular relevancia a los fines
de asegurar la homogeneidad interpretativa (vgr. obligatoriedad de la realización
de la audiencia prevista en el art. 293 del C.P.P.N.; aplicación de la
suspensión del juicio a prueba a los imputados de los delitos previstos
en las leyes nº 23.771 y nº 23.737; control judicial de la razonabilidad
del ofrecimiento de reparación del daño; oportunidad para solicitar
la suspensión del juicio a prueba) aparecen ajenos a esta encuesta, aunque
todavía no encontraron respuesta definitiva (vid. "Scublinsky, D.
G. s/inaplicabilidad", C.N.C.P. - S.J., causa nº 38). Lo cierto es
que las lecturas divergentes que ofrecen distintos pronunciamientos del órgano
reclaman que se proporcione de una vez la inteligencia correcta.
Conviene recordar que la deficitaria técnica legislativa que campea en
la redacción de la ley 24.316 es, sin duda, generadora de cantidad de
interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales contradictorias entre sí,
y seguramente -en su generalidad contribuyentes a la falta de certeza jurisdiccional
sobre los extremos abiertos, situación que habrá de ser pacificada
por fruto de la labor que ahora convoca.
Segundo:
A partir de las reformas introducidas en el código penal (art. 76 bis
conforme ley nº 24.316, B.O. nº 27.895 del 19 de mayo de 1994), cobró
vigencia en la legislación argentina el sistema de suspensión
de juicio a prueba, técnicamente ~aunque en forma equivocada denominado
"probation". Con anterioridad, ya el ordenamiento procedimental nacional
había anticipado su incorporación (art. 293 C.P.P.N. según
ley nº 23.984, B.O. nº 27.215 del 9 de septiembre de 1991).
Esta medida guarda filiación con las formas de simplificación
procesal y un conjunto de alternativas al encierro carcelario tradicional que
proliferaron en el contexto político criminal internacional a partir
de los años sesenta, que afectaron fundamentalmente a aquella franja
de delitos menores y/o realizados por jóvenes o drogadependientes (vgr.
art. 18 de la ley nº 23.737). Todo ello fue abordado desde distintos planteamientos:
unos de corte predominantemente asistencial y paternalista, de inspiración
correctora y educacional, acompañados de otros resignadamente reformistas
que proponen la sustitución limitada de la prisión como una línea
de avance en las exigencias de una mínima intervención penal.
Frente a ellos, otros desarrollos esencialmente críticos denuncian la
legitimación paralela del sistema carcelario que conllevan las medidas
alternativas, a la par de alertar acerca del paradójico aumento del control
punitivo, toda vez que -lejos de reemplazar las supuestas alternativas terminan
complementando a la cárcel (vid., por todos, Cohen "Visiones del
control social", P.P.U., Barcelona, 1988).
Y desde esta configuración previa brindada por la experiencia comparada,
la tarea emprendida no puede desatender la trascendencia político criminal
del tema, tanto más cuando la solución a que se arribe será
adoptada como doctrina vinculante.
Con todo, menester es destacar que estas alternativas surgen como consecuencia
de una valoración negativa de los fines asignados a la pena privativa
de la libertad como "reina de las penas", y desde la perspectiva de
la economización y racionalización de la intervención penal.
Ese, y no otro, es el marco que guía la incorporación de estas
medidas.
Tercero:
Sentados estos brevísimos antecedentes, cabe sindicar respecto del primer
punto de la compulsa fijada, las opiniones que marcan el rumbo sobre el extremo,
esto es: (a) aquella que sostiene la postura restringida con base en la pena
conminada en abstracto, y (b) la defensora de la tesis amplia con soporte en
la pena aplicable en concreto.
En apoyo de la primera, a partir de una interpretación literal y en especial
auténtica del legislador, se sostiene que:
(a) En el proceso legislativo se suprimió expresamente la posibilidad
de conceder la suspensión en caso de penas mayores a tres años.
En tal sentido, ponderando la supresión que se había efectuado
del proyecto del Poder Ejecutivo -que admitía en lineamientos generales
una extensión del instituto, se repara en las expresiones vertidas por
el diputado Antonio Hernández y por el senador Augusto Alasino ("Antecedentes
Parlamentarios", año 1994, Nº 2, Ley 24.316 - Probation, "La
Ley" parágrafos 34, 41, 90, 91, 94, 95, 125 y 160) (vid. García
"Suspensión del juicio a Prueba", en "Cuadernos de Doctrina
y Jurisprudencia Penal" Nº 1-2, Ad Hoc, Bs. As., 1996, pág.
324; TaminiFreeland López Lecube "La probation y la suspensión
del juicio penal a prueba (comentarios a la ley 24.316)", "La Ley",
Bs. As., t. 1994-D, pág. 854; Reynaga "La ley 24.316: análisis
y aplicación de los institutos", "La Ley", Bs. As., t.
1995-D, pág. 1486; KentGarcía Torres "Probation. Un fallo
que recepta una exégesis adecuada de la institución", "La
Ley", Bs. As., t. 1994-E, pág. 495).
(b) El instituto abarca tan sólo los delitos considerados leves, de competencia
correccional (cfr. Edwards "La probation en el Código Penal Argentino",
Lerner, Córdoba, 1994, págs. 48 y 58; Ochoa "La suspensión
del juicio a prueba", "La Ley", Bs. As., t. 1995-C, pág.
1274; Saez ZamoraFantini "Reflexiones sobre la implementación de
la ley 24.316 en nuestro sistema penal", "La Ley", Bs. As., t.
1995-D, pág. 1136).
(c) La declaración del carácter grave o leve de un delito debe
necesariamente hacerse en un juicio ya que el tribunal no puede hacer un pronóstico
sobre la pena a recaer (vid. causa nº 634 -Sala IV-, "Roitman, Adrián
Raúl P. s/recurso de casación", reg. nº 983, rta. el
30/10/97).
Con base en estas líneas argumentales, ésta ha sido la posición
mayoritaria de esta cámara (causa nº 923 -Sala I- "Celestino,
Leonardo s/recurso de casación", reg. nº 1259, rta. el 29/11/96;
causa nº 1208, de esa misma Sala "Agüero, Patricia s/recurso
de casación", reg. nº 1500, rta. el 17/4/97; causa nº
1580, -Sala II-, "Wasyluk, Carlos José s/recurso de casación",
reg. nº 2038, rta. el 16/6/98; causa nº 471 -Sala IV- "Muñoz
Saavedra, Juan S. s/recurso de casación", reg. nº 773, rta.
el 7/3/97, y causa nº 634 de esa misma Sala, "Roitman, Adrián
Raúl P. s/recurso de casación"; vid. también el voto
del doctor Riggi en la causa nº 1510 -Sala III-, "Córdoba Grande,
Jorge Antonio s/recurso de casación", reg. nº 189, rta. el
15/5/98). Con anterioridad, la aplicación del postulado que veda la reforma
en perjuicio impidió al conjunto de esta sala el tratamiento de este
extremo, al sostenerse que "el principio que prohíbe la "reformatio
in pejus" sin recurso acusatorio establece como máximo de la pena
que puede imponerse aquél del pronunciamiento declarado nulo por impugnación
de la defensa... De este modo, la garantía de la defensa en juicio establece
un límite superior que en la especie no puede superar el monto de tres
años de prisión" (Causa nº 1022, "Losada, Aldo
y otros s/recurso de casación", reg. nº 184/99, rta. el 30/4/99).
Cuarto:
Mas, de otra banda, la tesis contraria de carácter amplio se funda en
una interpretación gramatical y teleológica, a partir de que la
ley se refiere a cada grupo de delitos en párrafos diferentes. Ello se
sostiene al considerar que:
(a) En el primer párrafo se prevé pena en abstracto (pena cuyo
máximo no exceda de tres años), en tanto que en el cuarto párrafo
se considera la pena en concreto, con clara alusión al artículo
26 del digesto sustantivo (pena aplicable) (vid. Vitale "Suspensión
del proceso penal a prueba", Editores del Puerto, Bs. As., 1996, págs.
65/6; OrgeiraVaiani "La suspensión del juicio a prueba y los delitos
con pena mayor de tres años", "La Ley", Bs. As., t. 1996-E,
pág. 813; Bovino "La suspensión del procedimiento en el Código
Penal argentino y la "diversión" (Un análisis comparativo)",
"La Ley", Bs. As., t. 1997-A, pág. 1090; Devoto "Probation
e institutos análogos", Din, Bs. As., 1995, pág. 83; Cafferata
Nores "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Editores del Puerto,
Bs. As., 1997, pág. 176 y ss.; Molero, "Probation y juicio abreviado",
"La Ley", Bs. As., pág. 1347; Coleff-Garrigós "Primeras
experiencias en la aplicación de la probation", "La Ley",
Bs. As., del 22/12/94).
(b) Tanto el primero como el segundo párrafo prevén distintas
especies de penas privativas de la libertad (pena de reclusión o prisión
y pena de prisión ~como consecuencia del reenvío al artículo
26 antes citado, respectivamente) (cfr. Almeyra "Probation (Sólo
para los delitos de bagatelaº", "La Ley", Bs. As., t. 1995-B,
pág. 603).
(c) En razón del uso que la ley hace de los términos "juez"
en el tercer párrafo del artículo 76 bis y "tribunal"
utilizada en el cuarto, puede admitirse la existencia de dos supuestos de procedencia
al resultar compatibles con el órgano jurisdiccional que en la etapa
de debate puede acordar la suspensión del proceso a prueba (órgano
unipersonal para los delitos leves representado por el juez correccional) y
órgano colegiado para los delitos de mayor gravedad (o sea, el tribunal
de juicio) (cfr. Saenz "La suspensión a prueba del proceso penal
(Probation)", "La Ley", Bs. As., t. 1994-C, pág. 947).
(d) La exigencia de dictamen fiscal favorable en el cuarto párrafo patentiza
la existencia de dos supuestos diferentes (Vitale, ob. cit. pág. 69).
Incluso por vía de la "unidad de la norma" se dice que en todos
los casos la ley exige el dictamen fiscal favorable y la posibilidad de condena
condicional (vid. de Olazábal, "Suspensión del proceso a
prueba ~Análisis de la ley 24.316, probation"-, Astrea, Bs. As.,
1994, pág. 43 y ss.), circunstancia que no obstaculiza la concesión.
(e) Corresponde tomar en cuenta la finalidad perseguida con la incorporación
de este instituto (vid. Vitale, ob. cit., págs. 75 y 79; Ríos
"La interpretación de la ley y el juez penal. A propósito
de la procedencia de la suspensión del juicio a prueba", "La
Ley", Bs. As., t. 1998-C, pág. 413; Solimine "La suspensión
del proceso a prueba para los delitos criminales en la ley 24.316 (Probation)",
"Doctrina Judicial", Bs. As., t. 1994-2, pág. 177).
De esta forma, se pone en consideración la necesidad de incorporar una
herramienta eficaz para el descongestionamiento de los puntos críticos
de toda la organización judicial, al calibrar las coordenadas que enmarcan
el ámbito de aplicación selectivo con el objeto de incrementar
la idoneidad en la persecución y la penalización de los delitos
de elevada gravedad, evitando que los tribunales vean perturbado su funcionamiento
por el tratamiento de las causas más leves.
De otro lado se sostiene que la incorporación del instituto responde
-como reajuste de la política criminal a la necesidad de echar mano a
mecanismos que modernamente se utilizan para limitar los efectos estigmatizantes
de la reacción penal, que permiten bajo ciertas condiciones liberar al
imputado o acusado del juicio de la desaprobación que posiblemente habría
de formulársele por el hecho cometido, y de los efectos de la condena
que quedarán como un sello en sus antecedentes personales.
Se suman con su adhesión a la tesis amplia, el entonces Ministro de Justicia
de la Nación que motorizara la reforma, doctor León Carlos Arslanian
("Plenario. Publicación de la Asociación de Abogados de Buenos
Aires", julio 1994, pág. 20) y el Procurador General de la Nación,
doctor Nicolás Eduardo Becerra, mediante la instrucción a los
fiscales (resolución PGN 39/97).
Como se sindicara, esta tesis amplia recibe -a no dudarlo el respaldo de la
jurisprudencia ampliamente prevaleciente, como resulta del trabajo efectuado
por la Oficina de Estadísticas del Poder Judicial de la Nación
de la cual se extrae que en Capital Federal (a) de 30 tribunales orales en lo
criminal, adoptan el criterio restrictivo 8 tribunales y el amplio 22; ( b)
de 6 tribunales orales federales, 2 adoptan el criterio restrictivo y 4 el amplio;
(c) que en el año 1997 ingresaron a los juzgados de ejecución
penal provenientes de juzgados correccionales 742 expedientes contra 2025 provenientes
del juzgados o tribunales de instrucción (168 de los tribunales orales
en lo federal, 1843 de los tribunales orales en lo criminal, 14 de los juzgados
de instrucción). ("El Derecho", Bs. As., del 31/12/98, pág.
4).
Por fin, a modo de refutación respecto del argumento que sostiene que
la declaración de delito grave o leve debe hacerse judicialmente ya que
el órgano no puede hacer un pronóstico de la pena a recaer, más
allá de los reparos que pueda generar la simplificada categorización,
no es correcta la afirmación a la luz de la normativa procesal vigente,
a poco de ver que los artículos 312 y 316 del rito autorizan al juez
a formular un pronóstico de la pena a imponer a los efectos de dictar
el auto de prisión preventiva y denegar la excarcelación. Por
lo tanto, si el juez puede preveer la pena que habrá de recaer en caso
que se dicte una sentencia condenatoria, a los efectos de dictar la prisión
preventiva, cabe preguntarse por qué tendrá vedado formular ese
mismo pronóstico para evaluar la procedencia del instituto.
Solo resta consignar el proyecto de ley aprobado por la Comisión de Asuntos
Penales y Regímenes Carcelarios de la Honorable Cámara de Senadores
de la Nación (sesiones ordinarias de 1998, orden del día nº
1200), generado como consecuencia del cuadro de situación expuesto. La
Comisión consideró que desde la incorporación de este instituto
en el Código Penal, numerosas interpretaciones judiciales contradictorias
entre sí han impedido una plena e igualitaria aplicación del mismo,
en detrimento de los justiciables y de la seguridad jurídica~" y
que, siendo "el instituto ajeno a nuestra tradición jurídica
continental, por lo tanto, debe primero entenderse en sus fines y luego aplicarse
con el criterio más lógico para que esos mismos fines se cumplan
a través de la ley". Sobre la base de lo expuesto se establece sustituir
el artículo 76 bis del Código Penal, disponiéndose en la
nueva redacción que "el imputado por delito de acción pública
podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba cuando pudiese
corresponderle condena de ejecución condicional..." (Dirección
Publicaciones, Congreso Nacional, Cámara de Senadores, sesiones ordinarias
de 1998, orden del día nº 1200, págs. 4505/4520). En la misma
orientación se dirige el actual trámite parlamentario en la cámara
alta (Dirección de Publicaciones, Congreso Nacional, Cámara de
Senadores, sesiones ordinarias de 1999, orden del día nº 405, págs.
1513 y ss).
Quinto:
En orden al segundo de los extremos propuestos -procedencia o no del instituto
cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación, también
cabe el paso inicial respecto de una opinión que se insinúa como
minoritaria. Analizar nuevamente la cuestión, lleva a reafirmar una vez
más la opinión oportunamente sustentada.
En efecto, a partir de la causa nº 1509 del registro de la sala III, caratulada
"Vázquez, Emilio s/recurso de casación" (reg. nº
191/98, rta. el 15/5/98), por medio del voto del juez Casanovas, hubo ocasión
de señalar que "desde los parámetros brindados por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, se conoce que la primera regla de interpretación
de las leyes es darle pleno efecto a la intención del legislador (Fallos:
302:973), y la primaria fuente para determinar esa voluntad es la letra de la
ley (Fallos: 299:167), así como que los jueces no deben sustituir al
legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió (Fallos:
300:700); también las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio
de las palabras que emplean sin molestar su significado específico (Fallos:
295:376), máxime cuando aquél concuerda con la acepción
corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada
en el ordenamiento jurídico vigente (Fallos: 295:376), para todo lo cual
se deben computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con
el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías
de la Constitución Nacional (Fallos 312:11), evitando darles aquel sentido
que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando,
como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos:
1:300), por todo lo que no debe prescindirse de las consecuencias que derivan
de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más
seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que
está engarzada la norma (Fallos: 307:1018)".
"A partir de estas coordenadas, claro queda pues que no puede dejarse de
atender en el ºsubexámineº los clásicos estándares
interpretativos que parten de los criterios literal, auténtico, sistemático
y teleológico a la hora de desentrañar el sentido y alcance de
la unidad textual contenida en el último párrafo del artículo
76 del Código Penal".
"Aunque respecto del extremo gramatical concurre en nuestro ámbito
el postulado de interpretación restrictiva establecido en el precepto
que consagra el artículo 2 del ritual que obstaculiza cualquier inteligencia
extensiva de las normas penales. De otro lado, menester es destacar cuanto se
sostuvo desde el derecho internacional de los derechos humanos, positivado ahora
en nuestra norma fundamental (art. 75 inc. 22 C.N.), en cuanto enseña
que la configuración legislativa y la aplicación judicial de cualquier
clase de medidas restrictivas de la libertad han de ajustarse al cumplimiento
de sus exigencias superiores que reclaman un derecho penal que sea ºmínimamente
intenso, es decir, lo menos aflictivo y estigmatizante para los que infrinjan
los mandatos y las prohibiciones penalesº (vid. voto conjunto de los tres
integrantes de la sala en el plenario nº 3 ºMolina, Roberto Carlosº,
del 16/8/95, con sus citas)".
"Huelga significar, en referencia al canon sistemático, que cualquier
intervención estatal en materia penal debe obedecer a los postulados
constitucionales de la resocialización (art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional, art. 5 inc. 6º de la Convención Americana de Derechos
Humanos -Pacto de San José de Costa Rica, Ley nac. nº 23.054-; art.
10.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -Ley nac. nº
23.313-; Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de la O.N.U.
de 1957 -regla 63 y ss.-; art. 1 Ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa
de Libertad)".
"En segundo término -y en orden al sentido auténtico de la
interpretación, no puedo dejar de evocar clarificadoras palabras del
mensaje del miembro informante senador Augusto Alasino en el debate parlamentario
del Senado de la Nación cuando dijo:º...lo que pretende este instituto
es atender a cada delincuente primario, ocasional o que comete un delito una
sola vez en la vida. Por eso, existe una política social del Código
Penal, que apunta a contemplar la situación de aquellos delincuentes
que en determinados delitos culposos terminan siendo condenados porque las circunstancias
del caso lo conducen a la condena siendo que tal vez nunca más esa persona
vuelva a cometer un delito. Un homicidio culposo, por ejemplo, sería
el caso de quien atropella a una persona con un vehículo. Aclaro esto
porque tal vez lo soslayé cuando brindé el respectivo informe.
Debe tenerse en cuenta que esa es la política criminal a la que apunta
este instituto, y en esa dirección va encaminadoº (vid. ºAntecedentes
parlamentariosº, 1994, nº 2, Ley 24.316- Probation, ºLa Leyº,
pág. 58, con subrayado que me pertenece). Al respecto no resulta ocioso
señalar que en anteriores pasajes discursivos el propio legislador parece
significar lo contrario (op. cit., pág. 40), mas el sentido aclaratorio
y posterior de sus expresiones despejan cualquier sospecha sobre el propósito
que animó su labor".
"De otra banda también merece computarse la lista de delitos a los
que se aplica la probation acompañada por la inserción del diputado
Víctor Hugo Sodero Nievas -autor de un proyecto y activo protagonista
legislativo en la reunión octava del 16 de junio de 1993, en donde se
establece también el homicidio culposo (ºDiario de Sesiones de la
Cámara de Diputados de la Naciónº, pág. 1448)".
"En último lugar corresponde destacar en orden a los antecedentes
parlamentarios que, tanto los anteriores proyectos cuanto los que aparecen consensuados
en la ley 24.316, no contemplaban como obstáculo a la probation la pena
de inhabilitación (vid. proyectos Maier y Zaffaroni, ºDoctrina Penalº,
Bs. As., 1986, pág. 671 y ss. y ºDoctrina Penalº, Bs. As. 1988,
pág. 146 y ss.) o la contemplaban en la modalidad absoluta (vid. proyecto
del diputado y miembro informante Antonio María Hernández, ºAntecedentes
...º, cit., pág. 29), con exclusión del presentado únicamente
por el diputado José J. Manny (op. cit., pág. 31)".
"Por fin, y en cuanto hace al patrón teleológico, no pueden
caber dudas de los postulados políticocriminales que orientaron la modificación
del Título XII del Libro Primero del digesto de fondo a través
de la incorporación de los artículos 76 bis, 76 ter y 76 quater,
y que cristalinamente se expresan en el mensaje de elevación del poder
ejecutivo al congreso nacional: reformar sustancialmente el funcionamiento real
del sistema judicial penal de nuestro país con una programación
eficaz de su actuación, en donde el instituto de la suspensión
del proceso a prueba se encuentra respaldado por fundamentales razones de orden
práctico (ºAntecedentes ...º, cit., pág. 18)".
"Claro queda a mi ver que a cualquier télesis no se le puede escapar
la inconsistencia que resulta del criterio de favorecer con el instituto a los
imputados por delitos reprimidos con pena privativa de libertad y de impedirla
para aquellos perseguidos por delitos que incluyen en su conminación
la menor de las reacciones punitivas establecidas en el artículo 5 del
ordenamiento, así como también de beneficiar a los imputados de
delitos dolosos (vgr. donde el agente quiso lo que hizo) y perjudicar a los
de delitos culposos (vgr. donde media discordancia entre el querer y el resultado).
Más aún: dentro de los delitos imprudentes, tratándose
de actividades no reguladas, nos enfrentaríamos a la imposibilidad de
imponer esta categoría de pena, por tanto (Tampoco cabría en esos
casos la concesión de la ºprobationºº La razonabilidad
y el postulado de igualdad impiden acompañar esa lectura".
"En este orden de ideas, el argumento que señala que los únicos
delitos previstos en la parte especial del código con pena de inhabilitación
exclusiva vinculan a funcionarios públicos (arts. 260, 264, 273 y 274
del C.P.) que aparecen impedidos por la regla anterior expresa, precisamente
impide considerar a un legislador contradictorio, a poco de observar que el
universo de conductas en las que puede verse comprometido como sujeto activo
excede el estrecho marco de estas figuras delictivas, de suerte que no puede
advertirse redundancia y/o absurdo en el texto legal. A mayor abundamiento,
cabe precisar la existencia de leyes penales especiales que reprimen conductas
de sujetos que no responden a esa calidad, con pena de inhabilitación
en forma alternativa (vgr. ley de abastecimiento nº 20.680, art. 5 inc.
d)".
"Por lo demás, destáquese que el fin preventivo que pretende
defender la opinión contraria debe necesariamente atender que puede hallarse
satisfecho con la imposición de las reglas de conducta que cabe adoptar
junto con el acordamiento (esto es, desde la capacitación técnica
hasta la misma prohibición de conducción de vehículos automotores
(arts. 76 ter, párrafo 1º, 27 bis, anteúltimo párrafo,
del C.P. y 310 del C.P.P.N.)".
"En suma, en base a las consideraciones y transcripciones que anteceden,
con el soporte de la doctrina que reputo mayoritaria (vid., entre otros, Alagia
ºProbation y pena de inhabilitaciónº, ºCuadernos de doctrina
y jurisprudencia penalº, año III, nº 7, Bs. As., 1997, pág.
855; Vitale ºSuspensión del proceso a pruebaº, Editores del
Puerto, Bs. As., 1996, pág. 134 y ss.; Pessoa ºSuspensión
del juicio a prueba: esquema de análisisº, Jurisprudencia Argentina,
1995, pág. 837; Devoto ºProbation e institutos análogosº,
Din, Bs. As., 1995, pág. 95; Cafferata Nores, "Cuestiones actuales
sobre el proceso penal", Del Puerto, Bs. As., 1997, pág. 176 y ss.;
Tarditti ºProbation -ley 24316-: lo bueno y lo maloº, Semanario Jurídico,
Córdoba, año XVII, 21/6/94; TaminiFreeland ºLa 'probation'
y la suspensión del juicio a prueba (comentarios a la ley 24.316)º,
"La Ley", nº 165, 30/8/94; Edwards ºLa probation en el Código
Penal argentino, ley 24.316º, Lerner, Córdoba, 1994, pág.
62), debe propiciarse el establecimiento del criterio favorable al acordamiento
de la suspensión del proceso penal a prueba mediando comisión
de delito reprimido con pena de inhabilitación especial prevista en forma
conjunta".
Sexto:
Por su parte, en el referido precedente "Vázquez", el juez
Tragant sostuvo que "tal interpretación se concilia plenamente con
la jurisprudencia fijada por esta Cámara en orden al requisito de procedencia
del recurso de casación mediando imposición de pena de inhabilitación,
en el sentido que ºlos límites a tenerse en cuenta para habilitar
la instancia son los previstos en el artículo 459 del Código Procesal
Penal que en su inciso 2º) establece que cuando se trata de pena de prisión,
la misma debe superar los tres años, previéndose además
determinados mínimos para la multa y la inhabilitación ... Este
precepto debe interpretarse en consonancia con las prescripciones del artículo
34 del mismo ordenamiento que se refiere para determinar la competencia en la
hipótesis de un delito reprimido con varias clases de pena, a la cualitativamente
más grave, de manera tal que una adecuada hermenéutica conduce
a la conclusión de que es el orden del artículo 5º del Código
Penal el que resuelve esta situaciónº.
ºDe lo precedentemente expuesto se desprende entonces que cuando las sanciones
inflictas son varias, debe atenderse para analizar la procedencia del recurso
de casación primero a la calidad de las mismas y luego, una vez definida
esta cuestión, al monto de la más severa para verificar si ella
encuadra en los supuestos contemplados en el mentado artículo 459 del
código de rito (del voto conjunto del Dr. Raúl R. Madueño
y el suscripto, al que adhirió el colega Dr. Eduardo Rafael Riggi, según
sus fundamentos, en la causa nº 78 ºFrías, Ramiro E. s/rec.
de quejaº, rta. el 21/12/93, reg. nº 73 de la Sala III; causa nº
74 ºCiancio, Nora Elba s/recurso de quejaº rta. el 13/12/93 reg. nº
68 de la Sala II, entre muchas otras)".
"Que desde otra línea argumental parece claro que uno de los propósitos
que conlleva la pena es el fin preventivo, por ello, en atención a las
manifestaciones vertidas tanto por el miembro informante en la Cámara
de Diputados, diputado Antonio María Hernández (DSCDN, 6º
Reunión, junio 2 de 1993, pág. 1321) cuanto lo primigeniamente
expresado por el senador Augusto Alasino en la cámara revisora (ºAntecedentes
parlamentarios -Ley 24.316- Probationº, "La Ley", Año
1994 nº 2, parágrafo 88, pág. 49) francamente no se alcanza
a comprender por qué sería más comprometedor para la comunidad
un médico imperito o un conductor omisivo del deber de cuidado que un
disparador de arma de fuego, un encubridor o un maltratador familiar (cfr. Devoto,
"Probation e institutos análogos", pág. 94/95)".
"Nótese que bastaría con que el autor de lesiones culposas,
aún mintiendo, modificara la causal del resultado en intencional, para
poder acceder a la probation".
"En los procesos que se relacionan con delitos que se refieren a supuestos
de impericia, inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo, resulta
a mi juicio innecesario que éstos sean tramitados hasta el veredicto
definitivo, cuando el propósito del instituto es evitar la prosecución
de juicios que revistan escasa entidad penal, evitando así el desgaste
jurisdiccional, mediante el sometimiento del imputado a reglas de conducta enderezadas
a modificar su comportamiento disvalioso, en procura de su resocialización,
como está previsto en el art. 27 bis del código sustantivo".
Ese cuadro argumental puede completarse además con aquel motivo que parte
de la observación efectuada en el precedente "Asenjo, Claudio Martín
s/recurso de casación" (causa nº 518 - Sala I- , reg. nº
774, rta. el 17/10/95), en punto a que "según la norma examinada,
es requisito de procedibilidad un examen de probabilidad de que, en caso de
recaer condena, ésta pudiese ser dejada en suspenso, cuando por expresa
disposición legal no es procedente la condena condicional respecto de
las penas de multa e inhabilitación".
Si bien ello es cierto, no lo es menos la circunstancia que nadie ha considerado
que esta modalidad de condena no procede cuando la multa o la inhabilitación
acompañan a la pena de prisión. Es decir, si bien la exclusión
de la multa e inhabilitación del régimen de la condena condicional
ha dado lugar a serias discusiones (sosteniendo algunos que pueden ser suspendidos
cuando son accesorias de la pena de prisión), se ha reconocido unánimemente
en nuestro país, que la condenación condicional procede aún
cuando la multa o inhabilitación acompañan en la ley a la pena
de prisión. Sin embargo, en los delitos sancionados con prisión
e inhabilitación en forma conjunta, la condena condicional no ha impedido
que, en general, junto con la suspensión de la pena de prisión,
se disponga el cumplimiento efectivo de la inhabilitación. Si ello es
así, con el mismo criterio deberá aceptarse la procedencia de
la suspensión del proceso a prueba en el cual se investiga un delito
reprimido con prisión e inhabilitación, en forma conjunta, por
lo menos en aquellos casos en los que se haga cumplir efectivamente la inhabilitación
durante el período de prueba. (cfr. Vitale, ob. cit. pág. 140).
Séptimo:
Con el panorama descripto y las posturas sostenidas en los distintos pronunciamientos
de las salas, parecen agotarse las formulaciones sobre los argumentos de las
respectivas tesis.
Sentada pues, la plataforma teórica, tal como se expusiera en el mentado
precedente "Vázquez", el debate debe ser planteado en un terreno
más amplio, y tiene que ver con los principios que gobiernan la hermenéutica.
Si algo enseña la complejidad judicial es a escapar de los esquemas reduccionistas
o simplificatorios. La labor interpretativa es mucho más ardua y los
parámetros delimitadores que la gobiernan aparecen demarcados por (a)
la imposibilidad de hacer justicia con total independencia de la ley, y (b)
la imposibilidad de aplicar una ley con total independencia de justicia. Estos
dos extremos señalan los contornos entre los que se mueve la tarea, a
la par de advertir del error en la polarización de algunos de ellos.
Aunque no faltan intentos de establecer una jerarquización de los métodos
(vgr. Alexy "Teoría de la argumentación jurídica.
La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación
jurídica", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989), se
señala que el más importante de los criterios de interpretación,
en muchos casos decisivo, es el teleológico, sea del fin subjetivo del
legislador u objetivo de la ley (Gimbernat Ordeig "Concepto y método
de la ciencia del derecho penal", Tecnos, Madrid, 1999, pág. 77).
Menester es destacar entonces, la histórica y constante réplica
a la concepción del juez como mero ejecutor del derecho que signó
la evolución del método interpretativo: "la boca muda que
pronuncia las palabras de la ley". Este modelo silogístico deductivo
que aún hoy guarda plena vigencia con algunas doctrinas aplicativistas
(vgr. Alchourrón y Buligyn "Análisis lógico y derecho",
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991), puede resultar deseable,
pero difícilmente real.
Este punto de vista positivista del sometimiento a la ley según la cual
el juez es su esclavo dejó de ser defendido ya en la segunda mitad del
siglo XIX, toda vez que desde Savigny se conoce que los criterios deben actuar
en forma conjunta y recíproca (Larenz "Metodología de la
ciencia del derecho", Ariel, Barcelona, 1966, págs. 234 y 270; Engisch
"Introducción al pensamiento jurídico", Guadarrama,
Madrid,1967, pág. 110; Klug "Problemas de filosofía del derecho",
Sur, Bs. As., 1966, pág. 68).
Por lo demás, no puede ser indiferente como directriz de la labor interpretativa
la previsión de las consecuencias y efectos que pueda tener en la sociedad
la aplicación de las normas, lo que se da en llamar interpretación
previsora (Sagüés "La interpretación judicial de la
Constitución", Depalma, Bs. As. 1998).
Se impone pues necesariamente el pluralismo metodológico, en donde la
dialéctica concreta entre la norma y la decisión debe correcta
y coherentemente atender las tres perspectivas de lo jurídico: validez,
eficacia y legitimidad, dado que de lo que se trata ~como sostiene Díaz
con cita de Vlachos es de "escapar a la doble amenaza del conformismo amoral
y de la arbitrariedad subjetiva" (Díaz "Sociología y
Filosofía del Derecho", Taurus, Madrid, 1989, pág.124). Cualquiera
de estas tres concepciones en términos absolutos están viciadas
de reduccionismos y mutilan los elementos constitutivos de lo jurídico,
pretendiéndose reducir la validez a la justicia, la justicia a la validez,
o la validez a la eficacia, y ello conduce a caminos erróneos (Bobbio,
"Teoría General del Derecho", Debate, Madrid, 1992, pág.
40).
Como se dijo, si bien la opinión que preconizan las posturas restrictivas
que enfatizan la literalidad o la supuesta voluntad del legislador no son tan
categóricas a la luz de los variados patrones interpretativos ~lo que
conduce a la reserva sobre el acierto de estas tesis, corresponde puntualizar
que cualquier solución descansa exclusivamente en la opción en
favor de alguna de las dos posiciones que -imperioso es resaltar parten de lecturas
tan lícitas como defendibles de la cuestión.
Y al respecto, no cabe considerar sino que en caso de colisión de dos
interpretaciones posibles de un texto legal, ninguna de las dos puede tener
un fundamento completo, por lo que la decisión a favor de una u otra
no puede apoyarse en el mejor fundamento lógico o hermenéutico
de alguna de las interpretaciones posibles: estamos ante un conflicto de más
o menos libertad (Bacigalupo "Principios constitucionales de derecho penal",
Hammurabi, Bs. As., 1999, pág. 95 y ss., con subrayado que nos pertenece).
De modo que entre las posturas definidas corresponde decidirse en favor de aquella
menos lesiva para el sujeto y que reduzca el campo de intervención de
la justicia penal. No parece equitativo que el costo por las inconsistencias
o los defectos en la técnica legislativa deba ponerse a cargo del justiciable,
ni que una interpretación inadecuada aparezca siendo más restrictiva
para la libertad y determinando al sistema judicial hacia el dispendio y la
inoperancia.
Y no se trata de arrogarse ilegítimamente facultades legislativas. Desde
siempre se sostuvo que "no es posible revisar judicialmente postulados
de política criminal propios de otras esferas de los poderes del estado.
O en otros términos: es el legislador quien analiza la distinta utilidad
de la prevención penal como remedio para determinada clase de criminalidad
en base a criterios de oportunidad, mérito o conveniencia que escapan
a la revisión judicial" (causa nº 418 "Silvera Silva,
José G. s/ recurso de casación", reg. nº 66, rta. el
21/7/95, con sus citas). Lo que se trata a través de la lectura postulada
es de interpretar de modo coherente la política criminal delineada por
los órganos habilitados.
Por lo demás, a través de un fallo plenario, que conlleva su obligatoriedad
vinculante por parte de los órganos jurisdiccionales correspondientes,
se arriba a la finalidad política de la casación que se encuentra
en la función de uniformar la jurisprudencia con el objeto de asegurar
la unidad del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica que
brinda la certeza de contenido de las normas jurídicas.
Por ello "no debe olvidarse el poder interpretativo unificador con que
el legislador dotó al tribunal, estableciéndolo como tribunal
de grado superior que atrae para sí las resoluciones discordantes y las
unifica. Es esta concentración del poder interpretativo la verdadera
esencia y naturaleza que desde sus orígenes como órgano único
y específico del estado ostenta la Casación, al punto de reconocérsele
a sus fallos un sentido ejemplificador ... para asegurar la inalterabilidad
de las leyes, y la uniformidad y legalidad de las decisiones judiciales"
(vid. voto del juez Casanovas en el plenario "Villarino, Martín
Patricio", con sus citas).
Con base en estas consideraciones, debe adoptarse como doctrina aplicable que:
I) El artículo 76 bis comprende dos grupos de ilícitos, un primero
que encierra los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o
prisión cuyo máximo no supera los tres años (párrafos
1º y 2º), y un segundo que comprende a delitos ~no incluidos en el
primer grupo que previendo la ley penal un máximo de pena superior a
los tres años de privación de la libertad, permiten el dictado
de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso -art. 26 del Código
Penal (párrafo 4º); y II) Procede el instituto cuando el delito
tiene prevista pena de inhabilitación especial en forma conjunta.
Octavo:
En lo atingente a la tercera cuestión planteada, dos opciones aquí
son posibles: (a) la primera consistente en sostener que la diferencia esencial
entre los dos supuestos deriva en la vinculabilidad del juez sólo para
el supuesto del cuarto inciso; (b) la segunda que reside en defender que la
conformidad es exigible tanto en esta hipótesis como en la del inciso
primero.
Un señalamiento previo fuerza a indicar que con la última reforma
de la Constitución Nacional el Ministerio Público Fiscal, hoy
órgano independiente, tiene por función "promover la actuación
de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses legales de la sociedad..."
(art. 120). De ello puede inferirse que -a tenor de lo normado en el artículo
71 del Código Penal debe articular la acción penal ante todo delito
del que tome conocimiento (art. 25 de la ley nº 24.946). Sin embargo, pese
a tener el Ministerio Público a su cargo el ejercicio de la acción
penal, solo su negativa fundada -dado que no puede quedar librada a la arbitrariedad,
resulta vinculante para el órgano decisor (vid. voto del juez Casanovas
en la causa nº 737, "Olivares Cusín, Oscar Genaro s/recurso
de casación", reg. nº 283, rta. el 23/9/96).
Por otro lado, la vinculación del tribunal con la pretensión del
fiscal no es de carácter estricto. Sólo tiene relevancia en cuanto
a la manifestación negativa tendiente al acordamiento, puesto que ello
refleja la voluntad de continuar con el ejercicio de la acción penal,
y la ley acuña el precepto "consentimiento". Nada impide al
tribunal, atento a la vinculación relativa, a denegar la petición
a pesar de la opinión favorable del representante del Ministerio Público
Fiscal.
Va sin decir también, que el consentimiento fiscal no puede reemplazar
la petición del imputado, habida cuenta que ésta es un presupuesto
general de aplicación del instituto y debe concurrir en cualquier hipótesis,
si no se quiere caer en un burdo paternalismo o desatender la garantía
del debido proceso y el derecho a la defensa en juicio contenidos en la Constitución
Nacional.
Y si por vía de hipótesis ha de sostenerse que la suspensión
del juicio a prueba constituye una excepción al principio de legalidad,
a través de un criterio de oportunidad expreso o reglado (Caferatta,
op. cit. pág. 25; en el mismo sentido Maier, "Derecho Procesal Penal",
Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto, Bs. As., 1996, pág. 838), no
debe obviarse que la crítica que invoca tal excepción apunta al
establecimiento del propio instituto y no a su interpretación, cualquiera
que esta sea, para lo cual -claro está- no quedará para su partidario
otra posibilidad que declarar su inconstitucionalidad y reclamar la modificación
de la ley misma.
En cuanto hace al núcleo de este interrogante, y en atención a
la caracterización de la primera de las cuestiones, sólo cabe
apuntar que la envergadura en función de la gravedad de los montos punitivos
de los delitos que puedan dar lugar a la hipótesis del cuarto inciso,
conlleva la necesaria conformidad del Ministerio Público Fiscal.
Véase que desde la postura restringida siempre es requerido el dictamen
fiscal favorable (vid. García, ob. cit., pág. 365; TaminiFreeland,
ob. cit., pág. 858; Ochoa, ob. cit., pág 1278; Saez ZamoraFantini
ob. cit. pág. 1143; KentGarcía Torres, ob. cit., pág. 503;
Reynaga, ob. cit., pág. 1488), en tanto que, de admitirse la tesis amplia,
se requerirá tan sólo para el supuesto previsto en el cuarto párrafo
del artículo 76 del Código Penal (vid. Vitale, ob. cit., pág.
180; Bovino, ob. cit. pág. 1090; Molero, ob. cit., pág. 1352;
OrgeiraVaiani, ob. cit. pág. 815; Almeyra, ob. cit., pág. 605;
Ríos, ob. cit., pág. 417; Saenz, ob. cit., pág. 949; Solimine,
ob. cit. pág. 181 ).
En resumen, y muy a pesar del sentido que recoge la jurisprudencia de las restantes
salas de esta cámara (vid. Sala I, causa nº 518 "Asenjo, Claudio
Martín s/recurso de casación", rta. el 17/10/95; Sala II,
causa nº 1492 "Campitelli, Rodrigo s/recurso de casación",
rta. el 8/7/98; Sala IV, "Roitman, Adrián s/recurso de casación",
rta. el 30/10/98, vid. también el voto del doctor Riggi en causa "Córdoba
Grande, Jorge Antonio s/recurso de casación", citada), solo cabe
sostener la pretensión fiscal vinculante como dictamen desfavorable al
otorgamiento en la hipótesis del cuarto párrafo del artículo
76 bis.
Noveno:
Finalmente, en punto a la encuesta que se formula en relación a la legitimación
recursiva del querellante más allá del monto de la reparación,
no puede desatenderse -en primer lugar, y de modo sintético la actual
impronta doctrinaria en favor del mayor protagonismo de la víctima en
materia penal y, particularmente, en lo que respecta a su intervención
en el proceso (vid. Schneider "La posición jurídica de la
víctima del delito en el derecho y en el proceso penal. Nuevos desarrollos
en la política criminal de los Estados Unidos, de la República
Federal Alemana, del Consejo de Europa y de Naciones Unidas", en "Criminología
y Derecho Penal al servicio de la persona. LibroHomenaje al profesor Antonio
Beristain", San Sebastián, 1989; Hirsch "Acerca de la posición
de la víctima en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal",
Eser "Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento
penal", Maier "La víctima y el sistema penal" (en) "De
los delitos y de las víctimas", AdHoc, Bs. As., 1992), lo que también
se releva positivamente respecto del instituto en cuestión (Cafferata
Nores "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Editores del Puerto,
Bs. As., 1997, pág. 136; Bovino "Problemas del derecho procesal
penal contemporáneo", Editores del Puerto, Bs. As., 1998, pág.
99 y ss.).
Efectivamente, hace cuanto menos una década que los organismos internacionales
dirigen recomendaciones en el sentido de dotar de mayor participación
a la víctima dentro del sistema penal. El 29 de noviembre de 1985, la
Asamblea General de la O.N.U. aprobó por consenso la resolución
40/34 y la "Declaración sobre los principios fundamentales de justicia
para las víctimas de delitos y del abuso de poder" en las que se
recomienda que se adopten medidas a diversos niveles para mejorar el acceso
a la justicia y el trato justo a las víctimas de delitos, y que se les
otorgue reparación, mediante resarcimiento o indemnización, así
como la asistencia material, médica, sicológica y social que sea
necesaria. La Asamblea General, al aprobar la Declaración, recomendó
que, en los planos internacional y regional, se adoptaran medidas para establecer
medios de proporcionar un recurso a las víctimas cuando los procedimientos
nacionales resultaran insuficientes. Los Principios Fundamentales se aplican,
sin discriminación, a todos los países, en cualquier etapa de
desarrollo y en todos los sistemas, así como a todas las víctimas
(Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y
tratamiento del delincuente, La Habana (Cuba), 27 de agosto a 7 de septiembre
de 1990).
En este sentido debe relevarse la preocupación de esta cámara,
que por la acordada nº 2/94 solicitó la integración y puesta
en marcha de la oficina de asesoramiento y asistencia a la víctima y
testigos que estableció el nuevo ordenamiento procedimental, la que aún
a la fecha no ha sido creada, circunstancia que debe obligar a renovar la inquietud
del cuerpo en ese propósito.
De esta manera, dentro del procedimiento penal, se procura garantizar la persona
del damnificado con su reconocimiento como efectivo sujeto de derecho, en una
concepción igualitariamente digna con la de la persona del encausado,
en un balance que indica una valorización equivalente que les asegure
el carácter de protagonistas del proceso penal, tanto más si el
instituto apunta al beneficio de la víctima (por vía de la reparación
económica del daño, sin perjuicio de la acción civil) cuanto
del imputado.
Y esta preocupación por la víctima debe ser correlativa con la
adopción de criterios eficaces que resguarden de modo útil la
exigencia de la tutela judicial de sus derechos.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación le reconoció
facultades activas, especialmente en cuanto hace al ejercicio de la acción
penal, al sostener que "todo aquél a quien la ley reconoce personería
para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la
garantía del debido proceso legal consagrada por el artículo 18
de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual
el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma
(Fallos: 268:266, considerando 2º). Ello en el marco del derecho a la jurisdicción
consagrado implícitamente en el artículo 18 de la Carta Magna
y cuyo alcance, como posibilidad de ocurrir ante algún órgano
jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil
relativa a los derechos de los litigantes (Fallos: 199:617; 305:2150, entre
otros), es coincidente con el que reconocen los artículos 8º, párrafo
primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1. del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (causa nº
S. 1009.XXXII., "Santillán, Francisco Agustín s/recurso de
casación", rta. el 13/8/98).
Estos preceptos, aparecen reiterados por la corte nacional en la causa nº
S.401.XXXIV "Santini, Ángelo y otra s/su solicitud por denegación
de justicia en la causa nº 27.480º "González, Alejandra
Valentina s/homicidio culposo", del 3/12/98, en donde se sostuvo que todo
aquel a quién la ley reconoce personería para actuar en juicio
en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido
proceso legal consagrado en el artículo 18 de la Constitución
Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, como demandado o demandante,
ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio
si éste existe y tiene fundamento en la Constitución. No se observa,
cual puede ser la base para otorgar distinto tratamiento a quien acude ante
un tribunal peticionando el reconocimiento o la declaración de sus derechos
-así fuere el de obtener la imposición de una pena y el de quien
se opone a tal pretensión, puesto que la carta fundamental garantiza
a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada
previo juicio llevado en legal forma, cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento
-civil o criminal de que se trate (Fallos 268:266).
Por lo demás, no debe soslayarse que el derecho al recurso es un medio
imprescindible para que los que son parte puedan, colaborar y coadyuvar en el
referido proceso, controlando a través del recurso, tanto este conjunto
de actividades que posibilitarán, en el tiempo y en el espacio la sentencia,
como la adaptación a derecho de este acto jurisdiccional (Suau Morey
"Tutela constitucional de los recursos en el proceso penal", Bosch,
Barcelona, 1995, pág. 29).
Al respecto, no debe dejarse de aclarar que para ejercer la vía impugnativa
el recurrente debe encontrarse debidamente habilitado para interponer el recurso
pues tal como lo ha sostenido esta sala "cuando el artículo 460
menciona a la parte querellante lo hace dando por sentado que esa calidad no
se encuentra en discusión, de manera que el sujeto que no logró
un pronunciamiento judicial que lo reconozca como tal no puede acceder a esta
instancia extraordinaria..." (causa nº 5 "Acervo, Néstor
Horacio s/recurso de casación", reg nº 8/93, rta. el 31/5/93).
Consecuentemente, referente a ésta última cuestión, corresponde
pronunciarse en favor de la legitimación autónoma del querellante
para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener
un pronunciamiento útil relativo a sus derechos.
Décimo:
En conclusión, en mérito a las consideraciones expuestas, debe
adoptarse como doctrina aplicable que:
I) El artículo 76 bis del C.P. comprende dos grupos de delitos, un primero
que encierra a aquellos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión
cuyo máximo no supera los tres años (párrafos 1º y
2º), y un segundo que comprende a delitos ~no incluidos en el primer grupo
que, previendo la ley penal un máximo de pena superior a los tres años
de privación de la libertad, permiten el dictado de una condena cuyo
cumplimiento puede dejarse en suspenso -art. 26 del Código Penal (párrafo
4º);
II) Procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito imputado
tiene prevista pena de inhabilitación especial en forma conjunta;
III) El dictamen del fiscal desfavorable es vinculante para el órgano
decisor a fin de resolver la suspensión del juicio a prueba prevista
en el cuarto párrafo del artículo 76 bis del C.P.;
IV) El querellante posee legitimación autónoma para recurrir el
auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento
útil relativo a sus derechos.
Los señores jueces doctores Eduardo Rafael Riggi, Ana María Capolupo
de Durañona y Vedia, Liliana E. Catucci, W. Gustavo Mitchell, Amelia
L. Berraz de Vidal, Raúl R. Madueño, Alfredo H. Bisordi, Juan
C. Rodríguez Basavilbaso, Gustavo M. Hornos y Juan E. Fégoli,
dijeron:
La Resolución (S.J. nº 40) de esta Cámara Nacional de Casación
Penal de fecha 12 de febrero de 1999, nos convoca a expedirnos respecto del
instituto "De la suspensión del juicio a prueba" regulado por
los artículos 76 bis, ter y quater del título XII, agregado por
la ley 24.316 al Libro Primero del Código Penal, constriñendo
el debate al siguiente temario:
I) Pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en
el artículo 76 bis y siguientes del Código Penal;
II) Procedencia o no del instituto cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación;
III) Carácter vinculante o no del dictamen fiscal en la suspensión
del juicio a prueba; y
IV) Legitimidad o no del querellante para recurrir la suspensión del
juicio a prueba, excluido el supuesto correspondiente al monto de la reparación.
PRIMERO:
Observamos en nuestro análisis y desarrollo argumental, el orden establecido
en el descripto temario aprobado; sin perjuicio de efectuar un breve relevamiento
de consideraciones relativas al instituto que nos ocupa.
Con la ley 24.316, sancionada el 4 de mayo de 1994 y promulgada el día
13 del mismo mes y año (B.O. del 19/5/94), se introdujo en nuestro ordenamiento
penal vigente el instituto de la ºsuspensión del juicio a pruebaº
con el objeto de evitar la imposición innecesaria de penas a personas
que, habiendo cometido delitos de escasa gravedad, se sometan a los requisitos
previstos en dicha norma.
En efecto, se consagra excluir del juzgamiento penal -mediante la paralización
del proceso la gran variedad de delitos conminados con penas que no superan
los tres (3) años de prisión, comúnmente denominados ºinsignificantesº
o ºde lesión mínima al ordenamiento jurídicoº
o ºfaltas de baja potencialidad ofensivaº o ºdelitos de bagatelaº;
en beneficio del delincuente primario u ocasional, evitando el mal -la estigmatización
que dificulta su resocialización que implica la imposición de
una pena (sustituyéndola por una serie de reglas de conducta) y procurando
su rápida reintegración a la sociedad.
Mediante este sistema, se intenta además contribuir a un mayor control
de esta franja de conductas delictivas, las que anteriormente hubiesen sido
castigadas con condenas de ejecución condicional sobre las cuales no
se ejercía contralor alguno. Asimismo, la aplicación de esta moderna
técnica posibilita la descongestión de puntos críticos
de la organización judicial argentina, permitiendo ºobtener un rendimiento
mejor que el observado hoy por la sociedadº (conf. Mensaje del Poder Ejecutivo
al Honorable Congreso de la Nación en Antecedentes Parlamentarios, La
Ley, año 1994 Nº 2, p. 18).
Ahora bien, la ambigua redacción de la ley 24.316 ha traído numerosos
inconvenientes en su aplicación práctica. Así advertimos
que -genéricamente y con ciertos matices se han generado dos criterios
interpretativos mayoritarios. Según el primero de ellos, el artículo
76 bis del Código Penal contempla un único supuesto que concentra
todos los requisitos exigidos para la concesión del beneficio; y de acuerdo
al restante, por el contrario, esta norma plantea dos hipótesis: una
relativa a los delitos con pena de prisión que no exceda de tres años,
sin otras exigencias (al interesado le bastará con ofrecer hacerse cargo
de la reparación del daño en la medida de lo posible), y la otra
para los supuestos en que razonablemente se pueda pensar que la pena será
en suspenso (sin límite en la amenaza penal abstracta), en cuyo caso
será necesario el consentimiento fiscal para suspender el juicio.
Para resolver esta disyuntiva, recordamos que el interpretar la ley requiere
de una investigación de carácter dogmático cuyo objetivo
es descubrir su sentido, para así aplicarla al caso concreto. Es una
operación que busca ºponer de acuerdo a la ley penal, abstracta
y genérica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particularº
(Vincenzo Manzini en ºTratado de Derecho Penalº, citado por Carlos
Creus ºDerecho Penal. Parte Generalº, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992,
p. 78). Asimismo, debemos tener presente que para la interpretación de
una norma, ésta debe ser tomada en su totalidad, íntegra, sin
fraccionarla ni dividirla, ya que el significado de sus vocablos puede variar
al separarlos del resto del texto (conf. Creus, ob. cit. p. 81).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho reiteradamente que
ºLa primera fuente de interpretación de la ley es su letra, pero
además la misión judicial no se agota en ello, ya que los jueces,
en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia,
no pueden prescindir de la intención del legislador y del espíritu
de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con
el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías
de la Constitución Nacionalº (conf. E. 171. XXII. ºEstado Nacional
c/ Rudaz, Martín Alejo y otra s/ nulidad de resoluciónº,
rta. el 5/12/92); y que, cuando en la ley se emplean varios términos
sucesivos, ºes la regla más segura de interpretación la de
que esos términos no son superfluos sino que han sido empleados con algún
propósito, el que debe buscarse no en significaciones oscuras o abstractas
sino en el sentido más obvio al entendimiento común" (conf.
K. 50. XX. ºKasdorf SA. c/ Jujuy, Provincia de s/ daños y perjuiciosº,
rta. el 23/12/92). También ha expresado el Alto Tribunal que no es admisible
una interpretación de la ley ºque equivalga a prescindir del texto
legal si no media debate y declaración de inconstitucionalidad, pues
la exégesis de la norma, aun con el fin de adecuación a principios
y garantías constitucionales, debe practicarse sin violación de
su letra o de su espíritu" (V. 254. XXVII. ºVera González,
Alcídes Juan c/ Radio y Televisión Riojana S.E. y otraº,
rta. el 95-05-04).
Teniendo todo ello presente, y en función de las demás razones
y fundamentos que se expondrán, apreciamos que la conclusión adecuada
sobre el sentido jurídico que debe acordársele a la norma en estudio
es la que conceptúa que el artículo 76 bis del Código Penal
plantea un único e indivisible supuesto en virtud del cual se podrá
conceder el beneficio de la suspensión del juicio a prueba al imputado
de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión
o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, siempre que
él lo solicitare, ofreciere hacerse cargo de reparar el daño en
la medida de lo posible, las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso
el cumplimiento de la pena aplicable, y mediase consentimiento Fiscal. La otra
hipótesis (la amplia), aun cuando -de lege ferenda pudiera resultar más
útil para aliviar el funcionamiento del sistema judicial, y de menor
efecto estigmatizante, que consagraría una mayor discrecionalidad judicial
y, en definitiva, otorgaría mayores posibilidades de aplicación
a la "suspensión del juicio a prueba", entendemos que excede
el marco legal y el ordenamiento jurídico restante en su conjunto, ya
que fuerza -a nuestro juicio la interpretación al extremo que -de ser
consecuentes y observando un ejemplo se tendría que afirmar que para
el segundo supuesto -delitos con pena máxima de más de tres años,
susceptibles de condenación condicional sólo se requiere el consentimiento
fiscal sin que se exija la necesaria solicitud del interesado al respecto. Y
esto último se traduce en una afectación a la garantía
constitucional de defensa en juicio, al principio de inocencia y al derecho
a obtener una decisión judicial definitiva que resuelva su situación
ante la ley y la sociedad, extremo que resulta inaceptable en nuestro sistema
republicano. Ello así, pues de acuerdo con la separada lectura del cuarto
párrafo del artículo, el tribunal con la sola conformidad fiscal,
podría imponer severas reglas de conducta a una persona cuyo estado de
inocencia no ha sido desvirtuado por una sentencia condenatoria, y sin la expresa
petición concreta del interesado de someterse al régimen del instituto
en estudio.
Asimismo repárese en que ºen el proceso legislativo se suprimió
expresamente la posibilidad, que preveía el proyecto enviado por el P.E.,
de conceder la suspensión también en caso de penas mayores a tres
años. La voluntad de votar una ley más restrictiva que la que
había propuesto el P.E. es expresa en el debate parlamentarioº (conf.
Luis M. García ºSuspensión del Juicio a Pruebaº, en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad Hoc, 1996, pág.
324).
En efecto, durante la discusión del proyecto en el Congreso, el Miembro
Informante de la Comisión de Legislación Penal, Diputado Antonio
M. Hernández, manifestó que º... la institución del
juicio a prueba va a significar no sólo la viabilización del nuevo
código de procedimientos en materia penal sino la posibilidad de que
a través del nuevo procedimiento oral penal los delincuentes que más
ofenden a la sociedad argentina, los que atacan los bienes jurídicos
que más deben ser protegidos, sean condenados como corresponde. Si los
bienes personales y materiales con que cuenta la administración de justicia
son destinados a juzgar los delitos más graves, se modificará
la credibilidad en la justicia penal ...º; y aclaró que º...
Hemos establecido como límite para la aplicabilidad de la suspensión
del juicio la reclusión o prisión de tres años, o sea los
delitos de menor entidad. Estos, en la Capital Federal, son de competencia de
los jueces correccionales, y nosotros sabemos la situación de colapso
en que se encuentra la justicia correccional de la Capital Federal. Aclaramos
que lo que [se] suspende es el juicio, no la primera parte del proceso, o sea
la instrucción. Decimos rápidamente que para que se pueda suspender
el juicio deben darse cuatro condiciones: a) que el delito tenga una pena menor
de tres años; b) que fuese aplicable al caso la condena de ejecución
condicional; c) que el imputado ofrezca hacerse cargo de la reparación
de los daños del delito, y d) que el imputado abandone en favor del Estado
los bienes que resultarían decomisados en caso de condenaº (Conf.
Antecedentes Parlamentarios, La Ley, año 1994 Nº 2, parágrafos
34 y 41).
En la misma inteligencia se pronunció el Miembro Informante de la Comisión
del Senado sobre Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios, Senador Augusto
Alasino, quien ante la propuesta del Senador Alberto Rodríguez Saa de
aplicar el instituto de la suspensión del proceso a los delitos cuya
pena no exceda los seis años, manifestó que º... Cada uno
puede tener un enfoque distinto con relación a los delitos que pretende
incorporar a esta figura, pero es prudente pensar que los tres años prefijados
están encaminados simplemente hacia delitos menores, diría muy
menores, que en la mayoría de los casos -sobre todo en muchas provincias
culminan en los procesos correccionales. Se trata de aquellos casos en donde
el juez se muestra muy diligente con condenas a veces inútiles o injustas,
pero de ninguna manera es para aquellos delitos mayores o que tengan que ver
con bienes jurídicos sobre los que el Código tiene una más
alta consideración ...º. También coincidió con esta
posición, a pesar de no compartir la oportunidad ni la técnica
utilizada, el entonces Senador Fernando De La Rúa (Conf. Antecedentes
Parlamentarios, La Ley, año 1994 Nº 2, parágrafos 90, 91,
94, 95, 125 y 160).
Este también fue el sentido que la Sala II de esta Cámara otorgó
a la ley 24.316, cuando señaló que º... Al limitar su aplicación
a los delitos cuya pena no exceda los tres años, obviando la celebración
del juicio en los casos de menor cuantía, permite una mayor celeridad
en la administración de justicia y su avocamiento a los delitos de mayor
envergadura que son los que más costos (económicos y sociales)
producen ...º (conf. causa Nº 230 ºMonti, Bernardo Javier s/
rec. de quejaº, Reg. Nº 238, del 30/8/94; causa "Agüero,
Patricia s/rec. de casación", Reg. Nº 1500 del 17/10/97; y
causa Nº 1580 "Wasyluk, Carlos José s/ rec. de casación",
Reg. Nº 2038 del 16/6/98). Ver asimismo causas Nº 923 "Celestino,
Leonardo M. s/rec. de casación" Reg. Nº 1259 del 29/11/96;
Nº 1420 "Multisanti, Anibal A. s/ rec. de casación" Reg.
Nº 1802 del 3/10/97; Nº 1552 "D~amico, Carina Verónica
s/ rec. de casación" Reg. Nº 1936 del 4/12/97 y Nº 1621
"Aquilino, Fernando s/ rec. de casación" Reg. Nº 2091
del 13/3/98 de la Sala I; los votos en minoría del doctor Eduardo Rafael
Riggi en las causas Nº 1510 "Córdoba Grande, Jorge Antonio
s/ rec. de casación", Reg. Nº 189/98 del 15/5/98 y Nº
1513 "Patiño, Claudio M. s/ rec. de casación", Reg.
Nº 190/98 del 15/5/98 de la Sala III; y causas Nº 471 ºMuñoz
Saavedra, Juan s/recurso de casaciónº rta. el 7/3/97; Nº 548
ºFortes, Juan Augusto s/recurso de casaciónº; Nº 618 ºPirro,
Jorge Nelson y Pirro, Ricardo Alberto s/recurso de casaciónº; Nº
656 ºBafaro, Fernando A. s/recurso de casaciónº; Nº 667
ºGorosito, Cristian s/recurso de casaciónº; Nº 741 ºTassile,
Diego A. s/recurso de casaciónº; Nº 785 ºSarril, Gabriel
F. s/recurso de casación"; y Nº 794 "Villalba, Viviana
Adriana s/recurso de casación" Reg. Nº 1132 rta. el 20/2/98
de la Sala IV, entre otras).
SEGUNDO:
Siguiendo con el estudio propuesto, ahora en cuanto al alcance que cabe otorgar
a la ley 24.316 cuando establece que: ºTampoco procederá la suspensión
del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitaciónº
(artículo 76 bis del Código Penal, último párrafo),
desde un principio advertimos que el referido dispositivo legal no efectúa
distinción alguna en cuanto al carácter de dicha pena como principal,
conjunta o alternativa; ni diferencia un orden o escala de gravedad referente
a las penas de inhabilitación y prisión. Dicha generalidad que
presenta el texto legal no logra satisfacer autónomamente el verdadero
alcance o sentido que debe asignársele; extremo que nos impone efectuar
su interpretación, atendiendo -como ya hemos dicho a su literalidad y
además a la voluntad del legislador, a los principios e intereses que
lo animan, obviamente sin desentendernos de la integridad de la norma que genera
este instituto, así como de la totalidad del ordenamiento jurídico
vigente.
En esa tarea, comenzamos advirtiendo que el contenido concreto de la redacción
legal es claro en cuanto excluye la aplicabilidad de la suspensión del
proceso a prueba a los delitos para los que se encuentra establecida sanción
de inhabilitación. A ello se suma la voluntad del legislador que aparece
evidente desde el inicio de la labor parlamentaria, cuando la Comisión
de Legislación Penal de la Honorable Cámara de Diputados de la
Nación incluyó dicha prohibición apartándose del
proyecto originario del Poder Ejecutivo. Ello así deriva del análisis
de los antecedentes parlamentarios, donde se infiere que se ha considerado necesario
que los juicios seguidos por la comisión presunta de ilícitos
que aparejan impericia o inobservancia de deberes o reglamentos a cargo del
agente, alcancen su culminación con la sentencia definitiva para proveer
a la corrección de la conducta que al Estado le interesa (conforme exposiciones
del señor Diputado Antonio M. Hernández, Antecedentes Parlamentarios
de la ley 24.316, La Ley 1994, nº 2, pág. 40).
En un sentido coincidente se pronunció el señor Miembro Informante
de la Comisión del Senado sobre Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios,
Senador Augusto Alasino, señalando que no procede la suspensión
del juicio º... en el caso de que el delito tenga pena excluyente o secundaria
de inhabilitación. Esto también es entendible, porque, indudablemente,
todas estas penas están vinculadas con una actitud profesional o una
cualidad del agente, que eventualmente debía tener para cometerloº
(Antecedentes Parlamentarios, op. cit., parágrafo 88).
Si bien es cierto que en una intervención posterior -al tiempo de contestar
las observaciones formuladas por otros señores Senadores (ver Antecedentes
Parlamentarios citados, parágrafo 158), el propio legislador recurre
a dar un ejemplo que podría inducir a confusión, no lo es menos
que lo definido y precisado dogmáticamente -detallado ºut supraº-
no merece una interpretación que controvierta tan claras y categóricas
afirmaciones, sobre la base exclusiva de un argumento brindado ºcomo ejemploº
-no con la intención de ampliar el instituto luego de desarrollar ciertas
precisiones sobre su finalidad. En esa inteligencia, conceptuamos que el aislado
ejemplo utilizado fuera de contexto del tema concreto en tratamiento, no debe
asimilarse a una contradicción que logre desvirtuar lo categóricamente
definido.
Lo propio ocurre con la inserción del señor Diputado Víctor
Hugo Sodero Nievas, quien incluyó el homicidio culposo en la lista acompañada
de delitos susceptibles del beneficio que consagra este instituto, después
de afirmar que º... También limitamos este instituto en nuestro
proyecto, a aquellos casos de delitos que pudieran ser reprimidos con pena de
prisión únicamente, prohibiéndose en los supuestos de delitos
reprimidos con prisión e inhabilitación, por considerar que esta
última sanción penal tiene un efecto y consecuencias diferentes
que, de ningún modo deberían dejarse de aplicar. Supongamos al
respecto, un caso de mala praxis médica que ocasionara la pérdida
de la vista a la víctima. Si se aplicara este instituto, al médico
que cometió este delito provocando una ceguera total, al día siguiente
de cometerlo, podría continuar con su tarea como si nada hubiera pasado.
Entendemos que la inhabilitación, tal como sucede con el artículo
26 in fine del Código Penal, debe ser de cumplimiento efectivoº
(Diario de sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 8a.
reunión -continuación de la 1a. sesión ordinaria, junio
16 de 1993, págs. 1446/1447).
Por otro lado, este es también el criterio sostenido por tres Salas de
esta Cámara Nacional de Casación Penal, y por el doctor Eduardo
Rafael Riggi -en minoría en la Sala III del Tribunal (confr. causas Nº
518 ºAsenjo, Claudio M. s/rec. de casaciónº, Reg. Nº:
774, rta. 17/10/95; Nº 859 ºArasco, Juan Carlos s/rec. de casaciónº,
Reg. Nº: 1093, rta. 14/8/96; Nº 1055 "Faingenbaum, Gustavo s/
rec. de casación" Reg. Nº 1390 del 24/2/97; y Nº 1621
"Aquilino, Fernando s/ rec. de casación" Reg. Nº 2091
del 13/3/98 de la Sala I; causa Nº 1509 "Lorín, Pablo Luis
s/ rec. de casación", Reg. Nº 1940 rta. el 22/4/98; causa Nº
1499 ºDrab, Ricardo Ariel s/rec. de casaciónº, Reg. Nº
1975 rta. el 14/5/98; causa Nº 1620 "Acceta, Juan Pablo s/ rec. de
casación", Reg. Nº 1978, rta. el 14/5/98; causa Nº 1767
"Gatto, Gabriel José s/ rec. de casación", Reg. Nº
2171 rta. el 7/9/98; causa Nº 1430 "Herrera, Ariel Ricardo s/ rec.
de casación", Reg. Nº 2209, rta. el 1/10/98; causa Nº
1392 "Gianni, Adrián Andrés s/ rec. de casación",
Reg. Nº 2335 rta. el 15/12/98, de la Sala II; causa Nº 1509 "Vázquez,
Emilio M. s/ rec. de casación", Reg. Nº 191/98, rta. el 15/5/98
de la Sala III; y causas Nº 468 ºMuraca, Susana Catalina s/rec. de
casaciónº, Reg. Nº 772, rta. 6/3/97; Nº 517 "Rogante,
Dante Justo s/ rec. de casación", Reg. Nº 807 rta. 14/4/97;
y Nº 987 "Ortiz, Antonio s/ rec. de casación", Reg. Nº
1390 rta. 4/8/98 de la Sala IV, entre otras).
Por lo demás, advertimos que la norma así interpretada guarda
absoluta coherencia con el resto del ordenamiento jurídico; y particular
concordancia con el art. 26 del Código Penal, que expresamente establece
la exclusión de la condena condicional respecto de las penas de multa
o inhabilitación. En consecuencia, entendemos que la exégesis
adoptada, es la que se concilia mejor con el criterio rector de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación sobre la interpretación de las leyes
-expuesto "ut supra" (ver considerando primero)- de permanente cita
y observancia por este tribunal (conf. Fallo Plenario Nº 4 de esta Cámara
ºJalile, Oscar Alberto s/rec. de casaciónº, rto. el 13/12/96,
Acuerdo Nº 5/96; entre otros de las distintas Salas).
TERCERO:
En cuanto al consentimiento del representante del Ministerio Público
Fiscal, tal como adelantáramos, consideramos que es una condición
necesaria e ineludible para suspender el juicio en los términos del artículo
76 bis del Código Penal, siendo su oposición vinculante para el
Juez o Tribunal. Esa y no otra es la intención que ha tenido el legislador.
Nótese que el Diputado Antonio M. Hernández (conf. Antecedentes
Parlamentarios, La Ley, año 1994 Nº 2, parágrafo 25) explicaba
que ºcuando se trata de delitos de acción pública que no
tienen una pena mayor de tres años, con acuerdo del imputado y del fiscal,
el juez puede resolver, luego de realizada la primera parte del proceso penal
y antes del juicio, que éste no se lleve a cabo siempre y cuando se establezcan
determinadas reglas de conducta, además de la reparación del daño
causado por el delitoº. También el Senador Augusto Alasino se pronunció
sobre la cuestión, expresando en forma clara y concisa que º...
el juez deberá también recurrir al consentimiento del fiscal,
dado que la negativa de este último enerva la posibilidad de aplicar
este institutoº (conf. Antecedentes Parlamentarios, La Ley, año
1994 Nº 2, parágrafo 87).
Dicho criterio ha sido seguido también por la Sala I de esta Excma. Cámara
Nacional de Casación Penal en las causas Nº 518 ºAsenjo, Claudio
Martín s/ rec. de casaciónº Reg. Nº 774 del 17/10/95;
Nº 859 "Arasco, Juan C. s/ rec. de casación" Reg. Nº
1093 del 14/8/96; Nº 1055 "Faingenbaum, Gustavo s/ rec. de casación"
Reg. Nº 1390 del 24/2/97; Nº 1074 "Sartini, Alberto s/ rec. de
casación" Reg. Nº 1422 del 12/3/97; y Nº 1418 ºRuffini,
Rodolfo A. s/ rec. de casaciónº, Reg. Nº 1731 del 26/8/97.
En esta última resolución claramente se advirtió que º...
resultaba necesaria la expresa conformidad del fiscal de la causa, cuya opinión
adversa constituía un impedimento para otorgar el beneficio, habida cuenta
del rol que el ministerio público tiene en el juicio oral en función
requirente (en similar sentido confr. Adolfo Luis Tamini y Alejandro Freeland
López Lecube, 'La probation y la suspensión del juicio penal a
prueba', L.L., del 30/8/ 1994; y Daniel Sáez Zamora, 'Reflexión
sobre la implementación de la ley 24.316', L.L., del 25/8/1995). En igual
sentido, por la Sala II en causa Nº 1499 "Drab, Ricardo Ariel s/ rec.
de casación" , Reg. Nº 1975, rta. el 14/5/98; causa Nº
860 "Sordetti, Jorge Hugo s/ rec. de casación", Reg. Nº
1974 rta. el 14/5/98; causa Nº 1626 "Muchewicz, Ramón s/ rec.
casación", Reg. Nº 1993 rta. el 22/5/98; causa Nº 1492
"Campitelli, Rodrigo s/ rec. de casación", Reg. Nº 2075
rta. el 8/7/98; causa Nº 1767 "Gatto, Gabriel José s/ rec.
casación", Reg. Nº 2171 rta. el 7/9/98; causa Nº 1392
"Gianni, Adrián Andrés s/ rec. de casación",
Reg. Nº 2335 rta. el 15/12/98; y por la Sala IV (voto del doctor Hornos
"Faroldi, Ricardo s/ rec. de casación", Reg. 863 del 20-6-97
y causa Nº 741, "Tassile, Diego Alejandro s/ rec. de casación",
Reg. 1098 del 2-2-98).
Es que el carácter vinculante de la oposición fiscal deriva de
que a esa parte le incumbe la promoción y el ejercicio de la acción
pública por mandato del artículo 120 de la Constitución
Nacional; y en particular, de que esa facultad privativa se encuentra expresamente
prevista no sólo en la ley que estamos estudiando -como ya se ha visto
y en el Código Procesal Penal de la Nación (artículos 65
y cc.), sino también -en consonancia con la referida norma constitucional
en la reciente Ley Orgánica del Ministerio Público (Nº 24.946,
sancionada el 11/3/98 y promulgada parcialmente el 18/3/98, B.O. del 23/3/98),
cuando señala entre las funciones que corresponden al Ministerio Público
(Título II, Sección I, artículo 25): ºa) Promover
la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses
generales de la sociedad; ... b) Representar y defender el interés público
en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera; ... c) Promover
y ejercer la acción pública en las causas criminales y correccionales
...º. Por ello, cuando el fiscal expresa su oposición a la suspensión
del proceso, º... no ejerce jurisdicción sino que manifiesta su
voluntad de continuar ejerciendo la acción. Y puesto que la suspensión
del proceso a prueba no es otra cosa que la suspensión del ejercicio
de la acción penal, el tribunal, que carece de poderes autónomos
para su promoción y ejercicio, tampoco tiene poder de decisión
sobre la suspensión de ese ejercicio. Por ello, depende de la conformidad
fiscalº (Luis M. García ºSuspensión del Juicio a Pruebaº,
en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad Hoc, 1996, pág.
365). Ver también en el mismo sentido la causa ºDyke, Héctor
s/rec. de casaciónº de la Sala I de esta Cámara (Causa Nº
802 bis, Reg. Nº 1023, rta. el 31/5/96).
Ahora bien, tal como se expresara, la conformidad fiscal resulta imprescindible
para suspender el juicio, y su oposición ºes vinculante para el
tribunal, pues la ley no se contenta con la mera 'citación' o 'traslado'
al fiscal, sino que exige consentimientoº (conf. García, ob. cit.,
p. 365); pero una vez que se cuenta con el beneplácito del representante
del ministerio público, y cumplidos los demás requisitos exigidos
por la norma, los jueces tienen amplias facultades para decidir -fundadamente
la concesión o el rechazo de la medida solicitada por el imputado (Sala
IV en causa Nº 634, "Roitman, Adrián R. s/ rec. de casación",
rta. el 30/10/97). Por otro lado, no está de más mencionar que
-a nuestro juicio rige también aquí la carga para los fiscales
de motivar las conclusiones de sus dictámenes sobre el particular (artículo
69 del Código Procesal Penal de la Nación); y que, sin duda alguna
la forma en que se expiden está sujeta al control de su legalidad y fundamentación.
Por todo ello, reiteramos -conforme con lo expuesto precedentemente que la suspensión
del juicio a prueba (ley 24.316) sólo procede en los casos de delitos
de acción pública reprimidos con penas cuyos máximos no
excedan de tres años, siempre que las circunstancias del caso permitieran
dejar en suspenso el cumplimiento de la pena aplicable y hubiese consentimiento
Fiscal.
En esa misma línea, advertimos otro argumento que también confronta
con la posibilidad de sostener la interpretación amplia y que consolida
el acierto de la conclusión que sostenemos al respecto, el cual queda
demostrado por el absurdo de suponer -en el caso de interpretar la existencia
de dos supuestos que el imputado condenado por otros hechos con anterioridad
(en suspenso o a cumplimiento efectivo) obtenga mediante la suspensión
del proceso lo que no podría lograr por la vía del artículo
26 del Código Penal, con lo cual se frustraría el régimen
legal de la condena de ejecución condicional (que expresamente se mantuvo
en esta reforma), toda vez que se llegaría a la incongruencia de que
un imputado por delitos con pena menor a los tres años, aun cuando haya
sido condenado (en suspenso o con cumplimiento efectivo) por otros hechos más
graves con anterioridad -incluso declarado reincidente, pudiera conseguir su
libertad mediante la suspensión del juicio a prueba, la que no podría
obtener por la vía del artículo 26 del Código Penal, y
ello sin tener que cumplir con el término previsto en el artículo
27 del mismo cuerpo legal. Observamos así que dicha conceptualización
nos llevaría a prescindir del texto expreso de la ley sin mediar declaración
de inconstitucionalidad a su respecto, violentando su letra y su espíritu,
y a adoptar una interpretación contraria al sentido más obvio
al entendimiento común; y que en particular, resulta manifiestamente
contrario a los fundamentos de este instituto, sin duda alguna pensado para
delincuentes primarios, ocasionales, o de poca peligrosidad.
Por último, encontramos de interés para definir el sentido que
corresponde acordar a la ley 24.316, otra razón - puesta de manifiesto
por el doctor Eduardo R. Riggi en su voto en los pronunciamientos ya citados
"Córdoba Grande" y "Patiño" de la Sala III-
que se advierte a partir de las expresiones del Diputado Antonio M. Hernández
(Conf. Antecedentes Parlamentarios, La Ley, año 1994 Nº 2, parágrafo
31) quien al subrayar la importancia del instituto en examen, señaló
que º... es una flexibilización del principio de legalidad que existe
en la materiaº, cuando º... desde hace tiempo se requiere el establecimiento
de otro principio, como es el de la oportunidadº. En concordancia con ello,
la mencionada Ley Orgánica del Ministerio Público (24.946) en
su artículo 29, bajo el título ºPrincipio de Legalidadº,
y en inequívoca referencia a leyes especiales como la que nos convoca,
establece que: ºCuando se tratare de una acción pública,
el Ministerio Público actuará de oficio. La persecución
penal de los delitos de acción pública deberá ser promovida
inmediatamente después de la noticia de la comisión de un hecho
punible y no se podrá suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en
los casos y bajo las formas expresamente previstas en la leyº.
El instituto incorporado a nuestro sistema legal por la ley 24.316, en rigor
no importa una excepción al principio de legalidad constitucional, sino
al principio de oficialidad en el ejercicio de las acciones (artículo
71 del Código Penal), también llamado ºprincipio de legalidad
procesalº, en virtud del cual cuando un representante del Ministerio Fiscal
toma conocimiento de un hecho que puede constituir delito de acción pública,
º... tiene que promover la acción ... cuidando que ella se despliegue
impulsando su continuación en el respectivo proceso, sin perjuicio de
que la ley disponga otra cosa o plantee excepciones (sobre la base del principio
de oportunidad) ...º (conf. Carlos Creus ; ºDerecho Procesal Penalº,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 36). En efecto, la suspensión del
juicio a prueba se encuentra estrictamente regulada por la norma en todo lo
que hace a sus condiciones de procedibilidad, no quedando éstas sujetas
a la discrecionalidad de ningún funcionario que facilite desigualdades
arbitrarias (artículo 16 de la Carta Magna), por lo que no se altera
en forma alguna el mandato contenido en el artículo 18 de la Constitución
Nacional (Conf. Mensaje del Poder Ejecutivo al Honorable Congreso de la Nación
en Antecedentes Parlamentarios, La Ley, año 1994 Nº 2, p. 17).
Aclarado ello, resulta evidente que la suspensión del juicio a prueba
tiene un inequívoco carácter excepcional (ºQue constituye
excepción de la regla común. Que se aparta de lo ordinario, o
que ocurre rara vezº. Excepción: ºCosa que se aparta de la
regla o condición general de las demás de su especieº; Diccionario
de la Lengua Española, Vigésima primera edición, Madrid,
1992), toda vez que concede el beneficio de interrumpir la continuación
del proceso evitando la imposición de pena -secuela necesaria de la comisión
de un ilícito penal, y hace prevalecer -dentro del marco de las particularísimas
circunstancias y exigencias que establece razones o criterios de política
criminal naturalmente ajenos al control judicial; y es debido a que se trata
de una excepción al principio de oficialidad o de legalidad procesal,
que forzosamente debe estarse a lo taxativamente previsto en el dispositivo
jurídico e interpretarse en forma restrictiva y no de modo amplio o extensivo.
Teniendo ello presente, por lo demás, conceptuamos que la interpretación
que adoptamos, además de estar ajustada a la letra expresa de la ley,
respeta los medios arbitrados y, en especial, los explicitados por el legislador
(ver citas del debate parlamentario ºut supraº), así como los
fines perseguidos por el dispositivo legal; por lo que apreciamos que nos arrogaríamos
ilegítimamente facultades legislativas, si extendiéramos más
allá de la norma y de la manifiesta intención del legislador la
aplicabilidad del instituto de la suspensión del juicio a prueba. La
improcedencia de ello deriva asimismo de la imposibilidad de revisar judicialmente
postulados de política criminal propios de otras esferas de los poderes
del Estado; máxime cuando ha sido el propio legislador quien ha hecho
mérito y precisado la distinta utilidad de la prevención penal
como remedio para determinada clase de criminalidad con fundamento en criterios
de oportunidad, mérito o conveniencia que escapan a este control jurisdiccional
o judicial.
CUARTO:
Finalmente, y a fin de determinar si tiene legitimación el querellante
para recurrir la suspensión del juicio a prueba, excluido el supuesto
correspondiente al monto de la reparación (punto IV del temario aprobado
en la presente autoconvocatoria a Acuerdo Plenario), coincidimos con la conclusión
expuesta en el considerando noveno del voto de los colegas preopinantes, doctores
Jorge Osvaldo Casanovas y Guillermo José Tragant, en cuanto a que corresponde
pronunciarse en favor de la legitimación autónoma del querellante
para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener
un pronunciamiento útil relativo a sus derechos; ello así, toda
vez que "... todo aquél a quien la ley reconoce personería
para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la
garantía del debido proceso legal consagrada en el artículo 18
de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado,
como demandante o demandado; ya que en todo caso media interés institucional
en reparar el agravio si existe y tiene fundamento en la Constitución
..." (C.S.J.N. Fallos: 268:266). Lo propio cabe concluir con fundamento
en lo dispuesto por los artículos 18º de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá 2 de mayo de 1948), 8º
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Resolución
Nº 217 A [III] de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948), 8º
apartado 1 y 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica del 22 de noviembre de 1969), 2º
apartado 3 y 14º apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (Resolución Nº 2200 [XXI] de la Asamblea General
de las Naciones Unidas del 16 de diciembre de 1966), todos ellos con jerarquía
constitucional en virtud de lo establecido por el artículo 75 inciso
22 de la Constitución Nacional (texto según reforma de 1994).
En coincidencia con este criterio, los artículos 458 a 462 del Código
Procesal Penal de la Nación clara y expresamente establecen qué
sujetos procesales -que revisten la calidad de partes legalmente constituidas
están facultados para intentar el remedio recursivo casatorio, ellos
son: el ministerio fiscal, el imputado o su defensor, la parte querellante,
y en determinadas circunstancias el civilmente demandado y el actor civil; y
siendo que el mismo cuerpo legal reconoce al querellante personería para
actuar en juicio criminal por delito de acción pública (artículo
82), y si su derecho a la jurisdicción, en acatamiento a la garantía
del debido proceso es examinado en la forma señalada precedentemente
por el Alto Tribunal, resulta evidente que debe conferírsele aptitud
subjetiva para recurrir decisiones que hacen imposible la continuación
de las actuaciones (conf. causa Nº 634 de la Sala IV de esta Cámara,
"Roitman, Adrián P. s/ rec. de casación", rta. el 30/10/97;
causa Nº 786 "Close, Alberto Jorge s/ rec. de queja", Reg. 1026,
rta. el 26/11/97; causa Nº 2120 de la Sala I, "Waschman, Fernando
Rubén s/ rec. de queja", rta. el 12/11/98; causa Nº 1703 de
la Sala II, "Torcoletti, Claudio D. s/ rec. de casación", Reg.
Nº 2136 rta. el 13/8/98). Y ello así, tanto más, desde que
la Corte se ha pronunciado recientemente afirmando que la acusación del
querellante en la oportunidad del artículo 393 del ordenamiento ritual,
habilita, aún en ausencia del requerimiento fiscal, el dictado de una
sentencia condenatoria (causa S.1009.XXXII "Santillán, Francisco
A. s/ rec. de casación", sentencia del 13 de agosto de 1998).
QUINTO:
Por todo lo expuesto, y de conformidad con el criterio que consideramos como
la exégesis más adecuada y debida respuesta al temario propuesto
con relación a la norma en tratamiento, propiciamos al Acuerdo y extendemos
nuestro voto por fijar la siguiente doctrina plenaria:
Iº) La pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto
en el artículo 76 bis y siguientes del Código Penal es la de reclusión
o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años.
IIº) No procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito
tiene prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa.
IIIº) La oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta
al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano
jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio.
IVº) El querellante tiene legitimación autónoma para recurrir
el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento
útil relativo a sus derechos.
El señor juez doctor Pedro R. David dijo:
CONSIDERACIONES GENERALES DE POLÍTICA CRIMINAL
"En primer término, debemos hacer constar que en el Derecho y la
práctica Anglosajona, cuna de la institución, la medida es fundamentalmente
de naturaleza social, esto es reintegrar al delincuente en la comunidad a través
de apoyaturas efectivas de inserción laboral, educativa, y apoyos familiares
y personalitarios incluso sociopsicológicos.
Más tarde y especialmente, luego de su adopción en Europa continental,
se utiliza la Probation como una medida también de implicancia procesal,
esto es, para lograr que los asuntos de menor gravedad penalcriminológica,
sean solucionados sin necesidad de recurrir a condenas judiciales privativas
de libertad y en lo posible, para ser resueltos de una forma expeditiva y pronta
por los jueces o fiscales a cargo del proceso."
"Recordemos aquí que hace 50 años Naciones Unidas, en el
Congreso de Ginebra, dio a luz una de sus normas más conocidas: Las Reglas
Mínimas para el Tratamiento del Recluso.
En 1990, en el 8º Congreso se aprueban las Reglas Mínimas de Tokyo,
o las Directrices para las sanciones no privativas de libertad.
En esos casi 50 años al presente, se produjo una inversión del
énfasis, desde la prisión a las medidas alternativas o sanciones
no privativas de libertad. Se trata no solamente del desencanto con la prisión,
sino también de una cuestión de humanización de la justicia
y una aplicación más racional de recursos."
"El propósito de la institución de la suspensión del
juicio a prueba o más comúnmente denominada desde su origen "Probation"
en los sistemas del Derecho anglosajón tanto en Inglaterra como en los
Estados Unidos y Australia, ha sido así en primer término, evitar
los efectos negativos de las sanciones privativas de la libertad o sea los problemas
asociados con el encarcelamiento. La estructura de la opción de Probation
envolvió siempre dos componentes fundamentales; por un lado, evitar nuevos
delitos, un propósito de prevención general; en segundo lugar,
asistencia al sujeto de la institución para su readaptación en
la comunidad. Estos dos elementos fundamentales que implican: de un lado, control
y del otro, ayuda, asistencia, han estado siempre intrínsecamente unidos
de un modo muy estrecho. Aún hoy, en un estudio comparado de la institución,
tanto en los países del sistema del Derecho Continental, que receptaron
la institución del Probation, como en los países donde se estableció
originariamente, en Inglaterra y Estados Unidos, esas dos características
se hacen presentes.
Con el fin de evitar las sanciones privativas de la libertad, el sistema de
Probation requiere, no solamente la actitud de no imponerle sanciones sino de
sujetar esa no imposición a una serie de condiciones que durante un tiempo
determinado, el sujeto debe observar. Pero al mismo tiempo creando un organismo
especializado que permita, sobre el estudio de la personalidad del sujeto, ayudarle
a reintegrarse dentro de la comunidad, especialmente orientarlo con respecto
a sus problemas familiares, de trabajo, en el grupo o sector social al que pertenezca
este, mediante un seguimiento cuidadoso buscando encontrar la solución
de sus problemas."
"En nuestro país uno de los problemas fundamentales en el Probation
ha sido que adoptamos la legislación pero no establecemos los recursos
para crear un cuerpo de oficiales de Probation, estableciendo sus condiciones
de capacitación, creando un cuerpo activo de voluntarios y recursos para
hacer realidad esta opción. La misma queda librada más allá
de los recursos institucionales a la capacidad innovadora y creativa de nuestros
jueces. Las reformas no deben ser solamente normativas, ya que tenemos que aprender
a institucionalizarlas de una forma rigurosa de modo que puedan ser evaluados.
Haciendo estudio de las condiciones de Probation, de hecho tenemos solamente
una dimensión normativa. Otorgamos el Probation pero el seguimiento y
control por nuestros jueces de ejecución es casi imposible por la ausencia
de un cuerpo de probation especializado. La reglamentación de la ley
de Probation nunca se ha dictado y por ello la institución navega como
una técnica de alcances procesales, desprovista de su contenido profundo
de orientación y apoyo social, en ausencia de un cuerpo debidamente reglamentado
de Probation y de los recursos adecuados.
La Cámara Nacional de Casación Penal ha firmado un convenio con
el Patronato de Liberados, para que los casos de Probation puedan ser atendidos
también, por ese Programa.
Pero desde luego es solamente una opción coyuntural, sin crearse un cuerpo
específico con los recursos necesarios para dar cumplimiento real a la
ley" (David Pedro Rubens. La Globalización, la Prevención
del Delito y la Justicia Penal. Edit. De Zavalía. Bs. As. 1999 -en prensa).
PENA
La cuestión a resolver es la interpretación a dar al art. 76 bis
del Código Penal. Ya en ocasión del debate parlamentario sobre
la ley 24.316, el Senador Villarroel advertía sobre "ciertas ambigüedades"
que a su entender obedecían "a que, en definitiva, la redacción
(de la ley) es una suerte de síntesis, desgraciadamente muy parecida
al sincretismo, de diversos proyectos de ley sobre la misma materia. Vale decir,
son esas consideraciones llamadas políticas que cuando se trata de asuntos
de técnica legislativa estricta y nada menos que relativas al Código
Penal muestran su defecto"(Confr. Senador Villarroel en el Tratamiento
de la ley en el Senado de la Nación. Publicado en "Antecedentes
Parlamentarios" Pág. 182, Parágrafo 129). Una vez que hubo
cobrado vida la norma, luego de su publicación, dichas "ambigüedades"
tomaron cuerpo ocasionando, desde su puesta en práctica, un debate doctrinario
y jurisprudencial significativo.
A grandes rasgos la doctrina se ha dividido en dos grupos con criterios interpretativos
disímiles, sin perjuicio de los distintos matices que toma ese análisis
en la diversidad de autores que conforman uno u otro criterio.
Para el primero el art. 76 bis encierra un solo supuesto, delitos reprimidos
con pena privativa de la libertad cuyo máximo no excede de 3 años
y que las circunstancias del caso "permitieran dejar en suspenso el cumplimiento
de la condena aplicable". (Así, Juan C. Reynaga, "La ley 24.316:
análisis y aplicación de los institutos" L.L. T. 1995-D pág.1486;
Carlos Arturo Ochoa "La suspensión del juicio a prueba" L.L.
T. 1995-C pág. 1274; Daniel A. Saez Zamora y Verónica Fantini
"Reflexiones sobre la implementación de la ley 24.316 en nuestro
sistema penal" L.L. T. 1995-D pág. 1136; Carlos Edwards "La
probation en el Código Penal Argentino". Marcos Lerner Editora.;
Alejandro M. Becerra "Probation: (Aplicación amplia o restringidaº"
J.A. agosto 13 de 1997. Pág. 13).
Para el segundo el art. 76 bis encierra dos supuestos escindibles:
A) El supuesto del primer párrafo: "delito de acción pública
reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no
exceda de tres años"; y
B) El supuesto del cuarto párrafo: delitos que según las "circunstancias
del caso" permitirían "dejar en suspenso el cumplimiento de
la condena aplicable". (En este sentido: Gustavo L. Vitale, "Suspensión
del proceso penal a prueba, Editores del Puerto 1996; Miguel Angel Almeyra,
"Probation. (Sólo para los delitos de bagatelaº" L.L.
Suplemento de Jurisprudencia Penal. Pág. 7; Eleonora Devoto, "La
Probation (A propósito de su incroporación al Código Penal
Argentino)" L.L. 23 de agosto de 1994; Carlos M. Bossi y Daniel C. Ranuschio,
"Suspensión del Juicio a Prueba (Motivos que justifican su aplicación)"
J. A. Octubre 29 de 1997, pág. 19 y "Suspensión del Juicio
a Prueba (Ideas para una posible reforma legislativa de los actuales arts. 76
bis y 76 ter del Código Penal)" L.L. Actualidad 24 de marzo de 1998;
Marco Antonio Molero, "Probation y Juicio abreviado cuando los cambios
vienen marchando", L.L. 24 de agosto de 1998; Alberto Bovino, "La
suspensión del procedimiento en el Código Penal Argentino y la
~diversión~ estadounidense (Un análisis comparativo)", L.L.
28 de febrero de 1997; Raul Guillermo López Camelo, "Probation.
Algo más acerca de su alcance normativo" D.J. 1997-2 pág.
635; José María Orgeira y Eduardo M. Vaiani L.L. 1996-E Pág.
813 y otros).
Diversas son las razones que me inclinan a adoptar la postura distintiva de
dos supuestos en el art. 76 bis, aunque con los matices que explicaré
en mi exposición.
Es cierto que la ley establece en el art. 76 bis primer párrafo como
derecho del imputado el que se le otorgue la probation en caso de delitos que
no excedan de 3 años de reclusión o prisión.
No obstante no habría inconveniente, atento a la naturaleza de la probation,
que el juez con el consentimiento fiscal pueda otorgarla en casos que excedan
ese límite, mediante un juicio predictivo acerca de las posibilidades
de resocialización y conveniencia de la suspensión en el caso
concreto (art. 76 bis párr. 4 Código Penal).
Si bien la legislación establece límites respecto a la naturaleza
y gravedad del delito, así como la circunstancia de no ser reincidente
y la reparación del daño a la víctima como condiciones
de la aplicación de la probation, los mismos son requisitos mínimos
orientados a satisfacer los dos criterios fundamentales que rigen la medida:
a) la posibilidad concreta de la persona de responder con éxito a la
medida y b) consideraciones de prevención general.
Por ello es que la investigación personal, ambiental económica
y psicosociológica reviste, previa a la medida, una importancia central
al momento de decidir la elegibilidad de una persona para beneficiarse con el
instituto.
Además, esa investigación ha de determinar el tipo más
adecuado de medidas que constituyen el contenido de la probation en cada caso
concreto (confr. Naciones Unidas. Probation and related measures pág.
231-235-1951. Department of Social Affairs).
Por ello la decisión del juez no ha de limitarse solamente al juego de
esos requisitos normativos mínimos. Debe apreciar, en cada caso, exhaustivamente,
cómo operan esos objetivos valorativos y fácticos en el caso concreto
que juzga. En efecto, cuando el art. 76 bis, cuarto párrafo, menciona
las circunstancias del caso, incluye en esta referencia la más amplia
enumeración de circunstancias personales, sociales y características
de hecho a las que se refieren explícitamente los arts. 41 y 26 del Código
Penal, circunstancias todas que debe ponderar el juez más allá
de escuetas consideraciones de tipo normativo legal.
Está ampliamente demostrado, en las experiencias concretas de numerosos
servicios de probation, así como en la literatura criminológica,
que muchas personas que resultan excluidas por una interpretación restrictiva
de la norma pueden beneficiarse con la probation si se cuenta con un servicio
altamente capacitado y con amplios recursos técnicos y económicos
que provean efectivamente una supervisión intensiva y oportunidades de
ayuda efectivamente a las personas en tratamiento. Por ello la mejor solución
para el problema de la elegibilidad de las personas en probation es acordar,
sin violentar las normas legales, la más amplia discrecionalidad a los
jueces que deben también valorar la efectividad real de los servicios
en el medio (Conf. ONU, ob. Cit. Pág. 229).
La exclusión por la norma de delitos graves, se basa en consideraciones
de prevención general, esto es que los delitos más graves deben
recibir pena, y de otra parte que los delincuentes que los cometen no son susceptibles
de ser pasibles de una probation con un resultado exitoso.
Los criterios desde luego no son absolutos y tienen sus excepciones. Por ello
con respecto a la polarización de una tesis restrictiva y otra ampliada
en que se debate predominantemente la jurisprudencia, soy partidario de una
tercera vía que abre al juez en todos los casos un amplio criterio para
decidirla, más allá de la formulación normativa, teniendo
en cuenta los objetivos valorativos en cada caso y las circunstancias reales
del desarrollo del instituto en nuestro medio tanto respecto a las dimensiones
de control como de ayuda que toda probation supone.
Decía ut supra que esta discrecionalidad que se le acuerda al juez no
debe vulnerar las normas legales. Pues bien, existen razones interpretativosistemáticas
indicativas de que la admisión de la probation para delitos de bagatela
en el primer párrafo y en casos excepcionales para los de mediana gravedad
en el del cuarto párrafo, es la lectura correcta a hacerse de la norma
del 76 bis del Código Penal. Así:
1.- El párrafo primero del art. 76 bis acuerda la posibilidad de solicitar
la suspensión del juicio a prueba al imputado de un delito reprimido
con pena de "reclusión" o prisión cuyo máximo
no exceda de tres años.
A su turno el párrafo cuarto del mismo artículo indica que para
otorgar el beneficio, las circunstancias del caso deben permitir dejar en suspenso
la condena aplicable. A los efectos de clarificar la antinomia que suscita una
lectura restrictiva del artículo, traigo a colación que el art.
26 permite obtener la ejecución condicional de la condena al sentenciado
por primera vez a pena de "prisión" que no exceda de tres años.
No está permitido al intérprete hacer caso omiso de la letra de
la ley, así como "no cabe presumir la contradicción o el
absurdo en los términos de la ley, los cuales deben ser entendidos como
coherentes". Al decir de Almeyra: "si la pena de reclusión
ha sido implícitamente excluida del beneficio de la condicionalidad por
la ley 23.057 (Adla, XLIV-B, 1265), parece extremadamente claro que no existe
otra posibilidad que interpretar los dos párrafos transcriptos, como
rigiendo situaciones diferentes". Y más adelante "no hay otra
forma, en efecto de conciliar el texto legal que se analiza, pues si es inadmisible
que una condena a reclusión por tres años o menos se imponga en
suspenso, sólo puede interpretarse el primer párrafo del dispositivo
analizado a partir de la idea de que cuando se trata de un delito menor, la
eventualidad de una condena suspensiva no es presupuesto que defina la suspensión
del proceso a prueba y que el recaudo si es necesario cuando la escala penal
prevista por la ley supere ese margen" (Conf. Miguel Ángel Almeyra."Probation"
(Sólo para los delitos de bagatelaº. Suplemento de Jurisprudencia
Penal. Pág. 7 ).
2.- La posibilidad de un juicio predictivo en el caso del 4º párrafo,
sistemáticamente se convalida con la existencia en nuestra ley procesal
de casos similares -vgr. Art. 317, inc. 3º del C.P.P.N.- (en este sentido
León Carlos Arslanián, "Suspensión del proceso a prueba
(probation)", Revista Plenario, publicación de la Asociación
de Abogados de Buenos Aires, pág. 22, julio de 1994).
3.- Desde el punto de vista teleológico, las consideraciones de política
criminal, esgrimidas al inicio de este pronunciamiento, así lo aconsejan.
INHABILITACIÓN
El texto de la ley establece que "tampoco procederá la suspensión
del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación".
Lo escueto de la norma ha llamado a debate también en este punto. Así,
se han sostenido principalmente dos posturas.
Para la primera, "la exclusión de la suspensión del proceso
a prueba para delitos reprimidos con pena de inhabilitación debe ser
interpretada -de una manera que guarda alguna analogía con la exclusión
de los funcionarios públicos como referida a los delitos reprimidos exclusivamente
con esa clase de pena"(Gustavo L. Vitale, op. cit., Pág. 135). Esta
interpretación permite la aplicación de la probation para delitos
reprimidos con pena de inhabilitación en forma conjunta con una pena
privativa de la libertad.
Para la segunda, la improcedencia de la suspensión del juicio a prueba
en los delitos reprimidos con pena de inhabilitación debe entenderse
que involucra a todos los casos en los que está presente esta especie
de pena, sin distinguir su carácter de principal o accesoria, conjunta
o alternativa (en este sentido las Salas I, II y IV de esta Cámara).
Soy de la opinión de que sujetándonos a la letra de la ley no
es posible hacer ninguna distinción entre pena de inhabilitación
como pena única, conjunta o alternativa. Ello así pues no debemos
distinguir donde la ley no lo hace.
Se ha dicho que pretender excluir del régimen de probation a los delitos
reprimidos exclusivamente con pena de inhabilitación, implica entender
que en el texto legal existe una redundancia. Ello así puesto que del
catálogo de ilícitos resulta que los delitos reprimidos únicamente
con pena de inhabilitación son los cometidos por funcionarios públicos
en ejercicio de sus funciones y este supuesto ya está comprendido en
el 7º párrafo del art. 76 bis (confr. Daniel A. Saez Zamora y Verónica
Fantini, op. cit.).
A mayor abundamiento, no resulta absurdo pensar que razones de política
criminal hayan guiado a los legisladores en el convencimiento de que estos delitos
deben ser perseguidos hasta sus últimas consecuencias. Así surge
de los dichos del Diputado Hernández A.M. "No se admite la suspensión
del juicio a prueba para los dos siguientes casos: a) cuando del delito hubiese
participado un funcionario público y b) cuando el delito tuviese pena
de inhabilitación, porque en este caso existe un especial interés
del Estado en esclarecer la responsabilidad del imputado para adoptar prevenciones
al respecto" (Parágrafo 42, Pág. 168, Antecedentes Parlamentarios).
SOBRE EL EFECTO VINCULANTE DEL DICTAMEN FISCAL
Tengo para mí, que el artículo 76 bis del Código Penal,
consagra en nuestra legislación sustantiva el principio de oportunidad
reglada que "constituye una excepción más al principio de
legalidad en su aspecto procesal. Importa una aplicación del principio
de oportunidad en el proceso penal -aunque reglado por la ley y condicionado,
en nuestra legislación, a una decisión judicial, en virtud de
la cual el Estado puede renunciar a investigar y juzgar ciertos delitos, por
razones de conveniencia." (Cfr. Gustavo L. Vitale "Suspensión
del proceso penal a prueba". Editores del Puerto s.r.l. 1996). Más
aun, como sostiene el distinguido jurista español Enrique Ruiz Badillo,
recientemente desaparecido cuando la oportunidad viene establecida por la ley
y está sometida a determinadas reglas o pautas de comportamiento, "la
oportunidad reglada se hace legalidad y su aplicación es correcta y ortodoxa"
(Conf. Ruiz Badillo E. "La actuación del Ministerio Fiscal en el
Proceso Penal" citado por Cándido Conde - Pumpido Ferreiro, "Alternativas
a la pena privativa de la libertad y Principio de oportunidad reglada en el
proceso penal" pág. 1012 en "Criminología y Derecho
Penal al servicio de la Persona. LibroHomenaje al Profesor Antonio Beristain."
edit. Instituto Vasco de Criminología. San Sebastián 1989; causa
nº 2211 -Sala I- "Etchecolatz, Miguel O. s/recurso de casación",
reg. 2767, rta. el 13 de mayo de 1999).
Sin embargo, el fiscal no puede disponer arbitrariamente de la potestad acusatoria.
Esta se ve determinada por juicios valorativos positivos respecto del cumplimiento
de condiciones, que las hace prevalecer sobre el castigo del delincuente por
el hecho concreto con una pena privativa de libertad, cuando el diagnóstico
es favorable. El principio de oportunidad se vincula al de legalidad a través
del establecimiento de esas condiciones. La claridad en el dictado normativo
de los requisitos es fundamental ya que "cuando la oportunidad, en lugar
de someterse a criterios reglados, se conjuga con la admisión de la discrecionalidad
dejando que sea el libre criterio del Fiscal, y no el del legislador, quien
determine los casos en que es o no conveniente ejercitar la acción penal,
se convierte a la voluntad de aquél en la dueña del proceso penal
y de la posibilidad del castigo de los delitos, dominio que precisa de algún
mecanismo correctivo, pues es susceptible, de otro modo, de producir un elemento
corruptor del proceso no sólo por contagiar al mismo de los errores de
valoración del Fiscal, sino por poder ser utilizado en función
de espúreas motivaciones de oportunidad no jurídica sino política."
(Cfr. Cándido Conde - Pumpido Ferreiro op. cit. Pág. 1010/1011).
Atento a lo manifestado hasta aquí, adelanto, desde ya, que el carácter
vinculante o no del consentimiento fiscal, en el análisis sistemático
del art. 76 bis del Código Penal, está íntimamente relacionado
con la existencia de dos supuestos distintos. El primero, claramente dirigido
a los llamados "delitos de bagatela" (primer párrafo) y el
segundo abarcativo de delitos que no reúnen las condiciones de éstos,
pero que por las circunstancias del caso, se pudiera dejar en suspenso la ejecución
de la condena (segundo párrafo). Ilustrativa es la opinión de
Alberto Bovino: "El sentido de la necesidad del consentimiento del fiscal
en este segundo supuesto se vincula a la gran variedad de casos comprendidos
en él. Esta variedad reclama un juicio de oportunidad políticocriminal
acerca de la conveniencia de continuar o interrumpir la persecución penal.
Mientras que el supuesto anterior comprende casos de escasa gravedad que no
presentan grandes diferencias entre sí, el segundo supuesto, en cambio,
puede abarcar casos muy diversos." (Conf. "La suspensión del
procedimiento en el Código Penal argentino y la ~diversión~ estadounidense.
(Un análisis comparativo)", L.L. 28/2/1997 Pág. 4).
Por el primer párrafo, se consagra el derecho del imputado como norma
general de obtener la suspensión del juicio a prueba, en tanto y en cuanto
se reúnan dos requisitos taxativamente enumerados, a saber: a) que se
trate de un "delito de acción pública"; y b) que el
ilícito se encuentre "reprimido con pena de reclusión o prisión
cuyo máximo no exceda de tres años". Pero el juez, además
de esos requisitos mínimos, debe valorar la conveniencia o no de otorgarla
fundamentando siempre su decisión, atenta la naturaleza del beneficio
que requiere en todos los casos, como veremos luego, la posibilidad concreta
de la persona de responder con éxito a la medida y a consideraciones
de prevención general. La ley no hace mención alguna al consentimiento
fiscal para el otorgamiento de la suspensión del juicio en este supuesto.
Sin embargo, el Fiscal debe siempre ser oído, pero el juez puede otorgar
el beneficio incluso con la oposición de aquel.
El cuarto párrafo, no obstante, consagra un caso de excepción
en la sistemática del instituto de probation, regulando una situación
diferente. Se trata de abarcar delitos que, aunque no contemplados en el art.
76 bis primer párrafo, sean merecedores de probation reuniendo los siguientes
requisitos: a) que "las circunstancias del caso" permitan "dejar
en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable"; y b) que exista "consentimiento
fiscal".
Es oportuno aclarar que, no obstante el carácter vinculante que con esta
interpretación le adjudico al dictamen fiscal en este excepcional y restrictivo
supuesto, dicho dictamen, que por disposición del art. 69 del C.P.P.N.
debe formularse motivadamente, queda igualmente sujeto al control de su legalidad
y fundamentación por parte del juez. "Los jueces están siempre
habilitados para efectuar un examen de razonabilidad sobre los criterios emanados
del Ministerio Público en sus dictámenes." (Conf. José
María Orgeira y Eduardo M. Vaiani "La suspensión del juicio
a prueba y los delitos con pena mayor de tres años" L.L. 1995-E
pág. 813).
Además como sostuve en autos "Ávila, Blanca Noemí
s/ Recurso de Casación e Inconstitucionalidad" (Reg. Nº 18.
Sala II, 2 de julio de 1993) en un sistema acusatorio mixto como el consagrado
en la sistemática de nuestro Código Procesal Penal "el Tribunal
es quien ejerce la función jurisdiccional. El actor penal es el sujeto
que ejerce la acción penal, haciendo valer la pretensión jurídico
penal que se basa en el delito; generalmente, actúa como tal un órgano
específico del Estado (Ministerio Público)".
LEGITIMIDAD DEL QUERELLANTE PARA RECURRIR
Es sumamente importante al analizar la legitimidad del querellante para recurrir
el auto de suspensión del juicio a prueba, visualizar el rol que se le
ha asignado a la víctima en los últimos tiempos a través
de diversos instrumentos internacionales.
Así en la "Declaración sobre los principios fundamentales
de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder" (La
Habana, Cuba, 29 de noviembre de 1985) se afirma la necesidad de adoptar medidas
nacionales e internacionales con el fin de garantizar el reconocimiento y el
respeto universales y efectivos de los derechos de las víctimas de delitos.
Es claro en este sentido el artículo 6, inc. b: "Se facilitará
la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las
necesidades de las víctimas: b)Permitiendo que las opiniones y preocupaciones
de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de
las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio
del acusado y de acuerdo con el sistema de justicia penal correspondiente."
La Corte Suprema de Justicia haciendo eco de este clamor, dijo: "Que si
bien incumbe a la discreción del legislador regular el marco y las condiciones
del ejercicio de la acción penal y la participación asignada al
querellante particular en su promoción y desarrollo, desde que se trata
de lo atinente a la más acertada organización del juicio criminal
(Fallos: 253:31), todo aquel a quien la ley reconoce personería para
actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía
del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución
Nacional (Fallos: 268:266, consid. 2º). Y más adelante consideró
que ello era así "en el marco del derecho a la jurisdicción
consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance,
como la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional
en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa
a los derechos de los litigantes (Fallos: 199:617; 305:2150 -La Ley, 1984-B,
206-, entre otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8º, párr.
Primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (C.S.J.N. "Santillán,
Francisco A., rta. 13 de agosto de 1998).
CONCLUSIONES
Por todo lo dicho propugno:
A) Que el art. 76 bis del C.P. abarca dos grupos de delitos: 1º) aquellos
delitos de acción pública que tienen prevista pena de prisión
o reclusión cuyo máximo no exceda de 3 años (primer párrafo).
2º) aquellos que previstos con pena mayor de 3 años, según
las circunstancias del caso, mediante un juicio predictivo, permitirían
dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable (4º párrafo).
B) Que no procede la suspensión del juicio a prueba, en ningún
caso, para delitos reprimidos con pena de inhabilitación.
C) Que es vinculante el dictamen fiscal en los delitos comprendidos en el 4º
párrafo del art. 76 bis, quedando sujeto siempre al control de legalidad
y fundamentación por parte del juez.
D) Que el querellante posee legitimación autónoma para recurrir
el auto de suspensión del juicio a prueba.
Por el mérito que ofrece la votación que antecede, el Tribunal
establece la siguiente doctrina plenaria, por mayoría, los puntos 1º,
2º y 3º, y por unanimidad el punto
4º, que siguen a continuación:
1) La pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto
en el artículo 76 bis y siguientes del Código Penal es la de reclusión
o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años.
2) No procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene
prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa.
3) La oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al control
de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional,
es vinculante para el otorgamiento del beneficio.
4) El querellante tiene legitimación autónoma para recurrir el
auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento
útil relativo a sus derechos.
Regístrese, hágase saber y archívese.
Firmado: doctores Liliana E. Catucci, Eduardo R. Riggi, Guillermo J. Tragant,
Ana María Capolupo de Durañona y Vedia, W. Gustavo Mitchell, Amelia
L. Berraz de Vidal, Jorge O. Casanovas, Juan C. Rodríguez Basavilbaso,
Raúl R. Madueño, Alfredo H. Bisordi, Juan E. Fégoli, Gustavo
M. Hornos y Pedro R. David, Jueces de Cámara. Ante mí: doctora
Claudia B. Moscato de Santamaria, Secretaria de Jurisprudencia.
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