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Fallos Clásicos |
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Nieva, Alejandro y otros c. PEN - decreto 375/97
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIóN. - I.- A fs. 2/9, diez
Diputados del Congreso de la Nación promovieron acción de amparo,
en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y de la
ley 16.986 [ED, 16-967], a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad
del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 375/97, por el cual se estableció
el marco normativo que regirá la concesión de la explotación,
administración y funcionamiento del conjunto de aeropuertos nacionales
e internacionales que se detallan en su Anexo I.
Sostuvieron que todas las disposiciones contenidas en dicho decreto violan el
debido proceso legal adjetivo y sustantivo, el derecho de defensa en juicio
y avasallan sus facultades como legisladores, al atentar contra la división
de poderes, violentar el principio de reserva de ley y asumir funciones legislativas,
con lesión de los arts. 18, 29, 42, 43 y 99, inc. 3º de la Constitución
Nacional y normas concordantes de los tratados internacionales sobre derechos
humanos, cuyo rango constitucional fuera reconocido por el art. 75, inc. 22
de dicha Carga Fundamental.
II.- A fs. 99/101 vta. se presentó el Defensor del Pueblo -a raíz
de la citación que le cursó la señora jueza de grado y
manifestó su propósito de intervenir en autos en los términos
del art. 90, inc. 2º del código procesal civil y comercial de la
Nación, como asimismo que, en función de los arts. 86 y 43 de
la Constitución Nacional y, atento al planteo de los actores, se adhería
a la pretensión deducida por éstos.
III.- La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal -sala II- rechazó -a fs. 210/220- el recurso de apelación
interpuesto por el Estado Nacional y, en consecuencia, confirmó la sentencia
de primera instancia, con similares fundamentos a los de ésta.
Ante todo, los jueces desestimaron el planteo de falta de agotamiento de la
vía administrativa al señalar que, luego de la reforma de 1994,
el art. 43 de la Constitución Nacional modificó el criterio sustentado
en el art. 2º de la ley 16.986, pues condicionó la acción
de amparo a la inexistencia de otro remedio judicial más idóneo,
de tal forma que no puede obstruirse su procedencia, como pretende la accionada,
debido a la existencia de recursos administrativos. Por otra parte, dijeron
que el reclamo administrativo previo no resulta necesario cuando, como surge
del informe agregado a fs. 70/83 vta., mediare una clara conducta del Estado
que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo
previo en un ritualismo (art. 32, inc. e] de la ley 19.549 [ED, 42-917]).
Respecto de la aducida falta de legitimación de los Diputados actores,
dijeron que las circunstancias de autos difieren de lo acontecido en precedentes
análogos resueltos por la Cámara, en tanto existe un proyecto
de ley aprobado por el Senado de la Nación sobre la materia, que se encuentra
en la Cámara de Diputados siguiendo el trámite parlamentario,
sin que sea relevante el tiempo transcurrido desde que fue presentado en el
Congreso, pues aquí no se operó, como en aquellos precedentes,
el plazo de caducidad previsto por la ley 13.640, modificada por las leyes 23.821
[EDLA, 1990-138] y 23.992 [EDLA, 1991-341].
En estas condiciones, con el dictado del decreto 375/97, el derecho de los actores
a ejercer su función, participando en la formación de la voluntad
del órgano -Poder Legislativo, se encontraría de modo inminente,
amenazado, restringido, limitado o privado por ese acto del Poder Ejecutivo
Nacional, que decide sobre una materia comprendida en el proyecto legislativo
en trámite, extremo que los legitima para promover esta acción.
Entendieron que el Defensor del Pueblo, en virtud de los arts. 86 y 43 de la
Constitución Nacional, también posee legitimación activa
para intervenir en la presente causa, como defensor y protector de los derechos
humanos y como controlador de las funciones administrativas públicas.
En este último aspecto, aparece plenamente justificada ya que, a través
de esta acción, se cuestiona la presunta actuación irregular del
Poder Ejecutivo Nacional que, mediante el dictado de un decreto, habría
fijado el marco regulatorio de un servicio público, excediendo la esfera
de su competencia e invadiendo la que constitucionalmente le fue asignada a
otro poder del Estado.
Con relación al ejercicio de la competencia que hace a la protección
y defensa de los derechos humanos y demás derechos, garantías
e intereses tutelados en la Constitución y en las leyes ante actos, hechos
u omisiones de la Administración, la legitimación del Defensor
está expresamente reconocida por el art. 43 de la Carta Magna, para intervenir
en los juicios de amparo, en defensa del derecho que el art. 42 atribuye a todo
usuario de un servicio público de participar en los organismos de control
instrumentados legalmente, participación no prevista en el decreto 375/97.
Tampoco puede tener cabida, declararon, la doctrina de los actos propios, que
invocó la accionada, por cuanto surge con claridad del Considerando de
la Resolución 2705/97 -por la cual el Defensor del Pueblo recomendó
al Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación que, en los pliegos de
Licitación establecidos por el decreto 375/97, se incluya la obligatoriedad
de convocar a audiencia para el debate público de la construcción
de nuevos aeropuertos que fue dictada en el marco de una actuación iniciada
con motivo del análisis del posible impacto ambiental negativo que acarrearía
la construcción de un aeropuerto en una isla artificial ubicada sobre
el Río de La Plata frente a las costas de la Ciudad de Buenos Aires,
de tal forma que ello no puede ser interpretado como un reconocimiento -siquiera
tácito de la legitimidad de ese decreto.
En lo atinente a la cuestión de fondo, señalaron que el art. 75,
inc. 30 de la Constitución Nacional (que sustituyó al art. 67,
inc. 27 del texto anterior a la reforma) mantiene la competencia del Congreso
para legislar sobre los establecimientos de utilidad nacional en el territorio
de la República.
La redacción actual se refiere, dijeron, a la legislación necesaria
para los fines específicos del establecimiento, sobre el cual las provincias
y los municipios conservan sus poderes de policía e impositivos, en tanto
no interfieran con el cumplimiento de aquellos fines. Por su parte, el inc.
13 del mismo art. 75 -cláusula comercial de la Constitución se
refiere a la competencia del Congreso para regular el transporte aéreo
interjurisdiccional comprensivo de los medios o instrumentos que se utilizan
a ese fin.
Asimismo, el art. 42 de la Constitución Nacional, relativo al derecho
de los consumidores y usuarios, se orienta a proteger, como interés jurídico
relevante, las necesidades primarias y fundamentales que el consumo, los bienes
y los servicios deben satisfacer en favor de las personas y, en aras de tal
finalidad, ha establecido que lo referente a los procedimientos eficaces para
la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios
de los servicios públicos de competencia nacional se fijen a través
de una ley, debiendo preverse, además, la necesaria participación
de las asociaciones de consumidores y de usuarios y de las provincias interesadas
en los organismos de control.
Por otra parte, recordaron que el proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo,
que cuenta con sanción por parte de la Cámara de Senadores, establece
el marco normativo y regulatorio para la explotación, administración
y funcionamiento de los aeropuertos integrantes del Sistema Nacional de Aeropuertos,
al que declara sujeto a privatización total, poniéndola a cargo
del Poder Ejecutivo mediante la concesión onerosa de su administración
y explotación, a través de licitación pública internacional.
Además de señalar, entre otras cosas, los principios y objetivos
de la política nacional relacionada con el Sistema Nacional de Aeropuertos
que crea y los derechos y obligaciones de los explotadores de aeropuertos, crea
también el Organismo Regulador del Sistema para administrarlo y controlarlo,
estableciendo sus funciones específicas. Asimismo, toda controversia
que se suscite entre los sujetos de la ley, así como con terceros interesados,
queda sujeta a su jurisdicción obligatoria previa.
A su vez, el decreto 375/97, aun cuando en principio parece tener como único
objetivo el llamado a Licitación Pública Nacional e Internacional
para otorgar la concesión de la explotación, administración
y funcionamiento del conjunto de aeropuertos que detalla, desborda ostensiblemente
sus facultades al regular, no sólo lo atinente a la creación del
Sistema Nacional de Aeropuertos, sino también su Organismo Regulador,
al que asigna facultades específicas, fijando su composición y
recursos y competencias jurisdiccional para la resolución de toda controversia
que se suscite entre personas físicas y jurídicas con motivo de
la administración y/o explotación del Sistema Nacional.
Lo expuesto demuestra, a criterio de los jueces, aun cuando el Estado lo niegue,
una superposición de las materias que regulan el decreto y el proyecto
de ley, circunstancias que, en los términos del art. 42 de la Carta Magna,
denota que el Poder Ejecutivo ha traspuesto los límites de su competencia,
al no respetar la que constitucionalmente tiene asignada otro poder del Estado
y, por ende, que ha violado el principio de división de los poderes,
pilar del Estado de Derecho.
Agregaron que la modificación que la ley 23.696 [EDLA, 1989-114] introdujo
a la ley 17.520 [ED, 20-950] no es suficiente para dar sustento al decreto cuestionado,
porque el art. 58 de aquélla se vincula al otorgamiento de concesiones
de obra, cuestión que no justifica la asunción de las atribuciones
legislativas aludidas.
Advirtieron que dicha ley, que declaró en estado de emergencia la prestación
de los servicios públicos, la ejecución de los contratos a cargo
del sector público y la situación económicofinanciera del
Estado Nacional, exigió para la privatización total o parcial
de establecimientos cuya propiedad perteneciera total o parcialmente al Estado
Nacional, como requisito previo para ello, que fueran declarados sujetos a privatización
por el Poder Ejecutivo Nacional y que, en todos los casos, dicha declaración
fuera aprobada por ley del Congreso.
Ello es suficiente para concluir, afirmaron, que si dicha ley contuvo, con relación
a la privatización de establecimientos, una norma expresa, específica
y transitoria que no dejó lugar a dudas de su contenido, porque expresó
que dicha declaración era necesaria y previa, no puede sostenerse que
haya incorporado a la ley 17.520, con carácter permanente, la facultad
de hacerlo sin aquella aprobación del Congreso.
Agregaron que la ley 23.696 [EDLA, 1989-114], cuando aludió a privatización
lo hizo expresamente, de lo cual se sigue que el texto de su art. 58 sólo
se refirió a la concesión de obra pública y que la mención
del Código Aeronáutico tampoco permite sostener el decreto en
cuestión, porque no se aclaró cómo se concilia el decreto
con el segundo párrafo del art. 13 del Código Aeronáutico,
el cual, al referirse a los servicios de protección al vuelo, prescribe
que la planificación, habilitación, contralor y ejecución
de los servicios estarán a cargo exclusivo de la autoridad aeronáutica
y que ésta podrá, por razones de utilidad pública, efectuar
convenios con empresas privadas para la realización de aspectos parciales
de aquéllos.
Finalmente, expresaron que no se advierte cuál es la norma del título
III del Código Aeronáutico que puede sustentar la atribución
del Poder Ejecutivo para fijar el marco regulatorio y los procedimientos contenidos
en el decreto.
IV.- Disconforme, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario glosado
a fs. 292/325.
Sostuvo, ante todo, que en el caso se excede el interés particular y
se afecta la continuidad de la normal prestación de un servicio esencial,
al suspenderse la aplicación de normas que tienden a un mejor y más
eficiente funcionamiento de aquél, tratando de superar las falencias
que padece en este momento, tal como surge de los considerandos del decreto.
Se configura, así, un supuesto de gravedad institucional que habilita
la instancia extraordinaria.
Dijo que la Corte aplica, en numerosos casos, un certiorari positivo, pese a
que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no lo prevé,
y ha sentado que el art. 280 del citado ordenamiento debe interpretarse con
la amplitud que le permita conocer en aquellos casos cuya gravedad excede los
hechos y las personas directamente involucradas.
Adujo que, en el caso, se trata de un acto administrativo que goza de presunción
de legitimidad, y es por ello que su análisis debe ser exhaustivo y restrictivo;
como así también que lo sostenido por la Cámara conduce
a la falsa presunción de que el decreto 375/97 se dictó con prescindencia
del marco regulatorio dado por leyes del Congreso Nacional, o bien conduce a
interpretar erróneamente que los servicios aeronáuticos y aeroportuarios
que se prestan hoy en día en el país carecen de todo marco regulatorio.
Dijo que el plexo legislativo que reglamenta y en el que se apoya dicho decreto,
está suficientemente expuesto en sus considerandos y que la sola mención
de las leyes que allí se citan privan de todo contenido a la afirmación
de que se requiere un marco regulatorio, cuando es evidente que el mismo existe
en la actualidad.
Recalcó que, conforme establece el art. 1º de la ley 17.520, las
concesiones de obras públicas serán hechas por decreto del Poder
Ejecutivo, a cuyo respecto no es aplicable la ley 23.696, pues se trata aquí
de una concesión de servicios públicos o de una explotación
de servicios aeroportuarios y no de una privatización, operación
que se encuentra prevista en la citada ley 17.520, sin que sea necesaria la
declaración de sujeta a privatización, o la aprobación
del Congreso.
Recordó que el amparo no es el medio eficaz para dejar sin efecto una
decisión de autoridad competente adoptada en ejercicio de atribuciones
legales y ello es así porque la posibilidad de que los aeropuertos sean
explotados por el sector privado bajo el régimen de concesiones no es
nueva. Hace más de cuarenta años se revió la política
aeronáutica hasta entonces vigente y se autorizó (decretoley 12.507/56,
ratificado por ley 14.467) la intervención privada, tanto en la explotación
de los servicios de transporte aeronáuticos nacionales e internacionales,
como en la construcción y explotación de aeródromos públicos.
Esas disposiciones legales, que continúan vigentes, fueron recogidas
en su orientación por el actual Código Aeronáutico Argentino
(ley 17.285 [ED, 20-831]) y por diversas leyes posteriores que autorizan la
concesión de los servicios de que se trata a sociedades o personas del
sector privado y que conforman el marco regulatorio, dentro del cual, desde
hace muchos años, se vienen otorgando concesiones de corto, mediano y
largo plazo para la explotación comercial de diversos servicios del sector.
Aseguró que el decreto 375/97 no innova en cuanto a las facultades del
Poder Ejecutivo para dar concesiones sobre los aeropuertos porque:
a) Desde el punto de vista práctico, se han encarado las concesiones
de los servicios de aeropuertos en forma integral, asegurando, como contrapartida,
el canon que deberá abonar el adjudicatario y las cuantiosas inversiones
que éste deberá volcar en la puesta al día de esos aeropuertos,
así como en el mantenimiento y en la actualización de la infraestructura
y de los servicios, a tono con el crecimiento proyectado de tráfico aéreo,
nacional e internacional, de pasajeros, correo y cargas;
b) Desde el punto de vista jurídico, el Congreso Nacional tuvo la oportunidad,
abierta por el Poder Ejecutivo, de innovar o modificar el actual régimen
de concesiones a través de un nuevo marco regulatorio, pero no lo hizo,
por lo que debe entenderse que la legislación dictada en la materia,
que autoriza al último a otorgar esas concesiones, sigue vigente.
Respecto al peligro en la demora que afectaría el derecho de los amparistas,
dijo que los legisladores pueden, sin lugar a dudas y sin posibilidad de entender
restricción o limitación alguna, legislar plenamente mientras
dure su mandato y que es evidente también que el Poder Ejecutivo no puede
interferir con ello, mucho menos mediante el dictado de un decreto que una ley
posterior puede derogar o modificar. Además, legisla la Cámara
y no los diputados en forma individual, por lo cual, si no hay sesiones, quórum
o receso, o no existe voluntad de los demás integrantes de los cuerpos
legislativos de tratar el tema, no es procedente resolver esta cuestión
en la justicia.
Por otra parte, cualquier medida adoptada por el Poder Ejecutivo puede ser dejada
sin efecto por el Congreso si éste considera que sus facultades fueron
invadidas o avasalladas por aquél, como lo hizo en otras oportunidades
(la ley 23.960 [EDLA, 1991-173], art. 18 anuló el decreto 1324/91 [EDLA,
1991-561] que trataba el mismo tema).
Cuestionó lo declarado por la Cámara en torno a que no es necesario
el agotamiento de la vía administrativa, remarcando que el a quo no ha
tomado en cuenta la interpretación que ha hecho el Tribunal en el sentido
de que, luego de la reforma constitucional y a partir de los precedentes U.O.M.,
Villar y Ballesteros, la cuestión no ha sufrido innovaciones, esto es,
que no se ha derogado el art. 2º, inc. a) de la ley de amparo. Asimismo,
negó que la conducta del Estado haga presumir la inutilidad del reclamo
administrativo previo, ya que el art. 30 de la ley 19.549 no es aplicable cuando,
como en el caso, hay un acto administrativo expreso de alcance general (decreto
375/97), siendo de aplicación el art. 24, inc. a) del mismo ordenamiento.
Por lo demás, no existió clara conducta administrativa alguna
con anterioridad a la promoción de la demanda.
Dijo que se equivoca la Cámara al considerar que los diputados tienen
legitimación para promover la demanda de amparo, pues no existe ninguna
limitación para que el Congreso pueda dictar todas las leyes que crea
convenientes. Hace más de un año que el proyecto de ley le fue
enviado y no es la actitud del Ejecutivo la que amenaza, restringe, limita o
menoscaba el derecho de los legisladores, sino la propia inactividad de éstos.
A su juicio, tampoco puede inferirse del hecho de haberse consagrado constitucionalmente
la legitimación procesal del Defensor del Pueblo y de las asociaciones
intermedias -en las circunstancias y en las materias que el mismo texto establece
que el legislador les haya conferido legitimación para actuar per se
en cualquier causa y bajo cualquier circunstancia, porque, de interpretarse
así, se cambiaría el equilibrio del sistema.
Señaló que el Poder Judicial entiende en conflictos donde se enfrentan
partes adversarias, con intereses directamente propios y que, por lo tanto,
tienen que perder o ganar con el resultado del pleito. En el caso de autos,
estimó que no se da ninguno de los supuestos previstos en el segundo
párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional.
A su criterio, el Defensor del Pueblo no tiene legitimación para actuar
ni puede ser parte en autos, porque no se ve afectada la materia sobre la cual
la Constitución lo faculta para intervenir. No hay un derecho de incidencia
colectiva lesionado, pues el Poder Ejecutivo, al otorgar en concesión
la prestación de ciertos servicios de carácter netamente comercial,
lejos de invadir la zona de reserva de la ley, está ejerciendo funciones
que ésta le otorga.
Refirió que el Defensor del Pueblo no intentó, en su escrito inicial,
acreditar que la sentencia pudiera afectar un interés propio, ni se puede
inferir de las normas de derecho sustancial -en forma razonablemente implícita
que pueda estar legitimado, y ello es tan así que no se presentó
motu propio, sino que lo convocó la jueza de grado. Por ello, aparte
de lo insólito de su citación, debió limitarse a informar
sobre lo requerido, pero nunca a intervenir como parte.
Tampoco se afectó un derecho de incidencia colectiva en los términos
de los arts. 41, 42 y 43, 2º párrafo de la Constitución Nacional,
porque no existe una cuestión relativa a los derechos que protegen al
medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, ni a otros derechos
que puedan afectar a la comunidad o, por lo menos, la sentencia no explica cuál
es el derecho de incidencia colectiva lesionado.
Sin perjuicio de lo anterior, destacó que, al ponerse en ejecución
del decreto 375/97, pese a la tácita aprobación del Congreso Nacional,
empezaron a surgir trabas y cuestionamientos de algunos legisladores, del Defensor
del Pueblo y de particulares -que no valoraron en su totalidad el emprendimiento,
la transparencia, la objetividad y la publicidad de las operaciones que consiguieron
trabar el accionar del Estado, pues obtuvieron medidas judiciales que suspendieron
momentáneamente el procedimiento en trámite, además de
afectar el cronograma de términos y plazos previstos para las diversas
etapas de la licitación nacional e internacional convocada, afectando
la imagen y la credibilidad del país en el extranjero.
Por tal motivo, el señor Presidente de la Nación, en Acuerdo General
de Ministros, entendió que es urgente y necesario dar claridad al proceso
de concesión, así como aventar cualquier duda que pueda presentarse
respecto a la legitimidad del acto licitatorio, dado que las observaciones en
general estaban referidas a la no intervención o insuficiente intervención
del Congreso Nacional en el proceso de referencia.
En este sentido, destacó que el 25 de junio del corriente año,
la Comisión Bicameral de Reforma del Estado y Seguimiento de las Privatizaciones
dictaminó, por mayoría, que ...es criterio de esta Comisión
que el procedimiento de concesión de la administración de los
aeropuertos nacionales, provinciales o municipales resguarda debidamente el
interés público involucrado en orden a la legalidad, transparencia
y equidad de las condiciones del llamado a licitación pública
internacional, a través de los parámetros y lineamientos establecidos
por los decretos del Poder Ejecutivo Nacional 375/97 y 500/97.
Por ello, aseguró que, si bien dichos decretos fueron dictados en ejercicio
de atribuciones emanadas de la Constitución Nacional y en uso de facultades
otorgadas por el Congreso de la Nación, resultó aconsejable, atento
a la urgencia de los plazos establecidos para las diversas etapas de la licitación
nacional e internacional, el dictado de una norma que remontase las dificultades
antes aludidas y que aprobara con carácter legislativo los decretos en
cuestión. Por ello, en ejercicio de las facultades conferidas por el
art. 99, inc. 3º de la Constitución Nacional, se dictó el
decreto 842/97 que, como indica su texto, fue remitido al Congreso Nacional,
razón por la cual este cuerpo legislativo tiene una nueva oportunidad
para entender sobre el tema.
Finalmente, adujo que, con esta nueva medida, el debate en torno a la legitimidad
de los decretos pierde sustento y razón de ser, por lo que deviene totalmente
inconducente y abstracto, ya que han terminado todos los cuestionamientos que
al respecto existían.
V.- Trae el asunto a conocimiento de V.E. la concesión de dicho recurso
a fs. 384.
A tal efecto, declaró el a quo que la cuestión constitucional
planteada no ha devenido abstracta por el dictado del decreto 842/97, ya que
resulta necesario el pronunciamiento de la Corte Suprema sobre la regulación
nacional del sistema de aeropuertos que el Poder Ejecutivo ha efectuado invocando
primero su potestad reglamentaria de ejecución de la ley (art. 99, inc.
2º de la Constitución Nacional) y luego, notificando el decreto
375/97 en ejercicio de la competencia prevista en el art. 99, inc. 3º de
la CN, es decir, mediante una disposición de carácter legislativo
fundada en circunstancias excepcionales de necesidad y urgencia. En tales condiciones,
esta materia reviste -a juicio de esta sala, gravedad institucional.
VI.- A mi modo de ver, la apelación extraordinaria deducida es formalmente
procedente toda vez que se ha cuestionado la validez de actos y normas emanados
de autoridad nacional -el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 375/97 y reglamentaciones
concordantes y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es
contraria al derecho que el recurrente funda en ellos.
VII.- En cuanto al fondo del asunto, cabe analizar, en primer término,
el argumento de la apelante referido a que la cuestión discutida en el
sub lite se ha tornado abstracta después del dictado del decreto de necesidad
y urgencia 842/97.
Así lo pienso, toda vez que, según tiene retiradamente declarado
la Corte, su pronunciamiento debe atender a las circunstancias existentes al
momento de ser emitido, aunque éstas sean sobrevinientes a la interposición
del recurso extraordinario (conf. doctrina de Fallos, 303:347; 306:1161, 1781
y 307:2483, entre muchos otros).
En efecto, si bien dicho decreto fue dictado el 27 de agosto del año
en curso, vale decir, con anterioridad a la interposición del recurso
extraordinario, que tuvo lugar el 11 de setiembre (ver cargo de fs 325 vta.),
de todas maneras es posterior a la sentencia definitiva de fs. 210/220 (26 de
agosto, siempre del corriente año), de tal forma que los jueces de la
causa no alcanzaron en ese momento a valorar la incidencia que aquél
pueda tener en la solución de la litis. No obstante lo expuesto, el tribunal
a quo expresó, en su auto de fs. 384 y vta. Que la cuestión constitucional
planteada no ha devenido abstracta por el dictado del decreto 842/97... (el
subrayado me pertenece).
Cabe entender, a mi juicio, que dicha conclusión está enderezada
al único y exclusivo objeto de justificar la concesión del remedio
federal, según se desprende de lo expresado a renglón seguido,
en orden a que ...resulta necesario el pronunciamiento de la Corte sobre la
regulación nacional del sistema de aeropuertos..., toda vez que jamás
podría otorgarse a dicha expresión el carácter de un pronunciamiento
de fondo, si se tiene en cuenta que se vertió cuando los jueces de la
causa, después de dictada la sentencia final, ya se habían desprendido
de su jurisdicción al respecto y sólo les restaba decidir acerca
de la concesión o denegatoria del recurso del art. 14 de la ley 48.
VIII.- Por consiguiente, el thema decidendum consiste en determinar si ha devenido
abstracta la pretensión de autos, a raíz del dictado del decreto
842/97.
En primer lugar, es menester analizar los alcances del citado decreto, cuyo
art. 1º dispone: Apruébanse los decretos 375 del 24 de abril de
1997 y 500 del 2 de junio de 1997.
Y, de acuerdo con lo que se desprende de sus considerandos, debido a que, al
dictar aquéllos, el Poder Ejecutivo Nacional ...lo hizo en ejercicio
de atribuciones propias emanadas de la Constitución Nacional y en uso
de facultades otorgadas por el Honorable Congreso de la Nación, resulta
aconsejable, a fin de evitar retrasos en la implementación del cronograma
establecido y en los plazos previstos para las diversas etapas de la licitación
nacional e internacional convocada, el dictado de una norma de carácter
legislativo, que apruebe lo oportunamente dispuesto (énfasis, agregado).
Continúan señalando dichos considerandos que ...resulta entonces
necesario adoptar medidas urgentes a los efectos de asegurar el procedimiento
licitatorio oportunamente convocado a fin de satisfacer las necesidades antes
descriptas, para aclarar, finalmente, que ...el presente decreto se dicta en
Acuerdo General de Ministro y en uso de las facultades conferidas por el art.
99, inc. 3º de la Constitución Nacional.
Por último, merece destacarse lo que el art. 5º del decreto 842/97
dispone. Dése cuenta al Honorable Congreso de la Nación en virtud
de lo dispuesto en el artículo 99, inc. 3º de la Constitución
Nacional.
IX.- El tratamiento de la materia referida a la competencia del Poder Ejecutivo
para dictar decretos de necesidad y urgencia, ha sido expresamente abordado
en la Reforma Constitucional. Es así que dispone el art. 99, inc. 3º
de la Constitución Nacional que solamente cuando circunstancias excepcionales
hicieron imposibles seguir los trámites ordinarios previstos por esta
Constitución para la sanción de las leyes y siempre que no se
trate de determinadas materias entre las que no se encuentra la de autos, ...podrá
(el Poder Ejecutivo) dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los
que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán
refrendarlos, juntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días
someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral
Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción
de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión
elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada
Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán
las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite
y los alcances de la intervención del Congreso.
X.- De acuerdo con lo expuesto, nos encontramos, pues, en presencia de un decreto,
el Nº 842/97, que fue emitido por el Poder Ejecutivo Nacional mediante
la invocación expresa de las facultades que le otorga el art. 99 de la
Ley Suprema y habiendo cumplido, además, todos los requisitos que éste
pone sobre su cabeza en punto a la validez de ese acto.
Frente a ello, el Congreso de la Nación no ha ratificado ni rechazado
hasta el presente dicho decreto.
Además, es del caso recordar que, el mismo grupo de legisladores nacionales
que aquí acciona, promovió otra instancia judicial contra el citado
decreto de necesidad y urgencia, lo que dio lugar a la formación del
expediente agregado Nieva, Alejandro y otros c. PEN -decreto 842/97- s/medida
cautelar (autónoma), donde, citado el señor Defensor del Pueblo
por la señora Jueza a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 5, compareció en los
términos del art. 90, inc. 2º del CPCCN, adhirió a la pretensión
de los actores y fue tenido por parte en esos términos.
La magistrada hizo lugar a la medida peticionada y ordenó, al Poder Ejecutivo
Nacional, la suspensión de los efectos del decreto de necesidad y urgencia
842/97, dictado sobre el marco regulatorio del servicio aeroportuario, como
así también de cualquier otra reglamentación concordante.
Ello dio lugar a que se presentara directamente ante V.E. el Ingeniero Jorge
Rodríguez, como Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación, en
la oportunidad indicada por el art. 257 del código procesal civil y comercial
de la Nación, con el objeto de plantear: 1) en los términos del
inc. 7º del art. 24 del decretoley 1285/58, la incompetencia y carencia
de jurisdicción de la magistrada interviniente, como así también
de la Excma. Cámara del Fuero, para entender en esa causa y 2) subsidiariamente,
recurso extraordinario directo ante la Corte Suprema contra la medida cautelar
dispuesta.
Cuando V.E. me corrió vista del asunto, opiné que, si bien la
jueza de grado se había limitado a suspender los efectos del decreto
842/97, al conceder una medida cautelar solicitada con carácter previo
al inicio de una causa judicial donde habrá de efectuarse el examen de
la compatibilidad que el decreto impugnado observa con las disposiciones de
la Constitución Nacional, correspondía hacer lugar al primero
de los planteos del presentante, toda vez que, a mi modo de ver, ante la ausencia
de un perjuicio concreto que afectara a los actores, no se configuraba allí
un caso o causa atinente al control de constitucionalidad de preceptos infraconstitucionales
cuya decisión es propia del Poder Judicial.
Entre otros conceptos, expresé en esa oportunidad que, a los actores,
nunca les estuvo impedido ejercer su función como legisladores. Por el
contrario, disponen de un doble curso de acción para llevarla a cabo:
uno, consistente en agotar los trámites parlamentarios necesarios para
convertir en ley el proyecto sobre privatización de aeropuertos aprobado
por el Senado de la Nación que actualmente se encuentra a consideración
de la Cámara de Diputados que, precisamente, integran los accionantes,
y otro, sancionar una ley contraria a la ratificación del decreto 842/97,
aun cuando no se haya creado la Comisión Bicameral prevista por el art.
99 de la Constitución Nacional.
Y agregué que, por lo tanto, otorgar legitimación a los actores
en esa causa significaría admitir que, cada vez que su voto en el recinto
no sea suficiente para convertir un proyecto en ley -ya sea la ley de privatización
de aeropuertos que abrogue cualquier posibilidad de vigencia del decreto 842/97
o, en su caso, la ley no ratificatoria de éste puedan obtener, por vía
judicial, un derecho que va más allá que el conferido por sus
propios cargos de legisladores, esto es, paralizar las iniciativas que, en el
mismo sentido, pueda tener el Poder Ejecutivo Nacional (conf. dictamen del 5
de noviembre ppdo., in re P.V.R. 420/97, Rodríguez, Jorge Jefe de Gabinete
de la Nación s/plantea cuestión de competencia e interpone apelación
extraordinaria directa en autos: Nieva, Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo
Nacional - decreto 842/97 - medida cautelar).
XI.- Por lo tanto, el meollo de la cuestión consiste en determinar si,
en las circunstancias descriptas, el decreto de necesidad y urgencia 842/97
tiene actualmente eficacia como ratificación de índole legislativa
de los decretos impugnados a través de la presente acción de amparo,
pues en caso de concluirse que sí la tiene, quedaría sin sustento
el argumento de fondo en que se apoyaron los jueces de las instancias ordinarias
para declararlos inválidos, esto es, que el Poder Ejecutivo invadió
una zona de reserva legal.
Ello, a su vez, conduciría a otorgarle razón al recurrente en
cuanto afirma que el tema devino abstracto.
Al efecto de clarificar el tema, me parece interesante acudir al derecho comparado
y citar algunos ejemplos de sistemas donde, al igual que el nuestro, se encuentra
constitucionalmente prevista la facultad del Gobierno de emitir los llamados
decretos de necesidad y urgencia.
En el sistema español, el decretoley, luego de su promulgación,
está sometido al control del Congreso y al control del Tribunal Constitucional.
Este último, efectúa el control en punto a la validez o invalidez
ex origine de las normas impugnadas, sin atender a su vigencia o derogación
al tiempo de pronunciarse y esto es importante, porque desde su entrada en vigor,
el decretoley posee la eficacia, bien que provisoria, autónoma, de norma
con fuerza de ley.
En cuanto al control a efectuar por el Congreso, éste tiene treinta días
para expedirse expresamente sobre la convalidación o derogación
del decretoley, por lo que su silencio no podría interpretarse como convalidación
(art. 86.2 de la Constitución) (cf: Narciso J. Lugones, Alberto F. Garay,
Sergio O. Dugo y Santiago H. Corcuera, Leyes de Emergencia - Decretos de Necesidad
y Urgencia, págs. 41 y 42, La Ley, Bs. As., 1992).
El art. 77 de la Constitución Italiana establece que, en casos extraordinarios
de necesidad y urgencia, el Gobierno puede adoptar, bajo su responsabilidad,
medidas provisorias con fuerza de ley, debiendo presentarlas el mismo día
para su convalidación a las Cámaras, incluso hallándose
disueltas, en cuyo caso serán debidamente convocadas y se reunirán
dentro de los cinco días. Además, los decretos pierden eficacia
desde el principio si no se convierten en ley dentro de los sesenta días
de su publicación, no obstante lo cual, las Cámaras pueden, sin
embargo, regular con ley las relaciones jurídicas surgidas sobre la base
de los decretos no convalidados.
Según Lorenzo Luatti, se debe subrayar el carácter provisional
de las medidas, comprobado en los breves términos establecidos para su
presentación ante las Cámaras (5 días) y para su convalidación
en ley ordinaria (60 días). Este carácter provisional implicará,
en todo caso, la prohibición de que los decretosleyes puedan producir
efectos irreversibles; es decir, la provisionalidad se refiere ante todo al
contenido normativo, y no sólo al actofuente en sí mismo.
Desde la perspectiva formal, el decretoley -deliberado por el Consejo de Ministros
y emanado del Jefe de Estado toma la forma de decreto; es inmediatamente publicado
en el Boletín Oficial del Estado y, en el mismo momento, presentado a
las Cámaras para su convalidación por ley. Con su publicación,
el decretoley comienza a producir efectos jurídicos -aunque provisionales,
mientras que paralelamente se inicia el procedimiento parlamentario necesario
para su convalidación por ley. Este procedimiento es bastante parecido
al procedimiento ordinario legislativo, aunque con la previsión de plazos
más breves.
La falta de convalidación del decretoley por decisión de las Cámaras
o por el vencimiento de los sesenta días, determina la caducidad del
mismo. El cese de los efectos del decretoley no convalidado se produce a partir
del momento de la emanación del decreto, es decir ex tunc. Ello no excluye,
naturalmente, que el decretoley haya sido eficaz; pero se trata de una eficacia
aleatoria, dado que está sometida desde el principio a la condición
resolutoria de la falta de convalidación por ley, lo que impone que el
decreto mismo se deba considerar -hasta entonces existente como si nunca hubiera
existido (Los decretos de necesidad y urgencia en Italia tras la reciente jurisprudencia
restrictiva de la Corte Constitucional, por Lorenzo Luatti, Boletín Informativo
de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Año XIII,
Nº 135, págs. 8/15, Bs. As., 1997).
En el ámbito latinoamericano, cabe señalar que el art. 62 de la
Constitución de Brasil de 1988 autoriza al Presidente de la República
a adoptar, en caso de relevancia o urgencias, medidas provisorias con fuerza
de ley, que deben ser sometidas de inmediato al Congreso Nacional. En caso de
encontrarse éste en receso, se convocará una reunión extraordinaria
en un plazo de cinco días.
Dichas medidas provisorias perderán eficacia, desde su dictado, si no
fueran convertidas en ley en un plazo de 30 días a partir de su publicación,
debiendo el Congreso Nacional regular las relaciones jurídicas creadas
(Julio Rodolfo Comadira, Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma
Constitucional, LL, 1995-B-825 y ss., Sec. Doctrina).
XII.- La conclusión que puede extraerse de los sistemas constitucionales
reseñados es que todos ellos acuerdan eficacia inmediata, aunque limitada
o condicionada, a las medidas de carácter legislativo emitidas por el
Gobierno.
Ello es ilustrativo, a mi modo de ver, a fin de dilucidar el tema analizado
en el sub examine, toda vez que, como se vio, el art. 99 de nuestra Constitución
regula una serie de requisitos que deberá cumplir el Poder Ejecutivo
en orden a la validez de los decretos de necesidad y urgencia, como así
también, establece ciertos trámites y plazos a cargo del Poder
Legislativo para el ejercicio de su función de control, mas no prevé
plazo alguno para que éste se expida, ni tampoco consecuencia alguna
para el supuesto en que omita hacerlo, como viene sucediendo hasta el presente.
Por lo tanto, al margen de las consecuencias jurídicas que pueden derivarse
en el futuro, ya sea de su ratificación o derogación por parte
del Congreso Nacional, me inclino a extraer una conclusión, mínima
pero suficiente, para resolver la cuestión en los términos en
los que ha quedado circunscripta, cual es que, en las actuales circunstancias,
el decreto 842/97 está vigente y, por ende, que tiene eficacia para tornar
abstracta la pretensión de autos.
En este aspecto, merece destacarse la opinión de García Lema,
según la cual, de acuerdo a lo que se infiere de los textos del cuarto
apartado del inciso 3º del artículo 99 -la elevación del
despacho de la Comisión Bicameral para su expreso tratamiento por los
plenarios de las Cámaras y del artículo 82 -exclusión de
la voluntad tácita o ficta parece claro que la reforma innovó,
notablemente, respecto de las posiciones contrapuestas asumidas por la doctrina
respecto del valor que correspondía acordar al silencio del Congreso.
Refiere el mencionado autor que, hasta la reforma, un sector de ella, en el
que se alineaban Marienhoff, Juan Francisco Linares, Vanossi, Quiroga Lavié
y Sagüés, entre otros, se pronunciaba a favor de interpretar dicho
silencio como una convalidación ficta del decreto, es decir, una aprobación
virtual. En el campo opuesto, Cassagne sostenía que la ausencia de aprobación
por el poder legislativo implicaba la derogación de los reglamentos de
necesidad y urgencia para el futuro, reputándose válidos hasta
ese momento.
Cabe entender ahora, señaló, que ambas posiciones habrían
quedado superadas por la exclusión de la voluntad tácita o ficta
del Congreso: no corresponde atribuir valor alguno a su silencio.
Y concluyó que ello significa que dictado un decreto de necesidad y urgencia
y puesta en marcha la operatoria prescripta por la Constitución reformada
con la intervención del Congreso, el decreto producirá sus efectos
hasta el momento en que resulte derogado por una ley (si es ratificado, obviamente
continuarán produciéndose dichos efectos) (ver La Reforma de la
Constitución, Cap. IX, Decretos de Necesidad y Urgencia, por Alberto
M. García Lema, pág. 381 y ss., Rubinzal - Culzoni Editores, Santa
Fe, 1994).
XIII.- Opino, en virtud de lo expuesto, que, tal como sostiene el recurrente,
mientras el Congreso de la Nación no se pronuncie en contra de la validez
y vigencia del decreto 842/97 del Poder Ejecutivo Nacional, se ha tornado abstracta
la pretensión de fondo que dio lugar al amparo del sub lite. Buenos Aires,
24 de noviembre de 1997. - Nicolás Eduardo Becerra.
Buenos Aires, diciembre 17 de 1997. - Autos yVistos; Considerando: Que atento
a los alcances de lo resuelto por el Tribunal en la fecha en la causa R. 420.XXXIII.
Rodríguez, Jorge, jefe de Gabinete de Ministros de la Nación s/plantea
cuestión de competencia, deviene abstracta la cuestión discutida
en el sub lite.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General
-en lo pertinente se deja sin efecto el fallo apelado y se desestima la demanda.
Notifíquese y devuélvase. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné
OConnor. - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. López. - Adolfo Roberto
Vázquez.-
