Fallo CNCiv., Sala A, octubre 27-987.- Medina de Bruschi, Patricia c. Editorial
Inédita, S. A. y otro
Fallos Clásicos
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CNCiv., Sala A, octubre 27-987.- Medina de Bruschi, Patricia c. Editorial
Inédita, S. A. y otro
2ª Instancia .- Buenos Aires, octubre 27 de 1987.
¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor de Mundo dijo:
El "sub litem" propone decidir acerca de si el consentimiento para
publicar fotografías en eventos públicos, se ciñe a medios
periodísticos determinados según las preferencias de los participantes,
o si dicha naturaleza pública hace que aquel consentimiento se entienda
involucrando a todos los supuestos lícitos de difusión, salvo
reserva expresa en contrario, que estas actuaciones no muestran.
A mi juicio, y conforme con el art. 31 de la ley 11.723, la respuesta es la
libertad de publicación como principio, independientemente de que los
participantes compartan o no los criterios sociales económicos ideológicos
o éticos del periódico o revista.
Anoto que exhibiciones como la de la especie (que consiste en lo que ha dado
en llamarse fisicocultura), intentan, desde luego, la atención pública;
de ahí que entender que su difusión se hará sólo
a través de publicaciones que sean del gusto de los intervinientes, no
concilia con la atención pública pretendida, y suscita distinciones
inconducentes por subjetivas, entre medios periodísticos cuya licitud
no ha sido cuestionada.
Otro podría ser el resultado, si la licitud del medio difusor se impugna
y se logra. Pero, ínterin la ilicitud de la revista o del periódico
(es igual para la radio o la televisión) no consta (v. gr.: hipótesis
de obscenidad o clandestinidad o fraude en la edición), la disconformidad
de los participantes respecto del medio que ejerce su facultad de publicar o
informar, queda en el plano de las preferencias personales, sin eco jurídico
específico.
Y considero prudente señalar que el derecho a la intimidad legislado
en el art. 1071 bis Cód. Civil, no parece comprometido aquí, atendiendo
a que el acto originario es precisamente lo opuesto: una exhibición.
De acuerdo con estas razones, la publicación de las fotografías
de autos, no cuadra en prohibición legal alguna, descalificando por tanto
la demanda de fs. 3/6 que, en mi opinión, corresponde desestimar, revocándose
la sentencia recurrida y con las costas de ambas instancias, a la actora.
El doctor Escuti Pizarro dijo:
I. La sentencia de primer grado hace lugar a la demanda entablada por Patricia
Medina de Bruschi en contra de Editorial Inédita S. A., a quien condena
al pago de una indemnización, en concepto de daños y perjuicios
y daño moral, por el importe actualizado de $ 10.000, por la indebida
publicación de fotografías de la actora, en la revista "Mundo
Erótico", no consentida ni autorizada por la misma, con lesión
a su derecho de intimidad y privacidad, y a sus sentimientos, afecciones, paz
y tranquilidad (arts. 31, ley 11.723 y 1071 bis, Cód. Civil). Fija en
10 días el plazo de cumplimiento. No hace lugar a la acción instaurada
contra Francisco Loiácono, por no haber quedado trabada la "litis"
a su respecto. Impone las costas del proceso a Editorial Inédita S. A.
Apelan esta última y la actora, quienes expresan agravios, respectivamente,
a fs. 128/137 y a fs. 139/141. La primera de tales piezas fue respondida a fs.
142/145, en tanto la segunda quedó sin réplica.
II. Agravios de la co-demandada apelante. Analizaré los agravios vertidos
por las recurrente, en el orden que fueron propuestos.
1° y 2° agravios. Dado que ambas quejas se refieren al encuadre jurídico
de la cuestión debatida en autos, las trataré conjuntamente.
Tanto el art. 31 de la ley 21.173, como el art. 1071 bis del Cód. Civil,
según el texto de la ley 21.173, son protectores del derecho a la intimidad.
El primero ampara específicamente la protección a la imagen y
el segundo sanciona el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, entre los
que la propia norma incluye la publicación de retratos, o sea, que si
bien la función tuitiva de una y otra norma puede no coincidir, en otros
casos ello sí ocurre, configurándose la violación de ambas
órdenes (conf. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, "Código
:Civil comentado, anotado y concordado", t. 5, p. 81, núm. 11, a).
Así, resulta a mi juicio incuestionable la aplicación del art.
1071 bis, desde que la perturbación de la vida íntima de una persona
se produce siempre que se afecte su vida íntima personal o familiar.
No cabe entonces la cita parcial y trunca del distinguido civilista que fue
Alfredo Orgaz en la nota publicada en E. D., t. 60, p. 927 titulada "La
ley sobre intimidad", pues la ejemplificación que ahí se
hace es más amplia que la transcripta e inclusive comprende situaciones
hechas en público que "causan molestia y disgusto y perturban injustificadamente
el ambiente de la vida íntima personal o familiar".
Aunque las fotografías publicadas son las obtenidas en certamen público
de fisicoculturistas, coincido con el sentenciante anterior en que la divulgación
del evento deportivo en una revista como "Mundo Erótico", que
obra agregada al proceso como fs. 104, con un comentario como es el que luce
en la pág. 33, no puede resultar sino un entrometimiento arbitrario en
la vida de una mujer, agredida por la curiosidad bien calificada como de "malsana"
por Mosset Iturraspe en "El derecho a la intimidad" (J. A., doctrina,
1975-405), por los ávidos lectores de la revista, cuyo repaso aún
superficial pone inequívocamente de resalto.
No se da, añado, la única causal eximente, que lo es el propio
consentimiento de la ofendida en que la publicación de las fotografías
que se tomaron en ocasión del concurso en que participó, se hiciera
en "Mundo Erótico", desde que ello no le fue requerido, ni
puede presumirse que lo fuera.
Y también juzgo viable la invocación de la ley 11.723, desde que
su art. 31 ha sido interpretado en el sentido de que si bien la imagen o retrato
puede ser obtenida libremente, para su exhibición y divulgación
pública precisa del consentimiento del interesado (conf. Kemelmajer de
Carlucci, ob. cit., p. 79; Cifuentes, "El derecho a la imagen", en
E. D., T. 40- p. 673, cap. IV; Rivera, "Derecho a la intimidad", en
Rev. LA LEY, T. 1980-D, p. 912, esp. p. 920). De ninguna manera se ha probado
que la actora diera su conformidad con la publicación efectuada, desde
que ésta sólo admitió haberla dado por las revistas que
se dedican a hacer notas sobre certámenes de fisicoculturismo, como "Cultura
Física" y "Apolo", lo cual se encuentra corroborado con
las fotografías insertas en las págs. 28 de fs. 103, 2, 23, 28
y 29 de fs. 103 y 27 de fs. 107, sin que el fotógrafo que obtuvo las
tomas, o sea, el testigo que declara a fs. 68, haya obtenido directamente de
la actora la autorización correspondiente.
3P,er> agravio. La libertad de publicación de los retratos que autoriza
la parte final del art. 31 de la ley 11.723, no puede entenderse con la extensión
pretendida por la demandada, desde que la circunstancia de haberse desarrollado
en público la competencia de las fisicoculturistas, si bien en principio
autoriza su reproducción en medios periodísticos relacionados
con esas actividades, o sea, dentro de un determinado contexto, no ocurre igual
cuando por ese medio se desnaturaliza la significación que originalmente
tuvo el evento (conf. esta sala, voto del doctor Zannoni, al que adherí,
publ. en J. A., 1986-II, p. 583). Más aún en el caso de autos,
donde el texto que acompaña a las fotografías, así: "...entre
esos músculos y tendones están aquellos que participan de una
excelente actividad sexual", para luego informar que el torneo fue ganado
por Patricia Bruschi, tiene una connotación marcadamente peyorativa,
acorde con la línea general de toda la revista.
Lo que está en juego, entonces, es la protección del derecho personalísimo
a la intimidad, que por ser uno de los derechos innatos del hombre, su privación
importaría el aniquilamiento o desmedro de su personalidad (conf. Llambías,
"Parte general", t. I, p. 268, núm. 3371).
4° agravio. Pese a lo reiterativo del agravio, señalo que la publicación
de la imagen obtenida en un acto público de fisicoculturismo no es en
si objetable. Lo es en razón del medio tan especial donde se hizo la
publicidad, no autorizado por la fotografiada, pues como la reproducción
de la imagen se hizo en una revista que para nada se relaciona con actividades
no ya fisicoculturias, ni siquiera deportivas, era no sólo necesaria,
sino imprescindible la aquiescencia de aquélla, desde que si no hay un
verdadero acontecimiento peculiar y que represente un interés informativo
serio, importante y útil para la sociedad, debe mantenerse enhiesto el
bien individual, pues, caso contrario y con diversos motivos simulados o aparentes,
se vería fácilmente violado (conf. Cifuentes, "Los derechos
personalísimos", p. 333).
Es exacto que los medios periodísticos tienen el derecho y el deber de
informar, desde que su actividad goza de protección constitucional, lo
cual no significa que los simples, sencillos y tantas veces sufridos ciudadanos
no gocen de la protección de la Constitución y de las leyes dictadas
en su consecuencia, por cuanto los derechos personalísimos tienen inclusive
precedencia sobre los que reconoce la carta fundamental, por ser anteriores
a la constitución del Estado, innatos a la condición humana y,
por ende, de jerarquía superior, que por todos deben ser respetados,
inclusive por el periodismo que, en esencia, está integrado o debería
estarlo, por seres libres y respetuosos de los derechos de los demás.
Es por ello que nuestra sabia Constitución, reconociendo los antecedentes
patrios nacidos a partir de 1811, reconoce expresamente la libertad de imprenta
y asegura la absoluta libertad de emitir las ideas, pero no la impunidad de
las ofensas a la moral, al orden público y a los derechos de terceros
(conf. González, Joaquín V., "Manual de la Constitución
Argentina", p. 170, núm. 160, Ed. Angel Estrada y Cía., S.
A.). Esto último es lo que ocurre en autos, donde so pretexto de una
mal entendida garantía constitucional, se pretende la intromisión
en la actividad que desarrolla una mujer, so pretexto de informar a un público
que por cierto no es fisicoculturista ni proclive al deporte en general.
5° agravio. Nada nuevo agrega este agravio, mera repetición de anteriores,
reitero que la circunstancia de haberse obtenido las fotografías en un
certamen público, donde otras participantes también fueron fotografiadas,
no empece al derecho de la actora a negarse a que su estampa sea insertada en
una revista de la calidad de "Mundo Erótico", con la connotación
peyorativa que para ella importa aparecer junto a bellísimas mujeres
vestidas prácticamente con el traje de Eva, en algunos casos con hombres
con similar vestimenta, traje de Adán se entiende (véanse en la
revista de fs. 104, las págs. 3/5, 6/9, 17/19, 27/ 31, 34/41, 43, 46/7,
60/61 y 66, como así también las desagradables escenas fotografiadas
a fs. 62/65, correspondientes a "la lucha de atletas mujeres en el barro".
6° agravio. No voy a hacer la apología de la libertad de imprenta,
justamente protegida por el art. 14 de la Constitución Nacional, pero
estimo que el derecho a la intimidad tiene igual jerarquía, estando implícitamente
consagrado en el art. 33 e inclusive en el art. 19. Y añado que aún
cuando pueda considerarse que todos los derechos fundados en cualquiera de las
cláusulas constitucionales tienen igual jerarquía, no puede desconocerse
que en la colisión de los derechos, el intérprete debe armonizarlos
y decidir cuál es el que debe prevalecer. Me remito al brillante trabajo
de Miguel Angel Ekmekdjian publicado E. E., T. 114, p. 945, donde el autor hace
una clasificación de los derechos civiles, en cuya cúspide se
encuentra el derecho a la dignidad humana y sus derivados (libertad de conciencia,
intimidad, defensa, etc.), o sea, precisamente el que se debate en autos, para
luego señalar que la propia Corte actual, en la causa "Ponzetti
de Balbín" (Fallos, T. 306, p. 1892; Rev. La Ley, T. 1985-B, p.
120), se pronunció admitiendo que en el conflicto entre el derecho a
la dignidad y la libertad de prensa, prevalece el primero sobre el segundo,
tal como inequívocamente se desprende del consid. 6° del voto de
los doctores Belluscio y Caballero, quienes señalaron: "la protección
del ámbito de intimidad de las personas... no cede ante la preeminencia
de ésta (la libertad de expresión); máxime cuando el art.
1071 bis del Cód. Civil es consecuencia de otro derecho inscripto en
la propia Constitución, también fundamental para la existencia
de una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el art. 19
de la Carta Magna,". Es que, como lo advierte Bidart Campos, E. D., T.
112, p. 239, al comentar el fallo del alto tribunal, "la intimidad o privacidad
no compone una zona neutra o ajena al derecho: es zona jurídicamente
relevante, incluida en el mundo jurídico con la garantía de su
inmunidad. Por eso el Poder Judicial la tutela".
En consecuencia, ante la falta de consentimiento por la actora, a que tantas
veces he hecho referencia a lo largo de este voto, la publicación que
se hizo en la revista de la demandada no resultó justificada, desde que,
lo destaco sólo a mayor abundamiento, ninguno de los derechos establecidos
por la Constitución son absolutos, sino que se gozan "conforme a
las leyes que reglamentan su ejercicio" (conf. art. 14, Constitución),
pues como agudamente lo explicaba el insigne Joaquín V. González,
así se inviste al Congreso con la potestad de dictar todas las restricciones
que nacen de la misma naturaleza de la sociedad, de los principios eternos de
justicia y de moral, y del conjunto de medios y recursos ideados por la Constitución
para afianzar la justicia, consolidar la paz, proveer a la defensa común,
procurar el bienestar de todos y asegurar la libertad (conf. op. cit., p. 110,
núm. 90).
Las leyes protectoras de los derechos personalísimos, como lo son la
11.723, mediante el art. 31, a igual que la 17.711 con el nuevo art. 1071 bis
del Cód. Civil, contienen normas que reglamentan el ejercicio de diversos
derechos, precisamente para amparar otros derechos de igual o mayor jerarquía,
lo cual no significa admitir ninguna clase de censura previa, sino la posterior
derivada de una conducta no razonable.
7° agravio. No está en juego en este proceso el agrado o desagrado
que pueda experimentar una persona por figurar o no figurar entre las fotografiadas
insertas en "Mundo Erótico", sino - lo reitero prácticamente
ante el cansancio ante lo repetitivo de los argumentos utilizados por la apelante-
si se prestó o no conformidad para que la imagen se reprodujera en esa
revista, de características tan especiales. Si el consentimiento se hubiera
prestado, no estaríamos ahora ocupándonos de este poco menos que
inacabable recurso; pero, conforme antes lo señalé, al no haberse
justificado tal conformidad, debemos continuar analizando las cuestiones planteadas
en los siguientes denominados "agravios".
8° agravio. La prueba de la perturbación sufrida por la actora y
la conmoción en su núcleo familiar y social, que a juicio del
apelante no se ha producido, está dada por la publicación de las
imágenes no consentidas en un medio extraño tanto al fisicoculturismo
en particular, como al deportivo en general. Precisamente en el escrito de demanda
se invocó por la señora de Bruschi su "turbación y
vergüenza al verme retratada en dicha revista, que lieva inserta la advertencia
de ser prohibida su venta para menores de 18 años y cuyo contenido deja
de ser edificante", lo cual no pasa de ser una mera mención, sino
que se comprueba hasta con un superficial hojeo de la revista. Es, entonces,
lo que en doctrina procesal se conoce como "hecho notorio", que contienen
en sí mismo una prueba preconstituida con relación al proceso
y son, en consecuencia susceptibles de deparar un grado de certeza equivalente
e incluso más intenso que el que puede extraerse de las pruebas comunes
(conf. Palacio, "Derecho procesal civil", t. IV, p. 348, núm.
405, C; Alsina, "Derecho procesal", t. III, p. 247, núm. 11,
C; Falcón, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
anotado y concordado y comentado", t. III, p. 115, núm. 360.9.13,
3°; Fassi, "Código Procesal Civil y Comercial comentado anotado
y concordado", t. I, p. 279, núm. 544; Fenochietto-Arazi, "Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado",
t. 2, p. 286, d; Colombo, "Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación anotado y comentado", t. III, p. 334; Couture, "Fundamentos
de derecho procesal civil", p. 113, núm. 90; Carnelutti, "Sistema
de derecho procesal civil", t. II, p. 92; etcétera).
Probada, así, la publicación de las fotografías, como también
la no autorización para que ello ocurriera, la actividad ilícita
quedó configurada y consiguientemente, la admisibilidad de la demanda.
9° agravio. El monto de la demanda, por todo concepto fue estimado a fs.
26, el 22 de mayo de 1985, en $a. 200.000, o sea, en $ 200. Esta suma, actualizada
a la fecha de esta sentencia mediante la aplicación de los índices
de precios mayoristas, nivel general, que mes a mes proporciona el Indec, se
traduce en $ 1238. Esta cantidad limita las posibilidades del tribunal, que
carece de atribuciones para fijar un resarcimiento superior (conf. mis votos
en las causas núm. 270.556 del 31/3/82 y núm. 282.285 del 19/8/82;
esta sala, en anterior composición, voto del doctor Llambías publicado
en E. D., t. 2, p. 876 y sus menciones de la Corte Suprema).
Estimo, entonces, que debe admitirse el agravio, reduciendo el monto indemnizatorio
a $ 1238, suma por demás equitativa que deberá pagarse en el plazo
fijado por el anterior sentenciante.
10 agravio. Las costas de primera instancia han sido bien impuestas a la parte
demanda, que se opuso "in-limine" al progreso de la demanda (conf.
art. 68 Cód. Procesal), sin que exista motivo alguno para apartarse del
principio objetivo de la derrota que contiene la mentada norma ritual.
11 agravio. La queja relacionada con el monto de los honorarios regulados al
letrado de la actora, ha sido indebidamente incluida en el escrito de expresión
de agravios, de modo que no cabe su consideración en este acto (conf.
causas de la sala núm. 23.584 del 29/9/86 y núm. 24.646 del 28/
10/86, entre otras), sin perjuicio, claro está, de la readecuación
que corresponda al haber variado el monto indemnizatorio (conf. art. 279, Cód.
Procesal).
III. Agravios de la actora. Se queja esta parte porque no se hizo lugar a la
acción instaurada en contra de Francisco Loiácono, "por no
haber quedado trabada la 'litis' a su respecto".
Considero procedente el agravio, desde que mediante la cédula agregada
a fs. 11 se procedió a notificarle el traslado de la demanda, que no
respondió, pese a que la cédula se diligenció cumpliendo
con las especificaciones de los arts. 140 y 141 del Cód. Procesal. Declarada
la rebeldía solicitada por la actora mediante la providencia de fs. 34,
punto II, se notificó con la cédula de fs. 40. Las sucesivas resoluciones
quedaron notificadas por ministerio de la ley (art. 59, párr. 2°,
Cód. Procesal), en tanto que la sentencia anterior, el auto de fs. 125
vta. y el traslado de fs. 141 se notificaron con la cédula cursada en
esta alzada a fs. 154.
En consecuencia, el nombrado Loiácono ha sido anoticiado en todas las
actuaciones procesales que correspondían, sin comparecer al pleito y
manteniéndose constantemente en rebeldía.
Por ello, haciéndose jugar la presunción contenida en el art.
60 del Cód. Procesal, los efectos de la sentencia de primer grado, con
las modificaciones de esta alzada, lo alcanzarán, con imposición
de las costas de ambas instancias a su cargo.
IV. Síntesis. Propongo, en definitiva, la modificación de la sentencia
precedente, reduciéndose el monto de la condena a la cantidad de $ 1238,
pagaderos solidariamente por ambos demandados en el plazo de 10 días,
con costas a cargo de ellos. Las costas de alzada correspondientes al recurso
de la actora se impondrán al codemandado Loiácono y las del recurso
de Editorial Inédita a la actora en un 90% y a la citada Editorial en
un 10%, en atención al resultado del recurso y a la proporción
en que la apelante resultó triunfante (conf. arts. 68 y 71, Cód.
Procesal; causa de la sala núm. 31.949 del 24/9/87).
La doctora Luaces dijo:
La excepción al requisito del consentimiento expreso de la persona para
la reproducción de su retrato está consagrada por la norma del
art. 31 "in fine" de la ley 11.723 cuando se la relaciona con fines
científicos, culturales o hechos de interés público o que
se hubieren desarrollado en público. En tales condiciones y en la medida
que no se hubiere tergiversado la finalidad perseguida con el acontecimiento
de que se trate, la publicación de la fotografía de la ganadora
del certamen de fisicoculturismo en cualquier medio periodístico, no
podría generar agravio alguno. Pero cuando, como en la especie, es apartada
de su contexto para teñirla de claro contenido erótico divulgándola
en una revista como la que edita la demandada, se provoca el desmedro a la dignidad
que protege el art. 1071 bis del Cód. Civil. La circunstancia de que
los cultores de esa actividad exhiban su físico en modo alguno autoriza
a extraer las conclusiones incluidas en la pág. 33 del ejemplar acompañado
en autos, ni siquiera para colocarla en la misma situación de quienes
autorizaron su fotografia para esa publicación que no es ciertamente
de difusión masiva sino destinada a la finalidad cuyo título pregona.
Adhiero en consecuencia a las conclusiones a que arriba el doctor Escuti Pizarro
propiciando la confirmación del pronunciamiento apelado con la modificación
del monto de la condena y la distribución de las costas a que se refiere
el segundo voto.
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta precedente, se modifica la
sentencia de fs. 112/118. En consecuencia, se condena solidariamente a Editorial
Inédita S. A. y a Francisco Loiácono a pagar a Patricia Medina
de Bruschi en el plazo de 10 días, la suma de $ 1238, con costas de primera
instancia a los demandados. Las costas del recurso de la actora en la alzada
se imponen a Francisco Loiácono y las del recurso de Editorial Inédita
S. A. a la actora en un 90 % y a la Editorial en un 10 %. - José A. M.
de Mundo (en disidencia). - Jorge Escuti Pizarro. - Ana M. Luaces (Sec.: Ricardo
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