Fallo Kasdorf, S. A. c. Provincia de Jujuy y otro s/ Daños y Perjuicios.

Considerando: 1°) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 100 y 101, Constitución Nacional).

2°) Que la parte actora demanda a la Provincia de Jujuy y a la empresa Transportes Mil Millas, a quienes atribuye responsabilidad por los daños sufridos, consistentes en las pérdidas derivadas de la interdicción y posterior disminución de ventas operada con relación al producto Bonalac a raíz de las conductas de ambas, que estima culposas, en los hechos generadores de su perjuicio. Esas conductas son denunciadas como gravitantes en la muerte de los lactantes internados en el Hospital Pablo Soria de la provincia y se exteriorizan en la negligencia, rayana en el dolo, de los dependientes de la empresa Mil Millas cuando, advertidos de la contaminación del Bonalac con un pesticida, producida durante el transporte, lo entregan sin observaciones al personal hospitalario; y en igual actitud de éste, que, sin tener en cuenta las condiciones en que se hallaba el producto, lo suministra a los niños con el lamentable resultado conocido. Como es sabido sostiene la actora a raíz de ese episodio las autoridades provinciales suspendieron la venta de Bonalac en una medida que se extendió luego a otros estados y que fue recogida con gran publicidad en los medios periodísticos.

3°) Que se encuentra acreditado el transporte del producto lácteo Bonalac por parte de la empresa Mil Millas, según surge de la guía de transporte en copia agregada a fs. 143 de la carpeta documental anexa, que indica que la carga consistió en 110 latas de Bonalac, contenidas en 10 bultos para ser entregadas al Hospital Pablo Soria. Asimismo, mediante la declaración de Clemente Silva, capataz del depósito del Mil Millas, según lo expresa el titular de la firma. El mencionado empleado es claro en su exposición: "Con fecha 23/12/84, partió del depósito sito en Los Patos 2579, el camión marca Mercedes Benz, dominio G 034.213, conducido por Víctor M. Iturre, con destino a la Provincia de Jujuy, que sabe que el mismo transportada la leche marca onalac (sic.) ya que había visto cargarla en dicho vehículo el día anterior a su partida". Asimismo, ratifican esa prueba las declaraciones de fs. 1088, 1090 y 1092, sin que la desmientan las evasivas respuestas del absolvente Desimone a fs. 342 vuelta.

4°) Que igualmente está comprobado que en ese mismo viaje se transportaron 8 latas de 20 litros de agroquímicos por cuenta de Añatuya, S. A. Entre ellas 3 latas que contenían un insecticidaacaricida llamado Parathion. En ese sentido, la demandada Mil Millas alega desconocer el contenido de los envases y su condición peligrosa, que, según sostiene, no se exterioriza correctamente. Empero, su afirmación aparece desmentida por la declaración de Iturre, conductor del camión que transportó la mercadería, y por la evidencia gráfica que suponen las fotografias de fs. 182 cuya agregación en autos no fue cuestionada. En lo que hace a aquél, sus manifestaciones son concluyentes; el líquido derramado en el camión, de olor desagradable y que motivó su detención y ulterior investigación, provenía de "unas latas de color verde, de veinte litros cada una" que "indicaban un nombre de herbicida y tenían dibujada una calavera". Por otra parte, afirma que al recibirse la mercadería en el depósito de Mil Millas se le entregó la hoja de ruta con la observación de "3 latas de herbicida veneno" referente a los envases rotos.

5°) Que de lo expuesto, se desprende con certeza que, en abierta contradicción con expresas normas legales que rigen la materia (art. 3°, dec. 2678/69, modificado por el dec. 1417/70), la codemandada Mil Millas transportó leche Bonalac y otros artículos juntamente con el insecticida Parathion desoyendo las advertencias que ostentaban los envases de este último producto. Asimismo, que 3 de estos envases se rompieron, y que su contenido se derramó por todo el camión produciendo un olor fuerte y desagradable. Como consecuencia de ello, resultaron contaminadas otras mercaderías transportadas, entre las cuales había una partida de bicarbonato de sodio y otra de artículos de vestir. Estos últimos extremos resultan igualmente acreditados por las declaraciones prestadas en el sumario policial a fs. 90 vta., 101, 102, 104 y peritaje de fs. 307/309.

6°) Que también quedó comprobado que la partida de Bonalac formaba parte de un pedido efectuado por la Secretaría de Salud Pública de Jujuy con destino al Hospital Pablo Soria, como surge de los documentos de fs. 92, 93, y 94, de la carpeta de documentación adjunta y del reconocimiento efectuado por la provincia a fs. 150.

7°) Que, acreditados estos extremos, es necesario reconstruir los acontecimientos que, con atinencia a los alcances de la litis, se produjeron a partir del ingreso de la mercadería transportada por Mil Millas en su depósito ubicado en la Ciudad de Jujuy. En ese sentido, asumen importancia las declaraciones del ya citado Iturrey Lazarte Chacón, Vega y Tolay.

Iturre declara que arribó a Jujuy "antes de las 8 de la noche, directamente al depósito de Mil Millas, procediendo a entregar la hoja de ruta al encargado y la bolsa con la guía, aclarándole que había llegado con inconvenientes por cuanto se habían roto las latas de herbicida y dañaron la mercadería que estaba cargada en el piso del camión". Al realizarse la descarga continúaadvirtió que los empleados que participaban en la tarea se habían mojado las manos y los calzados con las cajas empapadas en herbicida.

Chacón, gerente del centro de distribución de la empresa, informó que el camión había llegado a las 19.30, oportunidad en la cual advirtió que "habían bultos en esta remesa húmedos" y que se notaba un fuerte olor, parecido al que produce la emanación de gas, que "provenía de unas latas de color verde de fertilizante o algún elemento para el agro". Tras describir algunos de los efectos dañados y las medidas adoptadas para su recuperación, agrega que "entre toda la carga había llegado un pedido del Hospital Pablo Soria, que se trataba de leche, ya que cuando lo descargaron se habían roto dos cajas y los envases en lata estaban sueltos, y que para ser entregados fueron puestos en cajas que no pertenecían al laboratorio" (se refiere, obviamente a Kasdorf) en razón de que las cajas en que habían llegado, debido a que se humedecieron con el producto derramado en el transporte, se deterioraron y las tiraron a la basura".

8°) Que, por su parte, Juan C. Vega, quien se desempeñaba como empleado de carga y descarga para Mil Millas, "recuerda que al abrirse el camión se sintió un fuerte olor, dándose cuenta...de que se trataba de algún insecticida" y agrega que "todos los bultos, o la mayoría, que se encontraban próximos a la puerta de descarga, se encontraban humedecidos, no pudiendo precisar si es que se trataba del líquido que despedía olor". Hace notar, asimismo, que cuando el empleador Victorino Tolay "trató de levantar una caja, debido a la humedad que presentaba se desfondó, cayendo unas latas sobre el piso del camión".

En cuanto a la declaración de otro dependiente de la codemandada, Victorino Tolay, también contiene elementos significativos. Tras señalar que cuando abrió las compuertas percibió "un mal olor que no se podía aguantar" manifiesta que al descargar unas latas de 20 litros cuyo destinatario era la firma Añatuya, S. A. notó que dos de ellas estaban vacías "por cuanto su contenido se había derramado al parecer en el trayecto de Buenos Aires a Jujuy, notándose claramente que en la carrocería había líquido suelto". "Posteriormente dice procedió a descargar un total de 10 cajas de leche destinadas all Hospital Pablo Soria, observando que 2 de ellas estaban completamente mojadas en la base, a tal punto que al levantarlas se rompieron y se cayeron las latas". Agrega que ante tal situación se dispuso la devolución de la mercadería humedecida, lo que no acontenció con las prendas de vestir consignadas a la casa Korea, que fueron llevadas a una tintorería para su limpieza. En relación a las cajas que contenían la leche, el día 28 de diciembre continúa "el declarante juntamente con Chacón hicieron su entrega en el Hospital Pablo Soria aclarando que 12 tarros de leche fueron entregados sueltos por cuanto las cajas que servían de embalaje se habían roto por la humedad, siendo recibidas por Reyes, sin que en ningún momento se observara novedad alguna con respecto al olor u otra situación anormal, habiendo sido recibidas de conformidad".

A su vez, Jorge R. Lazarte, encargado del depósito de Mil Millas, dice que "al bajar las cajas de leche se rompieron debido a la humedad que tenían posiblemente 2 cajas de cartón, motivo por el que las latas de leche sueltas las puso en otra caja que no era del laboratorio Kasdorf para entregarlas como latas sueltas, pero la carga completa, en el Hospital Pablo Soria". Estas declaraciones vertidas en el expediente policial no se encuentran en modo alguno enervadas por las que los mismos testigos prestaron en esta causa, que evidencian en general una notoria reticencia informativa.

9°) Que aún varios días después el ingreso de la mercadería al depósito, el 9/1/85 los testigos Saravia, Belcuore, Moreno y Fiad en sus declaraciones de fs. 444/445, 456/458, 463/464 y 466/467 de esta causa, pudieron comprobar que persistía un fuerte olor que el primero hace provenir de unos tarros con veneno, que Belcuore atribuye a la existencia de productos químicos, al igual que Moreno. Ambos coinciden en que Tolay, cuyo testimonio ya ha sido evaluado, les informó que la partida de Bonalac había llegado mojada (preg. 16 y 13, respectivamente). Por su parte, Fiad ratifica estas declaraciones y destaca el olor "profundo, nauseabundo" originado por latas de pesticida.

10) Que de estos antecedentes surge con clara certeza el estado del producto al ingresar en el depósito de Mil Millas, y como el olor a insecticida perduraba con intensidad 12 días después de la descarga. Y, en particular, de la declaración de Tolay, cómo se realizó la entrega al hospital. Por todo ello, y si, como luego se considerará más específicamente, las latas de Bonalac, o algunas al menos, presentaban aun después de su uso ese mismo olor, resulta poco creíble la afirmación Reyes, encargado de la recepción, que dijo no advertir nada anormal.

11) Que corresponde ahora verificar el curso de los acontecimientos a partir de la recepción de las latas de Bonalac en el Hospital Pablo Soria.

Está probado que el ingreso se hizo efectivo el día 28/12/84 y que el día 7 de enero se produjo la muerte de los lactantes, y ya se ha señalado la dudosa credibilidad del testimonio del encargado de la recepción, Reyes, y del empleado Choqui.

Según surge de fs. 3 del expediente policial, en la fecha mencionada, el director del hospital denunció, que alrededor de las 17 de ese día habían muerto 2 niños prematuros, y que otros, que también habían ingerido leche, presentaban síntomas similares a los que aquéllos habían manifestado. Más tarde se agregó un nuevo fallecimiento; y, dispuestos los análisis toxicológicos, se determinó en el producto Bonalac suministrado la existencia de "pesticida órgano fosforado" en una de las muestras. Practicadas las primeras diligencias, que comprendían el secuestro de las partidas del producto en lugares de expendio público se procedió a obtener muestras por mandatos del juez interviniente, separándose 3 latas que presentaban corrosión y otras sin contaminación aparente. Tres de los envases "se encontraban manchados de amarillo, en la base de la cara lateral y con manchas oscuras de ataque al estaño en la base, una de estas 3 se encuentra con chorreaduras amarillas. Estas 3 latas despiden un fuerte olor a pesticida".

12) Que en el mismo día se procedió a tomar declaración al personal de enfermeras. Teresa García de Cruz dice que, después de producido un fallecimiento y manifestado otros síntomas parecidos en otros lactantes que sus compañeras denunciaron, "levantó un biberón con leche...y al abrirlo sintió el mal olor de la leche, y que al sacar un tarro de Bonalac empezado", comprobó que tenía "un olor como si tuviese gamexane" lo que hizo notar a la doctora Solana, la que también pudo comprobarlo. A su vez, la médica Mirta R. Solana, que declara a fs. 55, expresa que "antes de comunicar a los jefes y directivos del hospital", comprobó cuando le "llevaron latas con restos de leche utilizadas que las mismas despedían un olor particular parecido a insecticida". Por su lado, María D. Espinosa, enfermera de la sección neonatología, dice que, producidos los hechos y evidenciada la sintomatología en los lactantes, la jefa del servicio de enfermería y la doctora Solano "le enseñaron e hicieron oler un biberón que estaba preparado, del que salía un olor feo, a podrido, que le causó náuseas a la dicente, que también le mostraron una lata de leche Bonalac en polvo, de la cual prepararon los biberones y de la misma se sentía el mismo olor que del biberón". Las latas de Bonalac habían sido retiradas de la farmacia el lunes 7 a la mañana según manifiesta a fs. 126 Aidé Calderón, quien dice no haber notado anormalidades.

13) Que al día siguiente del fallecimiento de los niños, se dispuso practicar una constatación en la sala de Neonatología, Farmacia y Dirección del Hospital, a la que asistieron el Ministro de Bienestar Social, doctor Mario H. Martiarena, el subdirector del hospital, doctor David Carrillo y el doctor Hugo César Pérez, director del Servicio de Bioquímica de aquella repartición. Según el acta agregada a fs. 2 del expediente policial, se pudo constatar en los depósitos de la farmacia, y de acuerdo a indicaciones del empleado Carlos A. Vale, que la leche estaba ubicada en estanterías y que, al acercarse, "se comenzó a percibir un olor similar al de un insecticida, y, al acortar la distancia, el olor aumenta en intensidad, detectándose que los tarros de donde proviene el olor de referencia son los que contienen leche marca Bonalac". Asimismo, "se advierte que 23 de las 93 latas existentes, presentan picaduras de corrosión en la parte inferior y que son de las que emana con más nitidez el olor a insecticida". El día 11 de enero, una diligencia de secuestro instrumentada en el acta que corre a fs. 92 del expediente policial reveló que se retiró "una caja vacía de cartón con rótulos del laboratorio Bonalac...y restos de dos cajas del mismo cargamento, haciéndose constar que de todos estos cartones se percibe el olor característico de las latas que se encuentran en la Subdirección del Hospital Pablo Soria y además, presentan manchas amarillentas".

14) Que también constituye un importante elemento probatorio la declaración de la bioquímica María T. Moschetti de Maidana, jefa de la Unidad de Toxicología del Laboratorio Central que corre a fs. 161. Expresa que fue citada de urgencia para realizar investigación de laboratorio una vez producidos los decesos, y que a esos fines recibió dos tarros de leche abiertos, marca "Bonalac" de la firma Kasdorf, de un kilo cada una, pero que contenían solamente restos de leche en polvo. Se comprobó que una de ellas contenía compuestos orgánicofosforado. Al día siguiente se analizaron muestras de lavado gástrico de los menores Cañari, Almazán y Sánchez, que indicaron la presencia de aquellos elementos. Lo mismo aconteció con una lata cerrada de Bonalac y con los biberones usados por otros lactantes.

Por su parte, el informe de fs. 595/598 del Laboratorio de Toxicología indica la existencia de Parathion en los cuerpos de los niños fallecidos.

15) Que los recordados testimonios de Belcuore y Moreno, quienes participaron en una reunión llevada a cabo el 9 de enero en el hospital y de la inspección del depósito de la farmacia, coinciden en ratificar lo expuesto anteriormente acerca del olor a insecticida que había en el local y la existencia de manchas en las estanterías y en las latas. Asimismo, expresan que los envases tenían en su base la expresión "Fcia.", utilizada para control interno del hospital. Ambos afirman que el doctor Quipildor, médico de esta institución, les informó que la persona que prepara los biberones había advertido el fuerte olor.

16) Que los considerandos precedentes permiten tener por acreditado: 1. que el producto Bonalac fue transportado juntamente con insecticidas en abierta transgresión del régimen legal vigente; 2. que el derrame del insecticida Parathion lo afectó, contaminándolo; 3. que los dependientes de Mil Millas que comprobaron que las latas de Bonalac estaban humedecidas e impregnadas de olor a Parathion las entregaron al hospital sin advertencia alguna; 4. que, no obstante hallarse en esas condiciones, el encargado de la recepción dijo no haber notado ninguna anormalidad; es más, se estampó en las latas la sigla que acreditaba su recepción, obviamente, sin observaciones; 5. que los lactantes fallecidos el día 7 de enero ingirieron leche Bonalac como, asimismo, lo hicieron otros niños intoxicados; 6. que las latas existentes en el depósito del hospital presentaban al día siguiente una fuerte olor a insecticida y, algunas, evidencias de corrosión; 7. que el personal del hospital reconoció, según los testimonios reproducidos, que las latas de Bonalac y los biberones utilizados el día de los decesos tenían ese olor penetrante.

De lo expuesto, resulta conclusión inevitable que el personal del hospital no pudo dejar de advertir, al preparar o al suministrar los biberones, el penetrante olor de que dan cuentas las declaraciones de testigos y demás constancias incorporadas a la causa, ya evidenciado al momento de ingresar el producto Bonalac al depósito de Mil Millas y subsistente después de producida la lamentable muerte de los lactantes. Esa actividad, intermedia entre una y otra oportunidad, no pudo llevarse a cabo sino desatendiéndose de tal comprobación.

17) Que, en tales condiciones, corresponde decidir si las conductas de las codemandadas tuvieron la suficiente relación causal con el perjuicio denunciado por Kasdorf, consistente en la interrupción y retracción de ventas producida como consecuencia de los episodios narrados y la interdicción de carácter general dispuesta por el gobierno provincial y extendida luego a otras provincias, del consumo del producto Bonalac.

18) Que, en este sentido, parece claro que el perjuicio es la consecuencia inmediata y necesaria de una actividad la de la Provincia de Jujuy que obró de manera idónea para producirlo (art. 901, Cód. Civil) y que en su caso le resulta imputable en los términos del art. 902 de ese texto legal. En efecto, sus dependientes, que intervinieron en la secuela de hechos que culminaron con la muerte de los lactantes, incurrieron en una conducta negligente de modo alguno excusable como se pretende a fs. 1259al no advertir la contaminación del producto que resultaba notoria; y las autoridades provinciales, si bien debieron adoptar medidas inmediatas y necesarias, como el secuestro del producto de los lugares de expendio, no consideraron con la objetividad que era dable exigir las circunstancias que, apenas producida la lamentable muerte de los niños, ponían en evidencia el origen de la contaminación adoptando una medida que culminaría, previsiblemente, en los efectos dañosos que justifican el reclamo. En efecto, la suspensión general de la venta fue dispuesta de inmediato y se le comunicó a Kasdorf mediante una carta documento y se basó en la contaminación de la leche con sustancias órganofosforadas. Al mismo tiempo se hacía saber tal circunstancia a la población mediante un comunicado de prensa, en el cual se afirmaba que la agresión al producto se había producido durante su transporte por la firma Mil Millas juntamente con pesticidas "cuyo sólo contacto epidérmico produce intoxicación". Ambas piezas obran en la carpeta anexa documental y los hechos allí expuestos fueron admitidos expresamente por la provincia codemandada.

No obstante ello, la prohibición de comercialización se mantuvo hasta el 4/3/85, después de haber solicitado la actora el 22 de enero, ante la autoridad respectiva y el juez de la causa, su levantamiento sobre la base de que aquélla se mantenía "sin limitación de partida en todo el territorio provincial" y que se había esclarecido que la contaminación se debía a la acción de un factor externo. Parece evidente, entonces, que la provincia asumió una actividad que excedió los límites razonables del ejercicio de su poder de policía sanitario y que, unida a la conducta culposa de sus dependientes, obró en innecesario detrimento de los intereses de la actora. En efecto, circunscripta la contaminación a la partida transportada el 26/12/84 por la empresa Mil Millas y conocida tal circunstancia casi de inmediato, no parece justificada la prolongación temporal de una interdicción que, además, tenía un alcance general.

19) Que la responsabilidad atribuida a la provincia no excluye la que corresponde a transportes Mil Millas. La absoluta desaprensión rayana en el dolo con que actuaron sus agentes y que ha sido señalada antes, desantendiéndose de los riesgos que previsiblemente podía ocasionar la entrega del producto Bonalac en las condiciones en que se la efectúo, la obliga a resarcir un daño que constituye consecuencia mediata de ese hecho y que guarda con ésta un adecuado nexo causal (art. 901, 2ª parte, Cód. Civil).

20) Que esta responsabilidad tiene fundamento legal en los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil sin que encuentre exención en la atribuida y no demostrada culpabilidad de la actora con base en el art. 1111 de aquel cuerpo. En efecto, la alegada insuficiencia de los envases no parece fehacientemente demostrada como tampoco la evidencia de una actitud negligente que se pretende derivar de la forma en que atendió a su obligación de entrega. Por lo demás, aun admitida por vía de hipótesis su culpa, no parece que esos hechos imputados constituyen condición adecuada del resultado que le haría soportar su propio daño.

21) Que en lo atinente al tercero citado, tampoco resulta de su accionar ninguna consecuencia reprochable. En efecto, la pretensión de la codemandada Mil Millas que dijo ignorar el contenido de su envío al igual que el de Kasdorf resulta inaceptable y ronda los límites de la mendacidad, si se tienen en cuenta las indicaciones exteriores que ostentaban los envases y la notoria ilustración de su condición peligrosa. Esa evidencia que surge de la documentación no controvertida de fs. 180/182 y de las declaraciones de Iturre basta para rechazar la defensa a la codemandada.

22) Que por último, cabe señalar que la transportista no ha invocado razón alguna que desvirtúe los términos de la presentación de Excelsior Cía. Argentina de Seguros, S. A. obrante a fs. 236/243 como se desprende de su escrito de fs. 249, sin que, en palmaria demostración de su desinterés, haya cumplido la intimación pedida a fs. 266 y dispuesta a fs. 267.

23) Que a los fines de determinar el monto indemnizatorio es innecesario tener en cuenta los alcances de la petición de la parte actora expresados en su escrito de demanda. Allí se denuncia como daños los efectos producidos por prohibición del uso y comercialización del producto, "es decir, el período de interdicción que ocurrió el 7/1/85, cuando se dictó la res. 11 bisSP 85, hasta el 6 de marzo del mismo, en que por res. 130 SP se notificó el levantamiento de la interdicción y los posteriores a ese lapso cuando vio cercenado su mercado y la comercialización a tal punto que Bonalac muestra una tendencia a desaparecer del mercado". Ese perjuicio es materializado económicamente en las liquidaciones que corren de fs. 32 a 39, comprensivas para el primer caso, del primer trimestre del año 1985 y, en el segundo, desde el segundo trimestre de ese año hasta su similar del año 1986.

24) Que tanto la actora como transportes Mil Millas han requerido al perito contador la determinación del perjuicio sufrido. Aquélla, mediante las pautas periciales numeradas desde el 23 al 32 de su cuestionario procuró comprobar la ganancia esperada y frustrada a raíz del episodio que da motivo al litigio. Por su parte, la codemandada solicitó la verificación de los daños en el punto 27 obrante a fs. 590 vta. y pretendió la constatación de la procedencia de sus propias estimaciones efectuadas en el escrito de contestación de demanda.

Es precisamente este requerimiento el que permitió al experto dilucidar, con más precisión, el impacto económico soportado por Kasdorf a raíz de la caída de las ventas, para lo cual tuvo en cuenta "el comportamiento de la contribución marginal" que "indica la diferencia entre el precio de venta de un producto y los costos variables". Esa diferencia, "en cada producto debe ser suficiente para absorber los gastos globales y para que la operatividad de la empresa tenga resultados positivos". En otras palabras continúa "la contribución marginal de cada producto multiplicado por el volumen de ventas constituye la contribución marginal total que debe solventar los gastos de estructura de la empresa". "Toda drástica reducción en los volúmenes de venta disminuye la contribución marginal total que deberá continuar soportando los mismos gastos de estructura". Sobre estas conclusiones y las restantes expuestas en su dictamen, finaliza señalando que "el menor volumen de ventas de Bonalac provocó una detracción de los ingresos de Kasdorf, S. A. cuantificados en <01> 365.096,67".

25) Que no obstante los resultados del peritaje del contador Revuelta, los términos del escrito de la demanda en lo atinente a la precisión del reclamo patrimonial, donde se peticionó en forma definitiva las sumas allí consignadas sin subordinarlas "a lo que en más o en menos resulta de la prueba", y que son menores que la consignada en el considerando precedente impiden al tribunal superar ese límite cuantitativo. Por ello, el monto indemnizatorio será fijado sobre las bases económicas sentadas en ese escrito actualizadas, desde luego, según los índices que elabora el Instituto Nacional de Estadística y Censos para los precios mayoristas nivel general.

Si bien esta Corte ha tenido oportunidad de expedirse sobre este tema en el caso registrado en el t. 298 p. 223 (La Ley, t. 1978C, 676) de su colección de fallos, existen en la especie condiciones particulares que aconsejan no tomar en consideración lo resuelto en aquellos precedentes. Como ha quedado en evidencia de lo ya expuesto y lo ilustran de manera concluyente las piezas de fs. 304/20, 354/61, 393/415, 434/41, 447/52, 513/36, la situación creada como consecuencia de la muerte de los lactantes, tuvo una enorme repercusión pública que obró en detrimento del prestigio comercial de la empresa actora y produjo, consecuentemente, la disminución acreditada de las ventas de Bonalac. En ese sentido, expone el testigo Saravia, visitador médico de la zona, al contestar la pregunta 12 del interrogatorio de fs. 443 y de manera más explícita, el asesor médico de la actora a fs. 463 bis vta. Allí declara que según información de colegas, "muchas madres de niños que tomaban el producto les solicitaron que no les recetara más el mismo y que pasara otra leche de la competencia". Estos colegas le expresaron que la presión de las madres era muy fuerte no obstante que se les hacía saber que la situación no se debía a un problema del producto. En igual sentido, son demostrativas las manifestaciones del testigo Luis O. Kasdorf a fs. 365.

27) Queda por considerar el reclamo de indemnización por daño moral. A ese respecto, esta Corte en su actual composición comparte el criterio de Fallos t. 298, p. 223, según el cual no cabe una reparación de esa índole en favor de una sociedad comercial, pues dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de especialidad (arts. 35, Cód. Civil y 2°, ley 19.550) y que su finalidad propia es la obtención de ganancias (art. 1°, ley cit.), todo aquellos que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución de sus beneficios o bien carece, de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales.

Por ello y lo que disponen los arts. 901, 902, 1109, 1112, 1113, 1078 y concs. del Cód. Civil, se decide: Hacer lugar a la demanda y condenar solidariamente a Transportes Mil Millas y la Provincia de Jujuy a pagar a la actora la suma que resulte de la liquidación a practicarse según lo resuelto en el consid. 25. Las costas se imponen en un 80 % a las demandadas y el 20 % restante a la actora. Las ocasionadas por la citación de terceros, a cargo de Transportes Mil Millas. Enrique S. Petracchi. Augusto C. Belluscio. Carlos S. Fayt. Jorge A. Bacqué (según su voto).

Considerando: 1°) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 100 y 101, Constitución Nacional).

2°) Que la parte actora demanda a la Provincia de Jujuy y a la empresa Transportes Mil Millas, a quienes atribuye responsabilidad por los daños sufridos, consistentes en las pérdidas derivadas de la interdicción y posterior disminución de ventas operada con relación al producto Bonalac a raíz de las conductas de ambas, que estima culposas, en los hechos generadores de su perjuicio. Esas conductas son denunciadas como gravitantes en la muerte de los lactantes internados en el Hospital Pablo Soria de la provincia y se exteriorizan en la negligencia, rayana en el dolo, de los dependientes de la empresa Mil Millas cuando, advertidos de la contaminación del Bonalac con un pesticida, producida durante el transporte, lo entregaron sin observaciones al personal hospitalario; y en igual actitud de éste, que, sin tener en cuenta las condiciones en que se hallaba el producto, lo suministra a los niños con el lamentable resultado conocido. Como es sabido sostiene la actora a raíz de ese episodio las autoridades provinciales suspendieron la venta de Bonalac en una medida que se extendió luego a otros estados y que fue recogida con gran publicidad en los medios periodísticos.

3°) Que se encuentra acreditado el transporte del producto lácteo Bonalac por parte de la empresa Mil Millas, según surge de la guía de transporte en copia agregada a fs. 143 de la carpeta documental anexa, que indica que la carga consistió en 110 latas de Bonalac, contenidas en 10 bultos, para ser entregadas al Hospital Pablo Soria. Asimismo, mediante la declaración de Clemente Silva, capataz del depósito de Mil Millas, según lo expresa el titular de la firma. El mencionado empleado es claro en su exposición: "Con fecha 23/12/84, partió del depósito sito en Los Patos 2579, el camión marca Mercedes Benz, domino G 034.213, conducido por Víctor M. Iturre, con destino a la Provincia de Jujuy, que sabe que el mismo transportaba al leche marca Vonalac (sic.) ya que había visto cargarla en dicho vehículo el día anterior a su partida". Asimismo, ratifican esa prueba las declaraciones de fs. 1088, 1090, y 1092, sin que la desmientan las evasivas respuestas del absolvente, Desimone a fs. 342 vuelta.

4°) Que igualmente está comprobado que en ese mismo viaje se transportaron 8 latas de 20 litros de agroquímicas por cuenta de Añatuya, S. A. Entre ellas 3 latas que contenían un insecticidaacaricida llamado Parathion. En ese sentido, la demandada Mil Millas alega desconocer el contenido de los envases y su condición peligrosa, que, según sostiene, no se exterioriza correctamente. Empero, su afirmación aparece desmentida por la declaración de Iturre, conductor del camión que transportó la mercadería, y por la evidencia gráfica que suponen las fotografías de fs. 182 cuya agregación en autos no fue cuestionada. En lo que hace a aquél, sus manifestaciones son concluyentes; el líquido derramado en el camión, de olor desagradable y que motivó su detención y ulterior investigación, provenía de "unas latas de color verde, de veinte litros cada una" que "indicaban un nombre de herbicida y tenían dibujada una calavera". Por otra parte, afirma que al recibirse la mercadería en el depósito de Mil Millas se le entregó la hoja de ruta con la observación de "3 latas de herbicida veneno" referente a los envases rotos.

6°) Que también quedó comprobado que la partida de Bonalac formaba parte de un pedido efectuado por la Secretaría de Salud Pública de Jujuy con destino al Hospital Pablo Soria, como surge de los documentos de fs. 92, 93 y 94 de la carpeta de documentación adjunta y del reconocimiento efectuado por la provincia a fs. 150.

7°) Que, acreditados estos extremos, es necesario reconstruir los acontecimientos que, con atinencia a los alcances de la litis, se produjeron a partir del ingresos de la mercadería transportada por Mil Millas en su depósito ubicado en la Ciudad de Jujuy. En ese sentido, asumen importancia las declaraciones del ya citado Iturre y de Lazarte Chacón, Vega y Tolay.

Iturre declara que arribó a Jujuy "antes de las 8 de la noche, directamente al depósito de Mil Millas, procediendo a entregar la hoja de ruta al encargado y la bolsa con la guía, aclarándole que había llegado con inconvenientes por cuanto se habían roto las latas de herbicida y dañaron la mercadería que estaba cargada en el piso del camión". Al realizarse la descarga continúan advirtió que los empleados que participaban en la tarea se habían mojado las manos y los calzados con las cajas empapadas en herbicida.

Chacón, gerente del centro de distribución de la empresa, informó que el camión había llegada a las 19,30, oportunidad en la cual advirtió que "habían bultos en esta remesa húmedos" y que se notaba un fuerte olor, parecido al que produce la emanación de gas, que "provenía de unas latas de color verde de fertilizante o algún elemento para el agro". Tras describir algunos de los efectos dañados y las medidas adoptadas para su recuperación, agrega que "entre toda la carga había llegado un pedido del Hospital Pablo Soria, que se trataba de leche, ya que cuando lo descargaron se habían roto dos cajas y los envases en lata estaban sueltos, y que para ser entregados fueron puestos en cajas que no pertenecían al laboratorio" (se refiere, obviamente a Kasdorf) en razón de que las cajas en que habían llegado, debido a que se humedecieron con el producto derramado en el transporte, se deterioraron y las tiraron a la basura.

8°) Que, por su parte, Juan C. Vega, quien se desempeñaba como empleado de carga y descarga para Mil Millas, "recuerda que al abrirse el camión se sintió un fuerte olor, dándose cuenta de que se trataba de algún insecticida" y agrega que "todos los bultos, o la mayoría, que se encontraban próximos a la puerta de descarga, se encontraban humedecidos, no pudiendo precisar si es que se trataba del líquido que despedía olor". Hace notar, asimismo, que cuando el empleado Victorino Tolay "trató de levantar una caja, debido a la humedad que presentaba se desfondó cayendo unas latas sobre el piso del camión".

En cuanto a la declaración de otro dependiente de la codemandada Victorino Tolay, también contiene elementos significativos. Tras señalar que cuando abrió las compuertas percibió "un mal olor que no se podía aguantar" manifiesta que al descargar unas latas de 20 litros cuyo destinatario era la firma Añatuya, S. A. notó que dos de ellas estaban vacías "por cuanto su contenido se había derramado al parecer en el trayecto de Buenos Aires a Jujuy, notándose claramente que en la carrocería había líquido suelto". "Posteriormente dice procedió a descargar un total de 10 cajas de leche destinadas all Hospital Pablo Soria, observando que 2 de ellas estaban completamente mojadas en la base, a tal punto que al levantarlas se rompieron y se cayeron las latas". Agrega que ante tal situación se dispuso la devolución de la mercadería humedecida, lo que no aconteció con las prendas de vestir consignadas a la casa Korea, que fueron llevadas a una tintorería para su limpieza. En relación a las cajas que contenían la leche, el día 28 de diciembre continúa "el declarante juntamente con Chacón hicieron su entrega en el Hospital Pablo Soria aclarando que 12 tarros de leche fueron entregados sueltos, por cuanto las cajas que servían de embalaje se habían roto por la humedad, siendo recibidas por Reyes, sin que en ningún momento se observara novedad alguna con respecto al olor u otra situación anormal, habiendo sido recibidas de conformidad".

9°) Que aún varios días después del ingreso de la mercadería al depósito, el 9/1/85 los testigos Saravia, Belcuore, Moreno y Fiad en sus declaraciones de fs. 444/445, 456/458, 463/464 y 466/467 de esta causa, pudieron comprobar que persistiría un fuerte olor que el primero hace provenir de unos tarros con veneno, que Beleuore atribuye a la existencia de productos químicos, al igual que Moreno. Ambos coinciden en que Tolay, cuyo testimonio ya ha sido evaluado, les informó que la partida de Bonalac había llegado mojada (preg. 16 y 13, respectivamente). Por su parte, Fiad ratifica estas declaraciones y destaca el olor "profundo, nauseabundo" originado por latas de pesticida.

10) Que de estos antecedentes surge con clara certeza el estado del producto al ingresar en el depósito de Mil Millas, y cómo el olor a insecticida perduraba con intensidad 12 días después de la descarga. Y, en particular, de la declaración de Tolay, cómo se realizó la entrega al hospital. Por todo ello, y si, como luego se considerará más específicamente, las latas de Bonalac, o algunas al menos, presentaban aún después de su uso ese mismo olor, resulta, poco creíble la afirmación de Reyes, encargado de la recepción, que dijo no advertir nada anormal.

11) Que corresponde ahora verificar el curso de los acontecimientos a partir de la recepción de las latas de Bonalac en el Hospital Pablo Soria.

Según surge de fs. 3 del expediente policial, en la fecha mencionada, el director del hospital denunció, que alrededor de las 17 de ese día habían muerto 2 niños prematuros, y que otros, que también habían ingerido leche, presentaban síntomas similares a los que aquéllos habían manifestado. Más tarde se agregó un nuevo fallecimiento; y, dispuestos los análisis toxicológicos, se determinó en el producto Bonalac suministrado la existencia de "pesticida órgano fosforado" en una de las muestras. Practicadas las primeras diligencias, que comprendían el secuestro de las partidas del producto en lugares de expendio público se procedió a obtener muestras por mandato del juez interviniente, separándose 3 latas que presentaban corrosión y otras sin contaminación aparente. Tres de los envases "se encontraban manchados de amarillo, en la base de la cara lateral y con manchas oscuras de ataque al estaño en la base, una de estas 3 se encuentra con chorreaduras amarillas. Estas 3 latas despiden un fuerte olor a pesticida".

12) Que en el mismo día se procedió a tomar declaración al personal de enfermeras. Teresa García de Cruz dice que, después de producido un fallecimiento y manifestado otros síntomas parecidos en otros lactantes que sus compañeros denunciaron, "levantó un biberón con leche... y al abrirlo sintió mal olor de la leche, y que al sacar un tarro de Bonalac empezado", comprobó que tenía "un olor como si tuviese gamexane", lo que hizo notar a la doctora Solana, la que también pudo comprobarlo. A su vez, la médica Mirta Rosa Solana, que declara a fs.55, expresa que "antes de comunicar a los jefes y directivos del hospital", comprobó cuando le "llevaron latas con restos de leche utilizadas que las mismas despedían un olor particular parecido a insecticida". Por su lado, María Domitila Espinosa, enfermera de la sección neonatología, dice que, producidos los hechos y evidenciada la sintomatología en los lactantes, la jefa del servicio de enfermería y la doctora Solano "le enseñaron e hicieron oler un biberón que estaba preparado, del que salía un olor feo, a podrido, que le causó náuseas a la dicente, que también le mostraron una lata de leche Bonalac en polvo, de la cual prepararon los biberones y de la misma se sentía el mismo olor que del biberón". Las latas de Bonalac habían sido retiradas de la farmacia el lunes 7 a la mañana según manifiesta a fs. 126 Aidé Calderón, quien dice no haber notado anormalidades.

13) Que el día siguiente del fallecimiento de los niños, se dispuso practicar una constatación en la sala de Neonatología, Farmacia y Dirección del Hospital, a la que asistieron el Ministro de Bienestar Social, doctor Mario Martiarena, el subdirector del hospital, doctor David Carrillo, y el doctor Hugo C. Pérez, director del Servicio de Bioquímica de aquella repartición. Según el acta agregada a fs. 2 del expediente policial, se pudo constatar en los depósitos de la farmacia, y de acuerdo a indicaciones del empleado Carlos A. Vale, que la leche estaba ubicada en estanterías y que, al acercarse, "se comenzó a percibir un olor similar al de un insecticida, y, al acortar la distancia, el olor aumenta en intensidad, detectándose, que los tarros de donde proviene el olor de referencia son los que contienen leche marca Bonalac". Asimismo, "se advierte que 23 de las 93 latas existentes, presentan picaduras de corrosión en la parte inferior y que son de las que emana con más nitidez el olor a insecticida". El día 11 de enero, una diligencia de secuestro instrumentada en el acta que corre a fs. 92 del expediente policial reveló que se retiró "una caja vacía de cartón con rótulos del laboratorio Bonalac...y restos de dos cajas del mismo cargamento, haciéndose constar que de todos estos cartones se percibe el olor característico de las latas que se encuentran en la Subdirección del Hospital Pablo Soria y además presentan manchas amarillentas".

14) Que también constituye un importante elemento probatorio la declaración de la bioquímica María T. Moschetti de Maidana, jefa de la Unidad de Toxicología del Laboratorio Central que corre a fs. 161. Expresa que fue citada de urgencia para realizar investigación de laboratorio una vez producidos los decesos y que a esos fines recibió dos tarros de leche abiertos, marca "Bonalac" de la firma Kasdorf, de un kilo cada una, pero que contenían solamente restos de leche en polvo. Se comprobó que una de ellas contenía compuestos orgánicosfosforado. Al día siguiente se analizaron muestras de lavado gástrico de los menores Cañari, Almazán y Sánchez, que indicaron la presencia de aquellos elementos. Lo mismo aconteció con una lata cerrada de Bonalac y con los biberones usados por otros lactantes.

Por su parte, el informe de fs. 595/598 del Laboratorio de Toxicología indica la existencia de Parathion en los cuerpos de los niños fallecidos.

15) Que los recordados testimonios de Belcuore y Moreno, quienes participaron en una reunión llevada a cabo el 9 de enero en el hospital y de la inspección del depósito de la farmacia, coinciden en ratificar lo expuesto anteriormente acerca del olor a insecticida que había en el local y la existencia de manchas en las estanterías y en las latas. Asimismo, expresan que los envases tenían en su base la expresión "Fcia." utilizada para control interno del hospital. Ambos afirman que el doctor Quipildor, médico de esta institución, les informó que la persona que prepara los biberones había advertido el fuerte olor.

16) Que los considerandos precedentes permiten tener por acreditado: 1) que el producto Bonalac fue transportado juntamente con insecticidas en abierta transgresión del régimen legal vigente; 2) que el derrame del insecticida Parathion lo afectó, contaminándolo; 3) que los dependientes de Mil Millas que comprobaron que las latas de Bonalac estaban humedecidas e impregnadas de olor a Parathion las entregaron al hospital sin advertencia alguna; 4) que, no obstante hallarse en esas condiciones, el encargado de la recepción dijo no haber notado ninguna anormalidad; es más, se estampó en las latas la sigla que acreditaba su recepción, obviamente, sin observaciones; 5) que los lactantes fallecidos el día 7 de enero ingirieron leche Bonalac como, asimismo, lo hicieron otros niños intoxicados; 6) que las latas existentes en el depósito del hospital presentaban al día siguiente una fuerte olor a insecticida y, algunas, evidencias de corrosión; 7) que el personal del hospital reconoció, según los testimonios reproducidos, que las latas de Bonalac y los biberones utilizados el día de los decesos tenían ese olor penetrante.

No obstante ello, la prohibición de comercialización se mantuvo hasta el 4/3/85, después de haber solicitado la actora 22 de enero, ante la autoridad respectiva y el juez de la causa, su levantamiento sobre la base de que aquélla se mantenía "sin limitación de partida en todo el territorio provincial" y que se había esclarecido que la contaminación se debía a la acción de un factor externo. Parece evidente, entonces, que la provincia asumió una actividad que excedió los límites razonables del ejercicio de su poder de policía sanitario y que, unida a la conducta culposa de sus dependientes, obró en innecesario detrimento de los intereses de la actora. En efecto, circunscripta la contaminación a la partida transportada el 26/12/84 por la empresa Mil Millas y conocida tal circunstancia casi de inmediato, no parece justificada la prolongación temporal de una interdicción que, además, tenía un alcance general.

23) Que a los fines de determinar el monto indemnizatorio es innecesario tener en cuenta los alcances de la petición de la parte actora expresados en su escrito de demanda. Allí se denuncia como daños los efectos producidos por prohibición del uso y comercialización del producto, "es decir, el período de interdicción que ocurrió el 7/1/85, cuando se dictó la res. 11 bisSP 85, hasta el 6/3/85, en que por res. 130 SP se notificó el levantamiento de la interdicción y los posteriores a ese lapso cuando vio cercenado su mercado y la comercialización a tal punto que Bonalac muestra una tendencia a desaparecer del mercado". Ese perjuicio es materializado económicamente en las liquidaciones que corren de fs. 32 a 39, comprensivas para el primer caso, del primer trimestre del año 1985 y, en el segundo, desde el segundo trimestre de ese año hasta su similar del año 1986.

Es precisamente este requerimiento el que permitió al experto dilucidar, con más precisión, el impacto económico soportado por Kasdorf a raíz de la caída de las ventas, para lo cual tuvo en cuenta "el comportamiento de la contribución marginal" que "indica la diferencia entre el precio de venta de un producto y los costos variables". Esa diferencia, "en cada producto debe ser suficiente para absorber los gastos globales y para que la operatividad de la empresa tenga resultados positivos". En otras palabras continúa "la contribución marginal de cada producto multiplicado por el volumen de ventas constituye la con tribución marginal total que debe solventar los gastos de estructura de la empresa". "Toda drástica reducción en los volúmenes de venta disminuye la contribución marginal total que deberá continuar soportando los mismos gastos de estructura". Sobre estas conclusiones y las restantes expuestas en su dictamen, finaliza señalando que "el menor volumen de ventas de Bonalac provocó una detracción de los ingresos de Kasdorf, S. A. cuantificados en <01> 365.096,67".

Si bien esta Corte ha tenido oportunidad de expedirse sobre este tema en el caso registrado en el t. 298, p. 223 de su colección de fallos, existen en la especie condiciones particulares que aconsejan no tomar en consideración lo resuelto en aquellos precedentes. Como ha quedado en evidencia de lo ya expuesto y lo ilustran de manera concluyente las piezas de fs. 304/20, 354/61, 393/415, 434/41, 447/52, 513/36, la situación creada como consecuencia de la muerte de los lactantes, tuvo una enorme repercusión pública que obró en detrimento del prestigio comercial de la empresa actora y produjo, consecuentemente, la disminución acreditada de las ventas de Bonalac. En ese sentido, expone el testigo Saravia, visitador médico de la zona, al contestar la pregunta 12 del interrogatorio de fs. 443 y de manera más explícita, el asesor médico de la actora a fs. 463 bis vta. Allí declara que según información de colegas, "muchas madres de niños que tomaban el producto les solicitaron que no les recetara más el mismo y que pasara otra leche de la competencia". Estos colegas le expresaron que la presión de las madres era muy fuerte no obstante que se les hacía saber que la situación no se debía a un problema del producto. En igual sentido, son demostrativas las manifestaciones del testigo Luis O. Kasdorf a fs. 365.

27) Que si bien es cierto que el concepto de daño moral, en tanto se relaciona con la lesión a bienes jurídicos extrapatrimoniales, propios de las personas físicas como son sus afecciones legítimas, no resulta en tales términos, apropiado en el caso de las personas jurídicas, no lo es menos que éstas, provistas de subjetividad jurídica, poseen atributos de igual naturaleza extrapatrimonial que, si bien de manera indirecta, le son reconocidos para el logro de sus fines específicos. Estos atributos, como el prestigio, crédito comercial, o el derecho al nombre, son valorizados por la comunidad en que se desenvuelven y su menoscabo genera un daño de características similares a la lesión de los bienes extrapatrimoniales característicos de las personas de existencia visible y que deben ser objeto de tutela aún al margen de la existencia de un perjuicio patrimonial actual y cierto. Por lo demás constituye prueba elocuente del amparo legal que aquellos atributivos merecen lo dispuesto bien que el ámbito del derecho penalpor el art. 112 del Código respectivo.

28) Que es evidente que el lamentable episodio suscitado produjo a más de las consecuencias materiales que ya fueron objeto de estudio, efectos que obraron en detrimento de la consideración empresaria de la actora, cimentada por una prolongada actuación en los ramos comerciales donde participaba activamente y que se ve lesionada ante los consumidores de sus productos y el público en general. En tales condiciones, corresponde reconocerle la existencia de un daño moral que se justiprecia en la suma de <01> 389.000.000.

29) Que resta considerar el pedido de sanciones efectuado por la actora en su alegato.

A fs. 256, el tribunal, tras confirmar una providencia del Secretario, advirtió a los firmantes del escrito de fs. 57/131 acerca de las expresiones vertidas en esa pieza que consideró apartadas de la exigencia de lealtad que debe guardarse durante la sustanciación del proceso.

Al absolver posiciones Mario P. Desimone, y requerírsele que precisara el término "bulto" al que había aludido anteriormente para indicar lo que era objeto de transporte, contestó que esa expresión "tiene el significado del diccionario de la Real Academia y que en este momento no recuerda", y más adelante, ante similar requerimiento respecto de lo que entendía por funciones generales en relación a las que atribuir a su dependiente Tolar y, tras remitir nuevamente a aquel diccionario, ante la instancia del letrado, manifestó que "funciones generales son funciones generales" para afirmar luego que no puede precisar en qué consisten. Ello, unido a la evidente reticencia que suponen las respuestas dadas a las posiciones 3° a 9° configura una actitud que evidencia una utilización maliciosa de los actos procesales y un deliberado y ostensible propósito de obstruir el conocimiento de la verdad jurídica, en evidente desprecio de los principios de buena fe y lealtad procesal que es deber de los magistrados mantener.

Tal comportamiento del doctor Desimone no excusa el de la doctora Graciela M. Moneo y el doctor Jorge O. Markman, toda vez que en su condición de asesores de su cliente y conocedores de los marcos éticos en que debe desenvolverse el proceso debieron desalentar conducta semejante. Este juicio que el tribunal emite con notorio desagrado, no retacea el legítimo derecho a la defensa y el uso de los recursos apropiados para ello, sino que tiene por objeto salvaguardar el desenvolvimiento del trámite procesal evitando desbordes inapropiados a aquel derecho.

En ese sentido, fijase una multa, equivalente al 20 % de la condena que deberán soportar el codemandado Desimone y sus letrados patrocinantes (art. 45, Cód. Procesal).

Por ello y lo que disponen los arts. 901, 902, 1109, 1112, 1113, 1078 y concs. del Cód. Civil, se decide: Hacer lugar a la demanda y condenar solidariamente a Transportes Mil Millas y la Provincia de Jujuy a pagar a la actora la suma que resulte de la liquidación a practicarse según lo resuelto en el considerando 25. Las costas se imponen en un 80 % a las demandadas y el 20 % restante a la actora. Las ocasionadas por la citación de terceros a cargo de Transportes Mil Millas. Jorge A. Bacqué.

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