Fallo OLIVERA, LUCIA C/MINISTERIO DE SALUD PUBLICA S/AMPARO
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OLIVERA, LUCIA C/MINISTERIO DE SALUD PUBLICA S/AMPARO
En la ciudad de La Plata, a los días del mes de febrero del año
dos mil uno, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma.
Cámara Segunda de Apelación, Sala Tercera, doctores Oscar Ignacio
Fiori y Blas Enrique Billordo, para pronunciar sentencia en los autos caratulados:
"OLIVERA, LUCIA C/MINISTERIO DE SALUD PUBLICA S/AMPARO" , se procedió
a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución
Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando
de ella que debía votar en
primer término el doctor Fiori.
LA EXCMA. CAMARA RESOLVIO PLANTEAR LAS SIGUIENTES CUESTIONES:
1. ¿Corresponde declarar desierto el recurso interpuesto por la parte
demandada?
2. Caso negativo: ¿es justa la apelada sentencia de fs. 88/93 vta.?
3. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA, EL DOCTOR FIORI DIJO:
I) En el "sub exámine", el magistrado de la instancia originaria
ha dictado sentencia haciendo lugar a la acción de amparo promovida por
Lucía Olivera contra el Ministerio de Salud Pública de la Provincia
de Buenos Aires, ordenando al Estado Provincial que arbitre las medidas necesarias
para que se proceda a la intervención quirúrgica de la accionante,
practicando la ligadura de sus trompas, lo que deberá realizarse en el
momento del parto -si se realiza cesárea- o luego del mismo, en la primera
oportunidad que médicamente se establezca, por el método que resulte
más indicado para ese fin según las reglas del arte de curar,
realizándose los estudios previos correspondientes y, asimismo, desestimando
el planteo de inconstitucionalidad e imponiendo a la demandada las costas del
juicio (doct. art. 68 C.P.C.C. y 25 ley 7166).
Contra esa forma de dar solución a la litis se alza la parte demandada
merced al recurso de apelación deducido a fs. 96, mantenido en virtud
del memorial que luce a fs. 96/98 que, debidamente sustanciado por el Tribunal,
mereciera la réplica de fs. 103/104 vta., quedando la causa en condiciones
de dictar sentencia.
II) Así entonces, se agravia la apelante -en síntesis- argumentando
que el sentenciante yerra al
considerar que su parte atribuyó condición de esterilizante a
la ligadura de trompas de falopio; que sus fundamentos no se basaban en la reversibilidad
o no del proceso de ligación tubaria sino en la existencia de una legislación
específica y la no acreditación de la actora de las condiciones
legales exigidas, pues el art. 20 inc. 18 de la ley 17.132 requiere la existencia
de patología médicamente comprobada para tal intervención;
que nuestro derecho sólo autoriza la misma cuando existe indicación
terapéutica perfectamente determinada y se hubieran
agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores;
que los fallos que su parte ha referido hacen alusión a tales recaudos
legales para la ligazón tubaria; que el juez considera que la ligadura
de trompas por su carácter reversible estaría excluida de la prohibición
señalada, llegando por ese camino a olvidar que las trompas tienen una
función imprescindible en la reproducción y estarían englobadas
dentro del término genérico de órganos reproductores, agregando
que la sentencia afirmó que la ligadura de trompas no es irreversible
y su recanalización alcanza el éxito en el 80% de los casos, por
lo cual sostiene que no se puede asegurar que la autorización acordada
no resulte mañana una auténtica mutilación, concluyendo
en sostener que si
lo que se pretende es lograr un método efectivo de anticoncepción,
las pastillas y el DIU tienen un 90% de efectividad, en tanto la ligazón
tubaria alcanza un 70% solamente y, por último, que el "a quo"
se basa en razones personales -elevado número de hijos y apremios económicos-
dejando de lado la normativa que ha indicado en su memorial y sin poder asegurar
su efectividad para la accionante.
Ocupándome, entonces, de los alcances del memorial que fundamenta el
recurso interpuesto adelanto que, a mi criterio y si ello es compartido por
el colega de Sala, el mismo no es abarcativo del conjunto de razones contenidas
en la sentencia para arribar al resultado final de la litis y, por ende, más
allá del esfuerzo puesto por la dirección letrada de la demandada,
el mismo no contiene la suficiencia que la ley exige a esta pieza procesal (arts.
246 y 260 C.P.C.C.). En efecto, el memorial debe reunir los requisitos de la
expresión de agravios (SCBA., Ac. Y Sent., 1964-II-466; DJBA., tº75
p. 301; e.o.) y, al igual que ésta, debe contener una exposición
jurídica en la que mediante el análisis razonado y crítico
del fallo impugnado se evidencie su injusticia, requiriendo así una articulación
seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia, punto por
punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea
(conf. MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, "Códigos...", tºIII
pp. 445/446, jurisp.cit.; art. 260 C.P.C.C.).
En este discurrir, el tribunal de apelación no tiene la función
de contralor o de revisión, sino que trabaja sobre los puntos que le
han sido sometidos a su consideración mediante la pieza procesal denominada
expresión de agravios o memorial y, consectariamente, todos aquellos
puntos de la sentencia que no han sido motivo de especial tratamiento por el
quejoso, deben ser considerados como consentidos, quedando excluidos de las
atribuciones de la alzada (ver autor y ob. cit. "ut supra", tºIII
p. 379, doct. y jurisp. citadas), de allí que la apelación resulta
claramente insuficiente cuando alguna de las premisas conclusivas del fallo,
con entidad bastante para sostenerlo -como aquí sucede-, permanece inatacada
por parte de quien recurre (arts. 246 y 260 C.P.C.C.; PODETTI, R., "Tratado
de los recursos", Ed. Ediar, Bs. As., 1958, p. 163 y sigts., nº67;
esta Sala causas B-81.640, RSD. 271/95; B-80.883, RSD.156/95; B-81.196, RSD.
217/95; e.o.).
Así, en este derrotero, se echa de ver que el sentenciante de origen
no entendió aplicable para resolver el caso lo normado por la ley 17.132
ni el decreto provincial nº5413/58, sino que expresamente afirmó
que, desde el punto de vista médico, la intervención no tiene
características esterilizantes ni mutilantes (opinión Dr. Nicholson,
cit. en Resolución 223/00 de la Defensora del Pueblo de la Ciudad de
Buenos Aires; BLANCO, Luis G., en "Esterilización terapéutica
de adultos capaces", ED., tº161 p. 211) y señaló que
el caso se debe analizar a la luz de las normas superiores que conforman los
pactos internacionales a los que nuestra Constitución Nacional ha incorporado
en 1994 en su mismo rango y de los principios bioéticos universalmente
admitidos.
En cuanto al primero de estos aspectos, argumentó que la ligadura de
trompas no es irreversible en el 80% de los casos, no implicando cercenamiento
sino obstrucción de la trompa, agregando asimismo que son aplicables
los métodos de fertilización asistida incluso a las mujeres con
ligazón tubaria a los cuales puede recurrir si es su deseo concebir un
nuevo hijo, lo que puede hacerse en un hospital público (vbg. Hospital
de Clínicas de Buenos Aires), con lo cual evidentemente se pone de relieve
en el pronunciamiento que la mujer siempre estará en condiciones de procrear,
concluyendo así en que no se está en presencia de una lesión
gravísima en función de la ligazón de trompas explicitando,
por lo demás, qué se entiende por "esterilizar" y "esterilidad"
(ver fs. 89/90, Considerando IV). Ahora bien, la apelante se ocupa simplemente
de afirmar que si la recanalización alcanza éxito en el 80% de
los casos a la accionante no se le puede asegurar que la autorización
no resulte el día de mañana una auténtica mutilación,
más en absoluto se ocupa del otro aspecto abordado por el "iudex
a quo" y que le sirvió para descalificar la existencia de una lesión
gravísima, cual es la posibilidad de la fertilización asistida
en mujeres con ligazón tubaria, o sea que el memorial carece de suficiencia
al no abordar todos los argumentos del decisorio con entidad bastante para sostenerlo
(arts. 260, 261, 246 C.P.C.C.). En efecto, la crítica que se ensaya en
función del porcentaje de irreversibilidad de la ligadura de trompas,
omite totalmente referirse al aspecto complementario tratado en la sentencia
en cuanto ésta sostiene que en mujeres con ligadura de trompas es viable
la fertilización asistida, con lo cual se descarta la existencia de una
práctica médica esterilizante y, siendo ello así, tal parcela
de la sentencia apelada arriba firme a la alzada y hace insuficiente la crítica
de la apelante que deviene parcial e, incluso, no demostrativa de la existencia
de error en el pronunciamiento atacado, no siendo ocioso puntualizar que la
propia apelante considera que su parte no atribuyó condición de
esterilizante sino que, a su criterio, el método de ligadura de trompas
resulta un método anticonceptivo.
En cuanto al segundo de los aspectos indicados, es decir, a la afirmación
contenida en la sentencia en torno a que "...corresponde analizar el caso
a la luz de las normas superiores que conforman los pactos internacionales a
los que nuestra Constitución Nacional ha incorporado en 1994 en su mismo
rango, y de los principios bioéticos universalmente admitidos" (sic;
ver fs.90, Considerando IV, numeración repetida) y que llevan a "..arbitrar
vías para subsanar las omisiones que en el mismo derecho interno bloquean
el acceso al disfrute de esos derechos, tal el caso de autos" (sic; fs.
90 vta.), indica fehacientemente que el magistrado ha entendido que la cuestión
no podía resolverse a la luz de lo normado por la ley 17.132 y el decreto
provincial nº5413/58 invocados por la demandada, pues dicha normativa queda
desplazada precisamente por las normas de orden superior que se indican en el
pronunciamiento atacado y, en la especie, la apelante no se ha ocupado en absoluto
de formular su crítica a tal argumento decisorio que se erige en premisa
conclusiva de la solución contenida en dicha sentencia, de allí
la insuficiencia técnica del memorial al soslayar totalmente ocuparse
de criticar tal aspecto de la sentencia y de acreditar la injusticia de la conclusión
elaborada en virtud de la normativa expresada por el sentenciante (arts. 246,
260, 261 C.P.C.C.), lo que lleva a propiciar el rechazo de la pretensión
revisora y, por ende, a confirmar la sentencia apelada.
A mayor abundamiento, es dable también poner de relieve que el magistrado,
con expresa apoyatura en lo normado por los arts. 19 y 75 inc. 19 de la Constitución
Nacional, afirmó que la intervención quirúrgica solicitada
noo controvierte derechos ajeno y, en ese marco legal, deviene inobjetable la
decisión de no tener más descendencia, amparada en el ámbito
de su privacidad, toda vez que no es susceptible de ofender el orden y la moral
pública la elección de un método que no es más que
uno de los métodos de anticoncepción -el más seguro-, al
que puede acudir en ejercicio de una decisión individual una mujer de
40 años de edad, basada en razones personales –elevado número
de hijos y apremios económicos-, que bien pueden ubicarse en el ámbito
de la maternidad responsable y la protección de la familia consagrada
en la Norma Fundamental y los tratados internacionales que ha mencionado a lo
largo de sus consideraciones (ver fs. 92, Considerando V), y tal parcela decisoria
y conclusiva del pronunciamiento tampoco ha merecido crítica alguna de
la apelante, por lo cual arriba firme a la alzada y se evidencia también,
en este aspecto, la insuficiencia técnica del memorial (arts. 246, 260,
261 C.P.C.C.; conf. MORELLO-PASSI LANZA- SOSA-BERIZONCE, "Códigos...",
tºIII, pp. 396/397, jurisp. cit.) que no ataca un tema esencial para la
solución final de la litis y que tiene entidad suficiente para mantener
enhiesto el pronunciamiento
atacado.
En consecuencia, por las razones expuestas precedentemente, doy mi voto por
la AFIRMATIVA.
Por los mismos fundamentos el doctor Billordo votó en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA, EL DOCTOR FIORI DIJO:
En virtud de la solución contenida en la primera cuestión, no
corresponde abordar el tratamiento de la presente.
Por los mismos fundamentos el doctor Billordo votó en igual sentido.
A LA TERCERA CUESTION PROPUESTA, EL DOCTOR FIORI DIJO:
Atendiendo a las razones expuestas y al acuerdo logrado al tratar y decidir
las cuestiones anteriores, corresponde declarar la deserción del recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada y, por ende, confirmar
la sentencia apelada, imponiéndose a la accionada las costas de alzada
(art. 69 C.P.C.C.; 26 ley 7166), difiriéndose la pertinente regulación
de honorarios para la oportunidad que se haga lo propio en la instancia de origen
(art. 31 decreto ley 8904/77).
ASI LO VOTO.
El doctor BILLORDO adhirió en un todo al voto que antecede, con lo que
se dio por terminado el Acuerdo, dictándose por el Tribunal la siguiente:
S E N T E N C I A
La Plata, de febrero de 2.001.
AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el precedente Acuerdo ha quedado establecido que corresponde declarar
la deserción del recurso de apelación y confirmar la sentencia
apelada (arts. 68, 69, 246, 260, 261 C.P.C.C.; 25 y ley 7166 y 31 dec-ley 8904/77).
POR ELLO: corresponde declarar la deserción del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada y, por ende, confirmar la sentencia apelada,
imponiéndose a la accionada las costas de alzada, difiriéndose
la pertinente regulación de honorarios para la oportunidad que se haga
lo propio en la instancia de origen. Reg. Not. Dev.-
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