Sumarios:
1.- La moneda en que se deben devolverse los depósitos debe ser acorde
a lo pactado caso contrario ello implicaría avalar el abuso de confianza
y una degradación de la buena fe comercial que es por otro lado el principio
esencial de nuestro orden jurídico, y sin el cual es imposible que las
instituciones funcionen adecuadamente en una república democrática
en su buena fe .En caso de inexistencia de la moneda extranjera en dicha entidad
bancaria y previa constatación, podrá retirarse a opción
de la actora su equivalente en pesos al valor de la cotización del mercado
libre tipo vendedor de dicho Banco o en su defecto y para el supuesto de carecer
éste de cotización, el de cualquier entidad local que la posea,
correspondiente al último día hábil cambiario; o en su
defecto también a opción de la actora, que el Banco adquiera la
cantidad de dólares necesarios para cumplir con dicha manda. Todo bajo
apercibimiento de incurrir en desobediencia a una orden judicial.
2.-El actor ha sido víctima de la vulneración de su patrimonio,
toda vez que la constitución de sus depósitos había sido
efectuada bajo la vigencia de un régimen que garantizaba su inalterabilidad”.
Tal situación se vio reforzada recientemente mediante las disposiciones
de la ley 25.466 que “con carácter de orden público, consagró
la intangibilidad de los depósitos, definiendo tal intangibilidad como
la imposibilidad por parte del Estado de alterar las condiciones pactadas entre
los depositantes y la entidad financiera, así como la prohibición
de canjearlos por diferentes activos del Estado Nacional, de prorrogar su pago,
o de reestructurar su vencimiento”. En ese sentido, destaca que “las
restricciones impuestas por el decreto 1570/01 y sus posteriores reglamentaciones,
como por la ley 25.561 de Emergencia Pública, en cuanto suspende la aplicación
de la referida ley de intangibilidad, han provocado una incuestionable modificación
de las condiciones y presupuestos teniendo en mira por ahorristas e inversores
al tiempo de efectuar sus operaciones bancarias lo que apareja un evidente desconocimiento
de los derechos adquiridos y, por consiguiente, una profunda e injustificada
lesión a su derecho de propiedad”.
3.- Las facultades del poder de policía por parte del Banco Central R.A.,
originadas en las ley de Entidades Financieras ya sean en materia financiera,
bancaria o cambiaria; no pueden entenderse como absolutas ni aún en su
faz mas radical y están sujetas al control de razonabilidad, oportunidad,
posibilidad, idoneidad y proporcionalidad áxime cuando se trata de un
control monopólico sobre el mercado financiero. Razón por la cual
ni aún como poder de policía de emergencia monopólico puede
sobrevivir constitucionalmente si no respeta el principio de razonabilidad (art.28
CN) y que no puede dejarse nuevamente en el Banco Central dicho poder absoluto
para continuar destruyendo la estructura financiera del país.
4.- Cuando los órganos de una filial están subordinados a la voluntad
de un holding internacional, y mediando una propuesta de concordato preventivo
votada por otras empresas del grupo, las cuales contratan con la sociedad en
condiciones muy ventajosas para aquéllas, de todo ello resulta una verdadera
afectación al orden público y el legítimo derecho que sobre
el patrimonio de la concursada tenían los verdaderos acreedores. Y de
allí lo aplicable al caso de autos: que no existe personalidad jurídica
diferenciada entre todas las empresas de un grupo, que responden a una voluntad
común.
________________________________________
En la ciudad de Viedma, Capital de la Provincia de Río Negro, a los 5
días del mes de marzo del año dos mil dos, se reúnen en
Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia doctores
Víctor H. SODERO NIEVAS, Luis A. LUTZ y Alberto I. BALLADINI, a fin de
pronunciar sentencia en los autos caratulados: “MONES HERNAN Y OTRA S/AMPARO
S/APELACION” (Expte.N* 16.510/02 STJ ), elevados por el señor Juez
doctor Víctor Ulises Camperi, en razón del recurso de apelación
deducido por los amparistas a fs. 20/23 y vta.; contra la sentencia dictada
a fs.18/19 y
CONSIDERANDO:
El señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:
Que mediante sentencia dictada a fs.18/19 y vta. el señor Juez doctor
Víctor Ulises Camperi rechazó el amparo planteado por los Dres.Hernan
Mones y Graciela Margarita Tempone en razón de que “No se advierte
del recurso de amparo una cuestión de excepcionalidad que justifique
la no aplicación de las normas restrictivas de la disposición
de fondos depositados en la cuenta corriente, que habilite la vía del
amparo, por ser este un recurso excepcionalisimo en el que se debe probar palmariamente
el perjuicio sufrido por el recurrente”..”A pesar de que el nuevo
art.43 de la constitución Provincial (reforma de 1994) establece que
en el caso de la acción de amparo, “el juez podrá declarar
la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva”, no por ello es menos cierto que la violación de derechos
y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente, de una
gravedad tal que no admita dilación alguna. este principio se funda en
la necesidad de agotar una etapa de mayor amplitud de debate y prueba ajena
al ámbito procesal de esta naturaleza; Si es requerido el examen de la
constitucionalidad de una norma, es menester que quien la dictó tenga
la oportunidad, también constitucionalmente garantizada, de ser atendido
en lo atinente a su argumentos dirigidos a la defensa del ajuste constitucional
del precepto que dicte. Para ello existen otras vías procesales que resultan
ídoneas para la defensa de los derechos que estimen afectados”
(cita jurisprudencia de este S.T.J.).
Que en el escrito de expresión de agravios de fs.20/23 y vta. los amparistas
manifiestan que el planteo se fundo en la Constitución Nacional y no
Provincial; que si solicitaron la inconstitucionalidad de modo expreso el Sr.juez
de primera Instancia debió haberse expedido sobre la misma, dado que
la influencia de la Constitución sobre las normas inferiores es vertical.
Asimismo, agregan que el Juez del amparo puede declarar la inconstitucionalidad
de oficio, y ello no significa sentencia extra petita, ya que puede para ello
atenerse a los hechos invocados, condicionando el derecho aplicable a que resulte
legitimado por la constitución. Sigue fundamentando y citando autores
sustentan su posición sobre el proceso del amparo.
Por otra parte, sostienen que la resolución y retención del dinero
depositado en la Caja de Ahorro Banco Francés, les causa un perjuicio
cierto, y que solo ordenando en forma rápida la suspensión de
la aplicación de las resoluciones cuestionadas, es posible mantener la
verosimilitud del derecho invocado; en tanto los perjuicios ocasionados se convertirian
en definitivos e irreparables con la tramitación de un proceso de inconstitucionalidad
previsto por el art.793 y sgtes.del C.P.C.C..
Ahora bien, para dar tratamiento al recurso de apelación intentado debe
tenerse presente que si bien es doctrina de este Tribunal la expuesta por el
señor Juez a quo, no es menos cierto que también se ha establecido
la viabilidad de la vía intentada amparo , cuando la arbitrariedad y
la ilegalidad son francamente manifiestas.
Que no tratándose en el caso de un acto de autoridad pública,
sino de la interpretación de normas que los Bancos conocen y eventualmente
deben aplicar, por lo que nada agregaría la cuestión de fondo
que se resuelve, el pedido de informes no era en el caso imprescindible, excepto
que se tratara del cumplimiento de sus obligaciones de restituir en la moneda
pactada en cuyo caso podrá acreditarlo en cualquiier tiempo procesal
hábil.
Por otra parte, a tenor de lo sentado en las actuaciones caratuladas en "BALDINI,
Omar Emilio y Z., A. M. s/AMPARO MANDAMUS" (Expte. N* 16448/02 STJ“,
sentencia del 12 de febrero del 2.002, debe darse curso al trámite procesal
del amparo cuando la normativa impugnada imposibilitan la libre disponibilidad
de los fondos de los ahorristas de modo manifiesamente arbitrario.
Allí se dijo, que debe analizarse en lo que hace a la confrontación
entre: por un lado, las recientes normas económicas de orden general
aplicables a todos los ciudadanos ante la situación de agudísima
crisis que soporta nuestro país, y por otro las necesidades del ciudadano
común, que sufre las consecuencias de las mismas.
Que es obvio que los derechos fundamentales de las personas, aún ante
la excepcionalidad de las circunstancias deben compatibilizarse con estas normas
tan cambiantes de la economía, y he aquí que es la mismísima
Corte Suprema de Justicia de la Nación, la primera en haber hecho lugar
a las acciones entabladas cuando las cuestiones de necesidad así lo exigen
(cf. Clarín.Com del día 16 de enero del 2002). La medida que ordenara
hacer lugar a la acción provino del Juzgado en lo Contencioso Administrativo
Federal N* 10 y fue recurrida por el Banco Río. Esos ahorros configuraban
único sostén de esa familia. La Corte firmó con siete de
los nueve miembros. Expresó Gustavo Bossert en la ocasión que
el "corralito" a ahorros de toda una vida, es pérdida de posibilidades
de vida (cf. Estos autos N* 1459 48 2002 caratulados: "FELLITI, Josefina
s/Amparo", San Carlos de Bariloche, 16 de enero del 2002, voto del Dr.
Miguel Angel LARA).
Que en este contexto, se advierte un abuso de confianza y una degradación
de la buena fe comercial que es principio esencial de nuestro orden jurídico,
y sin el cual es imposible que las instituciones funcionen adecuadamente en
una república democrática en su buena fe es la y base de las contrataciones
como “standard” jurídico (art. 1198 inc. 1* del C.Civil)
y el sustento del ahorro y el crédito público.
Que la moneda en que se deben devolver los depósitos debe ser acorde
a lo pactado (art.617, 619 C.Civil y 575/576 del C.Comercio) (Mario BONFANTI,
“Contratos Bancarios”, Abeledo Perrot 1993, p.145). La contratación
se dio en un marco total de previsibilidad y estabilidad; con garantía
expresa fijada por la ley 25466 (art. 1, 2 y 4) y toda norma posterior o infraconstitucional,
resulta inaplicable, y expresamente el Decreto N* 1570/01 por afectar el derecho
de propiedad (art. 17 de la Constitución Nacional) sin que haya mediado
con validación legislativa. Es más, la ley 25557 en su art.3°
dice expresamente: “Que la presente ley no implica ratificación
ni expresa ni tácita de los Dec. 1570/01 y 1606/01” por lo que
debe interpretarse que al no expedirse el Congreso expresamente sobre un Dec.
de necesidad y urgencia, ha dejado reservado al Poder Judicial la convalidación
o el juicio de validez para la resolución de cada caso concreto.
Que “UN ORDENAMIENTO JURIDICO no puede quedar reducido a la pura expresión
abstracta formal contenida en las normas legales, sino que es, ante todo, una
realidad vital que cotidianamente se realiza; una determinada manera de ordenar
heterogéneos conflictos de interés, producidos por la coexistencia
de los hombres en el mundo” (ver Nota de Augusto Mario MORELLO, en El
Derecho, 80 743).
”Cabe señalar, sin embargo, que toda norma jurídica, aún
las imperativas y de orden público, deben ser interpretadas razonablemente,
en función de las circunstancias particulares del caso concreto, de los
principios generales del ordenamiento jurídico, y de las normas de jerarquía
constitucional que le atañen. En ese sentido, el propósito constitucional
de afianzar la justicia y los mandatos explícitos e implícitos
que garantizan a todos los habitantes la inviolabilidad de la defensa de sus
derechos mediante el debido proceso legal, conlleva y comprende, necesariamente,
el derecho a una eficaz decisión judicial dentro de un término
razonable” (El Derecho, T. 97 pág.595).
Que en esta línea de pensamiento pueden reflejarse varios precedentes
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 307:840 y sus citas;
307:1018 y sus citas; 312:2382; 318:1894, entre otros) que son mencionados por
Renato RABBI, y Baldi CAVANILLAS en su trabajo publicado en LEXIS NEXIS JA del
19 12 01, “Sobre la fundamentación de las decisiones judiciales:
el paradigma de la dogmática jurídica según la jurisprudencia
de la Corte Suprema”, destacándose un carácter totalizante
en la interpretación y poniendo al juez como servidor del derecho para
obtener la justicia del caso concreto.
Que tal como quedara expresado en “BALDINI”, la decisión
que aquí debe adoptarse en el sentido de hacer lugar al amparo, debe
hacerse extensiva en forma concurrente o “in solidum” (art. 700
C. Civil) al grupo económico al que pertenece la sucursal de la entidad
bancaria. Por vía analógica, tal criterio encuentra coincidencia
con precedentes elaborados en la jurisprudencia argentina, y de relevancia internacional
(cf. http: //www.zur2.com/users/fipa/fcjp/116/zerpa.htm) en los que se diera
apropiado tratamiento al problema de la personalidad jurídica societaria.
Entre los fallos de mayor relevancia, puede citarse el divulgado caso "Cía.
Swift de La Plata S. A.", en el que el Juez Dr. Salvador María Lozada,
en sentencia del 08 de noviembre de 1971, rechazó el concordato preventivo
presentado por la indicada compañía concursada, a la cual declaró
en quiebra, extendiéndole la falencia a otras sociedades del mismo grupo
económico a la que ella pertenecía (se trataba del grupo "Deltec",
cuya sociedad holding era "Deltec International", compañía
con actividades en todo el mundo, no sólo en el ramo frigorífico,
sino también agropecuario y financiero).
Como sostuviera el magistrado, cuando los órganos de una filial están
subordinados a la voluntad de un holding internacional, y mediando una propuesta
de concordato preventivo votada por otras empresas del grupo, las cuales contratan
con la sociedad en condiciones muy ventajosas para aquéllas, de todo
ello resulta una verdadera afectación al orden público y el legítimo
derecho que sobre el patrimonio de la concursada tenían los verdaderos
acreedores. Y de allí lo aplicable al caso de autos: que no existe personalidad
jurídica diferenciada entre todas las empresas de un grupo, que responden
a una voluntad común. Recuérdese que finalmente, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación Argentina, por sentencia del 04 de septiembre
de 1973 declaró extensible a la sociedad controlante la quiebra dispuesta
para la sociedad controlada, también extendida a todas las demás
subsidiarias de la controlante, sin previa excusión de los bienes de
la sociedad controlada (cf. asimismo, BOLDO RODA, Carmen: Levantamiento del
Velo y Persona Jurídica en el Derecho Privado Español, Editorial
Aranzadi, segunda edición, Pamplona, 1997; CABANELLAS DE LAS CUEVAS,
Guillermo: Derecho Societario, Parte General, Tomo III, La Personalidad Jurídica
Societaria, Editorial Heliasta S. R. L., Buenos Aires, 1994; DE ANGEL YAGÜEZ,
Ricardo: La Doctrina del "Levantamiento del Velo" de la Persona Jurídica
en la Jurisprudencia, Editorial Civitas, S. A., cuarta edición puesta
al día y ampliada, Madrid, 1997; DE CASTRO y BRAVO, Federico: "La
Sociedad Anónima y la deformación del concepto de persona jurídica",
en Anuario de Derecho Civil, Tomo II, Fascículo IV, Octubre Diciembre,
Madrid, 1949; DOBSON, Juan M.: El Abuso de la Personalidad Jurídica (En
el Derecho Privado), Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985; GOVEA U. (h), Luis
Guillermo: Las grandes decisiones de la Corte Suprema de Justicia en materia
de Derecho Mercantil (1935 1992), Jurisprudencia ordenada y comentada, Editorial
Jurisvensa, tercera edición revisada y puesta al día, Caracas
Maracaibo, 1992; MARTINEZ DE SUCRE, Virgilio y M. CORTI, Arístides Horacio:
Multinacionales y Derecho, Ediciones de la Flor, Buenos Aires, 1976; SERICK,
Rolf: Apariencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles, El abuso de derecho
por medio de la persona jurídica. Traducción y comentarios por
José PUIG BRUTAU, Ediciones Ariel, Barcelona, 1958).
Debe recordarse finalmente que “la acción de amparo debe quedar
reservada para las delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de
otros medios legales, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales (CSJN.,
Fallos: 323:2097); y que si bien “la vía excepcional del amparo
no sustituye las instancias ordinarias, siempre que aparezca de un modo claro
y manifiesto el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo
el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos
o judiciales, corresponderá que los jueces reestablezcan de inmediato
el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo,
a fin de que el curso de los procedimientos ordinarios no tornen abstracta o
tardía la efectividad de las garantías constitucionales (CSJN.,
Fallos 323:251).
Que “No es solo en el caso de las infracciones a la Constitución
como la independencia a los jueces, pueden constituír una salvaguarda
esencial contra los efectos de esos malos humores circunstanciales que suelen
penetrar a la sociedad. En ocasiones, éstos no van más allá
de perjudicar en sus derechos privados, a una clase determinada de ciudadanos
por medio de leyes injustas e imparciales. Aquí también reviste
gran importancia la firmeza de la magistratura al mitigar la severidad y limitar
el efecto de esa clase de leyes” (“El federalista” Hamilton,
Madison y Hay, LXX, VIII, ed.Fondo de cultura económica de México,
año 2.000, p.334).
Remito al precepto establecido en el Preámbulo de la Constitución
Nacional, en orden al deber de afianzar la justicia e interpretar las leyes
en relación con los principios que forman el espíritu general,
las costumbres y las maneras de una Nación (Montesquieu, “Del espíritu
de las Leyes”, Libro XIX, ed. ELIASTA, 1984, pág.319 y sgtes.)
y dentro de ese espíritu debe consagrarse expresamente no solamente el
derecho de propiedad, sino también el de solidaridad al que anteriormente
he aludido en virtud a la reforma expresa de la Constitución Nacional
de 1994, la incorporación de los tratados internacionales y fundamentalmente
de la Convención Americana de Derechos Humanos (y como máxima
ver pág.491 ob.cit.).
A todo ello debe agregarse que:
1*) El juez está obligado a fallar conforme las normas que rigen al tiempo
de emitir el fallo. En este sentido rige un nuevo Decreto (214/02 art.12) que
prohibe accionar por causas vinculadas a las contrataciones bancarias, cambiarias
y financieras. Sin embargo por ser posterior a la iniciación de esta
causa y el dictado de la sentencia (23 01 02), no resulta aplicable a la misma
(art. 3* Cód.Civil). Sin perjuicio de ello es de destacar que la CSJN
habilitó expresamente por Acordada la iniciación de juicios hasta
el día 28 02 02.
No obstante ello, combiene precisar que el art.6° último párrafo
de la Ley 25.561 establece expresamente que el Poder Ejecutivo Nacional dispondrá
de las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas,
que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha
de entrada en vigencia del Dec. N°1570/01, restructurando las obligaciones
originarias de modo compatible con la evolución de la solvencia del sistema
financiero. Esa protección comprende a los depósitos efectuados
en divisas extranjeras, por lo que no se comprende razonablemente cómo
el dictado del Decreto 214 de fecha 03 02 02 pueda establecer sin ningún
tipo de fundamentación jurídica y económica la pesificación
de todos los depósitos en dólares estadounidebnses u otras monedas
extranjeras existentes en el sistema financiero a una paridad de pesos 1,40
(art.2° de la citada norma) alterando así por vía reglamentaria
no solamente lo convenido por las partes en los contratos bancarios repectivos,
sino lo dispuesto expresamente por la propia ley 25.561 y haciéndolo
además en forma contradictoria ya que en los supuestos de depósitos
de hasta 30.000 dólares estadounidenses se dispone la opción de
un bono (art.9°) con lo que se genera una manifiesta e irrazonable reglamentación
de la norma que conlleva por ende la de las sucesivas resoluciones y comunicaciones
del Banco Central de la Rep.Argentina vinculada al tema, y especificamente de
la Comunicación A 367.
2*) Debe destacarse que cuando se dictó la ley de intangibilidad de los
depósitos regía la Ley 25344 que declaró la emergencia
económica financiera por un año y conforme viejas directivas sentadas
por Linares Quintana en “Reglas sobre la interpretación constitucional”,
la ley especial y posterior prevalece sobre la norma genérica, sobre
todo si la segunda tiende a consolidar la confianza pública, base de
todas las instituciones, de la legalidad de todos los gobiernos y soporte insustituible
del sistema económico financiero.
3*) El Decreto 1570/01 que se arrogó funciones legislativas no puede
ir más allá de esta ley ni aún bajo el pretexto de funciones
delegadas (CSJN.: 211:1706) o de necesidad y urgencia; porque hay límites
fijados por los arts. 14, 28 y 31 de la C.N., que no pueden ser vulnerados y
porque ha generado gran daño al derecho de propiedad (art. 17 de la C.N.),
sin aportar más que inequidad y sobre todo caos económico, social,
por lo que es evidente su ineficacia. El mal que se pretende evitar, se agravó
y la justicia no puede convalidar la incoherencia de los actos estatales (CSJN,
“Aer.Arg. vs. Pcia. de Bs.As.”, LL 1987 D 465).
4*) Al daño ya causado al país, reflejado en más recesión,
conflicto y pérdida de miles de millones de dólares por la salida
de la convertibilidad y la fuga/retiro de dieciocho mil millones del sistema
financiero bancario según denuncia del Ministro de Economía, Remes
LENICOV, debe sumarse el daño a las provincias por ausencia total de
créditos y a los propios depositantes en números de 27.500.000
de u$s (Clarín 28.02.02). Es evidente que, además de inútiles
e inoportunas estas medidas, pudieron evitarse si el gobierno nacional que renunció
el 20 12 01 hubiera obrado con el deber mínimo de cuidado y previsión
(art. 902 del Cód. Civil) y de allí deviene la omisión
imputable a los propios funcionarios (art. 1112 del Cód. Civil).
5*) Las facultades del poder de policía por parte del Banco Central R.A.,
originadas en las de Entidades Financieras (L.21.526) ya se lo estimara como
financiero, bancario o cambiario; no puede entenderse como absoluto ni aún
en su faz negativa y está sujeto al control de razonabilidad, oportunidad,
posibilidad, idoneidad y proporcionalidad (conf. Luciano Parejo Alfonso Dromi,
Seguridad Pública y Derecho Administrativo Argentina y Pons Bs.As. Madrid
2001, págs. 103/151); máxime cuando se trata de un control monopólico
sobre el mercado financiero, como lo ha dicho la Suprema Corte de los EEUU en
“Jackson y Metropolitan Edison”, ca.419 345, con voto del Dr. Marshall;
y “Menphis Light, Gas and Water div. c/Craft”, 56, 1. ed.2d.30 ;
y se entiende como concertante entre la Nación y las Provincias a partir
de la reforma constitucional de 1994 (arts. 1*, 5*, 75, 121, 122, 125, 126 de
la C.N.) y conforme al principio de jerarquía normativa (art. 31 de la
C.N.). Razón por la cual ni aún como poder de policía de
emergencia monopólico puede sobrevivir constitucionalmente si no respeta
el principio de razonabilidad (art.28 CN) y que no puede dejarse nuevamente
en el Banco Central dicho poder absoluto para continuar destruyendo la estructura
financiera del país por acciones u omisiones de sus funcionarios como
ha ocurrido en el período 1976 2001 con las secuelas de deuda externa
y privada, y la destrucción de las estructuras productivas del país,
y fundamentalmente de sus economías regionales.
Debe recordarse que es obligación primaria y fundamental del Banco Central
(art.3° de la Ley Orgánica N°24.144 del 23 09 92) “Preservar
el valor de la moneda y que en la formulación y ejecución de la
política monetaria y financiera el Banco no estará sujeto a ordenes,
indicaciones o instrucciones del P.E.N.”. Además de sus funciones
específicas (art.4°) que son garantía de una autoridad eficiente
e independiente para garantizar los intereses de todos los agentes del sistema
financiero. Es obvio que el alcance nacional del poder de policía que
ejerce el Banco Central en forma concurrente con las Provincias comienza con
el art.4 inc.a) que manda vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero
y es la primera obligación que ha incumplido. Ese alcance nacional lo
faculta al Banco Central (art.55 Ley 24.144) para establecer una jurisdicción
también concurrente con la justicia ordinaria de las Provincias y aunque
el texto se refiera solamente al carácter de actor, sería contrario
a los principios fundamentales de la lógica jurídica negar la
competencia de esos mismos tribunales ordinarios para entender en este tipo
de causas. Máxime cuando se trata de proteger el interés de sus
habitantes y por aplicación de normas de mayor jerarquía (art.31
CN) al amparo también de normas supraconstitucionales vinculadas y conexas
al instituto específico del amparo del art.43 de la Constitución
Nacional y art.43 de la C.Provincial (“Lógica para juristas”,
Jaime M. MAS, PIGUAÑAU, Voz, 1978 p. 205/210) lo que resulta incuestionable
cuando se trata del cumplimiento de contratos entre particulares aunque cuando
se pretenda su alteración por leyes de emergencia o que generen menoscabos
o restricciones al derecho de propiedad sin que en juicio se acredite fehacientemente
que la obligación se ha tornado de cumplimiento imposible por causa ajena
o extraña o inimputable al deudor y al mismo tiempo que no surja un enriquecimiento
sin causa o ilícito. Por más que las normas que se dicten se enmarquen
en un régimen publicístico o se recurra al genérico concepto
de orden público que como señalamos ya en “BALDINI”
no es impedimento para la procedencia de la acción de amparo. Sobre todo,
y reiteramos, cuando se sustentan en normas supraconstitucionales que son las
siguientes: 1) art.18 de la Dec. Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
2) art.25 de la Conv. Americana sobre Derechos Humanos; 3) art.8° de la
Dec. Universal de Derechos Humanos; 4) y art.2° del Pacto Int. de Derechos
Cult. Civiles y Políticos (cf. Agustín Gordillo, “Los amparos
de los art.43 y 75 inc.22 de la Constitución Nacional” en la obra
“La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales”, CELS, 1997, Ed. del Puerto, p.201 y 228; y Gozaíni Osvaldo,“Amparo”,Rubinzal
Culzoni, 2002, p.253 y ss.).
Debe destacarse asimismo que nuestra Constitución Provincial en el art.
92 última parte consagra expresamente este poder de policía financiero.
Sintenzando: a) es materia y competencia estrictamente provincial no solamente
el poder de policía que la Constitución consagra expresamente
sino el que ejerce naturalmente porque le corresponde de acuerdo a la naturaleza
del sistema federal y porqure además se lo han reservado expresamente
(art.104/108 de la CN).
b) En los mismos términos se han reservado el de dictar sus códigos
de procedimientos y de reglar el ejercicio de las acciones derivadas de la aplicación
e interpretacióbn del derecho común que comprende el derecho de
defensa de los intereses económicos de la colectividad. Y en tal sentido
se encuentran, como vimos, los términos de la contratación de
las entidades bancarias y financieras conforme la directiva genérica
del Código de Comercio (art.8 inc.3°); y c) debe ponderarse especialmente
dentro de este ámbito de reserva el que corresponde a la creación
de las instituciones para la protección de los derechos esenciales de
la persona humana y específicamente de los derechos y garantías
constitucionales. Lo que ocurre en el caso de Río Negro, en tanto ya
estaba incorporado a la Constitución de 1957 y ampliados en la reforma
de 1988 (art.43, 44 y 45 C.Provincial). Es decir, antes de que fueran incorporados
en al Constitución Nacional por el art.43.
d) Debe ponderarse además, la particularidad de tratarse como hemos dispuesto,
de normas y acciones complementadas por los tratados y pactos internacionales
incorporados a la CN por el art.75 inc.22 y que corresponde aplicalos en todas
las jurisdicciones e instancias de la administración de justicia.
Asimismo, debe destacarse la definiciación sentada por el maestro Alberto
Antonio SPOTA: “El amparo, aunque calificado en el art.43 como acción,
goza de la condición de derecho constitucional pre existente, en tanto
importa por sí mismo, la capacidad de recurrir en forma bien análoga
y similar al derecho constitucional denominado “acceso a la jurisdicción”
(“Ensayo sobre la doble naturaleza jurídica del amparo constitucional”,
LL 03 03 00, 2000 A, p.1108), y así cabe remarcar como consecuencia la
preexistencia del instituto del art.43 de la Constitución Provincial
de Río Negro. Por lo que la sustantividad está dada por la grave
lesión o la inminencia de ella a derechos esenciales de las personas
quienes se ven sometidos a una crisis de supervivencia que el derecho no puede
desconocer. Ha llegado el momento de actuar y no de esperar pacientemente que
los ajustes se desarrollen con normalidad. Esa normalidad es lenta, y por lo
tanto ineficaz (“Dos temas distintos del amparo constitucional. La acción
del art. 43 y los poderes reservados por los poderes provinciales” Olga
Arrabal de Canal, en Estudios de D. Adm. Tomo VI, Ed. 2001, p. 129) quedando
lo estrictamente procesal como ocurre en nuestra provincia al ordenamiento procesal
y jurisdiccional común sin ningún tipo de formalismo ni de cortapisas
que limiten o restrinjan el acceso a la jurisdicción.
Y asimismo agregamos:
a) El valor solidaridad social y el de la seguridad pública conforman
el núcleo de las exigencias colectivas prioritarias e integran la teoría
general del derecho (obra cit., págs. 10/11).
b) Las limitaciones a la libertad contractual deben estar siempre fundadas en
ley, ser temporarias y fundadas en el bien común y resultar eficaces.
Las fuentes de este valor solidaridad surgen de los arts. 16, 37, 42, 43, 75
incs. 2, 8, 9, 22 y 23 de la C.N. y del propio Preámbulo: “Promover
el bienestar general” y conforme el plexo de garantías incorporadas
por el art. 75, inc. 22 de la C.N.: Pacto de San José de Costa Rica y
de derechos económicos, políticos y civiles, a los que volvemos
a remitirnos en su parte pertinente.
c)“El derecho tiene que ver con el mundo de los valores; no se puede hablar
de lo jurídico sin referirnos a algunos valores. La ley es ejemplo de
ello, pues como afirmaba Carlos COSSIO “La ley es, de por sí algún
orden, alguna solidaridad, alguna justicia” (obra cit., pág. 196)
pero nunca convertirse en la tumba de ningún ciudadano”.
La búsqueda de la solución “justa” adaptada a cada
caso concreto (dikaion id quod justum est) es para nosotros una noción
clara y distinta (Bidart Campos, en “Valor Justicia y Derecho Natural”,
La Corte Suprema de Justicia y el Realismo Jurídico, págs. 215
y ss.). Se ha dicho respecto a “La solución justa adaptada a cada
caso concreto” es asombrosa la similitud con la regla que tiene elaborada
nuestra Corte acerca de la función de los jueces, cuando ordena en cada
sentencia alcalzar la solución objetivamente justa para el caso”
(Fallos 302 1284). Esta recta determinación de lo justo “in concreto”
que la Corte pone como función de hacer justicia (caso “Oilher,
Carlos c/Arenillas, Oscar A.”, del 23 de diciembre de 1980) se encadena
con otra afirmación mucho más antigua en la que con marcada reiteración
ha venido diciendo que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas
no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa
como de la judicial (Fallos 249 37).
En el famoso caso “Pérez de Smith, Ana M. y otros” fallado
el 21 de diciembre de 1978, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
aseveró que afianzar la justicia no sólo se refiere al poder judicial
sino a la salvaguardia del valor justicia en los conflictos jurídicos
concretos que se plantean en el seno de la comunidad. O sea, que la Corte admite
y dice sin disimulo que la justicia es un “valor” y que la realización
de ese valor es función de la administración de justicia, porque
a ésta incumbe alcanzar la solución justa, en concreto, en cada
caso que tiene que resolver. No es esto la “res justa”? .
El llamado Estado de Derecho no se agota en la existencia de normas justas,
sino que “esencialmente” requiere la vigencia real y segura del
derecho. Las palabras que utiliza la Corte llamar “valor” a la justicia,
referirse a la “vigencia” del derecho, urgir a la solución
objetivamente justa de cada caso arraigan en una convicción que tiene
base jusfilosófica. Es el realismo jurídico, es la creencia en
el derecho como acción, como conducta, como comportamiento. Cuando la
Corte recalca lo que se debe hacer en el operativo complejo que es administrar
justicia, y delinea la tarea y el objetivo de los jueces, está segura
que el derecho no es un complejo normológico, sino una realidad. Realidad
de acciones, de conductas humanas.
Asimismo debemos recordar las enseñanzas de Alf ROSS en “Hacia
una ciencia realista del derecho” (reimp. 1997, A.PERROT, p.209/210) que
transcribimos la parte que interesa: “Otra cosa distinta sucede en el
mundo del derecho. Debido al carácter relativamente definido de los deberes,
la relativa certidumbre de su cumplimiento, y especialmente debido al mecanismo
de protección que está en poder del individuo hacer marchar si
el deber no se cumple, el individuo tiene el peculiar sentimiento de poder,
seguridad y confianza, rodeado e iluminado por el deber que prohibe a otros
menoscabar su posición jurídica, y por lo tanto otorga a la posición
de los derechos algo de lo sacrosanto que caracteriza al deber. Precisamente
debido al carácter del derecho subjetivo de ser una reflexión
del deber, adquiere el mismo sello de validez que este último. “La
obligación produce temor, el derecho tiende a la esperamnza y la mantiene”
como dice TOMASIO, Por eso es denominada la obligación una qualitas moralis
passiva, el derecho, activa” (THOMAIUS, Natur un Volkerrecht, Libro I,
secc.ppal.). El poder y la confianza que se experimenta en el caso de los derechos
subjetivos, por consiguiente, no es atribuido exclusivamente al sistema legal
y sus medios externos de poder, sino que como en el caso del deber es racionalizado
y provisto con una validez objetiva independiente de la real situación;
un derecho es un control invisible directo de alguna cosa y la compulsión
legal es sólo una consecuencia o una revelación en el mundo de
los sentidos de este dominio invisible. En la idea de este poder de control
(facultas, potentia, libertas como lo llamaban los filósofos jusnaturalistas)
todas las diferentes funciones del derecho están substanciadas en una
unidad. Es debido a este poder de reglar inherente a un derecho subjetivo que
otras personas deben respetar el control del propietario. Es en virtud de esto
que el propietario puede pedir inmdenización, puede iniciar acción,
transferir sus derechos, hacerlos responder por un crédito, y transmitirlos
a su muerte. Todo esto está implícito en los derechos mismos como
unidad substanciada de las funciones.”
Que no debe pasar por alto los precedentes dictados en los autos "De Miguel,
Elba Mabel y otros c/P.E.N. Ministerio de Economía s/amparo" (Juzgado
Federal de Primera Instancia Civil, Comercial, Contencioso Administrativo y
Previsional n° 2 de Gral San Martín, provincia de Buenos Aires; cf.Diariojudicial.Com.
7/2/2002); como asimismo el pronunciamiento de la Sala II de la Cámara
Federal de Apelaciones de La Plata, que el día 5 2 02 en los autos "A,
A S B. c/P.E.N. y otros s/amparo", y en "Otasevic, Sergio Jorge c/Poder
Ejecutivo Nacional s/incidente de apelación", declaró la
inconstitucionalidad del artículo 12 del decreto 214/02, volviendo a
pronunciarse el día 7 1 02 en el mismo sentido, haciendo lugar a una
medida cautelar que pedía el retiro de fondos depositados (cf. “Destino
de inconstitucionalidad (II)”, DiarioJudicial Noticia del día 7/2/2002).
Que asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró
inconstitucional las limitaciones impuestas por el decreto 1570/01 (in re: “SMITH
vs. Bco. de Galicia”, ver “El caso Smith o la razonabilidad cuestionada”,
por María A. GELLI, LL 20 02 02). La medida fue calificada de "irrazonable",
por los miembros del Máximo Tribunal. La Corte Suprema de Justicia puso
fin al “corralito” financiero dispuesto a partir del decreto 1570/01
del gobierno de Fernando De la Rúa sobre los depósitos bancarios,
al decretar su inconstitucionalidad, y hacer caer todas las normas dictadas
con posterioridad por considerarlas “irrazonables” (Diariojudicial.com,
Noticia del día 1/2/2002 en “La Corte le puso fin al “corralito”).
Seis de los nueve integrantes del alto tribunal votaron a favor, en tanto los
tres restantes (Enrique Petracchi, Augusto Belluscio y Gustavo Bossert) se abstuvieron
de hacerlo. El máximo tribunal reunido en acuerdo extraordinario rechazó
los recurso que habían planteado los bancos, dando así vía
libre a las medidas cautelares que habían sido dictadas en primera instancia
habilitando a los ahorristas a cobrar sus depósitos. El máximo
tribunal se abocó al análisis de un caso puntual sobre el Banco
de Galicia de la sucursal Corrientes en torno al cual se había dictado
una medida cautelar de similar tenor a las anteriores. En su resolución,
la Corte entendió que el decreto 1570/01 era violatorio de los artículos
17 y 18 de la Constitución Nacional, al analizar la razonabilidad de
la medida dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional –en este caso De la
Rúa y su ministro de Economía Domingo Cavallo— en el ejercicio
de sus facultades. En ese sentido, la Corte entendió que “la limitación
fijada por las sucesivas normas” dictadas a partir de la vigencia del
corralito “muestra un ejercicio carente de razonabilidad de la facultad
normativa tendiente a conjurar el trance” en la actual circunstancia por
la que atraviesa el país, y que “tal restricción implica
una violación de los artículos 17 y 18 de la Constitución
Nacional en tanto desconoce el derecho de las personas a disponer libremente
y en su totalidad de su patrimonio”. Al respecto, subraya que tal derecho
a disponer de los fondos invertidos o depositados en entidades bancarias y financieras
se sustenta, con independencia de los preceptos legales que puedan reconocerlo,
en los principios de la Ley Fundamental; y no es dudoso que condicionar o limitar
ese derecho afecta a la intangibilidad del patrimonio y obsta al propósito
de afianzar la justicia” . “La restricción que impone el
Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable,
limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o
esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida
al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia,
a diferencia del estado de sitio (Se refiere a la Ley de Emergencia), no suspende
las garantías constitucionales”. Asimismo, sostiene que las “sucesivas
reglamentaciones” impuestas al corralito “han excedido el marco
de la delegación imponiendo condicionamientos y restricciones a la libre
disposición de la propiedad privada de los particulares en abierta violación
de las normas constitucionales mencionadas” (arts. 17 y 18). Por otra
parte, advierte que la facultad del Estado de imponer límites al nacimiento
o extinción de los derechos no lo autoriza a prescindir por completo
de las relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de la legislación
anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales
que no encuentran un justo paliativo. En ese sentido, recordó que “cuando
la vigencia de una norma, el particular ha cumplido todos los actos y condiciones
sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de
un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido, porque
la situación jurídica general creada por esa normativa se transforma
en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del
sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior
sin agravio del derecho de propiedad consagrado por el artículo 17 de
la Constitución Nacional”. En base a ello y en el caso puntual
que se analizó durante el acuerdo, se sostuvo que “el actor ha
sido víctima de la vulneración de su patrimonio, toda vez que
la constitución de sus depósitos había sido efectuada bajo
la vigencia de un régimen que garantizaba su inalterabilidad”.
Tal situación se vio reforzada recientemente mediante las disposiciones
de la ley 25.466 que “con carácter de orden público, consagró
la intangibilidad de los depósitos, definiendo tal intangibilidad como
la imposibilidad por parte del Estado de alterar las condiciones pactadas entre
los depositantes y la entidad financiera, así como la prohibición
de canjearlos por diferentes activos del Estado Nacional, de prorrogar su pago,
o de reestructurar su vencimiento”. En ese sentido, destaca que “las
restricciones impuestas por el decreto 1570/01 y sus posteriores reglamentaciones,
como por la ley 25.561 de Emergencia Pública, en cuanto suspende la aplicación
de la referida ley de intangibilidad, han provocado una incuestionable modificación
de las condiciones y presupuestos teniendo en mira por ahorristas e inversores
al tiempo de efectuar sus operaciones bancarias lo que apareja un evidente desconocimiento
de los derechos adquiridos y, por consiguiente, una profunda e injustificada
lesión a su derecho de propiedad”. Por último destacó
que “la restricción imperante en relación con los depósitos
bancarios adolece de irrazonabilidad toda vez que no se advierte la proporcionalidad
entre el medio elegido y el fin propuesto con su implementación para
conjurar la crisis ya que no significa una simple limitación a la propiedad
sino que, agregada al resto de las medidas adoptadas, coadyuva a su privación
y aniquilamiento”.
Que tampoco debe pasar desapercibido que se procedió a la denuncia de
todos los responsables de la sanción del decreto 1570/01, que instauraron
las mencionadas restricciones arbitrarias, por considerar que no se daban los
requisitos de “necesidad ni de urgencia”, ya que se sancionó
diez meses después de que empezara la fuga de capitales (“Ni necesario,
ni urgente”,. Diariojudicial.com, Noticia del día 12/2/2002). La
denuncia abarcó a Fernando de la Rúa, Domingo Cavallo, Horacio
Liendo, Roque Maccarone, directivos del Banco Itaú Buen Ayre y todos
los ex ministros firmantes del decreto 1750/01 en orden a la presunta comisión
de los delitos de incumplimiento de los deberes de funcionario público,
abuso de autoridad y defraudación. La presentación, que recayó
en el juzgado federal número 8 a cargo de Jorge Urso, fue realizada por
Facundo Eduardo Radrizzani, titular de una caja de ahorro en el banco Itaú.
En dicha cuenta, la empresa Telecom Personal depositaba mensualmente sus salarios
y posteriormente una indemnización despido. Luego de la sanción
del decreto que establece el “corralito financiero”, el denunciante
se vio privado de disponer de dichos fondos. “La firma del decreto 1570/01
no es más que una clara y flagrante defraudación a todos los clientes
de bancos, toda vez que se pretendió, por vía de un decreto de
necesidad y urgencia, crear una legalidad o legitimidad a lo que no deja de
ser una vulgar apropiación indebida”, señaló el denunciante;
“que dicha norma no era de necesidad ni de urgencia”. No era de
urgencia, según la presentación, porque la fuga de divisas extranjeras
se venía produciendo desde febrero de 2001, conforme manifestara el Ministerio
de Economía, y el decreto recién fue firmado en diciembre de ese
año. “Durante diez meses las autoridades, tanto del Gobierno Nacional,
como las de contralor de las entidades financieras, omitieron adoptar las medidas
conducentes a paralizar dicha fuga. La necesidad que alegan las autoridades
surge, indubitablemente, del incumplimiento de los funcionarios de los deberes
a su cargo”. La ilegitimidad de dicho decreto está dada porque
es violatorio de la Constitución Nacional y el Pacto de San José
De Costa Rica, ya que impide el uso y goce de la propiedad o de disponer libremente
del salario.
Que debe puntualizarse además que de acuerdo a nuestro sistema constitucional
el control de constitucionalidad corresponde a todos los jueces de cualquier
categoría, fuero o instancia; y es obligación resolver las cuestiones
propuestas al Tribunal conforme a los principios de congruencia y jerarquía
normativa a los que antes nos hemos referido y en particular cuando al tiempo
de sentenciar se verifica que las cuestiones contractuales bancarias comprenden
un universo tan importante de personas que no cabe ninguna duda, encuandran
en la protección genérica que comprende a usuarios y consumidores,
con la entidad constitucional que por el art.31 de la Constitución Provincial
y posteriormente por el art.42 de la C. Nacional le han reconocido pese a que
ya el art.52 de la Ley 24240 habilitaba expresamente al consumidor y usuario
para iniciar las acciones judiciales cuando sus intereses resultaren afectados
o amenazados, lo que condice con la naturaleza de la acción de amparo,
y además con la doctrina de este STJ sentada en “BCO. RIO DE LA
PLATA S.A. S/QUEJA EN BCO. RIO DE LA PLATA S.A. C/ROLON HORACIO Y OTRA, S/EJECUTIVO,
EXPTE.16403/01 sent. N°12, del 4 3 02 , lo que presupone una ponderación
de un nuevo estandard jurídico para la protección del derecho
de la propiedad. Es decir, que en sustancia, la inaplicabilidad del Dec. 1570/01
y de todas las normas dictadas con posterioridad, con modificaciones aún
imprevisibles, que conforman el corset del vulgarmente denominado “corralito”,
en la medida que niegan la eficacia de los contratos o lo alteran sin fundamentación
técnica, científica, económica y financiera, como ocurre
con las normas antes referidas, implican sin ninguna duda un ejercicio disvalioso
excesivo y absurdo de la facultad reglamentaria. Por lo que la inaplicabilidad
que se declara del Dec.1570/01 debe entenderse de toda la normativa vinculadas
y conexas, ya sean provenientes del Poder Ejecutivo Nacional o del Banco Central
de la República Argentina.
Que en la misma línea sentada por este Tribunal en la causa “BALDINI”,
el señor Juez Federal de Córdora, Alejandro SANCHEZ FREYTES condenó
a la casa matríz del CITI BANK, con sede en Estados Unidos, a disponer
fondos para restituir el dinero de un ahorrista argentino perjudicado por el
corralito, en este caso la restitución de u$s11.000 a favor del señor
Luis María FABIETTI (cf. Diario Río Negro, del 28 02 02, p.7).
Por ello, sentados estos principios y advirtiéndose que la acción
de amparo debe proceder ante circunstancias en las que la arbitrariedad e ilegalidad
resultan de modo manifiesto, como ocurre en autos, corresponde: Primero: hacer
lugar al recurso intentado, ordenándose la restitución al actor
de la suma de u$s.27.209,90 correspondiente a la Caja de Ahorro en dólares
N°--------- del Banco BBVA Banco Francés sucursal de General Roca;
y en consecuencia prohibiendo la reprogramación de dichas sumas dispuestas
por la resolución N°6/02 del Ministerio de Economía de la
Nación, con la modificación de la Res.N°46/02 y del Anexo
respectivo declarando expresamente la inaplicabilidad al caso del Decreto N°1570/01
que es la fuente de la ilegitimidad que viola el derecho de propiedad, conforme
el art.17 de la Constitución Nacional; en caso de inexistencia de la
moneda extranjera en dicha entidad bancaria y previa constatación, podrá
retirarse a opción de la actora su equivalente en pesos al valor de la
cotización del mercado libre tipo vendedor de dicho Banco o en su defecto
y para el supuesto de carecer éste de cotización, el de cualquier
entidad local que la posea, correspondiente al último día hábil
cambiario; o en su defecto también a opción de la actora, que
el Banco adquiera la cantidad de dólares necesarios para cumplir con
dicha manda. Todo bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia a una orden
judicial. A tal fin el Juez deberá líbrar mandamiento habilitando
al Oficial de Justicia a requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar
domicilios, hacer abrir y requisar tesoros, cajas fuertes del Banco que contenga
dinero en efectivo, pudiendo en su caso secuestrar fondos de ese Banco; dejándose
constancia expresamente que no se podrá afectar ningún tipo de
dinero proveniente de sueldos. Se autoriza al actor y/o a quien designe a intervenir
en la diligencia, a contratar los servicios de cerrajeros a los fines indicados;
Habilitándose horas y días para la diligencia; Segundo: La decisión
aquí adoptada se hace extensiva en forma concurrente o “in solidum”
(art. 700 del Código Civil) al grupo económico al que pertenece
la entidad bancaria BBVA , debiendo entenderse por “grupo” a la
matríz y sus filiales; Tercero: No imponer costas por no haber mediado
sustanciación. Cuarto: Regístrese, notifíquese y oportunamente
devuélvanse. ES MI VOTO.
El señor Juez doctor Luis A. LUTZ dijo:
Comparto en gran parte de sus aspectos sustanciales, el enfoque doctrinario
que le da el colega preopinante Dr.VICTOR HUGO SODERO NIEVAS a la cuestión
de autos, vinculada al conocido vulgarmente como "corralito financiero"
y sus efectos sobre la sociedad, el Estado y la Nación de los argentinos.
Considero que ante el desorden en la cosa pública, la afectación
del sistema de derechos y garantías constitucionales y el estado de convulsión
y preanarquía que acontecen a diario es necesario que los jueces nos
expresemos para preservar, restituir y consolidar el estado de derecho, la igualdad
y la solidaridad de la Constitución y la seguridad jurídica, aunque
con la advertencia que debemos hacerlo sobre casos CONCRETOS, individuales,
específicos, sin efecto general salvo aquellos en que adquieren el rango
de doctrina legal.
Pero para este caso concreto, individual, específico en que son actores
el Dr. HERNAN ENRIQUE MONES y la Dra. GRACIELA MARGARITA TEMPONE, he de discrepar
con la solución propuesta por el primer ponente, con la aclaración
que aquellas coincidencias doctrinarias antes señaladas bajo ningún
concepto han de entenderse para el de autos como manifestación alguna
ni de incongruencia, ni de prejuzgamiento, ya que los jueces además de
conocer y aplicar el derecho, tenemos ideas, apreciamos la realidad y adscribimos
a determinadas corrientes de éstas que se expresan dentro de las ciencias
jurídicas, aunque cuando estamos frente a un caso concreto, individual,
específico, debemos ser extremadamente cuidadosos y prudentes de los
límites de la jurisdicción en orden a la competencia, el debido
proceso y el encuadramiento legal del asunto a decidir.
Por tal motivo, me aparto del criterio del preopinante en cuanto a la forma
de resolver el recurso que arriba al S.T.J. y formulo otra ponencia. Doy razones.
A. Hay que diferenciar varios aspectos dentro de la acción a saber:
1) Los derechos y garantías de raigambre constitucional que se dicen
afectados para viabilizar la acción.
2) La pretensión de los amparistas en orden a:
• una cautelar,
• la inconstitucionalidad de las normas y demás reglamentaciones
que vuelven indisponibles sus depósitos;
• y la restitución en igual especie de las divisas que dicen haber
depositado en el BANCO FRANCES.
3) El carácter tripartito (amparistas, el BANCO FRANCES, el Estado Nacional).
4) La invocación expresa del art. 43 de la C.N. y la Ley Nacional 16986,
siendo que en la Provincia rige el art. 43 de la C.P. con los antecedentes de
la Constitución de 1957, de mayor amplitud y efectos en sus alcances
ante la informalidad que le caracteriza.
B. Los amparistas no plantean adecuadamente la pretensión ante el juez
de amparo. Tengo algunas coincidencias con ciertos fundamentos del "a quo"
cuando decidió por el rechazo de éste a fs. 18/19, ya que hay
notoria y objetiva insuficiencia en los elementos fácticos en que intentan
sustentar la acción:
• no acreditan la autenticidad de las piezas de fs. 3/5.
• tampoco la indisponibilidad de los presuntos depósitos.
• ni han intimado al BANCO FRANCES a que les sean devueltos en la forma
que pretenden a través de esta vía excepcional y urgente, ni arriman
ningún otro medio probatorio sustitutivo.
C. La propia presentación de los amparistas ante un juez de la Provincia
lleva a confusión, ya que al invocar en una acción de doble propósito
(aunque no incompatible) el art. 43 de la C.N. y la Ley Nacional 16986, uno
para que se les ampare en sus derechos y garantías constitucionales para
obtener la devolución de sus depósitos en divisas extranjeras
y otro, se declare la inconstituicionalidad del plexo normativo dictado por
el Superior Gobierno de la Nación en orden a los depósitos en
moneda nacional y en divisas extranjeras bajo tuición de intangibilidad
por otra Ley Nacional (Nro. 25466), no perfila con nitidez la proponibilidad
en esa forma ante la justicia de la Provincia, aunque le asiste el derecho a
elegir el "juez de amparo". Amplío al respecto:
a) Por una parte, hay una invocación a la no acreditada relación
contractual entre los amparistas depositantes y el BANCO FRANCES depositario.
Hemos dicho reiteradamente que en principio las cuestiones de esa naturaleza
que requieren mayor debate y prueba, son ajenas al amparo, salvo la inexistencia
de otra vía ante la urgencia en un grave compromiso de algún derecho
o garantía constitucional .
b) A su vez por otra, la tacha de inconstitucionalidad de normas y demás
reglamentaciones del Superior Gobierno de la Nación. Si bien la justicia
de la Provincia tiene competencia para conocer en el punto C.a.), tengo mis
dudas sobre la referida a la inconstitucionalidad en la forma en que ha sido
interpuesta y en especial, en la que se ha desenvuelto el proceso dentro de
la actual unilateralidad y los elementos obrantes en el expediente, aun en la
vinculación que podría tener con el depósito (que es una
relación entre particulares), ya que no obstante la EXCEPCIONALIDAD de
la Justicia Federal, la materia debería analizarse a la luz de la Ley
Nacional 48 y ss., inclusive con normas y demás reglamentaciones anteriores,
contemporaneas y posteriores a los hechos de autos y hasta con la amplitud que
tanto el art. 43 de la C.N., como el art. 43 de la C.P. pueden darle a la cuestión,
auque dable es tener presente que son los mismos que se amparan que traen a
autos la Ley Nacional 16986, anterior a la reforma constitucional de 1994.
D. Además, no coincido con la solución favorable a dar en la instancia
recursiva a la apelación para receptar el amparo según la ponencia
del primer votante, ya que entiendo ante esa confusión introducida por
los propios amparistas, se ha omitido un trámite que coadyuva a asegurar
el debido proceso, la garantía de defensa y la seguridad jurídica,
tal cual prescribe no solamente la Ley Nacional 16986, sino PRINCIPALMENTE el
art. 43 de la C.P. cuando dice "… PREVIO INFORME REQUERIDO A LA AUTORIDAD
O PARTICULAR …". Cabe preguntarse a esta altura, por aquello que
el justiciable plantea y acredita los hechos y el juzgador es quien DICE el
derecho, no corresponde readecuar aun dentro de la informalidad a la presente
acción dentro del art. 43 de la C.P. y orientar el proceso hacia un ámbito
objetivo en que se preserve con equilibrio los derechos y garantías de
todos los involucrados a partir de la pretensión de los amparistas.
Me inclino por esta última alternativa, ya que aprecio necesario preservar
la nobleza y sabiduría del instituto del amparo, con la concepción
del art. 43 de la C.P., compatibilizado con esos valores referenciados en este
mismo punto y el derecho de los amparistas a que la jurisdicción haga
el control de constitucionalidad y restablezca materialmente los derechos que
se hubieren conculcado o afectado.
E. A modo de resumen:
1) Quienes se amparan solamente agregan fotocopias de la instrumental de fs.
3/5 con la que intentan dar andamiaje al amparo. No acreditan que haya existido
negativa del BANCO FRANCES a restituir parcial o totalmente esos fondos, ni
tampoco que hayan agotado extrajudicialmente un trámite elemental, cual
es la intimación, no obstante ser de público y notoria tanto la
existencia del denominado "corralito financiero", como de la indisponibilidad
de fondos en la gran mayoría de los bancos.
2) Invocan el art. 43 de la C.N. y la Ley Nacional 16986, poniendo en riesgo
la competencia del juez de amparo que han elegido.
3) Por la naturaleza del instituto y las acciones y recurso que se intentan,
vuelven conveniente y posible encuadrar las pretensiones en el art. 43 de la
C.P. y a consecuencia de esto, anular el fallo de fs. 18/19 por omisión
del informe del BANCO FRANCES, respecto de la existencia de los depósitos
y la indisponibilidad y del MINISTERIO DE ECONOMIA DE LA NACION, sobre las normas
y demás reglamentaciones cuya constitucionalidad se ataca.
F. En consecuencia, propicio la siguiente resolución:
1. Hacer lugar al recurso de apelación, anulando el pronunciamiento de
fs. 18/19 devolviéndolo al juez de amparo para que:
a) Adecue el procedimiento al art. 43 de la C.P. y la doctrina legal del S.T.J.
al respecto de la acción de amparo, sin perjuicio del marco legal invocado
por los amparistas.
b) Sustancie el incidente de la cautelar con ajuste a las prescripciones de
los arts. 195 y ss. del CPCyC..
c) De vista al Ministerio Público Fiscal para que se expida sobre la
competencia.
d) Oportunamente, previo informes del BANCO FRANCES y del MINISTERIO DE ECONOMIA
DE LA NACION, dicte nuevo pronunciamiento si así correspondiere. MI VOTO.
El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:
Que en la cuestión suscitada en autos debo proceder a emitir mi voto
a continuación de los pronunciados por los Jueces de primer y segundo
voto.
Que tal como lo hiciera en el precedente "BALDINI, Omar Emilio y ZAS, Angela
María s/AMPARO MANDAMUS" (Expte. N* 16448/02 STJ , sentencia del
12 de febrero de 2002), adhiero al voto del doctor Víctor Hugo SODERO
NIEVAS, no sin dejar a salvo mi opinión particular en cuanto a que en
la eventualidad de que se efectivizara el pago en moneda argentina, debería
tenerse en cuenta la pérdida de valor adquisitivo de ésta, cuando
las circunstancias de hecho del caso concreto acrecienten el riesgo de la desvalorización
en una forma desproporcionada que pueda configurar una verdadera confiscación
(cf. CNCiv., Sala F, Setiembre 26 1963; ED. 7 629). En este sentido, mi opinión
personal es que tal pago debería serlo en función de la cotización
de la moneda estadounidense en el mercado libre (cf. Dec. PEN. N* 260/02) para
poder ser adquirida ésta y no provocar una disminución del valor
de lo efectivamente depositado; máxime cuando los actores procedieron
al depósito de sus dineros al amparo de la ley que les otorgaba absoluta
garantía sobre el cumplimiento de todas las condiciones pactadas con
la entidad bancaria.
La jurisprudencia tiene dicho que aún cuando la prestación debiera
cumplirse mediante la entrega de dólares, no por eso dejaría de
haber precio cierto ni el contrato perdería sus notas típicas
(CNCiv., Sala A, Octubre 17 1963; ED. 7 50).
Que si se instituyó en un contrato una obligación de pagar una
suma dinero, y habiéndose optado por la moneda extranjera, estimo que
el tipo de cambio debe ser el corriente a la fecha en que se efectúe
el pago conforme al mercado libre . Lo mismo da recibir una determinada cantidad
de dólares con arreglo a los arts. 617 y 607 del Código Civil,
que obtener una suma de dinero suficiente para adquirir esos dólares
en el mercado (cf. CNCiv., Sala A, Junio 5 1963; ED. 4 938).
Dejando así a salvo mi criterio, debo dirimir la cuestión adhiriendo
a la postura del señor Juez de primer voto, en tanto considero que es
con quien más coincido en punto a mantener el valor de la moneda depositada
por los actores. MI VOTO.
Por lo expuesto,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar al recurso intentado, ordenándose la restitución
al actor de la suma de u$s.27.209,90 correspondiente a la Caja de Ahorro en
dólares N° 083/0003640/6 del Banco BBVA Banco Francés sucursal
de General Roca; y en consecuencia prohibiendo la reprogramación de dichas
sumas dispuestas por la resolución N° 6/02 del Ministerio de Economía
de la Nación, con la modificación de la Res.N° 46/02 y del
Anexo respectivo declarando expresamente la inaplicabilidad al caso del Decreto
N°1570/01 que es la fuente de la ilegitimidad que viola el derecho de propiedad,
conforme el art.17 de la Constitución Nacional; en caso de inexistencia
de la moneda extranjera en dicha entidad bancaria y previa constatación,
podrá retirarse a opción de la actora su equivalente en pesos
al valor de la cotización del mercado libre tipo vendedor de dicho Banco
o en su defecto y para el supuesto de carecer éste de cotización,
el de cualquier entidad local que la posea, correspondiente al último
día hábil cambiario; o en su defecto también a opción
de la actora, que el Banco adquiera la cantidad de dólares necesarios
para cumplir con dicha manda. Todo bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia
a una orden judicial. A tal fin el Juez deberá librar mandamiento habilitando
al Oficial de Justicia a requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar
domicilios, hacer abrir y requisar tesoros, cajas fuertes del Banco que contenga
dinero en efectivo, pudiendo en su caso secuestrar fondos de ese Banco; dejándose
constancia expresamente que no se podrá afectar ningún tipo de
dinero proveniente de sueldos. Se autoriza al actor y/o a quien designe a intervenir
en la diligencia, a contratar los servicios de cerrajeros a los fines indicados.
Habilitándose horas y días para la diligencia.
Segundo: La decisión aquí adoptada se hace extensiva en forma
concurrente o “in solidum” (art. 700 del Código Civil) al
grupo económico al que pertenece la entidad bancaria BBVA , debiendo
entenderse por “grupo” a la matríz y sus filiales.
Tercero: No imponer costas por no haber mediado sustanciación.
Cuarto: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.
ANTE MI: Dr. Ezequiel LOZADA.-
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