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Fallos Clásicos |
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Francisco Natino o Hijos, S.A. y Polledo, S.A.I.C. y F. c. Banco de
la Provincia de Buenos Aires s/demanda contenciosa administrativa.
En la ciudad de La Plata, a veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa
y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el
Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación:
doctores Hitters, Laborde, Negri, Pettigiani, de Lázzari, se reúnen
los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario
para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 49.441, Francisco Natino
e Hijos S.A. y Polledo S.A.I.C. y F. contra Banco de la Provincia da Buenos
Aires. Demanda contencioso administrativa.
Antecedentes. - 1. Francisco Natino e Hijos S.A. y Polledo S.A.I.C. y F. promueven
demanda contencioso administrativa contra el Banco de la Provincia de Buenos
Aires cuestionando las resoluciones que denegaron los reclamos patrimoniales
deducidos en el marco de la ejecución de un contrato de obra pública
celebrado entre las partes.
Piden que se dejen sin efecto los actos impugnados y se reconozca el derecho
al cobro de las diferencias devengadas en concepto de los daños producidos
por las siguientes circunstancias:
a) Gastos originados con motivo de la prolongación del plazo contractual
resuelto por causas ajenas a las contratistas.
b) Gastos derivados del mayor costo salarial no reconocido.
c) Perjuicios producidos por el mayor costo financiero en virtud de la elevación
de las tasas de interés.
2. El Banco de la Provincia de Buenos Aires solicita el rechazo de la demanda
en todas sus partes.
3. El Tribunal desestimó la excepción de incompetencia opuesta
por la demandada valorando que la cuestión planteada no implica la revisión
de otra ya resuelta y consentida por los interesados (v. res. 11-VI-85, fs.
119/123).
4. Agregadas las actuaciones remitidas; desestimada la oposición del
Banco de la Provincia en el sentido de no agregar documentación considerada
como reservada y para manejo interno de dicha institución (v. res. 13-III-84,
fs. 67/68); incorporadas las piezas faltantes de la instrumentación del
trámite administrativo, los cuadernos de prueba y los alegatos de ambas
partes y encontrándose la causa en estado de ser resuelta, corresponde
plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundada la demanda?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. Las actoras acuden en su calidad de contratistas del Banco de la Provincia
de Buenos Aires, con motivo de la ejecución de la obra del Anexo casa
central 2da. etapa.
Impugnan la resolución del Directorio de la entidad que denegó
el reclamo formulado el 27-I-83 y pretenden la condena al pago de los perjuicios
registrados en el cumplimiento del contrato.
Invocan la aplicación de la ley 6021, de obras públicas, y sostienen
el requerimiento en base a la pretensión de una reparación integral
de los mayores costos generados en la obra pública.
Reclaman la indemnización del daño sufrido con motivo de la prolongación
del plazo de obra contractual por causas que les resultan ajenas.
Señalan que el término contractual previsto originariamente se
vio profundamente alterado por distintas causas, las cuales resumen de la siguiente
manera:
a) Las lluvias caídas que disminuyeron sensiblemente el ritmo de ejecución
de los trabajos.
b) Las alteraciones introducidas por el comitente al proyecto original.
c) El encargo de obras adicionales de notable magnitud.
Afirman que la prolongación del plazo originó un extraordinario
mayor costo de los gastos generales e indirectos que no resultan reconocidos
por los precios contractuales, causándoles un gravísimo perjuicio
cierto y real.
Agregan los perjuicios derivados del costo salarial no reconocido por la técnica
de medición de las variaciones de costos.
Expresan que el reconocimiento como costo de la mano de obra estaba referido
a las remuneraciones establecidas en las convenciones colectivas de trabajo,
actualizadas legalmente, más un margen de flexibilidad salarial que al
momento de la licitación por decreto 1646/78 había sido llevado
al setenta y cinco (75) por ciento y que posteriormente, de manera imprevista,
fueron incrementándose notoriamente las diferencias entre los márgenes
de aumento aceptados oficialmente y los reales que se pagaban en plaza.
Puntualizan que se vieron obligadas a pagar porcentajes salariales por encima
de la flexibilidad autorizada para poder mantener el personal necesario para
la ejecución normal de la obra.
Concluyen que deben reconocerse los valores realmente pagados en dicho concepto
de acuerdo a las declaraciones juradas salariales oportunamente presentadas
reglamentariamente ante la inspección de la obra.
Solicitan la indemnización de los perjuicios ocasionados por la imprevista
y extraordinaria elevación de las tasas financieras.
Denuncian la existencia de acontecimientos imprevisibles al momento de formular
la oferta, limitando el reconocimiento al mayor costo proveniente del uso de
los recursos para la puesta en marcha y desarrollo de la obra.
Aclaran que no incorporan el planteo deducido en el ámbito administrativo
respecto al resultado inequitativo de la aplicación de la fórmula
de variación de costos contemplada en el art. 56 del pliego de bases
y condiciones (v. demanda, punto IX), ya que la alegada ineficiencia no se mantuvo
en el tiempo, ni tampoco alcanzó magnitudes de consideración.
II. La demandada desconoce la existencia de imprevisión y/o de causas
no previstas al momento de contratar y se atiene a los valores devengados por
aplicación de la fórmula paramétrica prevista para la medición
de los mayores costos.
Desconoce la existencia de distorsiones en la representatividad del sistema
de medición de costos y aduce negligencia imputable a la conducta de
las contratistas.
Sostiene que no surgieron dificultades materiales de carácter anormal,
ni tampoco encarecimiento de las obras derivadas de hechos imputables a la demandada.
Valora la existencia de atrasos propios de una exclusiva responsabilidad de
las contratistas, como ser lentitud en los trabajos y desorden administrativo.
Rechaza a las lluvias registradas como factor de afectación, considerando
que las mismas fueron normales.
Puntualiza la inexistencia de modificaciones que alteraran sustancialmente el
proyecto original.
Defiende el costo salarial documentado de acuerdo a las normas legales vigentes,
como única posibilidad de traslado a los costos y la liquidación
de acuerdo a los máximos permitidos.
Manifiesta que no medió oposición en la liquidación definitiva
de las certificaciones y por ello ha caducado el derecho a reclamar diferencias
en las variaciones de costos.
Refiere que las empresas pudieron haber utilizado un crédito básico
de financiación muy conveniente proveniente de la propia institución
bancaria y un régimen especial de acopio y que en el fenómeno
financiero producido por la inflación por notorio no podía reputarse
sin más imprevisible.
Considera que la demanda debe ser rechazada en todas sus partes.
III. El conflicto suscitado se enmarca en el curso de ejecución de un
contrato de obra pública que las partes de común acuerdo sujetaron
a las normas de la ley 6021 (v. art. 1º del Pliego de Bases Generales,
exp. adm. fs. 1048).
Las actoras reclaman en el ámbito administrativo las diferencias patrimoniales
derivadas de la falta de representatividad del sistema establecido para medir
las variaciones de costos originadas en la obra. No obstante, al acudir ante
esta Corte aclaran que no incluyen el planteo referido al resultado inequitativo
de la fórmula contractual, ya que los rubros del costo contemplados habrían
equilibrado sus valores (v. punto IX de la demanda, fs. 23 vta. y 24) y la pretensión
quedó articulada en torno a cuestiones no comprendidas en los términos
de la mecánica prevista en el pliego de bases y condiciones.
En otras palabras, la queja traída se refiere a la existencia de perjuicios
originados en un mayor valor del costo de la obra, ocasionado por inversiones
no previstas originariamente como gasto.
Tanto los mayores gastos generales atribuidos a la prolongación del plazo
contractual, como las diferencias salariales y el costo financiero -en este
caso en el modo propuesto no constituyen rubros reflejados por la mecánica
de ajuste pactada para medir las variaciones de costos (art. 56 del pliego,
fs. 1065/1068, exp. adm.).
IV. De allí que los contratistas no controviertan las liquidaciones definitivas
emitidas en las correspondientes certificaciones, sino que promueven reclamos
autónomos por las diferencias despachadas negativamente en trámite
independiente, que fueron materia de tratamiento y resolución especial
por parte del directorio y en este sentido la resolución del Tribunal
que rechazó la excepción de incompetencia ha dejado abierta la
instancia de debate pleno de la cuestión sustancial (v. res. fs. 119/123).
V. En definitiva, solicitan el reconocimiento de los gastos generales devengados
como consecuencia de la ampliación del plazo de ejecución de la
obra por razones ajenas a su voluntad y el pago de los mayores gastos derivados
de rubros no contemplados en la mecánica de variación de precios
establecida en el contrato: mayor costo financiero y salarial atribuidos a circunstancias
sobrevinientes e imprevisibles.
VI. En oportunidad de recientes pronunciamientos del Tribunal, tuve ocasión
de destacar que el contrato de obra pública importa el cumplimiento de
obligaciones recíprocas para las partes, con prestaciones que deben ser
equivalentes y sacrificios y ventajas que guarden adecuada proporción
(B. 49.630, Emaco, sent. 27-XII-96).
En el marco de la ley 6021 -de obras públicas el concepto de situación
imprevisible -como el alegado en autos respecto del aumento del costo salarial
y financiero no responde a una noción fija o rígida y debe ser
entendido como contingencia que excede los niveles de lo habitual y prudentemente
previsible. La pauta es relativa, librada a los tiempos y las circunstancias
(Acuerdos y Sentencias, 1973-I-242, ED, 50-548).
La imprevisión debe valorarse de acuerdo a las circunstancias de cada
caso (B. 49.630).
VII. En tal sentido, el art. 55 de la ley 6021 consagra el reconocimiento de
las variaciones de precios sobre todos los elementos, rubros o insumos que integren
el precio y ello se sujeta a un método reglamentario.
De allí la posibilidad de que en curso de ejecución contractual
pueda demostrarse que la fórmula establecida no resulte representativa
-en más o en menos; a favor o en contra de la Administración de
la real variación de los costos, causando un perjuicio económico
importante para cualquiera de las partes, circunstancia determinante del retorno
a la aplicación estricta de la ley, ya sea mediante la modificación
de la fórmula en cuestión o por verificación documentada
de los costos (B. 49.630).
VIII. Es este último criterio el que exponen las actoras en autos. El
sistema pactado para medir las variaciones de costos contempló el salario
con los máximos autorizados por las normas de flexibilización,
pero el gasto real para mantener personal en obra superó dichos límites.
Del mismo modo, el costo financiero pretendido no es el que refleja el contrato
en su sistema de ajuste -período de espera que media entre la fecha de
certificación y la de pago sino el excedente producido por la elevación
de las tasas -con relación a las previstas respecto al capital operativo.
En ambos supuestos, el reclamo se refiere a rubros no contemplados en el sistema
de variaciones de costos previsto contractualmente.
Juzgo que ello debe ser considerado verificando los costos reales documentados
como inversión de obra, pero agrego a lo expuesto en las causa B. 49.630
-reiteradamente citada que dicha circunstancia resulta procedente en la medida
que tal procedimiento no se encuentre en pugna con alguna norma especial que
contemple el caso.
IX. Esta Corte ya tuvo oportunidad de analizar los alcances del régimen
de flexibilidad salarial vigente al momento de celebrarse y ejecutarse la presente
contratación, señalando las particularidades de un sistema que
estableció los incrementos de carácter general de las remuneraciones
a través del dictado de sucesivos decretos del Poder Ejecutivo Nacional,
que junto con la determinación del porcentaje de aumento obligatorio
concedieron un margen global hasta cuyo tope podían los empresarios exceder
libremente las remuneraciones fijadas (B. 48.253, Cid de La Paz, sent. 29-II-88).
Tales márgenes se fueron modificando en mérito a sucesivas decisiones
del Poder Público.
En autos, el requerimiento patrimonial supera los límites de flexibilidad
salarial que estaban autorizados por las normas legales vigentes, con el argumento
del estado de necesidad determinado por los valores fijados en la plaza y la
movilidad laboral generada en la realización de grandes emprendimientos
públicos.
El reconocimiento salarial efectivizado mediante la aplicación de la
mecánica contractual se ajustó a las normas jurídicas especiales
dictadas en la materia, circunstancia que impide tachar de ilegitimidad lo actuado
al respecto (B. 48.507, Obras y Proyectos de Ingeniería Civil, 7-III-89).
Acoger el requerimiento importaría reconocer diferencias patrimoniales
que excedan los límites máximos autorizados por las normas de
flexibilidad. El mercado no puede contravenir la legalidad.
En este aspecto, la demanda no puede progresar.
X. Las consecuencias patrimoniales derivadas de la prolongación del plazo
de ejecución de obra merecen una consideración preliminar por
la forma en que aparece propuesta la pretensión.
Los contratistas reclaman el mayor costo de los gastos generales e indirectos
que no aparecen reconocidos a través de los precios contractuales al
amparo de la ampliación del plazo de obra por razones ajenas a su voluntad.
Tal la forma en que aparece propuesta la demanda.
La cuestión encuadra en las previsiones de los arts. 55 y 56 de la ley
6021, que reconocen los gastos improductivos sufridos por el contratista con
motivo de las disminuciones de ritmo y/o paralizaciones totales o parciales
de la obra, producidas por actos del poder público o causas de fuerza
mayor. Esa es la solución legal establecida por las normas de aplicación
(B. 52.067, Maragua, sent. 14-VI-96).
XI. El Tribunal ha señalado que en los casos de paralización de
obras, el legislador provincial adoptó un doble criterio para atender
los problemas ocasionados al contratista por razones que no le resultan imputables;
por un lado acudió al reconocimiento de los gastos improductivos (arts.
55 y 56), mediante un procedimiento de índole matemático y por
otro permitió la opción de rescindir el contrato con culpa de
la Administración (art. 63 inc. a). Para comprender el criterio de indemnización
integral, contempló la reparación por daños (art. 38),
sumándose la distorsión del método de ajuste (B. 52.065).
XII. Esta Corte mantiene una doctrina invariable en materia de gastos improductivos,
distinguiendo históricamente el concepto, asignándoles autónomamente
relevancia resarcitoria ante las suspensiones o demoras impuestas por la Administración
de la obra (B. 47.782, Ripa, 7-IX-82, B. 47.443, Martínez y De la Fuente,
12-VII-77, D.J.B.A., t. 113, p. 199) y aceptándolos como el modo de reconocimiento
legal de los gastos devengados por las ampliaciones no imputables al contratista
(B. 49.545, Cantarelli y Moguiliansky, 16-II-88; B. 49.173, Terreri, 10-X-89).
Los sucesivos pronunciamientos fueron enmarcando el concepto, manteniendo su
origen en las demoras registradas en las obras por causas ajenas al particular
(B. 48.593, Robustelli, 24-XI-87), estableciendo su calidad de mayor costo (B.
51.080, Pypsa, 18-X-92; B. 48.463, Bonini, 9-V-89; B. 52.952, Supermercado,
26-IV-94; B. 52.963, 26-IX-95; B. 52.951, 6-V-97 y B. 52.953, 8-V-97) y distinguiéndolos
de la indemnización derivada de la rescisión (B. 49.783, Martínez
y De la Fuente, 22-VIII-89).
XIII. No obstante, su procedencia se encuentra sujeta a procedimientos reglados.
Entre otras exigencias, las normas establecen un porcentual mínimo en
el volumen de obra afectada como recaudo básico de procedencia (art.
55, ley 6021 y su reglamentación; B. 52.067, Maragua, 14-VI-96; B. 53.469,
Málaga, 4-III-97).
Las reglas reglamentarias establecen que el reconocimiento de gastos improductivos
sólo operará cuando los montos adicionados del importe de contrato
de los ítem de obra paralizados o disminuidos más el de los ítem
de obra suprimidos, superen el veinte por ciento del monto de contrato vigente
a la fecha de paralización (art. 56; Carol y Sansoni, Estudio de la Legislación
de Obra Pública, t. II., p. 615). Es decir que la ampliación del
plazo de ejecución reviste trascendencia jurídica, en cuanto hace
posible su reparación por el procedimiento reglado en materia de gastos
improductivos a partir de la denominada variable mínima de oportunidad
(20% del monto del contrato).
XIV. Esta Corte exige el cumplimiento de tales deberes formales, legitimando
la aplicación de la mecánica prevista en una fórmula matemática
especial de liquidación, pero sujetando a la carga probatoria de los
particulares el peso de la demostración del cumplimiento de dichas pautas
legales (B. 52.067 y sus citas).
La prueba pericial producida en autos (ingeniero: fs. 399/436 y 534/612 y contador:
860/877) no determina el monto del volumen de obra afectado en los términos
de la ampliación del plazo de ejecución de obra (art. 474 del
CPCC).
El porcentaje o la estimación en días corridos de la extensión
de dicho término (fs. 411) o la incidencia del porcentaje de trabajos
adicionales (18,8%, fs. 411) no configuran tal extremo.
XV. No siendo procedente el reclamo de gastos improductivos, resulta inatendible
la pretensión actora en el modo planteado (B. 52.067, 14-VI-96).
XVI. Por último, resta valorar la denuncia de los mayores costos financieros
devengados como consecuencia de las altas tasas positivas que gobernaron el
mercado del dinero en el desarrollo del contrato.
Los análisis realizados por el perito ingeniero interviniente demuestran
el comportamiento comparativo de las tasas de interés en el período
previo y posterior a la licitación (v. gráficos y part. fs. 414).
El cambio violento de la tendencia -a juicio del experto determinó la
existencia de tasas fuertemente positivas ...no cubiertas por las fórmulas
de mayores costos establecidas en el contrato... (fs. 414).
El criterio profesional aparece respaldado con referencias, estudios y testimonios
de época, aportando convicción al respecto (arts. 25, CPCA y 474,
CPCC).
De tal modo, quedó sin reconocimiento integral (valor del costo real)
la variación del gasto financiero del capital en giro (fs. 560).
En este sentido, resulta concordante la opinión expuesta por los peritos
contadores (fs. 860/861 y siguientes).
Ambos dictámenes acreditan la existencia de un hecho imprevisible y extraordinario,
sobreviniente que afectó el equilibrio de las prestaciones recíprocas,
ocasionando un quebranto que debe ser indemnizado (B. 49.630, Emaco, 27-XII-96).
XVII. Por las razones expuestas, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda
entablada, dejando sin efecto los actos impugnados en cuanto desconocen el mayor
costo financiero devengado, reconociendo el derecho de las actoras al cobro
del mismo y condenando a la demandada al pago de su importe de conformidad con
lo dictaminado por los peritos actuantes.
Las diferencias devengadas deben actualizarse por aplicación del promedio
de índices de precios al consumidor y construcción publicados
por el INDEC hasta el 31-III-91 (art. 8, ley 23.928 [EDLA, 1991-114]).
Los intereses por el período señalado se calcularán a la
tasa de 6% anual y a partir del 1-IV-91 se liquidarán exclusivamente
sobre el capital reajustado a la tasa que pague el Banco de la Provincia de
Buenos Aires en los depósitos a treinta días vigente en los distintos
períodos de aplicación y hasta el efectivo pago.
La suma que resulte de la liquidación que ajustada a las pautas indicadas
se practique deberá ser cancelada dentro de los sesenta días (arts.
163 y 215, Const. prov.). Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
XVIII. El planteo formalizado por la demandada a fs. 1447/1452, referido a la
aplicación de la ley de desindexación 24.283 [EDLA, 1994-a43],
debe tenerse presente para su sustanciación en oportunidad de determinarse
el valor final de la liquidación a practicarse en autos.
Con los alcances parciales señalados, voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Laborde, Negri, Pettigiani y de Lázzari,
por los fundamentos dados por el señor Juez doctor Hitters, votaron por
la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar parcialmente a la
demanda entablada, dejando sin efecto los actos impugnados en cuanto desconocen
el mayor costo financiero devengado, reconociendo el derecho de las actoras
al cobro del mismo y condenando a la demandada al pago de su importe de conformidad
con las pautas dadas precedentemente.
La liquidación que ajustada a tales pautas se practique deberá
cancelarse en un plazo de sesenta días (arts. 163 y 215, Const. prov.).
Las costas se imponen en el orden causado por no ser el caso del art. 17 del
Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo.
Difiérese la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes
hasta la aprobación de la liquidación a practicarse. Regístrese
y notifíquese. - Héctor Negri. - Elías Homero Laborde.
- Juan Carlos Hitters. - Eduardo Julio Pettigiani. - Eduardo Néstor de
Lázzari (Sec.: Ricardo Miguel Ortiz).-
