Fallo Méndez, Roberto c. Perrupato de Ferrara, Antonia

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Méndez, Roberto c. Perrupato de Ferrara, Antonia

CNCiv., en pleno, diciembre 29-951. - Méndez, Roberto c. Perrupato de Ferrara,
Antonia
Buenos Aires, diciembre 29 de 1951. - 1ª Facultad de las partes de arrepentirse
del compromiso de bienes inmuebles firmado en boleto privado, cuando se ha
abonado una suma en concepto de seña y a cuenta de precio. 2ª Plazo dentro del
cual se pueden arrepentir las partes.
El doctor Ruzo dijo:
1° - Por fin la cám. nac. de apelación en lo civil ha decidido someter a
tribunal plenario el punto relativo a la interpretación de la cláusula "como
seña y a cuenta de precio" tan difundida entre nosotros sobre todo en los
boletos provisorios de compraventa de inmuebles, cuando se entrega en aquel
carácter, una suma de dinero. Desde tiempo atrás se ha reclamado esta
interpretación plenaria, a fin de establecer una jurisprudencia obligatoria para
el tribunal y para los jueces de la jurisdicción, la que será de indudable
beneficio para la futura seguridad de las transacciones inmobiliarias en las que
se hayan convenido cláusulas de esta naturaleza. Ya el doctor Colmo en su voto
recaído in re "Apolinario c. Gassisbayle", publicado en el t. 7, p. 283 de F.
A., se hacía eco del pedido de la parte, propiciando la convocatoria de este
plenario "para que fije, decía, de una vez por todas la jurisprudencia sobre un
punto como éste, que ha motivado decisiones no siempre uniformes". Esto acaeció
el 14 de setiembre de 1921, es decir, hace ya casi 30 años sin que hasta la
fecha se haya tomado la correspondiente decisión, cada día más reclamada puesto
que en el transcurso de los años, la jurisprudencia en vez de armonizar sus
conclusiones, se ha mantenido en igual o mayor disparidad, como se lo puede
comprobar mediante un somero repaso a las publicaciones más difundidas.
Ha sido sin duda el doctor Colmo desde el cargo de vocal de esta cámara, quien
ha planteado en términos más precisos la diferente interpretación de la cláusula
en estudio, referida sobre todo a lo dispuesto por el art. 1202 del cód. civil.
En el fallo citado sostuvo que esta norma debía ser contemplada "dentro del
juego concurrente de principios análogos y sobre todo con sujeción a los
principios generales que deben subsistir en cuanto no resultan explícitamente
derogados por la convención o por la ley". Se refería en especial al principio
de nuestro código de que las convenciones se hacen para cumplirse, tal cual
resulta de los arts. 505, 631, 658 y 1204. En el caso Martín c. Turella vda. de
Zanzi, publicado a fs. 289 del t. 24 de la misma revista de jurisprudencia,
doctrina y legislación, ampliaba sus consideraciones anteriores para fundar ya
su interpretación en el art. 1189 del cód. civil puesto que él se refiere
expresamente a los precontratos contenidos en boletos. "El 1202 del mismo código
en que se funda la demandada, como la jurisprudencia imperante, me parece
-decía- que nada tiene que hacer en el caso: se refiere a los contratos cabales
y no a promesas de contratos como son los boletos".
He creído conveniente destacar especialmente la opinión del doctor Colmo, porque
se puede afirmar que su pensamiento es el que orienta la jurisprudencia y la
doctrina en el sentido de asignarle a la cláusula "como seña y a cuenta de
precio" el valor de un principio de ejecución del contrato, de modo tal que el
arrepentimiento no es legalmente posible. Por lo demás rindo con ello un
merecido homenaje a la memoria de este eminente civilista cuyas enseñanzas, ya
sea que las emitiera como magistrado o como tratadista y profesor, han dejado
tan brillantes huellas en el campo del derecho.
Pese a ello y al respeto que me merece toda opinión por él sustentada, en el
punto planteado para ser dilucidado en este plenario, me permito disentir con su
manera de interpretar la cláusula que lo origina. Pienso naturalmente como él,
en lo relativo a que dentro de los principios de nuestro ordenamiento civil, los
contratos se perfeccionan para ser cumplidos ya que su resolución es
excepcionalmente admitida y creo más aun: que dentro de los principios de la
buena fe toda convención debe ser honestamente cumplida. Pero es que la norma no
se quiebra si la propia ley admite la disolución del vínculo contractual si con
ello no se lesiona ni la moral, ni el orden público, ni las buenas costumbres
que no son por cierto injuriadas por la cláusula en estudio.
La disposición del art. 1202 del cód. civil es principalmente, en mi opinión, la
que contempla el punto sometido a estudio y él se refiere tanto a los
precontratos, como a los contratos, porque la señal se puede dar "para asegurar
el contrato o su cumplimiento", es decir en garantía de que el contrato se ha de
perfeccionar si fuere necesario realizar diligencias previas, tal cual sucede en
la venta de inmuebles o para su cumplimiento si el contrato ya estuviera
terminado. En Francia, el art. 1590 de su código se refiere exclusivamente a las
promesas de contratos, de modo que la doctrina francesa no tiene para nuestro
estudio una significación preponderante, ya que su cód. civil sólo contempla un
aspecto de los dos que comprende el nuestro.
El art. 1189 se refiere al monto de la indemnización en el caso de haberse dado
arras o convenido una pena, si el contrato no se cumple, de donde se infiere
precisamente que mediando aquellas convenciones, el arrepentimiento admitido por
la ley conforme lo dispone de manera expresa el art. 1202. El art. 1189 ha sido
tomado de Freitas y como su teoría al respecto es distinta de la adoptada por
nuestro código, pues para aquél señal o arras es otra cosa que cláusula de
arrepentimiento (Salvat, "Contratos", t. 1, p. 145, ed. 1946, núm. 296) su
referencia no resulta útil para dilucidar el problema jurídico que estudiamos.
Para poder atribuirle a la expresión "como seña y a cuenta de precio" el alcance
de que importa un principio de ejecución del contrato, es preciso asignarle a
las arras convenidas el carácter de confirmatorias y no de penitenciales, para
lo cual es preciso violentar el contenido del art. 1202 porque, si es que a su
mérito el contrato puede ser resuelto, la señal tiene indudablemente el carácter
de penitencial y no de confirmatoria, de acuerdo con su normal calificación
doctrinaria.
La sola argumentación de que el principio general de nuestra ley civil, es que
los contratos se hacen para cumplirse, no es suficiente para arribar a la
conclusión de que el caso planteado presupone la intención de las partes de no
arrepentirse, porque ello supone la renuncia de un derecho que la misma ley les
acuerda cuando se ha dado una cantidad de dinero en calidad de señal, ni lo es
por ello mismo, aquel otro fundado en la necesidad de dar seguridad a los
negocios jurídicos, porque la inseguridad en el caso no puede emanar de una
facultad legal. En buena parte esa seguridad depende más que nada de la conducta
humana, pues con señal o sin ella el contrato se perfeccionará o se cumplirá, en
su caso, si las partes contratantes siguen los dictados de la buena o mala fe,
quieren o no cumplirlos. Si se niegan, ya en la propia ley encontramos el
remedio mediante las sanciones de reparar los daños ocasionados que establece
para el dolo o la culpa o exigiendo el cumplimiento de la obligación por parte
del remiso.
Si se ha convenido que la suma entregada lo sea a la vez como señal y como parte
del precio, la convención entraña dos situaciones distintas y no veo como,
legalmente, se puede dar validez a una, quitándosela a la otra, si es que
mediante la buena interpretación de la ley y de la intención de las partes, se
puede llegar a la armonía de ambas situaciones, que no es otra que la admitida
por la jurisprudencia más generalizada, o sea que se las debe admitir,
sucesivamente, y así funcionará como señal si el contrato no se cumple o no se
lo perfecciona y a cuenta de precio en el caso contrario. La entrega de una cosa
en calidad de señal tiene desde el punto de vista legal, una significación mayor
que la propia convención del pacto comisorio, porque mediando aquélla, la
facultad resolutoria se acuerda a todos los contratantes que se avengan a
perderla o a restituirla doblada, mientras que si existe el convenio que
autoriza el art. 1204, tan sólo podrá hacerlo valer aquel de los contratantes
que no fuera culpable del incumplimiento o éste a cuyo favor se la hubiera
establecido. Desde este punto de vista la señal es más incisiva que el pacto
comisorio.
Pienso que a una convención de tan extraordinario alcance, no se la puede tener
por derogada, a mérito de la sola manifestación de que la cantidad que la
materializa sea a la vez entregada a cuenta de precio; más lógico y justo
resulta entonces asignarle a lo convenido el carácter que le otorga la
jurisprudencia dominante de ser sucesiva su aplicación. Con ello no se violenta
ninguna norma legal, por el contrario, se refirma la del art. 1202, a la vez que
se da un sentido razonable a la intención que los han tenido en mira al
convenirla.
La cláusula que origina este plenario de tanta difusión entre nosotros, no es
una creación de nuestros comerciantes en inmuebles; ya la menciona Alfonso el
Sabio en la Ley 7ª del tít. 5°, Part. 5ª, citada en la nota por el codificador.
Allí se dice: "Pero si cuando el comprador dió la señal dixo assí: que le daua
por señal, o por parte del precio, o por otorgamiento, entonces non se pueden
arrepentir ninguno de ellos, ni desfazer la vendida, que non vale" (conf. ed.
Barcelona, 1843, t. 3, p. 69). Yo pienso que si el doctor Vélez no ha
incorporado al texto de nuestro art. 1202 el supuesto contemplado en las
Partidas, es precisamente porque lo ha desestimado. Podrá decirse que el código
no debe ser tan casuísta porque ello significa un error de técnica, en el que se
ha incurrido frecuentemente y que los cuerpos de leyes más modernos sientan
principios generales que los jueces debemos aplicar a los casos concretos que
las partes trajeron a nuestra decisión; se dirá con ello una verdad irrebatible,
pero si ya el código ha seguido en buena parte un sistema contrario, la
conclusión que extraigo es lógica. Por otra parte el licenciado Gregorio López,
anotador de las Partidas, expresa en cuanto hace referencia a esta parte de la
ley (nota núm. 36): "Es decir que no se dé (la señal) bajo el título de arras,
sino como en prueba de haberse perfeccionado el contrato; y nótense bien estas
palabras, pues si no me engaña la memoria, no se encuentra expresión equivalente
en el derecho común". La explicación de la ley 7ª se encuentra entonces en el
principio de que las arras no tendrán el carácter de tales, en el único caso de
que se las diera para asegurar un contrato ya perfeccionado, de donde se infiere
que en los precontratos no se les puede asignar el concepto de que importan un
principio de ejecución. Y es ese precisamente el problema sometido a
consideración del tribunal plenario, de modo que ni aun en las Partidas se
encuentra un antecedente valedero para contradecir mi personal manera de
apreciarlo.
2° - Veamos ahora hasta cuándo es posible el arrepentimiento y cómo se lo puede
exteriorizar, siempre que no haya principio de ejecución de contrato. Desde
luego, si existe un plazo convenido para escriturar, ese ha de ser también el
que permita el arrepentimiento si es que el deudor fue colocado en mora en la
forma dispuesta por el art. 509 ya que no encuadra el caso en ninguna de las dos
excepciones que tal disposición prevé, si no se convino lo contrario. Si el
requerimiento no ha sido extrajudicial ese plazo vencerá el día de la
contestación de la demanda, porque ésta importa la intimación judicial a que se
refiere el artículo citado. Eso es por otra parte lo que resulta del art. 655 en
cuanto establece que la multa impuesta en la obligación reemplaza los daños y
perjuicios, que es lo indemnizable, cuando el deudor se hubiese constituído en
mora. El plazo convenido tiene el carácter de extintivo o resolutorio de la
obligación en los términos del art. 556 del cód. civil.
Si es que se ha convenido un plazo para la escrituración, mientras él transcurre
las partes no pueden exigir el cumplimiento de la obligación pero conviene
aclarar que, según mi modo de pensar, vencido aquél, la exigencia del
cumplimiento es posible sin que necesariamente se deba tener por arrepentida a
la parte morosa, a mérito de haber dejado transcurrir el término sin ejecutar el
hecho, porque ello no constituye una manifestación tácita del propósito de
arrepentirse.
El código nada dice respecto a que tal manifestación debe ser expresa o tácita y
en esta situación creo que nada obsta para que se la exteriorice tácitamente,
máxime cuando por propio imperio del art. 918, tal propósito debe resultar con
certidumbre. Con una ajustada explicación de esta exigencia, se pone a salvo
cualquier riesgo que pueda resultar de la apreciación de un hecho que tanta
significación cobra en el caso que estudiamos, ya que tiene tanta importancia
como la propia facultad de arrepentirse. Ese es mi voto.
El doctor Chute dijo:
1° - Dos son los puntos materia de la convocación a tribunal plenario, a saber:
1) Facultad de las partes de arrepentirse del compromiso de venta firmado en
boleto privado cuando se ha abonado una suma en concepto de seña y a cuenta de
precio. 2) Plazo dentro del cual pueden arrepentirse las partes.
Ambas cuestiones no crearon mayores dificultades interpretativas en la
jurisprudencia de las cámaras civiles 1ª y 2ª -transformadas hoy en la cám. nac.
de apelación en lo civil- como puede comprobarse, salvo rarísimas excepciones,
en las revistas especializadas.
Sin embargo, la renovación en su gran mayoría de los jueces que componen la
actual cámara ha traído como consecuencia una modificación del criterio
imperante hasta entonces en esta materia y de ahí la necesidad y conveniencia de
unificar mediante un fallo plenario la jurisprudencia de las distintas salas,
conforme lo prescribe el art. 28 de la ley de organización de la justicia
nacional.
Tal necesidad, impuesta por elementales razones de orden práctico jurídico, se
torna perentoria en la actualidad dado el gran número de operaciones
inmobiliarias que caracterizan la época presente y la extraordinaria variación
que de continuo sufren los precios, factores éstos que enfrentan a compradores y
vendedores con diferentes problemas vinculados al cumplimiento o rescisión de
las promesas de venta.
La disparidad de criterio existente -aunque parcial- y la ausencia de un
pronunciamiento de la Corte sup. de justicia sobre el particular, que sea
obligatorio para los jueces y tribunales de acuerdo a lo dispuesto por el art.
95 de la Constitución nacional (1) -lo que recién podrá ocurrir cuando se dicte
la ley reglamentaria del recurso de casación- hace imprescindible, repito, la
unificación de la jurisprudencia, cuyas conclusiones, cualquiera sea la tesis
que predomine, surtirá benéfica influencia, pues aparte de la interpretación de
la ley o de la doctrina aplicable que de ella resulta, los particulares
conocerán los alcances y efectos de esta clase de convenciones y de las
estipulaciones que las caracterizan con lo que habrá desaparecido la actual
incertidumbre y la sensación de desconfianza y descreímiento que siempre crean
los fallos contradictorios.
Expuestas las precedentes consideraciones, pasaré a ocuparme del primer punto de
la convocatoria.
En consonancia con lo resuelto repetidamente como juez y como miembro integrante
de la extinguida cám. civil 2ª y de la actual sala "C", sostengo nuevamente -con
el debido respeto para quienes opinan lo contrario- que en el supuesto
contemplado la facultad de arrepentirse es indiscutible, toda vez que la suma
entregada en calidad de seña y a cuenta de precio juega una doble función
sucesiva: mantendrá su calidad de seña si el antecontrato no se cumple y se
imputará a cuenta de precio si aquél se formaliza. Tal es la tesis que predomina
en los tribunales de la Capital (v. entre otros los fallos publicados en G. del
F., ts. 28, p. 14; 34, p. 202; 68, p. 162; 97, p. 335; 122, p. 223; 183, p. 5;
Rev. LA LEY, ts. 2, p. 654; 23, p. 631; 40, p. 841; J.A., ts. 75, p. 890;
1942-II, p. 545 [2]; 1946-II, p. 738 [3]; 1947-II, p. 279), y a igual conclusión
ha llegado recientemente la Sup. corte de justicia de la Prov. de Buenos Aires.
¿Choca esta interpretación contra algún precepto de nuestra ley de fondo?
Evidentemente no, sin que obste a esta afirmación la finalidad perseguida por el
codificador en esta materia -cumplimiento de los contratos- por cuanto la
excepción está expresamente establecida y admitida como legítima por el art.
1202 que autoriza a los contratantes a arrepentirse bajo ciertas condiciones.
Si en esta materia priva el principio de la autonomía de la voluntad
exteriorizado por el art. 1197, y si lo acordado por las partes no está en
pugna, como no lo está una cláusula como la comentada con ninguna norma de
interés general, no advierto el porque de insistirse en una interpretación
rigurosa que a la postre vendría a desvirtuar los alcances y efectos que los
propios contratantes tuvieron en vista al estipular que la suma entregada lo es
"en calidad de seña y a cuenta de precio".
Consagrada en nuestra legislación la institución de las arras en la categórica
disposición del art. 1202, resulta para mí claro que el segundo aditamento "y a
cuenta de precio" que comúnmente se coloca en los boletos de compraventa no
implica en manera alguna la renuncia de los contratantes a la posibilidad de
ejercer su derecho de arrepentirse, pues si así hubiera sido su intención no
habrían empleado en primer término la locución "como seña" y luego en forma
complementaria "y a cuenta de precio".
Tal es la opinión del doctor Salvat, que enseña al respecto: "Para negar a esa
cláusula el carácter y la función como seña o arras, podría decirse que
habiéndose entregado esa suma también a cuenta de precio, el contrato ha tenido
ya principio de ejecución y que en tal caso el derecho de arrepentirse no puede
ser ejercido, tanto más si se tiene en cuenta que ese derecho constituye una
excepción al principio general que repudia el pacto comisorio tácito. En la
jurisprudencia ha prevalecido, sin embargo, una doctrina diferente, que nos
parece preferible; la cláusula como seña y a cuenta de precio funciona en un
doble sentido, que lógicamente parece estar de acuerdo con la intención de las
partes: mientras el contrato no se cumpla, ella funciona como señal, y en
consecuencia el derecho de arrepentirse existe; si el contrato se cumple ella
queda a cuenta de precio y se imputa a éste; de acuerdo con lo que el propio
código establece para el caso que la seña entregada es de la misma naturaleza
que la prestación principal" ("Contratos", t. 1, p. 142, núm. 288).
A igual conclusión llega el doctor Lafaille: "En la imposibilidad -dice- de que
la entrega pudiera responder al mismo tiempo a uno y otro propósito, los
tribunales interpretaron que esta función era sucesiva, esto es, que en un
principio desempeñaba el papel de arras, y luego el de pago parcial, sistema que
ofrece la ventaja de atribuir validez a la estipulación, que de otro modo
aparecería como contradictoria, o debía por ser dudosa, resolverse en sentido
favorable al deudor, lo que se hubiera traducido para autorizar el
desistimiento" ("Contratos", t. 1, p. 276, núm. 477).
El doctor Leonardo A. Colombo en el interesante y erudito trabajo sobre la
materia publicado en Rev. LA LEY, t. 40, p. 841, participa de la misma opinión y
desarrolla un argumento de fuerza decisiva para demostrar que la cláusula "como
seña y a cuenta de precio" no encierra contradicción alguna. Dice así: "Por otro
lado, ni en el art. 1202 del código ni en ninguna otra parte de él se prohibe
que la misma cantidad de dinero -o la misma cosa material- pueda desempeñar la
misma función a que nos hemos referido. Al autorizar que en determinados casos
el monto de la seña integre la prestación estipulada, ese artículo no hace sino
colocarse en el plano de las conveniencias y de las realidades, sin alejarse de
los antecedentes históricos y del fin esencial perseguido. Verdad es que en
nuestra ley civil las arras son esencialmente penitenciales, dado que permiten
el arrepentimiento de las partes; pero lo es también que tienen por objeto
«asegurar el contrato o su cumplimiento», lo cual no debe ser echado en saco
roto si no se quiere contemplar el problema unilateralmente, desenfocándolo.
Siendo así, poco cuesta percibir que la cláusula en discusión no hace más que
reunir los extremos previstos por el mismo precepto legal; expresar
terminantemente que se otorgan las arras con la finalidad específica que les
confiere el art. 1202, y expresar, al mismo tiempo, que de cumplirse la
convención, la cantidad que las representa completará el precio fijado".
Giorgi, por su parte, si bien no contempla el caso particular en debate, admite
implícitamente la solución antedicha cuando expresa: "Resta por ver cuál es el
derecho de la parte que ha dado la especie de prenda en el caso de ejecución del
contrato; esto es, se pregunta si se ha de estimar como sobreprecio o como a
cuenta para computarse en el precio. Nuestro código, como el francés, nada dice
sobre el asunto; pero está claro que el atribuir a la prenda uno u otro
carácter, es cuestión de voluntad y depende de la interpretación del ánimo de
las partes. En el silencio de éstas, y salvo uso contrario, la prenda se
entiende como dada a cuenta del precio, de manera que, tratándose de dinero,
quien dió la prenda paga tanto de menos cuanto ha dado ya a título de prenda"
("Contratos", t. 4, p. 502).
La argumentación que se esgrime por quienes sostienen que los conceptos "a seña
y a cuenta de precio" son incompatibles y no facultan el arrepentimiento porque
el contrato ha comenzado a cumplirse con la entrega de una suma determinada de
dinero -entre ellos, Machado, t. 3, p. 536, "in fine", y Colmo, J.A., t. 7, p.
283- no es a mi juicio convincente. Cabe señalar, en primer lugar, que tal
interpretación es forzada, como que para llegar a esa conclusión debe
prescindirse -como si no estuviera escrita- de la locución "en concepto de
seña", cuya inclusión por las partes responde a una finalidad, que no ha podido
ser otra que la de reservarse el derecho de arrepentirse en las condiciones de
ley.
En segundo lugar, porque tampoco es admisible recurrir en la especie al
razonamiento de que los contratos se hacen para ser cumplidos conforme a la
norma clásica "pacta sun servanda", y que todo lo que a ello tienda debe ser
amparado, toda vez que, como dije antes, existe una disposición expresa y
categórica en nuestra ley de fondo -el art. 1202- que autoriza, tanto al
comprador como al vendedor, a no cumplir la promesa de venta, en cuyo supuesto
el primero perderá el importe de la señal y el segundo deberá devolverla
doblada.
Y finalmente, en tercer lugar, porque la última parte del art. 1202 que autoriza
la doble función sucesiva a que alude la jurisprudencia que comparto al
establecer, si ella fuese de la misma especie que la que por el contrato debe
darse, la señal se tendrá como parte de la prestación.
De ahí que considere natural y lógico que cuando se pacta en los boletos de
compraventa la consabida frase "como seña y a cuenta de precio", se admita la
posibilidad del arrepentimiento para cualquiera de las partes. Cuando tal ocurre
es incuestionable que lo primero que aquéllas establecen es su facultad de
arrepentirse, para lo cual dejan expresa constancia que la suma entregada es
"como seña"; el agregado puesto en segundo término "y a cuenta de precio" si
bien fija la intención de que se le imputa a él si el contrato se cumple, es
superabundante, puesto que la propia ley le da ese carácter cuando la prestación
es de la misma especie.
Paréceme, en consecuencia, impropio que se pretenda trastrocar los términos de
la frase y dar sólo valor a la última parte de la misma, máxime cuando su
inclusión constituye una redundancia. No condice ello, por lo tanto, ni con la
letra ni con el espíritu que animó a sus firmantes y todo lo que al respecto se
quiera argumentar constituye, a mi juicio, o un esfuerzo disimulado tendiente a
establecer "a outrance" el cumplimiento de la promesa, olvidando quienes así
raciocinan que el arrepentimiento está autorizado por la ley y que si las partes
no hubieran querido reservarse ese derecho les habría bastado indicar que la
suma entregada lo era sólo "a cuenta de precio".
Debo hacerme cargo, por último, de un argumento -a que también alude el doctor
Ruzo- que se ha considerado decisivo para negar la función sucesiva que la
jurisprudencia acuerda a la cláusula como seña y a cuenta de precio. Me refiero
a la nota del codificador al art. 1202: "La ley 2ª, tít. 10, libro 3°, F. R. no
permite arrepentirse al que recibió la señal, pero sí al que la dió,
perdiéndola. La ley 7ª, tít. 5°, partida 5ª, es al parecer conforme con nuestro
artículo". Y como esta última dispone: "seña dan los omes unos a otros en las
compras, e acaesce después, que se arrepiente alguno. E porende dezimos, que si
el comprador se arrepiente después que da la señal, que la deue perder. Mas si
el vendedor se arrepiente después de tornar la señal doblada al comprador, e non
valdrá después la vendida. Pero si cuando el comprador dió la señal, dixo assi:
que la daua por señal, e por parte del precio, o por otorgamiento, estonce non
se puede arrepentir ninguno dellos, ni desfacer la vendida, que non vale", se ha
interpretado que en nuestro derecho tampoco cabe el arrepentimiento (voto del
doctor Ibáñez Frocham, en LA LEY, número del 3 de noviembre de 1950 [4]).
Sin embargo juzgo -a pesar de lo serio del antecedente- que el codificador al
mencionar la ley 7ª, tít. 5°, Partida 5ª, y puntualizar que "es al parecer
conforme con nuestro artículo", ha querido significar -y de ahí la cita de la
ley 2ª, tít. 10, libro 3°, F. R.- que aquélla permitía, al igual que nuestro
art. 1202, el arrepentimiento para cualquiera de los contratantes, facultad esta
que la segunda sólo reconocía al que dió la señal. Ello era lo fundamental para
precisar el pensamiento del doctor Vélez Sársfield en materia de arras -que en
nuestro derecho son penitenciales- y por ello su mención de la ley que compartía
su punto de vista al respecto. En cambio, la segunda parte de la misma sólo
contempla un aspecto particular del citado texto que no autoriza una
interpretación extensiva para el caso que nos interesa, tanto más cuanto que la
redacción dada a la última parte del art. 1202 corrobora el criterio opuesto e
induce a pensar en lo acertado de la conclusión a que antes me he referido. Esta
es también la explicación que da el vocal de la cámara 1ª en lo civil y
comercial de La Plata, doctor Simón P. Safontás, a la citada nota del
codificador (J.A., 1950-III, p. 148).
Para terminar y a fin de evitar equívocos, juzgo conveniente puntualizar -aunque
el cuestionario no se refiera al punto- que la facultad de desdecirse que
acuerda a las partes la cláusula cuestionada juega siempre que la promesa de
venta no haya tenido principio de ejecución o cumplimiento, puesto que éste
implica la renuncia tácita de aquélla, como lo reconoce sin discrepancias la
doctrina y la jurisprudencia nacional (Salvat, "Contratos", t. 1, p. 143, núm.
291; Lafaille, "Contratos", t. 1, p. 273; Rev. LA LEY, ts. 2, p. 654; 23, p.
632; 40, p. 841; J.A., 1947-I, p. 176 [5]; G. del F., t. 192, p. 272).
Voto, pues, concorde con la opinión del doctor Ruzo, en el sentido de que la
cláusula "como seña y a cuenta de precio" tiene una doble función; mientras la
promesa de venta no se formaliza la suma entregada mantiene la calidad de seña y
en consecuencia el derecho de arrepentirse existe para las dos partes; si por el
contrario aquélla se cumple, la señal queda a cuenta de precio y se imputa a
éste.
2° - El segundo punto de la convocatoria: plazo dentro del cual pueden
arrepentirse las partes, tampoco ofrece en mi concepto dificultades
interpretativas.
Entiendo, como se ha resuelto repetidamente, la facultad de arrepentirse puede
ejercerse hasta el momento de contestar la demanda, desde que el mero
vencimiento del término no podía aparejar la disolución del vínculo ni la
constitución en mora de ninguno de los contratantes, para lo cual es
indispensable un requerimiento formal (art. 509).
Debe reconocerse, en cambio, que si el deudor fué constituído en mora antes de
la interpelación judicial mediante cualquiera de las formas admitidas por la ley
y no hizo valer en esa oportunidad su propósito de arrepentirse del contrato, ha
perdido su derecho para hacerlo con posterioridad. Lo contrario importaría
desconocer los efectos de esa mora, cuyas consecuencias puntualiza el art. 508,
y colocar al deudor en una posición ventajosa respecto de la otra parte, lo que
no sería justo ni equitativo.
Mi voto, pues, en este segundo punto de la convocatoria, es el siguiente: las
partes pueden arrepentirse hasta el momento de contestar la demanda, siempre que
no hubieran sido constituídas en mora con anterioridad por cualquiera de los
medios admitidos por la ley.
El doctor Aráuz Castex dijo:
1° - A la primera de las dos cuestiones que motivan la convocatoria, manifiesto
mi adhesión al voto de los vocales preopinantes. Al azar se ha debido que deba
emitirlo sucediendo a dos distinguidos colegas que piensan como yo sobre el
punto en debate, de modo que hasta el presente estado de la votación no han sido
expuestas las razones de quienes concluyen en sentido contrario. Por eso creo
que si algo puedo añadir de útil a las ilustradas exposiciones que fundan los
votos a que adhiero, ha de ser adelantar la réplica a los hipotéticos pero
conocidos argumentos contrarios que probablemente han de ser luego vertidos en
este acuerdo.
2° - Se dice que la expresión "a cuenta de precio" añadida a la de "como seña",
asigna al pago el carácter de cumplimiento parcial de la prestación a que se
obliga el que lo hace, y que por lo tanto ello importa renunciar a la facultad
rescisoria que la expresión "como seña" aparecía concediéndole. De haber sido
adelantado algo como seña los partidarios de esta tesis admiten de malgrado (ya
veremos por qué) que el contrato pueda rescindirse. Pero cuando después de
escribir que era una seña, los contratantes añadieron que era a cuenta de
precio, procedieron como si tacharan lo que acababan de escribir y asentaran,
ahora sí, en el instrumento su verdadera intención.
Nunca he podido pensar todo esto como razonable. En primer lugar porque en
ningún texto legal ni en ninguna interpretación inmediata de algún pasaje de la
ley civil se dice que un principio de cumplimiento deje sin efecto la cláusula
rescisoria inequívocamente contratada. La rescindibilidad no es la regla en
nuestro código, pero en los casos en que ella es admitida, cabe en cualquier
momento del proceso de ejecución del pacto. Tal es el caso del art. 1638 que
autoriza al dueño de la obra a desistir de su ejecución aun después de
comenzada; el de los arts. 1412-20/30 que autorizan la rescisión en la
compraventa de muebles con independencia de que haya o no cumplimiento parcial;
el del 1579 en que el locador de inmuebles rescinde por la falta de pago de dos
períodos de alquileres aun cuando, por cierto, hay más que principio de
cumplimiento; o el del art. 1644, en que el operario es facultado a rescindir el
contrato por falta de oportuna entrega de los materiales prometidos, aunque
antes otros materiales hayan sido entregados y el contrato esté en plena vía de
ejecución.
Pero está tan difundido este concepto gratuito de que un principio de ejecución
(y más aun ínsito en la propia cláusula en que se reserva el arrepentimiento)
niega la facultad de arrepentirse, que no vale la pena argumentar para
destruirlo en este caso, en que sobran razones para resolverlo como yo lo
propongo.
Admitiendo así, por vía de hipótesis, que el cumplimiento parcial operara ese
efecto, cabría observar que el problema planteado al tribunal es una cuestión
sobre interpretación de la voluntad contractual. Son las partes las que han
entendido reglar su derecho con la usual expresión de "como seña y a cuenta de
precio" alusiva al pago de una suma de dinero que hacen. Y bien; no es sensato
entender que ellas le atribuyeron calidad de seña para negársela en el mismo
acto; que dijeron "con facultad de rescindir y sin facultad de rescindir". Si se
admite -supongámoslo- que el principio de cumplimiento quita la facultad de
arrepentirse, habrá de pensarse en un cumplimiento posterior; en un nuevo acto
revelador de una ulterior determinación consistente en decidirse por uno de los
términos de la alternativa, abdicando de la facultad originariamente reservada
de optar por el otro. Pero no en una interpretación que consista en atribuir a
las partes la absurda postura de afirmar y negar en el mismo renglón la misma
cosa.
Tan no es perplejo el sentido de la usual expresión, que el código nos da, casi
como un diccionario, el equivalente explícito de los dos términos que la
componen. Aludiendo al primero dice el art. 1202 que si se hubiese dado seña,
"quien la dió puede arrepentirse del contrato", perdiéndola, y añade que "puede
también arrepentirse el que la recibió" doblándola. Y aludiendo al segundo, dice
el mismo texto que si la seña "fuera de la misma especie que lo que por el
contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación". En otros
términos: "como seña" quiere decir que el pago que así se califica se hace para
poder arrepentirse perdiendo o ganando su importe según de quien provenga el
arrepentimiento. Y "a cuenta de precio" significa que ese pago no se suma al
precio convenido, sino que, en caso de cumplimiento, forma parte de él, de modo
tal que al vendedor no le es debido ya sino el saldo.
La actitud de las partes es, pues, bien razonable y estrictamente ajustada a la
alusión que a ella se hace en la ley.
Pero hay más. Siguiendo aun sobre la hipótesis de que el principio de
cumplimiento importara renunciar a la facultad de arrepentirse, no veo cómo el
adelanto de una suma a cuenta de precio puede considerarse cumplimiento de la
obligación contraída al suscribir el boleto de compraventa. La obligación de
pagar el precio tiene como fuente el contrato de compraventa (art. 1424) el
cual, cuando la cosa es inmueble, debe ser hecho en escritura pública "bajo pena
de nulidad" (art. 1184, inc. 1°). La única obligación que ha contraído el que
suscribe un boleto de compraventa es la de hacer la escritura pública; antes, no
hay contrato de compraventa (art. 1185), sólo hay una obligación de hacer (art.
1187) y no de dar el precio ni otra cosa alguna. De modo entonces que después de
escriturar el pago del precio es cumplimiento de la obligación, pero antes no,
porque no se ha celebrado un contrato de compraventa ni se debe por lo tanto el
precio. Las partes se han comprometido a celebrarlo y para darse pruebas de la
seriedad de su propósito se entregan una suma de dinero, declarándose que la
comprometen definitivamente a las resultas de su ulterior proceder, pero
aclarando que, llegado el caso de celebrarse el contrato verdadero (porque éste
todavía no lo es) la suma pagada se imputará como precio, y se pagará sólo el
saldo. Todo ello está ya previsto en el art. 1202.
3° - El sistema legal es, a mi juicio, claro en este punto como el que más. Que
se diga que la cláusula en estudio tiene, de acuerdo a la ley otro sentido que
el que acabamos de ver, es para mí incomprensible. Si algunos calificados
juristas sostienen la solución contraria, no es porque el respeto de la ley se
lo imponga, sino porque ellos lo prefieren, al punto que no alcanzo a pensar
cómo pueden removerlo así sin contradecirla formalmente.
Pero -esto último aparte- si se me dice que hay en este problema razones de
orden axiológico que obligan a extremar las posibilidades interpretativas para
consagrar valores jurídicos, estoy completamente dispuesto a aceptar el debate
en estos términos, más vitales y verdaderos. Hora es ya de que dejemos de
atribuir a la voluntad del legislador a título de interpretación de la ley, las
decisiones que en conciencia tomamos los jueces, conciliando el deber que
tenemos de ser justos con el respeto formal que es debido a lo que la ley dice,
ya que no es la voluntad de diputados muertos, y que ni siquiera tuvieron tal
vez en la imaginación el problema sobre el que estamos ahora fallando en el
siglo siguiente. Va de suyo que tampoco ha de tener influencia verdadera en
nuestra actual y concreta decisión lo que mandó escribir en sus Partidas el Rey
Alfonso, por muy sabio que fuera, a 10.000 kilómetros de aquí y hace 700 años.
Ocúpense de él los historiadores; nosotros tenemos que ocuparnos de
administrarles justicia a los litigantes del presente proceso, que viven en esta
ciudad y en este año.
4° - Entrando, pues, al debate de plano axiológico, se dice que la
interpretación de la cláusula en el sentido de negar la rescisión es mejor,
porque contribuye a combatir la especulación; que la facultad de arrepentirse
partiendo o doblando la seña facilita la acción de quienes al día siguiente de
haber firmado el boleto encuentran la posibilidad de hacer un negocio mejor, que
les compense aún con ganancia la pérdida de la seña.
Efectivamente, los inmuebles deben ser bienes de trabajo o de vivienda, no de
especulación. Las operaciones que sobre ellos se realicen deben ser serias. Los
jueces no debemos facilitar maniobras de los negociantes respecto de bienes
afectados a fines tan respetables. Pero todo esto, con ser tan cierto, no tiene
sino una relación muy remota con el problema que estamos debatiendo. Podrá ser
motivo o no para que el legislador derogue en un nuevo código el art. 1202 o
para que -aun más allá- prohiba la cláusula rescisoria en materia de inmuebles.
Pero admitido como está en la ley y por los jueces que cualquier cláusula
rescisoria expresa es válida y que el pago de una seña tiene el alcance de
pactarla, no veo por qué ha de ser justo negárselo a un contratante y
acordárselo a otro seguramente mucho más especulador que el primero, y que,
precisamente por eso, no escribió en el boleto "a cuenta de precio".
De acuerdo al régimen legal los compradores y vendedores de inmuebles pueden
librar cuanto quieran sus manos a la especulación, pactando expresa o
tácitamente la rescindibilidad, o comprando "en comisión", o mediante la
transferencia de los boletos de compraventa o, por fin, realizando
escrituraciones inmediatamente sucesivas, con intervención de prestamistas, o
sin ella si tienen capital.
Allí está el problema y no en el arrepentimiento que ya está castigado con la
penitencia de perder el importe de la señal, y que las más de las veces
obedecerá a causas legítimas y respetables, y no al propósito de especular. ¿Por
qué ha de perseguirse al padre de familia que compra una mejor vivienda que
pagará con el precio de venta de la que tiene y se ve obligado a doblar la seña
porque no le cumplen en tiempo la operación en que él es adquirente, o porque
los títulos resultan deficientes, o porque el escribano se demora? Tampoco debe
castigarse al agricultor o al trabajador que firma boleto de lo que piensa
comprar con préstamos del Instituto Nac. de Previsión Social u otra institución
análoga, y no le es otorgado a tiempo o le es denegado o muere antes de que
llegue la fecha de la escritura. Estos y muchos otros no son especuladores; son
hombres acorralados por la escasez de vivienda o impulsados por el deseo de
adquirir tierra para trabajarla, cuyos planes fracasan por causas ajenas a su
voluntad y que por eso padecen el castigo de perder los ahorros con que pagaron
la seña, pero cuya situación no debe ser gravada.
Los especuladores sonríen por detrás de nuestro celo. Ellos compran en comisión,
pactando cláusula rescisoria, y transfieren el boleto; además, a sus espaldas
está el prestamista, para el caso en que convenga escriturar y esperar la
valorización.
5° - Hay una frase que ha corrido mucho y con rara fortuna en boca de los
partidarios de la tesis que combato: "los contratos se hacen para ser
cumplidos". De ella se pretende hacer argumento para demostrar que cuando se
pacta pago "como seña y a cuenta de precio" no hay facultad rescisoria.
Se trata, a mi juicio, de una simplicidad. Si la frase traduce el aforismo
"pacta sunt servanda" se trata de un axioma del derecho; el predicado está
ínsito en la significación del sujeto; contrato es lo que ha de ser cumplido. Y
si se trata de enunciar una regla de aplicación inmediata y exenta de
excepciones, se incurre en un error simplista. No es con semejante generalidad
que ha de resolverse el particular problema, rico en matices, que tenemos en
presencia. Si fuera tan fácil resolver los problemas sobre los efectos de los
contratos con sólo echar mano de ese adagio, no existiría el pacto comisorio
implícito en derecho comercial, ni se anularían las sociedades leoninas, ni se
reducirían los intereses usurarios, ni se descalificaría el contrato de trabajo
por más de ocho horas diarias, y así en cien supuestos más.
Además, tampoco yo digo que el contrato no debe ser cumplido; por el contrario,
pienso que ambos contratantes están sujetos a todo lo que pactaron, incluso, por
cierto, la cláusula rescisoria. La precipitada aplicación que se propicia del
mentado aforismo, parece olvidar que tan contratada fué la escrituración como la
pérdida de la seña, a modo de obligación facultativa.
6° - Doy así por terminado mi voto sobre la primera cuestión, no sin antes
sintetizarlo así: La interpretación según la cual la cláusula "como seña y a
cuenta de precio" impide a las partes arrepentirse, contradice el art. 1202 del
cód. civil y no se apoya en motivos axiológicos bastantes para formar su
interpretación. Sostengo, pues, como mis colegas que han votado ya, que
cualquiera de las dos partes puede arrepentirse perdiendo la seña (el comprador)
o doblándola (el vendedor). Si el contrato se celebra, la suma dada en carácter
de seña se tiene por pago parcial del precio.
7° - En cuanto al segundo punto de la convocatoria, adhiero al sentido y a los
fundamentos de los ilustrados votos que anteceden.
Como el principio general debe entenderse que el derecho de optar por la
rescisión se extingue cuando el titular ha sido puesto en mora. Esta mora debe
ser, por cierto, contemporánea o posterior al vencimiento del plazo que se haya
puesto para el cumplimiento de la obligación principal (escrituración), salvo el
supuesto en que se haya pactado que el mero vencimiento del término produzca la
mora.
Si se ha pactado plazo para escriturar sin mora automática, caduca a la fecha
del requerimiento sin manifestación inmediata en el sentido de la opción. Si
este requerimiento es la notificación de una demanda por escrituración o por
rescisión, la facultad de optar se extienda hasta la oportunidad de contestar la
demanda. Tal es mi voto.
El doctor Podetti dijo:
1° - La cuestión que voy a examinar, no es la interpretación correcta del art.
1202 del cód. civil, sino la conducta de los contratantes cuando suscriben un
boleto de compraventa de inmuebles, donde se inserta la cláusula de haberse
entregado y recibido, respectivamente, una suma de dinero "como seña y a cuenta
de precio". Es decir, que el tribunal debe resolver la interpretación correcta y
por ende ajustada de "La conducta humana por medio de la ley o mediante la ley",
como dice el profesor Cossio, pero esa ley, no es, a mi juicio, el art. 1202 del
cód. civil.
¿Qué entienden los contratantes cuando firman un formulario impreso (por lo
general) o un documento redactado exprofeso comprometiéndose a comprar y a
vender, respectivamente, un inmueble, donde reza que el comprador da y el
vendedor o el intermediario recibe "x" pesos "como seña y a cuenta de precio"?
¿Puede admitirse que entienden esa frase en el sentido de que ambos se reservan
la facultad -excepcional para nuestro derecho y nuestras prácticas-, de
arrepentirse perdiendo la seña o devolviéndola doblada?
¿Si eso entienden convenir, para qué la segunda parte de la frase "y a cuenta de
precio"? No es necesario el conocimiento de la disposición final del art. 1202
del cód. civil, para comprender que la suma de dinero que entregó el comprador
se descontará -si se cumple el contrato- al pagar el precio convenido. Es
contrario al sentido común, creer que en esa hipótesis, el vendedor se apropiará
de esa suma, como un "plus" del precio convenido o la devolverá al comprador en
ese acto, para que, unida a otra suma, éste le pague en conjunto el precio.
Ambos supuestos no tienen sentido y a nadie se le ocurriría pensar así.
Ante el absurdo de esa conducta, debe admitirse que los firmantes, al convenir o
consentir esa cláusula, entendieron comenzar a cumplir el contrato. Que uno
entregó y el otro recibió una cantidad de dinero para asegurar la realización
del pacto, "como señal de estar perfecto el contrato", según la glosa de
Gregorio López a la ley 7ª, tít. 5°, de la Partida 5ª. Y es el momento de decir
que según mi pensamiento -exteriorizado frecuentemente en mi labor-, así como la
ciencia jurídica es un saber acumulativo, el derecho vigente no puede prescindir
de sus raíces históricas. Las fuentes históricas y especialmente las
constituídas por los grandes códigos hispanos, entre los que ocupan un lugar
eminente las Partidas, son un elemento valiosísimo en la comprensión de la ley.
El derecho no es obra de una generación y no puede vivir sin arraigar en el
pasado. No se opone a ello la necesidad de adecuar la ley y su interpretación a
las circunstancias del presente, porque éstas constituyen, simplemente, un tramo
en la evolución de la vida social que dió origen a aquellas leyes.
Retomando el hilo de mi pensamiento, agregaré que la discutida y actualmente
poco clara frase empleada en los boletos de compraventa de inmuebles, es una
secuela histórica de aquella ley de Partidas: "Pero si quando el comprador dió
la señal, dixo assi, que la dava por señal, e por parte del precio", por
otorgamiento, "entonce no se puede arrepentir ninguno dellos, ni desvazer la
vendida, que non vala". En consecuencia, por ella debe ser interpretada esta
frase -según la nota de Vélez al art. 1202-, y no suprimiendo su segunda parte:
"y a cuenta de precio", para hacerla caber en el artículo, que se refiere,
exclusivamente, a "señal para asegurar el contrato, o su cumplimiento".
Quiere decir, pues, que la señal de la cláusula no es de la misma especie que la
mencionada en el art. 1202, de allí que afirmara el principio que no se trata de
la interpretación de este artículo. La señal que menta la norma jurídica es
penitencial, es la medida de la pena fijada y dada anticipadamente por uno de
los contratantes, para poder arrepentirse. Y la señal de la cláusula discutida,
es confirmatoria, para impedir el arrepentimiento, y su inclusión en las
convenciones está amparada por el art. 1197 del cód. civil.
No creo que en la duda deba estarse porque la seña es penitencial y no
confirmatoria, no sólo porque la frase debe tomarse completa y no mutilada, sino
porque la facultad de arrepentirse es excepcional (art. 1204, cód. civil) y el
principio general que fluye de nuestro cód. civil -como lo dijo el doctor Colmo
en su voto in re Apolinario c. Gassisbayle (J.A., t. 7, p. 283) y lo han seguido
diciendo los jueces- es el de que las convenciones se hacen para ser cumplidas.
No se pretende con ello fundar en derecho una resolución, sino sentar una
circunstancia general, que sólo queda excluída en los casos de excepción que la
ley señala expresamente.
Para que la seña dada en las convenciones en las cuales se estipula la cláusula
motivo de investigación, fuera penitencial, tendría que desempeñar dos funciones
sucesivas: si hay arrepentimiento, como medida de la pena o del resarcimiento,
si hay cumplimiento, como parte del precio. Pero esta última función la
desempeña siempre que la suma dada como señal, haya o no manifestación al efecto
y el sentido común de los contratantes así se los indica, como destaqué. La
conjunción copulativa "y" indica que no hay oposición entre ambos miembros de la
frase y en consecuencia, la suma que se anticipó no puede ser seña en un caso y
parte de precio en otro, hipótesis contradictorias, que sólo pudieron ser
expresadas mediante una disyunción. Luego, pues, la frase tiene uno y nada más
que un significado y la seña sólo puede desempeñar una función: confirmar el
contrato. Para que jugara el doble papel que se pretende, tendría que haberse
empleado la conjunción disyuntiva "o", es decir, si hay arrepentimiento, la seña
es penitencial, si hay cumplimiento es parte de precio.
Según mi ciencia y conciencia (art. 60, cód. de proced.), la cuestión es de una
claridad meridiana, la frase discutida es transparente, diría, y su comprensión
no puede suscitar dudas. Pero no pretendo con ello, de manera alguna, que los
demás comprendan la conducta de comprador y vendedor cuando suscriben un boleto
con esa frase, como yo lo comprendo, pues si bien tengo convicciones muy
arraigadas, profeso un gran respeto a la opinión de quienes con análogo derecho
al que yo ejercito, exponen su propia concepción, respeto indispensable para el
progreso de la ciencia jurídica.
A mi juicio, pues, la duda sobre el sentido de la frase no surge de ella misma,
sino de su interpretación, cuando se ha pretendido, forzadamente, comprenderla a
través del art. 1202 del cód. civil, y no de la libertad de las convenciones que
ampara el art. 1197.
La buena fe, en contratos, exige claridad en las convenciones, para que no
puedan luego interpretarse con un sentido oculto para la común comprensión de
los contratantes. Y cuando éstos se acogen a reglas de excepción, como la del
art. 1202 del cód. civil, es indispensable que le digan en forma
intergiversable, sea expresando claramente que se reservan la facultad de
arrepentirse, sea calificando la suma entregada y recibida en el acto de
firmarse el contrato preliminar con las palabras "seña" o "señal" o "arras", que
sin complementos que las modifiquen, son unívocas.
Mi voto, entonces, es en el sentido de que la cláusula examinada implica
convenio de no arrepentirse.
2° - Habiendo dado mi voto en el sentido de que la cláusula "como seña y a
cuenta de precio" no permite el arrepentimiento, mi voto, en esta segunda
cuestión, considera el caso de haberse convenido expresamente la facultad de
arrepentirse o de haberse usado la expresión inequívoca que emplea el art. 1202
-"señal"-, sin aditamento.
Si se ha convenido plazo solamente para escriturar, dentro de éste debe
producirse el arrepentimiento, puesto que, como dije, aquélla es la obligación
contraída y ésta es una facultad, que autoriza a no cumplirla. Pero como pueden
existir prórrogas tácitas, es necesario que se produzca la constitución en mora
respecto a la obligación de escriturar, si no se hubiera convenido que la mora
se produciría por el solo vencimiento del término, todo conforme al art. 509 que
rige el curso de la mora en las obligaciones. Coincido, pues, con los votos
precedentes, respecto a este aspecto de la cuestión.
Cualquier acto que implique cumplimiento de la obligación por una de las partes,
hace caducar para ésta la facultad de arrepentirse, y para la otra, desde el
momento que acepte o consienta expresa o tácitamente, ese acto.
En lo que discrepo con mis colegas es en cuanto a los efectos de la demanda
sobre la facultad de arrepentirse. Así como la constitución en mora
extrajudicial, cierra la posibilidad de usar esa facultad, la notificación de la
demanda -que constituye en mora al demandado-, también debe cerrarla.
No es posible entonces, usar de la facultad convencional de arrepentirse, en el
momento de contestar la demanda y tampoco en el plazo para hacerlo. La mora, una
vez producida, no se purga sin la conformidad del acreedor y el plazo concedido
para responder, no es un plazo de gracia que suspende la mora y los demás
efectos que la demanda o su notificación producen sobre el derecho.
El doctor Méndez Chavarría dijo:
1° - En cuanto a la primera cuestión planteada, estoy con la interpretación del
doble efecto de la cláusula con sus efectos en forma sucesiva y derivada de la
interpretación que se hace aplicando el art. 1202 del cód. civil y los
fundamentos dados por los vocales doctores Ruzo, Chute y Aráuz Castex, sin
desconocer el gran mérito e inteligente conclusión a que llega el distinguido
vocal doctor Podetti al desarrollar su tesis. Estimo que lo principal es llegar
a la solución más práctica, apoyados en la ley, con el propósito de estabilizar
y conocerse los alcances del término "como seña y a cuenta de precio" tan
generalizado en las transacciones inmobiliarias cuando se redactan los boletos
de compraventa, sin dar por ello mayor importancia a la exégesis exacta y
estudio de los orígenes e intenciones o alcance que entonces, en otras
legislaciones se atribuyó a esos términos teniendo en cuenta sobre el particular
la infinidad de tendencias y teorías que llegan a diversas conclusiones.
2° - En cuanto a la segunda cuestión, o sea plazo dentro del cual pueden
arrepentirse las partes, estimo que el mismo debe ser hasta el momento de la
contestación de la demanda, sin distinciones, porque la contienda judicial tiene
por base el boleto que debe considerarse en toda su integridad. No considero
prudente limitar la facultad de invocar el arrepentimiento al plazo del
cumplimiento de la obligación en los casos de que el mismo esté determinado en
el boleto o cuando la parte está incursa en mora provocada por intimación de la
contraparte, porque todo ello es, a su vez, discutible en el juicio. Es
sobreentendido que es cuestión de hecho a resolver en el pleito si es admisible
esa postura del litigante por haber existido principio de ejecución del contrato
de su parte, que importaría una renuncia a la facultad de arrepentimiento, pero
la posibilidad de arrepentirse de una de las partes debe existir hasta que se
plantee la contienda judicial y en la primer oportunidad de oponerla porque la
realidad demuestra que no conciliados los intereses de las partes en forma
particular, es el pronunciamiento judicial el que quita valor y consecuencias al
boleto que en caso contrario subsiste como expresión de derecho hasta la
prescripción del mismo.
La realidad de las transacciones está de acuerdo con esta tesis, porque es muy
posible y a menudo muy común que el desacuerdo a los inconvenientes que
postergan una escrituración sean absolutamente ajenos a la facultad de
arrepentirse, y es también común que una de las partes entienda que el primitivo
plazo está prorrogado, o que se considere prorrogado de buena fe y por una
manifestación verbal, no siendo entonces justo que como consecuencia de un mal
entendido o un mal proceder pierda la contraparte la facultad del
arrepentimiento convenido en un boleto que el común de las gentes ni la lógica
jurídica pueda considerar derogado en parte por la mágica fuerza que le da la
interpretación de los efectos de la mora en los precedentes votos. La mora
tendrá los efectos jurídicos que correspondan en cuanto al boleto y al contrato,
pero me parece exagerado deducir de ella que se deba dar por inoperante y no
escrita una de las esenciales cláusulas de un contrato o boleto de compraventa
cuando se vienen a ventilar sus efectos en justicia.
Si al vencimiento del plazo vendedor o comprador intima a la contraparte a
escriturar por telegrama colacionado, estima que lo constituye en mora, pero su
opositor puede creer, y tener razón, de que no es así, porque la falta de
escrituración no es de él sino del otro, y eso se debe discutir y resolver en el
pleito, por lo que no es lógico ni jurídico, repito, que esa resolución de una
cuestión ajena a la facultad de arrepentimiento vaya a incidir en ese derecho
pactado en el boleto por las partes. En este orden de ideas las
ejemplificaciones podrían multiplicarse al infinito de acuerdo a las diversas
situaciones que se pueden plantear en los juicios de cumplimiento de contrato en
base a los boletos respectivos.
La constitución en mora a los efectos de la facultad de arrepentirse sólo podría
establecerse antes de la iniciación de la demanda si la intimación auténtica se
realizara con relación a esa facultad especialmente, es decir, que una de las
partes intimara a la contraparte para que manifieste en un término dado si va a
hacer uso de la facultad de arrepentirse o no con relación a la cláusula tal del
boleto, pero nunca de una constitución en mora genérica con relación al
cumplimiento de la escrituración pactada.
Doy mi voto en esta segunda cuestión en el sentido de que la facultad de
arrepentirse pactada en el boleto como consecuencia de la entrega de seña, puede
ejercerse hasta el momento de contestación de la demanda en todos los casos y
sin perjuicio luego que el juez examine las particularidades del caso en cuanto
al principio de ejecución o renuncia de otra naturaleza en que haya incurrido la
parte. Tal es mi voto.
El doctor Baldrich dijo:
En la causa Dambolena de Pack, María A. c. Elena R. de Cabrejas sobre
consignación, tuve la oportunidad de pronunciarme en el sentido del juez de
cámara doctor R. Podetti, mi distinguido colega, tesis que repetí
posteriormente.
Por estos motivos y aunque en el claro voto del aludido magistrado se introduce
una interesante interpretación del art. 1202 del cód. civil, del 1197, en lo
substancial la tesis es la misma, por lo cual adhiero a ella ya que también
trata el antecedente de las Partidas (ley 7ª, tít. 5°, Partida 5ª), al cual me
referí en términos semejantes en una causa que está a estudio de esta sala y que
fué detenida a la espera del resultado de este plenario.
Consecuente con lo anterior, adhiero además al voto citado en la segunda
cuestión propuesta.
El doctor Alsina dijo:
Coincido íntegramente con los fundamentos aducidos por el doctor Podetti, ya que
ellos conforman mis opiniones vertidas en causas en las que se han planteado
cuestiones de esta naturaleza.
He considerado siempre que la aplicación correcta de la ley de fondo (art. 1202,
cód. civil) y la interpretación jurídica de la buena doctrina, no admiten otras
conclusiones que aquellas que se han concretado con tanta claridad y precisión
en el voto citado.
En esta materia, donde tanto se ha extremado el planteo de toda clase de
supuestos, las argumentaciones contrarias, además de facilitar el incumplimiento
de las convenciones, son, a mi juicio, tan poco convincentes como forzadas.
La expresión conocida del doctor Colmo, de que las convenciones se hacen para
cumplirse, afirma un principio indiscutible de carácter jurídico y moral, ya que
fija una norma básica para la interpretación de los contratos y reduce el campo
en que tanto puede jugar la mala fe de los contratantes.
Ortolán, en el segundo tomo de las "Instituciones de Justiniano", al comentar el
Digesto en el capítulo titulado "de la rescisión de la venta", expresa los casos
en que ésta puede considerarse resuelta, ya por "efecto de los pactos
resolutorios que en la misma han podido acompañarse, ya por el mutuo disenso de
las partes". Y dice textualmente que esta última hipótesis sólo regirá para el
caso en que este disenso ocurra "antes que la convención haya recibido alguna
ejecución por una o por otra parte" (p. 314).
Ya en aquel entonces, se fijaban principios fundamentales tendientes a evitar
las interpretaciones que pudieran favorecer el incumplimiento de los convenios
por malicia, o ausencia de buena fe por cualesquiera de los contratantes.
No creo necesario agregar nada más, ya que considero que el doctor Podetti ha
tratado con plena claridad todos sus aspectos, las diversas cuestiones jurídicas
y legales motivo de la convocatoria a tribunal plenario, y cuyo voto suscribo en
sus fundamentos y conclusiones.
El doctor Coronas dijo:
1° - Acerca de la primera cuestión, adhiero a la tesis que acepta la facultad de
arrepentirse cuando se ha entregado una suma de dinero en concepto de "seña y a
cuenta de precio".
Como juez de 1ª instancia y como integrante de la sala A, de la ex-cám. civil 2ª
y actualmente sala C, de este tribunal, he tenido oportunidad de expresar ese
criterio en reiterados casos.
En la causa 8275, del 21 de diciembre ppdo., dije que la interpretación de la
cláusula en cuestión incluída con frecuencia en "boletos" de compraventa de
inmuebles, ha motivado divergencias doctrinarias y jurisprudenciales, aun cuando
en la mayoría de los casos, la orientación se conforma con el punto de vista que
comparto.
A mi entender -y ya los jueces de cámara que me preceden han invocado razones
decisivas en abono de la tesis que acepto- la expresión de marras debe
interpretarse en un doble sentido: como "seña" mientras el contrato no se cumple
y, en consecuencia, existe el derecho a arrepentirse; "a cuenta de precio", si
el contrato se cumple y en tal supuesto el importe de la seña se imputa al
precio (Rev. LA LEY, t. 2, p. 254; t. 23, p. 631; t. 40, p. 841; t. 53, p. 548;
t. 55, p. 203; t. 61, p. 733; G. del F., t. 122, p. 223; t. 183, p. 5; J.A., t.
75, p. 890; 1942-II, p. 545; 1948-I, p. 651 [6]; 1948-III, p. 410; 1948-IV, p.
353; Salvat, "Contratos", t. 1, núm. 288, ed. 1946; Lafaille, "Contratos", t. 1,
p. 471; Colombo, Rev. LA LEY, t 40, p. 850, reseña en Rev. LA LEY, t. 56, p.
365).
Cuando se emplea dicha cláusula, el hermeneuta se enfrenta a una realidad
gramatical y jurídica que no puede sortear mutilando los términos empleados por
las partes. Como dice Colombo (ob. cit.), "al estipularse la cláusula «como seña
y a cuenta de precio»", es notorio que quien más, quien menos, confiere a la
misma un doble significado perfectamente preconcebido. Respetarlo implica no
sólo, pues, un paso primordial hacia la pureza de la libertad de las
convenciones (art. 1197, cód. civil), sino también colocarse en la posición en
que se colocaron los propios contratantes".
Es por ello que la interpreto por el art. 1197 del cód. civil y admitida la
función sucesiva que le asigno -porque la estimo la más adecuada a la intención
de las partes y a principios de lógica jurídica- sostengo que mientras no exista
comienzo de ejecución, juega el art. 1202 del cód. civil.
La cláusula es penitencial y se transforma en confirmatoria cuando hay principio
de ejecución, sobre el cual me referiré más adelante.
Sin dejar de reconocer que es en cierta forma ambigua y contradictoria, como lo
destacara Colmo, y que sería conveniente eliminar esa locución de las
convenciones, paréceme que si la auténtica intención de las partes hubiera sido
dar al importe entregado por el comprador y recibido por el vendedor, el
carácter exclusivo de integrante del precio, se habrían limitado los
contratantes a decir "a cuenta de precio". Inversamente, sólo aludirían a seña o
arras, si éste hubiera sido el único propósito tenido en vista.
Repito que la cláusula es defectuosa y contradictoria, pero aparte de los
fundamentos expuestos por los distinguidos colegas que me preceden, sosteniendo
el criterio a que adhiero, quiero señalar que el sentido más generalizado,
admitido por la doctrina y jurisprudencia, es el que acepto, circunstancia que
debe tenerse presente para valorar la intención de las partes al utilizarla.
Cualquier duda la hubieran resuelto suprimiendo "seña" o "a cuenta de precio".
La conjunción copulativa "y" empleada en la expresión, caracteriza,
precisamente, su defectuosa construcción y la contradicción aludidas, mas la
considero insuficiente para aniquilar su primera parte: seña, para dejar
subsistente sólo la última: a cuenta de precio.
Creo, por otro lado, que la interpretación a que llego no afecta el principio de
la buena fe. Si la claridad, como también lo entiendo, es exigida en las
convenciones, lo cierto es que el empleo de la cláusula controvertida no llena
esa condición. Me remito a lo ya expresado. Y pienso que así como es preferible
para quienes buscan acogerse al derecho que les acuerda el art. 1202 referirse a
"seña", resulta innegable que en la misma situación se encuentran quienes tienen
en vista el cumplimiento, para calificar en este caso, que es "a cuenta de
precio" la suma entregada y percibida al firmarse el precontrato. Si así no lo
hacen es porque su intención fué la que señalé.
Estoy con el doctor Podetti cuando, en su interesante voto, afirma que así como
la ciencia jurídica es un saber acumulativo, el derecho vigente no puede
prescindir de sus raíces históricas. Claro está que la exégesis debe hacerse a
través del tragaluz de la realidad social y de la época en que el intérprete
actúa.
Esos antecedentes, sobre todo si el legislador los cita, deben merituarse,
máxime cuando la ley no es clara o no prevé expresamente el caso planteado.
Es lo que acontece con la ley 7ª, tít. 5°, Partida 5ª, que Vélez Sársfield cita
en la nota al art. 1202.
Empero, los razonamientos de los doctores Ruzo y Chute, desarrollados en este
acuerdo, así como lo expresado por el vocal de la cámara 1ª en lo civil y
comercial del Dep. Judicial Capital de la Prov. de Buenos Aires, doctor Simón P.
Safontás (J. A., 1950-III, p. 148), citado por el último de los nombrados
colegas, refuerzan mi opinión en favor de la posición que tengo adoptada.
Agregaré que en el planteo axiológico, me parecen decisivas las razones que en
forma clara, erudita y convincente, invoca el doctor Aráuz Castex en el punto 4°
de su voto.
Opino, en definitiva, que es facultad de las partes arrepentirse del compromiso
de venta firmado en "boleto" privado, cuando se ha abonado una suma en concepto
de seña y a cuenta de precio.
2° - La facultad de retractarse puede ser limitada por las partes. Nada lo
impide (art. 1197). Cuando se ha pactado un plazo el arrepentimiento debe
ejercitarse dentro de él. Regirá asimismo el art. 509, para los supuestos que se
haya estipulado o no la mora por el simple vencimiento del plazo.
El plazo de escrituración, aclaro, no es para mí el de arrepentimiento.
Cuando no hay plazo (de arrepentimiento), las partes pueden desdecirse hasta el
momento de contestar la demanda (Rev. LA LEY, t. 50, p. 234; t. 57, p. 742; t.
58, p. 625; Salvat, ob. cit., núm. 291). Desde luego, siempre que no medie
principio de ejecución del contrato, supuesto éste que implicaría una renuncia
tácita al derecho de arrepentimiento (arts. 873, 915, 1145 y 1146, cód. civil y
jurisprudencia cit.).
La cláusula "como seña y a cuenta de precio" no importa principio de ejecución,
según ya lo dijimos, pero revisando los repertorios jurisprudenciales se observa
la discrepancia existente acerca de lo que debe entenderse por principio de
ejecución. Conceptúo que por la relevancia que la cuestión involucra y por la
conexidad que tiene con el tema en estudio, debo referirme a ella aunque sea
sintéticamente.
En la sala que integro disiento en el punto con mis distinguidos colegas (ver
causas 8259 y 8423, entre otras).
A mi juicio no es necesario para que exista renuncia tácita del derecho a
arrepentirse, que medien actos de tal magnitud, significación o jerarquía, como
es la entrega de la posesión pago del precio, o de gran parte del mismo, o una
coordinada actividad del vendedor demostrativa de su propósito de cumplir el
contrato, dando a esta actividad un alcance que me parece excesivo (Rev. LA LEY,
t. 61, p. 733).
Desde luego que el acto o los actos en sí, considerados aisladamente, que los
promitentes realicen con posterioridad a la firma del precontrato, pueden
carecer de importancia para establecer que el convenio ha comenzado a cumplirse,
porque aquéllos pueden responder a causas ajenas al convenio mismo. Igualmente
no es posible fijar reglas absolutas sobre lo que debe entenderse por principio
de ejecución o cumplimiento del convenio. En cada caso concreto habrá que
desentrañar la intención de las partes a través de los actos realizados que
estén inmediata y directamente vinculados con la obligación de escriturar
contraída.
Pero si luego de firmado el "boleto" se entregan los títulos al escribano
designado para el otorgamiento de la escritura y se le facilitan los datos
personales; se firma el plano de subdivisión, o las planillas de impuestos por
ganancias eventuales o de cualquier otra índole; o se pide el levantamiento de
un embargo; o se inicia el juicio sucesorio a que estaba subordinado el
cumplimiento del contrato, etc., y eso se realiza con miras a la escrituración
del inmueble y como consecuencia del convenio celebrado, pienso que estamos en
presencia de hechos que demuestran con certidumbre el propósito de dar
cumplimiento a la obligación pactada.
No creo, por tanto, que sean necesarios actos de la magnitud y jerarquía que la
mayoría de la sala que integro exige; para admitir la renuncia tácita al derecho
de arrepentirse son suficientes, a mi juicio, que revistan las características
de los que a simple título de ejemplo me permití indicar. No comparto, por ende,
la opinión de quienes sustentan que estos actos u otros semejantes, son
meramente preparatorios del contrato porque todos, en mayor o menor grado,
revisten ese carácter hasta que el contrato se formalice con la escritura
pública, y sobre todo, porque estimo que desdecirse, volverse atrás, después de
haber realizado gestiones tendientes al cumplimiento de la obligación de
escriturar, resulta contrario a la buena fe que debe imperar en la materia.
Con esta salvedad, adhiero en lo restante, al voto del doctor Chute sobre la 2ª
cuestión propuesta. Así lo voto.
El doctor Bargalló dijo:
El primer punto de la convocatoria no se refiere a un tema de interpretación de
la ley, sino de una cláusula contractual de uso frecuente. La cláusula es
gramáticalmente ambigua, y considero que para una justa exégesis resulta
importante saber lo que las partes entienden pactar -por lo menos en su
generalidad- cuando la incorporan a un boleto de compraventa. Desde este punto
de vista juega mucho más que el saber jurídico, el conocimiento de lo que
ordinariamente acaece en el mundo de las transacciones y del alcance con que
vulgarmente se emplean los términos. La palabra "seña", referida a compraventa
de inmuebles, se emplea para designar aquella cosa o cantidad que se entrega
para asegurar el contrato, y para dejarlo sin efecto si no conviene cumplirlo
mediante su pérdida o su devolución doblada. Este alcance coincide con el que le
asigna el art. 1202 del código. El agregado de "y a cuenta de precio" no
desvirtúa, a mi juicio, tal significación. Del mismo artículo resulta que cuando
la seña fuese de la misma especie que lo debido por el contrato se tendrá "como
parte de la prestación". La cláusula en cuestión hace sólo expresa por vía
contractual, lo que era ya solución legal. No desvirtúa el alcance jurídico de
la seña en los términos del art. 1202. A lo sumo importa una redundancia.
Interpretar las cosas de otro modo lleva a la conclusión de que cuando las
partes dijeron "como seña y a cuenta de precio", quisieron decir sólo "a cuenta
de precio". Y esto importa no una redundancia sino una incongruencia. La opción
por tanto entre una y otra solución no me parece dudosa.
Los argumentos que se esgrimen en favor de la tesis opuesta no resultan a mi
entender convincentes. Menos que ninguno el que parte del apotegma según el que:
"Los contratos se hacen para cumplirse", pues arranca de una evidente petición
de principio ya que aquí se trata precisamente de saber qué es lo contratado y
si en lo contratado se involucra o no la facultad de poder arrepentirse o dejar
de cumplir el contrato. Contestar a esta pregunta en la forma citada, vale tanto
como acomodar el problema a la solución elegida de antemano y no buscar la
solución al problema que es lo que corresponde.
Comparto el aprecio del doctor Podetti por las fuentes históricas, ya que el
derecho no es obra de una pura razón operante en el mundo de ideas
desencarnadas, sino requiere el contacto inmediato con la realidad a la que se
aplica, la que en buena medida es lo que es, por haber sido lo que fué. Se da en
el derecho, por lo menos en sus líneas maestras y fundamentales una continuidad
histórica viva, que hace perdurar en modernos ordenamientos legales principios
sentados ya en el derecho romano, o en ese inmortal monumento de sabiduría
jurídica que se llaman "Las Partidas". No obstante creo que el argumento fundado
en el caso sub examine en la citada ley de Partidas contenida en la nota al art.
1202 no es eficaz. Como se pone de manifiesto en los votos de los doctores Chute
y Coronas la cita se refiere sin duda a la primera parte del artículo y es
traída a colación como argumento favorable para la solución que consagra, contra
el argumento contrario que se podría derivar de la ley del Fuero Real que
también se cita. Por otra parte la autoridad de la ley de Partidas referida a la
interpretación de una cláusula contractual no posee la misma fuerza que cuando
versa sobre temas más inmediatamente vinculados a los principios jurídicos. En
nuestra legislación, salvo excepción expresa que la ley consagre compete al juez
interpretar el alcance de las cláusulas contractuales. Por ello entiendo, como
el doctor Ruzo, que no habiendo incorporado el código en forma expresa el
principio que siente la ley de Partidas, ha dejado sobre el punto al juez en
completa libertad.
Menos aun me parece válido el argumento que hiciera valer el doctor Colmo
sosteniendo que el caso presente se halla, por tratarse de un antecontrato,
legislado por el art. 1189 y no por el 1202. Los antecontratos se llaman así no
porque en sí mismos no sean en un amplio sentido actos contractuales, sino
porque preparan o conducen a otro acto contractual posterior. No dejan de serles
aplicables las normas generales de los contratos, sin perjuicio de que se les
apliquen las normas específicas que para ellos se hubieran establecido. El
boleto genera la obligación de escriturar. La señal permite arrepentirse de esta
obligación. El art. 1189 debe interpretarse en el contexto del articulado que se
inicia en el art. 1183 y cubre una hipótesis evidentemente distinta.
Por estos argumentos y aquellos concordantes contenidos en los votos de los
doctores Ruzo, Chute, Aráuz Castex y Coronas a los que "brevitatis causa" me
remito voto en el mismo sentido.
En cuanto al segundo punto de la convocatoria expreso:
A) Todo acto que entrañe un efectivo principio de ejecución del contrato importa
la pérdida del derecho de arrepentirse. Considero que no es esta la oportunidad
para distinguir y señalar cuales actos poseen o no tal carácter, pues el tema no
ha quedado comprendido en la convocatoria y en muchos casos la interpretación
dependerá de las particulares circunstancias que rodean el caso. No me parece
que pueda contrariar eficazmente la solución la cita de los casos en que se
permite por ley, rescindir un contrato -que no es exactamente lo mismo que
arrepentirse- aun en curso de ejecución. Se trata siempre de disposiciones
especiales que dicen relación a situaciones concretas y definidas en
determinados contratos. En cambio la norma del art. 1202 es general e
indiferenciada. Arrepentirse de un contrato equivale a no ejecutarlo en ninguna
de sus partes, a no cumplirlo. Me parece ilógico admitir que luego de un
cumplimiento parcial sea posible arrepentirse. Convenir la entrega de una señal
abre para los contratantes una opción y es principio general del derecho que la
elección por uno de los términos de la opción impide volver al otro término.
"Electa una via non datur regresus ad alterem".
B) Cuando hay término pactado para escriturar, estimo que la facultad de
arrepentirse se extiende hasta tanto medie constitución en mora si fuera ésta
extrajudicial y siempre que no mediara manifestación inmediata en el sentido de
la opción; o hasta el momento de contestar la demanda en caso de mora judicial.
Ello porque el arrepentimiento viene a quedar vinculado al término para la
escrituración respecto al cual rige la solución de los arts. 509 y concs. del
código. La facultad de arrepentirse puede ejercitarse mientras no se halle
extinguido el término de cumplimiento de la obligación, lo que sólo ocurre con
la constitución en mora no acompañada del ejercicio de la opción de
arrepentirse. Estimo empero que cuando la mora es judicial entran a jugar al
respecto las reglas de procedimiento según las cuales se da un término para
contestar la demanda. Al someterse la litis a la justicia han de imperar las
normas que gobiernan los juicios. A la pretensión del actor, deducida en la
demanda, es posible contestar con el arrepentimiento que traducirá la
contrapretensión del demandado -justa o no, queda ello para el juez averiguarlo-
de arrepentirse del contrato. Cuando la mora se opera por vía extrajudicial, el
ejercicio de la opción ha de ser inmediato. Cuando la mora es judicial deben
regir los plazos y formas que encuadran el procedimiento. Así doy mi voto.
El doctor Sánchez de Bustamante dijo:
1° - Sobre la 1ª cuestión adhiero al voto del doctor Bargalló y a los
fundamentos concordantes expuestos por los doctores Ruzo, Chute, Aráuz Castex y
Coronas.
Es la solución que apliqué como juez en ambas instancias, sin que los argumentos
aducidos en contra hayan logrado hacer variar mi convicción en ese sentido.
2° - Respecto de la segunda si no se ha pactado expresamente que tenga carácter
resolutorio o que la mora se produzca "ex re", debe suponerse instituído en
beneficio de ambas partes (art. 570), lo que torna de rigor la constitución en
mora al deudor de la obligación, emplazamiento que encierra entre sus efectos
propios, el de constreñirlo a optar entre el cumplimiento o la resolución del
contrato: si en esa oportunidad no se arrepiente, es lógico que no pueda hacerlo
después. No sólo está en la obligación de explicarse (art. 919), sino que habría
una manifiesta incompatibilidad entre el silencio guardado entonces y su
manifestación de voluntad posterior. Si hubo principio de ejecución ello importa
haber ejercido la opción por el cumplimiento, por donde el arrepentimiento
posterior se torna extemporáneo. No comparto los temores que abriga el doctor
Méndez Chavarría acerca de la constitución en mora, pues debe partirse de la
base de que quien intima no es culpable del incumplimiento de la obligación, y
porque como debe consistir en un requerimiento a los efectos de que ésta se
cumpla (art. 509), presupone que no sea extemporáneo ni sorpresivo y que
contendrá un término. De todos modos, quien se considere lesionado injustamente
tiene a su alcance el amparo de la justicia.
Si no hay requerimiento extrajudicial, la opción debe ser viable hasta la
contestación de la demanda. Voto en el sentido expresado.
El doctor Alsina dijo:
De acuerdo con la opinión de mis colegas de la mayoría, creo que la cláusula
"como seña y a cuenta de precio" tiene una doble función; mientras la promesa de
venta no se formaliza, la suma entregada mantiene la calidad de seña y en
consecuencia el derecho de arrepentirse existe para las dos partes; si por el
contrario aquélla se cumple, la señal queda a cuenta de precio y se imputa a
éste.
No tengo nada que agregar en este sentido a los ilustrados votos que me preceden
y pese a los serios fundamentos que con su conocida versación propugna el doctor
Podetti, el criterio interpretativo que indico me parece el más justo.
En cuanto al segundo punto de la convocatoria, o sea el plazo dentro del cual
pueden arrepentirse las partes y en base a los fundamentos que en este sentido
se han expuesto, sintetizo mi opinión en la siguiente forma:
1) Si existe un plazo para escriturar, ese será también para el arrepentimiento,
hasta la constitución extrajudicial en mora.
2) Si no existe requerimiento extrajudicial, el arrepentimiento puede tener
lugar, hasta la contestación de la demanda.
3) Es procedente el arrepentimiento, siempre que el contrato no haya tenido
principio de ejecución o cumplimiento.
El doctor Funes dijo:
1° - En cuanto a la interpretación de la cláusula convencional "como seña y a
cuenta de precio", participo de la opinión que en voto inicial expone el doctor
Ruzo, reiterando así el criterio que he sostenido en votos dados en sentencias
que decidían casos análogos al que considera este plenario. La interpretación
con un alcance normativo general, es válida en una materia tan sometida a los
fines de la voluntad privada, sólo cuando no existan elementos de juicio
provenientes del consentimiento de los contratantes que permitan establecer el
auténtico significado de la misma. En este caso, la voluntad de los
intervinientes, superando la dualidad de la frase analizada, determinará si se
estipuló seña resolutoria o si la cantidad se entregó como anticipo de precio.
Se trata, por consiguiente, de fijar la interpretación considerando la frase en
sí y con los medios lógicos que provienen de elementos conocidos del derecho
contractual, a falta de hechos singulares demostrativos de la particular
intención de las partes.
Uno de ellos, al que acuden los jueces que opinan contrariamente al criterio que
sustento, cuyos votos están precedidos por el del doctor Podetti, es el de que
las convenciones se hacen para ser cumplidas. No desconozco la importancia de
este argumento de justa aplicación jurídica. En efecto, si se conviene mediante
promesa en un documento privado la compraventa de un inmueble, las partes
persiguen la ejecución del contrato de venta, no sólo porque en derecho el fin
de la obligación es su cumplimiento, concepto, en cuanto a su validez,
comprensivo de todo pacto hasta el resolutorio, sino porque ciertamente el
objeto del contrato es lo que ellas quieren realizar; voluntad que
autoritariamente sanciona la ley en un precepto fundamental de las obligaciones
contractuales (art. 1197, cód. civil). ¿Es que concierta una promesa de
compraventa sino es el indiscutido objetivo de los contratantes el consumarla?
Es éste el que comúnmente llevan el mayor número de contratantes cuando así se
obligan. El arrepentimiento que es excepcional, deberá ser expreso (art. 1202,
cód. civil). De ahí que si sugiere dudas la dualidad de los conceptos empleados
en una cláusula secundaria de una promesa de venta, sobre si se concertó la
posibilidad de resolución por arrepentimiento o no, se pueda acudir con buen
sentido jurídico al criterio de hermenéutica basado en que los contratantes
generalmente dejan concluído sus compromisos. Se acude al principio de la
obligatoriedad de los contratos con este alcance: el de una presunción -se
sienta una circunstancia general, dice el doctor Podetti en su voto-, que aclara
y discierne la voluntad dudosa contenida en una cláusula de excepción a la
conducta y a la norma general.
No obstante el mérito del citado argumento, me he inclinado por la
interpretación opuesta, porque en el orden puramente lógico legal juzgo que la
frase es la exposición de las previsiones supletorias del art. 1202 del cód.
civil y en el de las convicciones concretas, porque he entendido que la
relevancia que tiene la palabra seña en esa frase y el conocimiento generalizado
de sus efectos hacen suponer que los contratantes pactan el arrepentimiento o
bien están claramente advertidos de las posibilidades jurídicas de su admisión.
Por otra parte agrego, por considerarlo decisivo, que no teniendo este plenario
más alcance que el de afianzar la seguridad jurídica en las transacciones, pues
no hay cuestión substancial de justicia en discusión -es tan justo para la ley
el cumplimiento como la resolución pactada- es de conveniencia apoyar en
cuestión tan extensamente debatida, con buenas argumentos en pro y en contra, la
interpretación actualmente generalizada, que en su mayor parte sigue la
jurisprudencia y doctrina nacionales porque es de suponer que la misma ha tenido
trascendencia en la concertación de las promesas de venta vigentes.
2° - En esta materia, ubicada exclusivamente en la esfera del derecho que rige
la autonomía de la voluntad, será el consentimiento de las partes, en cada caso
y al margen de previsiones jurisprudenciales supletorias, el que sancionará el
derecho concreto.
No creo que la naturaleza de la cuestión considerada permita sustituir con una
normativa general el imperio de la voluntad individual, condicionada por los
intereses de los contratantes. Es preciso no afectar con rígidas
interpretaciones un derecho de tan particulares soluciones, como que son las
partes las que están llamadas a constituirlo. Dentro de este concepto, y con las
más flexibles conclusiones, entro a exponer las siguientes estimativas: Si hay
plazo para el arrepentimiento, dentro de él ha de formularse esta declaración
potestativa destinada a disolver la promesa de venta, sustituyéndola por una
indemnización (arts. 1202 y 1189, cód. civil), porque conforme a su naturaleza
es que el vencimiento de dicho plazo sea extintivo para su ejercicio. En los
votos que preceden se generaliza ese criterio, que proviene de que es de suponer
que el contrato se hizo para consumarse o cumplirse, atribuyendo a este
propósito primordial de las partes una de sus lógicas consecuencias (art. 1198,
cód. civil). Si no hay plazo, lo que comúnmente ocurre, se afirma para esta
situación, fundado en la razón que acabo de aludir -no puede ser otra-, el
criterio de considerar como tal al de escrituración. Si en el plazo que se
estipula para la escrituración las partes entendieron cumplir con esta
formalidad, también dentro de él han de decidir, como máximo, la potestad de
arrepentimiento. Esto al margen de los problemas que provocaran los efectos de
la ampliación del plazo. Ahora bien, como este es un plazo conocido por
implicancia que nace de la naturaleza de la convención, encuentro razonable que
el arrepentimiento se someta en este caso a la calidad del plazo de
escrituración y que se admita que la constitución en mora para escriturar sea un
expediente para generar la mora y pérdida del derecho de arrepentimiento, sino
se hace uso de él en término inmediato. La interpelación, sino es extrajudicial,
podrá ser judicial. El que no usó de la primera, cae en las necesarias
consecuencias de la segunda, debiendo soportar que el demandado conteste
oponiendo la potestad extintiva del arrepentimiento. A más, las dificultades que
originan la conducta de las partes y su prueba, que la experiencia judicial nos
señala, muestra las conveniencias de estos arbitrios. A falta de toda
enunciación de plazo, no por eso deja de haberlo, porque una cosa es la mera
exigibilidad del crédito sin término y otra la posibilidad de realizar la
prestación, cuando el proceso de realización es a más previsto y conocido por
las partes. Los trámites de la escrituración llevan, precisamente, a la
suscripción del boleto de compraventa como previa contratación y con él va
implícita la admisión de un plazo de escrituración. A falta de particulares
verificaciones de cual es la voluntad de las partes, es antecedente importante
para juzgar el plazo a que se subordinan, el que generalmente se fija en
similares operaciones -el plazo normal- siempre que, como he dicho, no haya
motivo para suponer que otra cosa se convino. Por último, la buena fe que
gobierna la interpretación del contrato por ser elemento de su cumplimiento
(art. 1198, cód. civil), formará un criterio de orientación de la más
significativa jerarquía para que el tribunal decida si el arrepentimiento se
ejecutó en término o fué extemporáneo, según la potestad jurisdiccional que le
da el art. 517 del cód. civil. Debo agregar que excluídas están de la
consideración del plenario las cuestiones relativas a la renuncia tácita, y la
no menos relevante de los efectos análogos de la seña con el pacto comisorio, no
de arrepentimiento del contrato sino de dejar de cumplirlo (art. 1202, apart.
1°, "in fine", cód. civil); situación contemplada y parcialmente aceptada por la
jurisprudencia (J.A., t. 36, p. 1023).
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se
declara: 1°) La cláusula "como seña y a cuenta de precio" tiene una doble
función sucesivamente: como señal si el contrato no se cumple y a cuenta de
precio en caso contrario. 2°) Si existe plazo para escriturar, ese será también
para optar por el arrepentimiento, hasta la constitución en mora. 3°) Si no
hubiese constitución en mora extrajudicial, el arrepentimiento puede tener lugar
válidamente hasta la contestación de la demanda. 4°) El arrepentimiento es
procedente siempre que el contrato no haya tenido principio de ejecución. - J.
Ramiro Podetti. - Juan E. Coronas. - Rafael E. Ruzo. - Manuel Aráuz Castex. -
Alberto E. Baldrich. - Agustín M. Alsina. - Saturnino F. Funes. - Roberto E.
Chute. - Antonio Alsina. - Miguel Sánchez de Bustamante. - César H. Méndez
Chavarría. - J. Miguel Bargalló. - Ante mí: Luis M. Bunge Campos.-

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