Corte Suprema, diciembre 11-990. - Montalvo, Ernesto A.
Opinión del Procurador General de la Nación.
La Cámara Federal de Córdoba, en su sentencia del 27 de febrero
del presente año, no hizo lugar a la declaración de inconstitucionalidad
del art. 6° de la ley 20.771 planteada por la defensa del procesado Ernesto
A. Montalvo y, por aplicación del art. 2° del Cód. Penal,
lo condenó a la pena de tres meses de prisión en suspenso, como
autor del delito previsto y reprimido por el art. 14, 2ª parte, de la ley
23.737.
Contra ese pronunciamiento su letrado defensor interpuso recurso extraordinario,
el que fue concedido a fs. 114.
Según tuvo por probado el a quo, Ernesto A. Montalvo tenía en
su poder 2,7 gramos de marihuana en circunstancias en que era conducido detenido
junto con Jorge A. Monteagudo como sospechosos del delito de hurto. El hecho
ocurrió el 8 de junio de 1986 en las adyacencias de la Unidad Policial
de Carlos Paz, provincia de Córdoba.
Sostiene el recurrente que la incriminación de la simple tenencia de
estupefacientes para consumo personal en las condiciones en que la llevó
a cabo su asistido, tal como se encuentra prevista en los arts. 6° de la
ley 20.771 y 14, 2ª parte, de la actualmente vigente ley 23.737, afecta
la garantía constitucional que consagra el art. 19 de la Constitución
Nacional en cuanto ampara todas aquellas conductas que no trascienden al mundo
exterior y que, por ende, no ofenden al orden ni a la moral pública.
Para llegar a esa conclusión se apoya esencialmente el apelante en los
fundamentos expuestos por la mayoría de los integrantes del tribunal
en el precedente que se registra en Fallos: 308:1392 (La Ley, 1986-D, 550).
No paso por alto que el recurrente tacha al pronunciamiento de arbitrario, por
cuanto entiende que la Cámara no consideró sus agravios contra
el fallo de primera instancia, pero teniendo en cuenta que aquéllos también
se refieren a la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771, no corresponde
otorgarle a este aspecto de la apelación un tratamiento por separado.
El remedio federal intentado resulta procedente pues la decisión impugnada
es contraria a la garantía constitucional que invoca el recurrente, según
la inteligencia que éste le asigna.
El problema relativo a la constitucionalidad de la incriminación de la
tenencia de estupefacientes que durante su vigencia planteó el art. 6°
de la ley 20.771, fue abordado en numerosas ocasiones por el tribunal.
En el precedente que se registra en Fallos: 300:254 (La Ley, 1978-B, 478) y
aquellos posteriores que siguieron su línea argumental (Fallos: 301:673;
303:1205; 304:1678 --La Ley, 1980-C, 353; 1981-D, 320; 1983-C, 605, fallo 36.422-S--
y 305:137), V. E. entendió que ante la creciente difusión de la
toxicomanía en el mundo entero y las consecuencias perjudiciales para
la sociedad que ello importa, resultaría una irresponsabilidad inaceptable
que los gobiernos de los estados civilizados no instrumentaran todos los medios
idóneos, conducentes a erradicar ese mal, o por lo menos, a circunscribirlo
a sus expresiones mínimas.
Tuvo además en consideración que el fin primordial de aquella
norma era la represión del suministro de las sustancias que, más
allá de su empleo legitimo por la medicina, pueden transformarse en materia
de un comercio favorecedor del vicio, y que la tenencia por el usuario constituía
la última etapa de ese tráfico.
Sobre esa base concluyó entonces que el hecho de tener drogas, por los
antecedentes y efectos que tal conducta supone, excede los límites del
derecho a la intimidad para adquirir trascendencia social y que, por ende, era
susceptible de castigo.
Posteriormente y con nueva integración, esa Corte declaró en los
casos de Fallos: 308:1392, de acuerdo con el voto mayoritario de tres de sus
miembros, la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771, por cuanto
consideró que el art. 19 de la norma fundamental impone límite
a la actividad legislativa, consistente en exigir que no se prohiba una conducta
que se desarrolla dentro de la esfera privada, entendida ésta no como
las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por su art. 18, sino
como aquellas que no ofenden al orden y a la moralidad pública, esto
es, que no perjudiquen a terceros.
A ello agregó que según su criterio no se encuentra probado que
la incriminación de la simple tenencia de estupefacientes evite consecuencias
negativas concretas para el bienestar y la seguridad general.
Sobre esas bases concluyó entonces que la construcción legal de
la norma impugnada, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, y al
castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete
hacer alusión a perjuicios potenciales y a peligros abstractos y no a
daños concretos a terceros y a la comunidad, a lo que añadió
que la circunstancia de no establecer un nexo razonable entre una conducta y
el perjuicio que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la
moral pública de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual,
con mengua del art. 19 de la Constitución Nacional que obliga a efectuar
dicha distinción.
Tuvo además en consideración que tampoco se encuentra probado
que la prevención penal de la tenencia sea remedio eficiente para el
problema que plantean las drogas, sino que, por el contrario, destacó
la necesidad de poner a prueba otras medidas que sustituyan las sanciones criminales
por un enfoque terapéutico de la cuestión.
Los jueces que en aquella ocasión votaron en disidencia, interpretaron
que la citada garantía constitucional circunscribe el campo de inmunidad
de las acciones privadas, estableciendo su límite en el orden y la moral
pública y en los derechos de terceros, lo cual es precisado por obra
del legislador, quien, en materia penal, es el que crea los instrumentos adecuados
para proteger los intereses que la sociedad estima relevantes. Consideraron
también que la extensión de esa área de defensa puede ser
más o menos amplia según la importancia asignada a cada uno de
los bienes, razón por la cual en algunos casos bastará la mera
probabilidad, con base en la experiencia, de que una conducta pueda ponerlos
en peligro, para que ella resulte incriminada. A partir de ese fundamento concluyeron
que el art. 6° de la ley 20.771, al tipificar como delito de peligro abstracto
la tenencia de estupefacientes, aunque estuvieran destinados a consumo personal,
se sustenta en un juicio de valor efectuado por el órgano constitucionalmente
legitimado para ello y que, por lo tanto, resulta en principio irrevisable.
Afirmaron entonces que sólo podría ser cuestionada dicha disposición
si la presunción de peligro subyacente en dicho juicio resultara absolutamente
irrazonable, situación que según su criterio no se presenta en
el caso.
Tales son, en muy apretada síntesis, los fundamentos que han orientado
la jurisprudencia del tribunal tanto a favor como en contra de la validez constitucional
de la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal
prevista en el art. 6° de la ley 20.771.
Poco restaría agregar, pues, a esos sólidos argumentos en que
se han sustentado los fallos de V. E., tanto en uno como en otro sentido. Sin
embargo, la reciente sanción de la ley 23.737, cuyo art. 14, segunda
parte, también impugnado por el recurrente, contiene una figura en buena
medida similar al art. 6° de la ya derogada ley 20.771, así como
la incorporación al tribunal de nuevos integrantes quienes no han tenido
aún oportunidad de emitir juicio sobre este tema, determinan, a mi modo
de ver, la necesidad de exponer nuevamente la opinión de este ministerio
que, en parte, ya fuera adelantada al dictaminar con fecha 19 de diciembre de
1989, en los autos R. 487, XXII, "Rossi, Emilio F. s/ infracción
a la ley 20.771".
A ese fin creo oportuno recordar, en primer lugar, cuál es el alcance
que V. E. ha asignado en el precedente de Fallos: 306:1892 a la garantía
constitucional cuya afectación se invoca. En el consid. 8° de aquel
pronunciamiento quedó establecido que, en relación directa con
la libertad individual, el art. 19 de nuestra norma fundamental, protege jurídicamente
un ámbito de autonomía particular constituida por los sentimientos,
hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación
económica, las creencias religiosas, la salud mental y física
y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas
de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo,
a lo que agregó que nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una
persona, y que sólo podría ello justificarse por ley, siempre
que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros,
la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del
crimen.
En coincidencia con ese criterio el tribunal también dejó establecido
en el considerando 4° del caso de Fallos: 308:1392, que la inmunidad de
las acciones privadas encuentra su límite en el orden y en la moral pública
y en los derechos de terceros.
Debe pues determinarse si la actividad del legislador al incriminar la tenencia
de estupefacientes, aun cuando ésta obedezca a las necesidades del propio
consumo, se ajusta a dichas pautas o si, por el contrario, las excede.
Creo oportuno recordar que "ese delito ha sido tipificado como de peligro
abstracto", lo cual demuestra la especial jerarquía asignada al
bien jurídico tutelado por la norma, pues de ese modo se ha extendido
penalmente su defensa hasta aquellas situaciones que sólo importan, a
juicio del legislador, "la mera probabilidad de un riesgo para la salud
pública".
El particular interés en el cumplimiento de ese fin que importa la sanción
de una norma de tales características se ve reflejado en el mensaje del
Poder Ejecutivo que acompañó al proyecto que luego de sus modificaciones
por el Congreso, dio origen a la sanción de la ley 20.771, en cuanto
allí se caracterizó al problema de la drogadicción como
"un fenómeno de características multifacéticas"
que constituye "un verdadero flagelo social".
Además, en el debate parlamentario que precedió a su sanción,
también se tuvo en cuenta que el consumo de estupefacientes se ha difundido
por todas las naciones del orbe, especialmente entre los sectores jóvenes
de la población y que mediante este proyecto se intentó impedir
"la desmoralización y la destrucción de la juventud argentina,
que constituye el futuro de nuestra patria" (Diario de Sesiones de la Cámara
de Diputados, 19 de setiembre de 1974, ps. 2862/3). A ello se agregó,
que esos tipos penales estaban "destinados a la protección de la
salud pública" (p. 2869), que el problema de la drogadicción
constituía "una seria amenaza para la salud moral, no sólo
de nuestro país sino también de muchas naciones..." (p. 2875),
por lo que resultaba imprescindible "proteger de manera primordial, la
salud de nuestra adolescencia y nuestra juventud" (p. 2877).
Similar preocupación revelan las constancias del trámite previo
a la sanción de la actualmente vigente ley 23.737, especialmente en cuanto
se refiere a la penalización de la mera tenencia cuando por su escasa
cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que
aquélla es para el consumo personal. Así se advierte en el informe
del Dictamen de Mayoría (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados,
febrero 22 de 1989, ps. 7726 y sigts.), cuando luego de hacerse referencia a
los pronunciamientos de V. E. en los ya citados casos "Bazterrica"
y "Capalbo", se afirmó que "el derecho a la intimidad,
no puede ser sostenido como valor absoluto", para luego añadir que
"la condición de droga ilícita no puede neutralizarse en
ninguna de las etapas, más allá de su cuantía, sino a riesgo
de desproteger otro valor jurídico que en esta interpretación
se privilegia: el de la salud pública". Se expresó además
en esa oportunidad que "dicha incriminación se mantiene como protección
social a fin de que la norma, operando como preventora general, disuada nuevas
conductas". También tuvieron en cuenta los legisladores que suscribieron
esa tesis "los daños personales, familiares y sociales que genera
el consumo de drogas, afectando un valor que debe jurídicamente protegerse,
cual es la salud pública, máxime cuando en los medios de uso se
encuentra una de las causas de contagio de nuevas enfermedades".
También el tribunal señaló en el precedente de Fallos:
300:254, consid. 5°, la deletérea influencia de la creciente difusión
actual de la toxicomanía en el mundo y, en Fallos: 308:1392, consid.
6°, destacó la vigencia de las razones que habían informado
aquella apreciación.
Especial énfasis puso en este aspecto el doctor Petracchi, cuando al
emitir su ilustrado voto en aquel pronunciamiento, expresó que "la
droga es, indudablemente una lacra que produce atroces consecuencias en las
sociedades modernas" y que una de ellas "es la de que la diseminación
y desborde del tráfico y consumo de estupefacientes ha adquirido un volumen
tal y tan descomunal, que ha facilitado la conformación de un negocio
económico administrado por consorcios internacionales que cuentan a veces
con recursos que superan las posibilidades de los propios Estados". También
recordó que "una creciente cantidad de víctimas de la adicción
y narcodependencia ven sus vidas limitadas en múltiples sentidos, se
encuentran con su salud física y psicológica seriamente afectada
y, por tanto, su existencia, sumamente empobrecida".
La gravedad del problema justifica así, a mi modo de ver, la actividad
del legislador, al extender la protección penal hasta conductas que,
sin provocar un daño concreto al interés jurídico protegido
ni una situación efectiva de peligro para él, puedan eventualmente,
derivar en ese resultado.
La incriminación de la tenencia de estupefacientes, aun cuando ésta
fuera para consumo personal, se halla pues dirigida a evitar las consecuencias
negativas que para la salud pública pudieran surgir de ese hecho (Fallos:
301:673; 303:1275; 304:1678 y 305:137).
No paso por alto que según la opinión mayoritaria del tribunal
en el ya tantas veces citado caso "Bazterrica", la inconstitucionalidad
ahora alegada por el recurrente, resulta de la circunstancia de no encontrarse
demostrado que la incriminación de la simple tenencia evite consecuencias
negativas para el bienestar y seguridad general (consid. 9°), lo cual impide,
según ese criterio, establecer un nexo razonable entre esa conducta y
el daño que causa. Ello implica, a su juicio, no distinguir entre las
acciones que ofenden a la moral pública y aquellas otras que no escapan
del campo estrictamente individual.
Sin embargo, y no obstante los extensos fundamentos desarrollados a partir del
considerando 10 de dicho pronunciamiento, acerca de la utilidad de la prevención
penal de la tenencia como remedio para el problema que plantean las drogas,
considero que "no puede sostenerse la inexistencia de un nexo razonable
entre la incriminación de que aquí se trata y la protección
de la salud pública" sobre la base de su mayor o menor eficacia
como medio para amparar ese bien jurídico, pues ello conduce, en definitiva,
al "análisis de cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia,
que por ser de carácter eminentemente político, se encuentran
reservadas a la competencia de los órganos encargados de la sanción
de la ley", cuyo criterio en este sentido no puede, por ende, ser revisado
por V. E. (Fallos: 308:1731).
Ello no importa, claro está, desconocer las facultades del Tribunal para
declarar la invalidez constitucional de las normas en "casos de manifiesta
irrazonabilidad" pero éste no es, a mi juicio, el caso de autos,
donde la cuestión no va más allá de los distintos criterios
que informan acerca de las ventajas o perjuicios que para la sociedad pueda
importar la represión de la tenencia de drogas, y que por cierto no son
uniformes en la legislación comparada.
En lo relativo a este aspecto estimo oportuno destacar que si bien el consumo
de estupefacientes constituye un problema universal, las distintas características
de cada nación, así como las posibilidades y recursos con que
se cuente para afrontarlo, determinarán en cada caso una solución
diversa de acuerdo con aquellas condiciones. El extenso debate parlamentario,
particularmente durante el trámite en la Cámara de Diputados que
precedió a la sanción de la ley 23.737, demuestra, acabadamente,
el carácter polémico del tema e importa, además, una ratificación
de las razones que, más allá de su acierto o error, determinaron
a nuestros legisladores a incriminar la tenencia de drogas.
Por otra parte entiendo que no puede desconocerse, tal como se ha destacado
durante aquel debate parlamentario, que "el adicto suele ser un medio de
difusión del vicio" (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados
de la Nación, 8/3/89, p. 7782) "a quien no se le pueden dar ventajas"
(9/3/89, p. 7800); que "la propia actividad del consumo es por esencia
colectiva"; que "el adicto busca a quienes compartan sus experiencias",
y que "muchas veces en su necesidad de tener dinero para comprar droga,
él mismo se convierte en cómplice del tráfico" (15/3/89,
p. 7835).
Frente a tales fundamentos no puede afirmarse, a mi modo de ver, que la incriminación
de la tenencia de estupefacientes, aun cuando ésta sea para el consumo
personal, no constituya un medio razonable para amparar la salud pública,
pues más allá de su acierto o error como herramienta de política
criminal, los motivos antes reseñados dan suficiente sustento racional
a la decisión del legislador dirigida a lograr una "prevención
general que para muchos va a constituir una valla psicológica importante
para no ingresar en un ámbito del cual muchas veces cuesta salir airoso...
en la seguridad de que la salud individual contribuye a la mejor salud colectiva
y, por ende, al eficaz desarrollo de una nación" (Diario de Sesiones
de la Cámara de Diputados, 29/3/89, p. 7878).
Considero entonces que no puede afirmarse que no exista un nexo razonable entre
las figuras previstas tanto por el art. 6° de la ley 20.771, como por el
art. 14, segunda parte, de la ley 23.737, y la afectación de la salud
pública ni, mucho menos, hacerlos sobre la base del mayor o menor éxito
que aquellas normas puedan tener respecto de la protección del interés
jurídico tutelado.
Por lo tanto ambas normas no han ido más allá del marco establecido
por la disposición constitucional que se invoca para declarar abstractamente
punible un comportamiento pues, tal como lo destacara mi antecesor en el cargo,
doctor Juan O. Gauna, en su dictamen de Fallos: 308:1412, aquel límite
"no está dado por el hecho concreto de su trascendencia de la esfera
personal, sino por la relevante posibilidad de que ello ocurra", siguiendo
así la línea técnica que ilustres predecesores fijaran
(dictámenes de los doctores Guastavino de Fallos: 300:254, y Mario Justo
López de Fallos: 301:673; 303:1205; 304:1678 y 305:137).
Puede afirmarse entonces que tanto el art. 6° de la ley 20.771, cuanto el
art. 14, 2ª parte, de la ley 23.737, se sustentan "en el juicio de
valor efectuado por el órgano constitucionalmente legitimado al efecto,
y desde este punto de vista 'resulta en principio irrevisable'. Sólo
podría ser cuestionada si la presunción de peligro que subyace
en dicho juicio resultara absolutamente irrazonable..." (disidencia de
los doctores Caballero y Fayt, en Fallos: 308:1392), circunstancia esta última
que, en virtud de las razones expuestas, no se verifica en el "sub judice".
En lo relativo a este aspecto, creo oportuno recordar que, según ha establecido
V. E. en los casos de Fallos: 308:1848, consid. 6°, y 2268, consid. 15,
"la misión más delicada de la justicia es saberse mantener
dentro del ámbito de su jurisdicción", sin menoscabar las
funciones que incumben a otros poderes, y ha reconocido el cúmulo de
facultades que constituyen la competencia del Congreso de la Nación,
como órgano investido de poder de reglamentar los derechos y garantías
reconocidos por la Constitución Nacional con el objeto de lograr la coordinación
entre el interés privado y el interés público.
La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal
constituye, pues, un acto de suma gravedad institucional, pues las normas dictadas
de acuerdo al procedimiento previsto en la norma fundamental gozan de una presunción
de legitimidad que opera plenamente y obliga a ejercer dicha atribución
con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la ley
con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos:
226:688; 242:73; 300:241 y 1087 --La Ley, 72-573; 93-358; 1979-B, 275--; y sentencia
del 8/9/87, dictada en la causa E. 73, XXII "Entel c. Municipalidad de
Córdoba s/ sumario").
Por lo tanto, acertadas o no como instrumentos de política criminal,
"no se advierte que ninguna de esas normas se haya visto inspirada en otro
propósito que no sea la prevención contra los riesgos que para
la sociedad trae aparejado el fenómeno de la toxicomanía".
No existe pues, ni tampoco el recurrente lo alega, tras de aquellas intenciones
otras que transformen en abusiva la actividad del poder político, ni
que por ende, revelen que esas figuras penales sean el medio para una "injustificada
opresión".
No dejo de advertir, sin embargo, que ese temperamento adoptado a través
de la sanción de las leyes 20.771 y 23.737, puede en ciertos casos, importar
la afectación de otros valores como el derecho a la autodeterminación
de la conciencia, a disponer de la salud individual o, incluso, de la propia
vida, pero en tanto "esas normas persiguen la defensa de un fin superior
cual es la protección de la salud pública", aquellos intereses
particulares deben ceder ante el carácter general de este último
(doctr. de Fallos: 306:1892, consid. 8°).
Tampoco paso por alto que no siempre el interés individual debe ceder
ante el colectivo, ni que existen ciertos derechos privados que de ningún
modo el resto de la sociedad puede afectar, pues ésa es una de las características
fundamentales que distingue a nuestro sistema republicano de las formas totalitarias
de gobierno, pero no temo equivocarme al afirmar que el consumo de estupefacientes
de ningún modo puede ser considerado como la manifestación de
uno de esos derechos, y especialmente de la garantía que consagra el
art. 19 de la Constitución Nacional.
"Es que el sometimiento del hombre a situaciones que terminan por conducirlo
al vicio y, en definitiva, a su autodegradación, no puede, a mi modo
de ver, ser entendido como un derecho fundamental no susceptible de ceder ante
el interés general", toda vez que tales conductas no son propias
de la dignidad ni de la condición humana, sino todo lo contrario.
Coincido totalmente con los conceptos básicos (pero equivocados en lo
que hace a su aplicación en el supuesto de consumo o tenencia de drogas
para uso personal) del doctor Petracchi en el voto antes citado. Acepto la peligrosidad
tremenda que para la vigencia de una saludable democracia supone siempre el
uso de las palabras prohibir o castigar, en ámbitos de tan difícil
delimitación y donde tan fácil es superponer indebidamente conceptos,
pero en este tema, no tengo la más mínima duda, que es abonada
más que por una humilde pretensión técnica, por una larga,
extensa, experiencia abogadil.
Creo oportuno aclarar que tal conclusión no significa justificar la legitimidad
de las normas impugnadas, sobre la base de que apartan al hombre de los actos
que pudiera cometer contra sí mismo, a partir de un concepto ético
que le es impuesto, sino que conduce a demostrar por qué razón
no debe temerse que el sacrificio de intereses individuales frente al fin colectivo
perseguido pueda importar, en este caso, la afectación de derechos fundamentales.
"No se trata pues de sancionar al tenedor de estupefacientes por consumirlos
ni por su posible condición de adicto, ni de imponerle una forma de vida
que responda a ideales de terceros, sino de amparar a estos últimos de
las consecuencias nocivas que la conducta de aquél pueda provocar",
sin que para ello sea necesario, reitero, la violación de derechos que,
de acuerdo con el texto constitucional, no puedan ser sacrificados en función
del interés general. Esto implica la exacta y correcta adecuación
a la realidad vital social actual.
Ese también es el sentido, entiendo, del tratamiento previsto por los
arts. 9° de la ley 20.771 y 16 de la ley 23.737, así como de las
medidas que, con criterio más moderno, prevé en reemplazo de la
pena el nuevo ordenamiento en la materia (arts. 17 y 18, ley 23.737), adoptando
de ese modo un enfoque terapéutico para el problema de la drogadicción,
cuya necesidad fue ya señalada por el tribunal en el consid. 10 de su
pronunciamiento de Fallos: 308:1392, de acuerdo con las sugerencias de la Convención
Unica de Estupefacientes (30/3/61).
Quiero por último destacar que no existiendo la inconstitucionalidad
alegada por el recurrente, la situación del procesado en cuanto al encuadramiento
legal de la conducta que se tuvo por demostrada, ha sido bien resuelta por el
a quo al aplicar en el art. 2° del Cód. Penal, toda vez que el art.
14, 2° parte, de la ley 23.737 establece una escala penal mucho más
benigna que el art. 6° de la ley 20.771.
En virtud de los fundamentos antes expuestos opino, pues, que corresponde confirmar
el fallo impugnado. --Julio 12 de 1990. -- Oscar E. Roger.
Buenos Aires, diciembre 11 de 1990.
Considerando:
1°) Que contra la sentencia de la sala B de la Cámara Federal de
Apelaciones de Córdoba, que rechazó el planteo de inconstitucionalidad
del art. 6° de la ley 20.771 y condenó a Ernesto A. Montalvo a la
pena de tres meses de prisión de ejecución condicional, por considerarlo
autor del delito de tenencia de estupefacientes, interpuso la defensa recurso
extraordinario a fs. 97, que fue concedido a fs. 114.
2°) Que el hecho que dio origen a esta causa fue comprobado el 8 de junio
de 1986 cuando el procesado, junto con otra persona, era llevado detenido en
un automóvil de alquiler, por presumirse que podría estar vinculado
a la sustracción de dólares. Al llegar a la dependencia policial
y descender del vehículo, Montalvo arrojó una bolsita que contenía
2,7 grs. de marihuana, hecho que reconoció al prestar declaración
indagatoria a fs. 26.
En primer instancia Montalvo había sido condenado a la pena de un año
de prisión de ejecución condicional y un mil australes de multa,
por considerárselo autor del delito de tenencia de estupefacientes, en
los términos del art. 6° de la ley 20.771.
La cámara, ante la vigencia de la ley 23.737 pendiente la apelación
del procesado, modificó la tipificación legal de la conducta a
él atribuida, por aplicación del art. 2° del Cód. Penal
y la subsumió en el art. 14, segunda parte de la ley 23.737, al tiempo
que disminuyó la pena, que fijó en tres meses de prisión
de ejecución en suspenso.
Asimismo, señaló el a quo que no correspondía pronunciarse
sobre la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771, por haber sido
virtualmente desconocida por el Poder Legislativo, al incriminar la ley 23.737
la tenencia de estupefacientes en general y para uso personal en el art. 14,
1ª y 2ª parte, respectivamente.
3°) Que la defensa fundó la apelación extraordinaria en la
doctrina de la arbitrariedad, gravedad institucional y en la inconstitucionalidad
de la norma legal que reprime la tenencia de estupefacientes para uso personal
--sea el art. 6° de la ley 20.771, o el art. 14, segunda parte de la ley
23.737--, aspecto sobre el que fue concedido el recurso federal.
Sostuvo el apelante que la resolución recurrida afecta la garantía
amparada por el art. 19 de la Constitución Nacional, dado que aquella
represión ataca la intimidad y privacidad de las personas.
Estimó que el procesado tenía droga únicamente para consumo
personal, sin que hubieran existido actos de ostentación o exhibición
que pusieran en peligro bienes o derechos de terceros.
Añadió que bajo el pretexto de beneficiarlo con la aplicación
de la ley más benigna, se lo perjudicó, al no habérsele
posibilitado el ejercicio del derecho de defensa sobre el particular, especialmente
en punto a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la nueva norma --pese
a que no demostró que a tal fin no fuese suficiente la crítica
ensayada respecto de la norma vigente al tiempo del hecho--; máxime cuando
no existe pronunciamiento de la Corte Suprema al respecto, como sí ocurrió
con igual tacha dirigida al art. 6° de la ley 20.771, norma que había
sido declarada inconstitucional por la mayoría del tribunal en causas
tramitadas durante su anterior integración.
4°) Que procede habilitar la instancia para conocer respecto de la tacha
de inconstitucionalidad mediante la cual se impugnan el art. 6° de la ley
20.771 y el art. 14, segunda parte de la ley 23.737, y examinar con prioridad
la dirigida respecto del primero, por ser el que regía en la época
del hecho y porque, si prosperase el planteo defensivo, sería innecesario
el tratamiento de inconstitucionalidad de la segunda de las normas implicadas.
5°) Que, aunque parezca obvio decirlo, el tema no es novedoso en la legislación
y en la jurisprudencia. En el campo legislativo, aparece por primera vez en
el derecho penal argentino en el año 1926, al introducir la ley 11.331
una enmienda al texto original del Código Penal, por la cual se reprimía
la conducta de quienes sin estar autorizados para la venta, tuviesen en su poder
las drogas mencionadas por la ley y no justificasen la razón legítima
de su posesión o tenencia (art. 204, párr. 3°). Años
más tarde se dictó la ley 17.567, vigente desde 1968, que sancionaba
la tenencia de estupefacientes en cantidad que excediesen las correspondientes
a un uso personal (art. 204 ter., inc. 3°), ley que fue derogada en 1973
por la 20.509, la cual restableció el texto de la ley 11.331, hasta que
en 1974 se sancionó la ley 20.771, actualmente reemplazada por la ley
23.737.
6°) Que en el terreno de la jurisprudencia, cabe destacar que este tribunal
fue llamado a examinar la constitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771.
Así, en el caso "Colavini" del año 1978 (Fallos: 300:254)
dijo la Corte que no puede sostenerse con ribetes de razonabilidad que el hecho
de tener drogas, por los antecedentes y efectos que supone tal conducta, no
trasciende de los límites del derecho a la intimidad, protegido por el
art. 19 del texto constitucional. En 1979, en los autos "Roldán"
(Fallos: 301:673), con remisión a la doctrina de Fallos: 300:254, se
estableció el alcance del art. 6° de la ley 20.771, expresándose
que su letra y su espíritu trascienden los límites del derecho
a la intimidad, por lo que es lícita toda actividad estatal enderezada
a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar
y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas
para uso personal salvo, obviamente, las destinadas a un empleo legítimo
justificado por la medicina. En el caso "Valerio" de 1981 (Fallos
303:1205), el tribunal sostuvo que el art. 6° de la ley 20.771, en cuanto
sanciona una conducta de las denominadas de "peligro abstracto", encuentra
su fundamento constitucional en que, una vez determinada por los poderes públicos
la potencialidad dañosa de determinadas sustancias respecto de la salud
pública, su tenencia constituye una acción que trasciende la intimidad,
susceptible de ser castigada. Y en los años 1982 y 1983, en los casos
"Jury" y "Maldonado" (Fallos: 304:1678 y 305:137, respectivamente),
hizo nuevamente remisión a la doctrina recaída en "Colavini".
Sin desconocer que un criterio contrario al sustentado en los fallos reseñados
precedentemente fue sentado, por mayoría estricta "in re" "Bazterrica"
y "Capalbo" (Fallos: 308:1392), donde se declaró la inconstitucionalidad
del art. 6° de la ley 20.771 en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes
para uso personal que se realizara en condiciones tales que no trajeran aparejado
un peligro concreto o un daño a derechos a bienes de terceros; esta Corte,
en su actual composición, decide retomar la doctrina establecida a partir
del citado caso "Colavini", consciente de que tal variación
jurisprudencial no afecta la garantía de igualdad ante la ley, pues,
desde antiguo, tiene dicho que esa garantía importa el derecho de todos
a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo
que se concede a otros en iguales condiciones (Fallos: 101:401; 124:122; 126:280;
127:167; 137:105; 151:359; entre muchos otros), principio que es aplicable a
una ley que contempla en forma distinta situaciones iguales, pero no puede alcanzar
por analogía a un cambio de jurisprudencia que, por otra parte, no constituye
cuestión federal alguna (V.77, XXIII, "Villada, Juan C. y otros",
s/robo calificado, del 9 de octubre de 1990).
7°) Que diversas razones llevaron al legislador de la ley 20.771 a reprimir
la tenencia de estupefacientes, aunque estuviesen destinados a uso personal,
entre las que figura la necesidad de proteger a la comunidad ante uno de los
más tenebrosos azotes que atenta contra la salud humana. En especial
se adujo que no se trata de la represión del usuario que tiene la droga
para uso personal y que no ha cometido delito contra las personas, sino de reprimir
el delito contra la salud pública, porque lo que se quiere proteger no
es el interés particular del adicto, sino el interés general que
está por encima de él y que aquél, como suele suceder,
trata de alguna manera de resquebrajar, dado que su conducta también
constituye un medio de difusión de la droga o de los estupefacientes
(Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, setiembre
19/9/74, p. 2871).
8°) Que esos motivos dados por el legislador para incriminar la tenencia
de estupefacientes remiten a cuestiones de política criminal que involucran
razones de oportunidad, mérito o conveniencia, sobre las cuales está
vedado a esta Corte inmiscuirse so riesgo de arrogarse ilegítimamente
la función legislativa. La cuestión sobre la razonabilidad de
una ley que dispone la incriminación penal de una conducta no puede llevar
a que la Corte tenga que examinar la mayor o menor utilidad real que la pena
puede proporcionar para combatir el flagelo de la droga, como no lo podría
hacer para analizar si las penas conminadas para cualquier otro delito del catálogo
penal resultan útiles o contraproducentes para la abolición del
delito en sí (Fallos: 308:1392, voto de la minoría), salvo que
las razones dadas por el legislador consagren una norma que atente contra las
garantías constitucionales que, como se verá, no es el caso; o
mediase una manifiesta desproporción entre los fines tenidos en mira
por el legislador y los medios arbitrados para alcanzarlos.
9°) Que los jueces tienen el deber de formular juicios de validez constitucional,
pero les está prohibido basarse en juicios de conveniencia: si el más
alto tribunal hace esto último, desplaza a los poderes políticos
y se convierte en una "superlegislatura", como alguna vez se dijo
en la Corte Suprema de Estados Unidos (voto concurrente en el caso "Dennis
vs. U. S.", 341 U. S. 494). Además, los jueces deben inclinarse
a aceptar la legitimidad si tienen la certeza de que expresan, con fidelidad,
"la conciencia jurídica y moral de la comunidad" (Fallos 248:291,
consid. 24).
10) Que a las razones invocadas precedentemente debe añadirse que el
agravio según el cual la norma que reprime la tenencia de estupefacientes
para uso personal atenta contra el principio de reserva consagrado en el art.
19 de la Constitución Nacional carece de sustento, a poco que se examine
el texto en su integridad. Esta conclusión de la Corte debe estar precedida
de algunos principios rectores que surgen de su propia jurisprudencia y de otros
que es menester incorporar a ella.
11) Que, conforme al art. 19 de la Constitución Nacional, las "acciones
privadas" están exentas de la autoridad de los magistrados cuando
"de ningún modo" ofendan al orden y a la moral pública
ni perjudiquen a terceros. La expresión encomillada tiene alcance inequívoco
y no es lícito soslayarla. Para que queden fuera del ámbito de
aquel precepto no es necesario que las acciones privadas sean ofensivas o perjudiciales
--en el sentido indicado-- en toda hipótesis o en la generalidad de los
casos. Basta que "de algún modo", cierto y ponderable, tengan
ese carácter. Lo que "de algún modo", trae consigo los
efectos aludidos en el art. 19 está sujeto a la autoridad de los magistrados
y, por tanto, se subordina a las formas de control social que el Estado, como
agente insustituible del bien común, pueda emplear lícita y discrecionalmente.
No es compartible, pues, el criterio expuesto en el primer voto de Fallos: 308:1392
(consid. 8°), donde se sostuvo que la norma constitucional "sub examine"
sólo es inaplicable si "debe presumirse" que las acciones privadas
afectarán a la ética colectiva "en todos los casos".
Lo que el texto dice es lo opuesto. El art. 19 queda excluido si las acciones
privadas originan esas "consecuencias" "en algunos casos",
que es lo que, con toda evidencia, sucede en las situaciones a que se refiere
esta causa. Los drogadictos ofrecen su ejemplo, su instigación o su convite
a quienes no lo son, al menos en muchísimos supuestos reales. El efecto
"contagioso" de la drogadicción y la tendencia a "contagiar"
de los drogadictos son un hecho público y notorio, o sea un elemento
de la verdad jurídica objetiva (Fallos: 238:550 y los que en esta sentencia
se inspiran) que los jueces no pueden ignorar. En una gran cantidad de casos,
las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su
"intimidad" (véase Fallos: 308:1392, consid. cit., 2° párr.)
sino que "se exteriorizan en acciones", como dijo alguna vez la Corte
Suprema (Fallos: 171:103, en p. 114) para definir los actos que son extraños
al art. 19. Porque es claro que no hay "intimidad" ni "privacidad"
si hay exteriorización y si esa exteriorización es apta para afectar,
de algún modo, el orden o la moral pública, o los derechos de
un tercero. Pretender que el comportamiento de los drogadictos no se exterioriza
"de algún modo" es apartarse de los datos más obvios,
penosos y aun dramáticos de la realidad cotidiana.
12) Que, entonces, entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud
pública se encuentra sin duda la tenencia de estupefacientes para uso
personal, porque al tratarse de una figura de peligro abstracto está
ínsita la trascendencia a terceros, pues detrás del tenedor está
el pasador o traficante "hormiga", y el verdadero traficante, así
como el que siembra o cultiva, sin que la presunción de peligro que emana
del art. 6° de la ley 20.771 sea irrazonable, en atención a la relación
entre los bienes jurídicamente protegidos y la conducta incriminada.
Y tampoco debe exigirse en cada caso la prueba de la trascendencia a terceros
con la consecuente afectación de la salud pública, pues de ser
así se agregaría un requisito inexistente que altera el régimen
de la ley, con el peligro de que tal inteligencia la torne ineficaz para la
consecución de los fines que persigue (Fallos: 300:254).
13) Que en cuanto a la relación de causalidad entre la figura descripta
por el tipo penal y el perjuicio ocasionado, si bien se ha tratado de resguardar
la salud pública en sentido material como objetivo inmediato, el amparo
se extiende a un conjunto de bienes jurídicos de relevante jerarquía
que trasciende con amplitud aquella finalidad, abarcando la protección
de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la
niñez y, en última instancia, la subsistencia misma de la Nación
y hasta de la humanidad toda (Fallos: 308:1392, considerando 13 del voto de
la minoría).
Es que la importancia de los bienes tutelados por el art. 6° de la ley 20.771
determina que interesen a la comunidad en general. Si no fuera así, la
sociedad toda y la juventud en particular, podría creer que consumir
estupefacientes no es conducta disvaliosa y que al Estado no le interesa que
los miembros de la comunidad se destruyan a sí mismos y a los demás,
argumentos que son válidos para demostrar que no se pena al tenedor de
drogas por su condición de tal, ni se reprime la autolesión.
14) Que el elemento subjetivo de la figura se satisface con la voluntad consciente
del sujeto de tener la droga. Así, poco importa la finalidad de la tenencia,
ya sea para satisfacer un interés patológico, o para poder a su
vez venderla, o donarla a otro y, fuera de los casos de autorización
legítima, quien tiene drogas cumple con la acción típica
y con los elementos de la figura, sin que los motivos en virtud de los cuales
entró en la tenencia de la sustancia, con conocimiento de su naturaleza,
tengan relevancia para resolver la cuestión en examen, toda vez que al
resultar sancionada esa conducta como de peligro abstracto, dicho peligro existe
en tanto la sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser consumida
por cualquier persona con o sin el consentimiento de su tenedor y es por ello
susceptible de ser castigada (Fallos: 305:137).
15) Que al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal,
el legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad, dado que al
tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada
con el consumo de drogas pone en peligro la moral, salud pública y hasta
la misma supervivencia de la Nación, cuyo potencial humano es quizá
su mayor patrimonio. Del modo como se tipificó la conducta, se quisieron
abarcar todos los casos no autorizados, con independencia de la finalidad de
la tenencia, pues partiendo del presupuesto de que se trata de regular la tenencia
de sustancias peligrosas para la salud pública, el legislador ha querido
someter a conminación penal a todo aquel que se sustraiga al poder de
policía de salubridad que ejerce el Estado.
16) Que, por tanto, no es la cantidad lo que debe ponderarse, sino la naturaleza
y efectos de los estupefacientes, máxime que el legislador no pudo dejar
de tener en cuenta que, por lo general, el tenedor, para comprar la droga, oficia
de traficante y éste lleva consigo cantidades pequeñas para pasar
por consumidor, con lo cual se asegura su propio abastecimiento, y después,
al ser detenido, declara que la droga es para uso personal y así la relación
entre el tenedor y el traficante se consolida y hasta lo hace aparecer exclusivamente
como "víctima del mal" cuando ello es sólo parcialmente
cierto. Se advierte así que la teoría de la "insignificancia"
--sostenida a veces por doctrinarios y sustento de algunos pronunciamientos
judiciales-- atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger
a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante.
17) Que aun cuando lo expuesto baste para declarar la constitucionalidad del
art. 6° de la ley 20.771, conviene señalar que no puede entenderse
la penalización de la tenencia de estupefacientes para uso personal como
una consecuencia del autoritarismo, sino por el contrario traduce la voluntad
del legislador de reprimir todas las actividades relacionadas con el narcotráfico
por ser conductas atentatorias de la propia supervivencia del Estado y de sus
instituciones, tema que ha sido constante preocupación de la República
Argentina, la que se refleja también en los tratados internacionales
suscriptos, entre los que figuran la Convención Unica sobre Estupefacientes
adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas (dec.-ley 7672/63, ratificado
por ley 16.478); el Protocolo de modificación de la Convención
Unica sobre estupefacientes de 1961, adoptado en Ginebra el 25 de marzo de 1972
(ley 20.449); el convenio sobre sustancias psicotrópicas adoptado en
Viena el 21 de febrero de 1971 por la Conferencia de las Naciones Unidas para
la adopción de un protocolo sobre sustancias psicotrópicas (ley
21.704); acuerdo sudamericano sobre estupefacientes y psicotrópicos suscripto
en Buenos Aires, el 27 de abril de 1973 y sus protocolos adicionales (ley 21.422);
acuerdo de sede entre la República Argentina y el acuerdo sudamericano
sobre estupefacientes y psicotrópicos, suscripto en Buenos Aires, el
16 de octubre de 1981 (ley 23.206) y el Convenio suscripto con el gobierno de
la República de Venezuela sobre prevención y control del consumo
y represión del tráfico ilícito de estupefacientes y de
sustancias psicotrópicas (ley 23.865).
18) Que, por lo demás, sostener que las contempladas por dicha norma
son acciones comprendidas dentro del régimen del art. 19 y agregar en
seguida que serían legítimas medidas de "tratamiento obligatorio",
es decir, el uso de "facultades jurisdiccionales para ordenar y supervisar
tratamientos" (véase el citado pronunciamiento de Fallos: 308:1392,
primer voto consid. 10 y segundo voto en ps. 1439 y sigts. y 1458 "in fine"
y sigts.) implica auto-contradicción, porque si la premisa fuera exacta,
eso es, si de veras estuviéramos ante acciones de las previstas en el
art. 19. también esas "medidas" o "tratamientos obligatorios"
serían inconstitucionales, en tanto y en cuanto someterían a las
personas a "la autoridad de los magistrados" bajo la forma del "poder
de policía"; y sólo importarían proponer que éste
sea empleado en reemplazo del "poder represivo penal". Y parece innecesario
demostrar que la opción entre uno y otro poder corresponde privativamente
al legislador y no puede ser asumida por los jueces sin que se incurra en una
"grave anomalía constitucional y axiológica" (caso "Partido
Justicialista", Fallos: 263:267, consid. 9° -- La Ley, 120-752--).
19) Que, declarada la constitucionalidad del artículo 6° de la ley
20.771, corresponde asumir ahora el tema de la validez constitucional del vigente
art. 14, segunda parte de la ley 23.737, en la medida en que su aplicación
viene impuesta por el art. 2° del Cód. Penal. Si bien incumbe a esta
Corte el control de constitucionalidad de las leyes del Congreso, que incluye
el de su racionalidad, no puede dejar de valorar adecuadamente la insistencia
del legislador en renovar un régimen legal análogo. Esto implica
sostener que, según la nueva norma, se sigue considerando peligrosa toda
conducta vinculada con la tenencia de estupefacientes en la medida en que ello
implica sustraerse al control propio del Estado en el ejercicio de su poder
de policía de salubridad.
20) Que los años transcurridos desde la sanción de la ley 20.771,
en 1974, y un devastador avance de la drogadicción, con la captación
ya no sólo de la juventud, sino de niños, determinó al
legislador a dictar la ley 23.737, sancionada en 1989, que mantiene la incriminación
cuestionada.
21) Que las razones de política criminal que determinaron al legislador
de la ley 23.737 a reprimir en el art. 14, segunda parte, la tenencia de estupefacientes,
cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente
que es para uso personal, aparecen fundadas en los debates parlamentarios, cuya
transcripción en lo que tienen de sustancial, resulta pertinente por
constituir la interpretación auténtica de la nueva ley.
22) Que en la Cámara de Diputados se dijo: "El art. 14 introduce
una innovación al establecer en su segundo párrafo una diferencia
cuando se refiere a la tenencia para consumo propio, pero tenencia al fin. Eso
es lo que tenemos que entender. La tenencia para uso propio es tenencia lisa
y llana. Se trata de tenencia para drogarse, y no podemos quedar impasibles
ante ese hecho. No le podemos decir a ese individuo que se siga drogando, que
a la ley no le importa, porque no lo entiende" (Diario de Sesiones del
22/2/89, p. 7746); "son tremendas las consecuencias de esta plaga tanto
en lo que se refiere a la práctica aniquilación del individuo
como a su gravitación en la moral y economía de los pueblos, traducidas
en la delincuencia común y subversiva, la incapacidad para realizaciones
que requieren una fuerte voluntad de superación y la destrucción
de la familia, que es la base fundamental de nuestra civilización...
Hay quienes piensan que somos libres de envenenarnos como nos place y que por
consiguiente todo esfuerzo que haga la sociedad para impedir a un toxicómano
que se entregue a su vicio constituye un atentado contra la libertad individual.
Se trata de una idea insostenible en una sociedad moderna, pues el toxicómano
no sólo se destruye a sí mismo sino que al hacerlo así
causa perjuicio a quienes lo rodean" (Diario de Sesiones del 8/3/89, p.
7781).
23) Que, por su parte, en la Cámara de Senadores se sostuvo: "este
es un problema que afecta fundamentalmente no sólo la vida del país
sino la de todo el mundo. Evidentemente, la producción, el tráfico
y el consumo de estupefacientes ha logrado cambiar la fisonomía política,
social y ética de numerosos países. Avanza inconteniblemente como
una lacra que se expande por encima de las fronteras, resistiendo de modo fundamental
la personalidad de los individuos y de los Estados... Se estima que en el mundo
más del 20 % de la población consume drogas que provocan dependencia
y grave daño físico y moral. Más de 300 millones consumen
marihuana, 250 millones consumen derivados del opio y la cocaína, y el
resto, alucinantes, estimulantes, sedantes, tranquilizantes e hipnóticos...
En nuestro país la situación ha repercutido de tal manera y se
ha expandido en tal forma, que la información de los diarios señala
que está ganando, inclusive, a los niños de las escuelas, quienes
han adoptado el hábito de drogarse en la vía pública, casi
inconscientemente, con la inhalación de pegamento recalentado... En cuanto
a los consumidores, la cadena tiene tres eslabones fundamentales, de los cuales
ellos constituyen el último, los dos primeros corresponden al productor
y al traficante. Desde luego, cuando los consumidores son muchos atraen al tráfico...
La realidad demuestra que en tanto existan consumidores hay tráfico,
y que cuando hay consumidores también está la droga clandestina.
Y si se tiene droga clandestina es porque los consumidores, de alguna manera,
estimulan su tránsito hacia el país afectado" (Diario de
Sesiones del 21/8/86, p. 1868 y siguientes).
24) Que, según se desprende de esas expresiones, el legislador ha tipificado
nuevamente como delito de peligro abstracto la tenencia de estupefacientes,
pero con un agregado esencial que no contenía la ley 20.771, referente
a la tipificación del delito cuando por su "escasa cantidad"
y demás circunstancias surgiere inequívocamente que la tenencia
es para uso personal. Huelga entonces decir que todas las razones dadas en apoyo
de la constitucionalidad del art. 6° de aquella ley se mantienen incólumes
para sostener la incriminación prevista por la actual.
25) Que la norma --art. 14, segunda parte de la ley 23.737-- contiene un juicio
de valor para incriminar la conducta cuestionada de inconstitucional por el
recurrente, sin que se advierta el menor atisbo de irrazonabilidad o injusticia
que justifiquen la revisión judicial. Antes al contrario, ese juicio
de valor emana de un mandato clamoroso de la comunidad --cabalmente entendido
por sus representantes--, que desea terminar con el flagelo de la drogadependencia,
sobre todo cuando ha advertido que su país ha dejado de ser un lugar
de paso para el tráfico internacional para convertirse en uno de creciente
e intenso consumo, y que en los estudios de mercado que efectúa la delincuencia
internacional para evaluar la conveniencia de su establecimiento se tiene especialmente
en cuenta la no punición de la tenencia. Al respecto, conviene recordar
una vez más que si no existieran usuarios o consumidores, no habría
interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto,
porque claro está que nada de eso se realiza gratuitamente, lo cual conduce
a que si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico
ilegítimo de estupefacientes (Fallos: 300:254).
26) Que en época de la vigencia de la ley 20.771 y en especial a partir
de los fallos de este Tribunal in re "Bazterrica" y "Capalbo"
(Fallos: 308:1392) se dijo que no estaba probado que reprimir penalmente la
tenencia de estupefacientes fuese un arbitrio eficiente para conjurar el problema
de las drogas; pero lo cierto es que la actitud permisiva de los últimos
tiempos, lejos de disminuir el consumo, el tráfico y la actividad delictiva,
ha coincidido con su preocupante incremento. Por lo que la desincriminación
del tenedor de drogas que las tuviere en escasa cantidad facilitaría
la actividad de los traficantes, los que en los tiempos actuales utilizan un
nuevo sistema de expansión del comercio de la cocaína y la estructura
legal de persecución se combinan de tal manera que los peces chicos son
los más fáciles de atrapar, mientras que los grandes traficantes
disfrutan de un sustancial porcentaje de inmunidad legal...".
7°) Que, vinculada a esta cuestión, cabe agregar que el argumento,
según el cual el castigo de la tenencia de estupefacientes para uso personal
sería justificado como un medio indirecto para combatir el narcotráfico,
es violatorio de la escala de valores plasmada en nuestra Ley Fundamental --receptora,
en este aspecto, de los aportes más esenciales de nuestra tradición
cultural--, que prohíbe utilizar a las personas como meros instrumentos
para alcanzar objetivos públicos que se reputan socialmente valiosos,
desconociendo así que ellas constituyen fines en sí mismas.
8°) Que, sin perjuicio de que el voto al que se ha hecho remisión
"supra" (consid. 6°) abordó el tema, la reiterada alegación
--por parte de los partidarios de la incriminación de la mera tenencia
de droga para uso personal-- sobre las características "peligrosas"
que presentaría el drogadicto, hace necesario subrayar un doble orden
de consideraciones sobre el punto:
a) que es aventurado calificar como "drogadicta" a toda persona que
se le encuentra una cantidad de estupefacientes destinada al uso personal;
b) que no es conciliable con los principios básicos de nuestra Constitución
establecer un sistema represivo que formule tipos penales que no estén
fundados en la descripción de conductas punibles, sino en características
personales, como lo sería, obviamente, la calidad de drogadicto. Un derecho
penal, centrado exclusivamente en las características del sujeto y desinteresado
de sus conductas, abriría el camino de la arbitrariedad estatal al punir
a categorías de personas por el solo hecho de pertenecer a ellas.
En este orden de ideas, cabe señalar que la Corte Suprema de los Estados
Unidos en el caso "Robinson vs. California" (370 U.S. 660) declaró
la inconstitucionalidad de una ley estadual que castigaba "el ser adicto
a los narcóticos". El tribunal estimó que, al haberse reconocido
por parte del propio Estado de California que esa adicción constituía
una enfermedad, dicha sanción configuraba una pena "cruel e inusual",
en razón de que era incompatible con las pautas actuales de civilización
punir un estado patológico, que no se había traducido en conducta
alguna lesiva de terceros.
Precisamente, es la circunstancia señalada en último lugar --esto
es, la afectación de derechos de terceros, aun cuando la conducta en
cuestión no configure un delito penal-- lo que justifica constitucionalmente
la eventual adopción por parte del legislador de las medidas de rehabilitación
y reinserción social, a que se refiere el juez Petracchi en los consids.
16 y 23 de su voto concurrente en el caso "Bazterrica", medidas que,
de no darse aquella afectación, serían igualmente violatorias
del art. 19 de la Constitución.
9°) Que lo hasta aquí enunciado --a lo que se debe agregar las remisiones
efectuadas-- bastaría para concluir que el art. 14, segunda parte, de
la ley 23.737 es inconstitucional, en razón de su sustancial identidad
con el art. 6° de la ley 20.771, máxime cuando, de los antecedentes
parlamentarios de la norma citada en primer lugar, surge claramente la intención
del legislador de castigar la mera tenencia de estupefacientes para uso personal,
aun en ausencia de un daño o peligro concreto a derechos o bienes de
terceros.
10) Que, sin perjuicio de lo que se acaba de señalar, además de
los argumentos expuestos precedentemente, existe otra razón muy importante
para mantener el criterio mayoritario sentado en "Bazterrica", como
lo es el principio según el cual la Corte debe, como regla fundamental
para su funcionamiento, adecuar sus decisiones a los precedentes dictados por
ella en la misma cuestión.
11) Que, sobre este punto, el tribunal ha desarrollado principios esclarecedores,
que son de gran utilidad en el caso. Así, en la causa "Miguel Baretta
c. Provincia de Córdoba", la Corte dijo lo siguiente sobre el punto:
"... En tales condiciones, la sentencia a recaer en esta causa, finiquitada
antes del fallo del antecedente recordado,... debe ajustarse a las conclusiones
de aquél, porque no podría el Tribunal apartarse de su doctrina,
sino sobre la base de causas suficientemente graves, como para ser ineludible
tal cambio de criterio".
Sería... en extremo inconveniente para la comunidad --dice Cooley citando
al Canciller Kent, 'Constitutional Limitations', t. I, p. 116-- si los precedentes
no fueran debidamente considerados y consecuentemente seguidos.
Y aun cuando ello no signifique que la autoridad de los antecedentes sea decisiva
en todos los supuestos, ni que pueda en materia constitucional, aplicarse el
principio de 'stare decisis', sin las debidas reservas --Conf. Willouhgby, 'On
the Constitution', t. I, p. 74-- no es menos cierto, que cuando de las modalidades
del supuesto a fallarse, no resulta de manera clara, el error y la inconveniencia
de las decisiones ya recaídas sobre la cuestión legal objeto del
pleito, la solución del mismo debe buscarse en la doctrina de los referidos
precedentes..." (Fallos: 183:409; criterio reiterado en Fallos: 192:414).
Por su parte, en el caso "Gaviña, Mario B. c. Provincia de Buenos
Aires" (Fallos: 209:431 --La Ley, 49-156--), el citado principio fue reafirmado
con los siguientes argumentos: "...Que la doctrina de los precedentes citados
basta para la solución del caso de autos e impone el acogimiento de la
demanda. No se ha planteado en efecto, en el curso del juicio cuestiones diferentes
a las analizadas por el tribunal en los recordados antecedentes, y si bien es
cierto que la autoridad de la jurisprudencia no es siempre decisiva, no lo es
menos la evidente conveniencia de su estabilidad en tanto no se alleguen fundamentos
o medien razones que hagan ineludible su modificación...".
12) Que, tal como lo señaló la Corte Suprema estadounidense, existen
"...razones de mucho peso que subyacen al principio de que los tribunales
no deberían apartarse ligeramente de sus decisiones anteriores. Entre
ellas, se encuentran la conveniencia de que el derecho brinde una guía
clara para la conducta de los individuos, de forma tal de poder planear sus
asuntos, asegurados contra sorpresas desagradables; la importancia de promover
una solución equitativa y rápida, eliminando la necesidad de volver
a discutir todos los aspectos relevantes en todos los casos; y la necesidad
de mantener la fe pública en el Poder Judicial como fuente de decisiones
impersonales y razonadas. Los motivos para rechazar cualquier regla establecida
deben ser sopesados a la luz de estos factores..." ("Moragne v. States
Marine Lines", 398, U.S. 375, pág. 403).
Los principios reseñados mantienen gran vitalidad en la doctrina estadounidense
contemporánea. Así, el profesor Henry Paul Monaghan, de la Universidad
de Columbia, se muestra contrario a que la Corte actual de su país modifique
la jurisprudencia "liberal" anterior, a pesar de considerar que gran
parte de ella es equivocada. En tal sentido, considera el citado autor que aun
cuando "...la resolución anterior parezca claramente errónea
a una mayoría de la Corte actual, la adhesión al precedente puede
contribuir a la importante concepción de que la ley es impersonal, de
que la Corte considere estar siguiendo a un precedente que la vincula a ella,
de la misma manera que vincula a los litigantes..." ("Stare decisis
and constitutional adjudication", Columbia Law Review, volumen 88, p. 723,
especialmente p. 752).
13) Que, por razones idénticas, esta Corte ha desestimado, a lo largo
de su historia, numerosos planteos de naturaleza federal como "insustanciales",
cuando una reiterada y clara jurisprudencia del Tribunal impedía cualquier
controversia seria respecto de su solución. En este supuesto, siempre
que no fuera dudosa la aplicación de la doctrina sentada por la Corte
en precedentes reiterados, ni se adelantaban argumentos que podían inducir
seriamente la conveniencia de modificarla, el recurso extraordinario era considerado
inadmisible (Fallos: 194:220, consid. 4° --La Ley, 28-605-- y sus citas;
256:259; 266:208 y 308:1260; entre muchos otros).
14) Que la doctrina enunciada resulta de especial importancia para nuestro país
en este periodo histórico en el cual aquél "...está
resurgiendo de cincuenta años de vaivenes políticos, durante la
mayoría de los cuales primó el autoritarismo y la intolerancia
en las formas de organización social, que han puesto en serio riesgo
la posibilidad de volver a colocarnos como Nación en el marco de los
ideales que le dieron fundamento..." (caso "Bazterrica", cit.,
voto concurrente del juez Petracchi, consid. 25).
Por tal razón, una vez recuperada la plena vigencia de nuestras instituciones
democráticas, se hace imperiosa, de ahora en más, la necesidad
de asegurar la permanencia y estabilidad de las decisiones de la Corte Suprema,
más allá de los cambios circunstanciales de su integración,
con el objeto de mantener "la fe pública en el Poder Judicial como
fuente de decisiones impersonales y razonadas" (caso "Moragne",
citado).
15) Que, por cierto, el principio formulado no debe ser considerado como una
regla absoluta ni rígida, que impida toda modificación en la jurisprudencia
de la Corte, pues los tribunales "...no son omniscientes. Como cualquier
otra institución humana, también pueden aprovechar del ensayo
y del error, de la experiencia y de la reflexión..." (voto en disidencia
del juez Black "in re" "Green vs. U.S.", 356 U.S. 165, pág.
195). Sin embargo, tal como lo señaló esta Corte en el mencionado
caso "Baretta", tienen que existir "causas suficientemente graves,
como para hacer ineludible tal cambio de criterio".
16) Que, entre las citadas causas "suficientemente graves", la Corte
Suprema estadounidense ha señalado dos de particular relevancia. En primer
lugar, ha considerado que no existen razones importantes para mantener un precedente
que se considera erróneo, cuando el posterior desarrollo jurisprudencial
del tribunal ha convertido a aquél en una mera expresión aislada
que no forma parte de la corriente doctrinaria dominante (confr. "North
Dakota Pharmacy Bd. vs. Snyder's Stores", 414 U.S. 156, ps. 164/167). También
se ha sostenido que corresponde apartarse de determinada jurisprudencia cuando
las "lecciones de la experiencia" o las "cambiantes circunstancias
históricas", han demostrado lo erróneo de la solución
contenida allí (confr. voto en disidencia del juez Brandeis "in
re" "Burnet vs. Coronado Oil and Gas Co.", 285 U.S. 393, págs.
405/408 y el voto en disidencia del juez Stewart "in re" "Mitchell
vs. W. T. Grant Co", 416 U.S. 600, ps. 634/635).
17) Que, dado que esta Corte considera que las citadas pautas son idóneas
a los fines de determinar si corresponde o no mantener la doctrina desarrollada
en el caso "Bazterrica", resulta necesario determinar en primer lugar
si el principio fundamental allí expresado es coincidente con la doctrina
actual del tribunal.
18) Que un aspecto central de la decisión mayoritaria en el citado caso
consistió, como ya se ha visto, en que la tutela del art. 19, primera
parte, de la Constitución Nacional no sólo abarca el fuero íntimo
individual, sino que también alcanza la conducta externa de las personas.
19) Que la doctrina que subyace a esta solución, lejos de ser una expresión
"aislada", ajena a la corriente jurisprudencial dominante del tribunal,
ha sido reafirmada recientemente en la causa M. 537.XXII, "Muller, Jorge
s/denuncia", del 13/11/90, en la cual la mayoría resolvió
que era contraria al art. 19 de la Constitución Nacional la decisión
que había ordenado extraer sangre a un menor de edad con el objeto de
establecer su identidad. Se dijo allí que la decisión cuestionada
invadía la "esfera íntima" del menor, "restringía
su libertad en cuanto más tenía ella de esencial --esto es la
disponibilidad del propio cuerpo--" y comportaba "una lesión
a la integridad física del niño" (consid. 20), sin que existiera
algún interés público lo suficientemente relevante que
justificara dicha intrusión.
Resulta claro, entonces, que la Corte acaba de ratificar expresamente la doctrina
sentada en "Bazterrica", según la cual el art. 19 de la Ley
Fundamental otorga una protección mucho más amplia que la limitada
a las acciones que arraigan y permanecen en el interior de la conciencia de
las personas y que sólo a ellas conciernen, sin concretarse en actos
exteriores.
Por tal razón, al mantenerse incólume uno de los fundamentos centrales
de "Bazterrica", cabe concluir que no se da en autos una de las razones
excepcionales, mencionadas en el consid. 16, que justificarían el apartamiento
de dicho precedente.
20) Que, conforme a lo señalado en el consid. 6° de este voto, tampoco
se observa que existan nuevos elementos fácticos, esto es "las lecciones
de la experiencia" o "las cambiantes circunstancias históricas"
que permitan apartarse de lo resuelto por el tribunal en "Bazterrica",
en el sentido de que los datos de la realidad indicaban la ineficacia de aplicar
sanciones penales a la mera tenencia, con el objeto de combatir el flagelo de
la drogadicción.
21) Que, en consecuencia, cabe concluir que no existen en el caso "causas
suficientemente graves" que determinen la necesidad de apartarse de lo
resuelto anteriormente. En tal sentido, conviene tener en cuenta que los argumentos
formulados en autos para propiciar el citado apartamiento constituyen, en lo
esencial, sólo una reiteración de los ya expresados en casos anteriores,
lo cual es un excelente razón para mantener la doctrina vigente.
22) Que, al haber incriminado el art. 14, 2° párr. de la ley 23.737,
la tenencia de estupefacientes para uso personal, con independencia del daño
o peligro concreto que aquélla pudiera ocasionar a terceros, y al no
ser posible una interpretación de dicha norma que, sin forzar su texto,
la haga compatible con la Constitución (doctrina de Fallos: 308:647,
consid. 8° y sus citas --La Ley, 1987-A, 160--), resultan aplicables los
principios enumerados precedentemente a los fines de declarar su inconstitucionalidad.
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se deja sin efecto la
sentencia apelada. Notifíquese y devuélvase a fin de que, por
quien corresponda, se dicte un pronunciamiento con prescindencia de la norma
declarada inconstitucional. -- Enrique S. Petracchi.-
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