Fallo P. D. c/ Sociedad Italiana de Beneficencia s/ daños y perjuicios
Fallos Clásicos
modelos contratos comerciales civiles penales
P. D. c/ Sociedad Italiana de Beneficencia s/ daños y perjuicios
Sumarios:
1.- Si bien en abril de 1987 no había obligación legal ni reactivos
adecuados que permitieran detectar la infección de la sangre a trasfundirse
con el virus HIV, sin embargo se conocían ya infecciones por S.I.D.A.
en el país y la posiblidad de contraerla a causa de una transfusión
sanguínea como sucedía, desde mucho atrás por lo que no
resulta procedente la causal de caso fortuito opuesta por la demandada. (Del
voto de la Disidencia).
2.- La mala praxis médica supone un perjuicio al paciente a causa de
un tratamiento no acertado. Ello no significa ineludiblemente una culpa del
profesional ya que puede mediar en su desempeño profesional una excesiva
confianza en el arte de curar , pudiendo hacerle esperar un curso diferente
en la afección al enfermo. (Del voto de la Disidencia).
3.- Entiendo que la actora o bien demuestra la existencia de la relación
de causalidad haciendo proceder forma la demanda o por otro lado no lo demuestra
debiendo rechazarce la misma por falta de pruebas. Lo que entiendo que no puede
hacerse es tenerse por probada la relación de causalidad en base a una
simple probabilidad de haber contraído HIV en una transfución
durante una intervención quirúrgica reforzado en el hecho que
la actora tuvo una vida sexual normal, sin homosexualidad en el cónyuge
ni relación extraconyugal.
4.- Comprendo perfectamente que en el campo de la responsabilidad médica
reviste una gran importancia la prueba de presunciones , sin embargo para para
que las mismas puedan tener plena eficacia probatoria, estas deben ser graves,
precisas y concordantes y converger siempre en una misma dirección para
llegar a la plena comprobación del hecho de que se trata. En el presente
caso, ello no se produce sino que, al contrario, los indicios que aparecen acreditados
demuestran precisamente lo contrario a lo afirmado en el voto que me precede.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 7 días del mes de
agosto de 2001, hallándose reunidos los Señores Vocales de la
Sala “K” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
a fin de dictar sentencia en los autos caratulados:”P. D. c/ Sociedad
Italiana de Beneficencia si daños y perjuicios”; y habiendo acordado
seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo en estudio, el Dra.
Estevez Brasa dijo:
Fallo seleccionado, edita y sumariado por Argentina Jurídica. Derechos
Reservados.
La sentencia rechaza con costas la demanda iniciada por doña D V. P,.
contra la “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires”, titular
del Hospital Italiano de esta Ciudad, por daños y perjuicios resultantes
de una intervención quirúrgica que se le efectuara en dicho establecimiento.-
En su extensa narración de los hechos, y luego de referirse a las constancias
actuariales del expediente sobre prueba anticipada, relata que la actora contrajo
el síndrome de inmuno deficiencia adquirida (S.I.D.A.) como consecuencia
de las transfusiones sanguíneas que le fueran practicadas durante el
transcurso de la intervención quirúrgica cardiovascular (cuadruple
by-pass) y con posterioridad a la misma.-
Como se dijo al inicio, la sentencia rechaza con costas la demanda, decisión
que provoca la queja actora que será tratada a continuación.-
Consideraciones iniciales.
Previamente, debe decirse que, la posición de la actora no aparece tan
contundente, como esta parte pretende, pero tampoco desatendible según
reclama su contraria. Esta suerte de estado de duda que ciertos planteamientos
pueden despertar en el juzgador, le obliga a recordar -con las palabras del
codificador en la nota al art. 4006 del Código Civil citando a Voet-
que “la duda es un término medio entre la buena y la mala fé”.
Por ello mismo su decisión debe ser pronunciada “sin duda alguna”
y con el convencimiento moral que le asiste la justicia que, por axiología,
hace a la esencia misma del Derecho. Ello compone, además, la tipificación
de lo que hace ya tiempo se llamó las “zonas de penumbra”
en e! Derecho ya que esta ciencia, “como ciencia social, no es susceptible
de adecuaciones absolutas”, agregándose que “porque el derecho
desborda cualquier esquema absoluto, es que los problemas que plantea que, a
la postre, son los problemas del hombre mismo de reiteradamente lo que podría
Ilamarse “zonas de penumbra”. Y luego de graficar tal aserción,
se concluía: “la teoría jurídica de las “zonas
de penumbra” significa el reconocimiento que el derecho, como ciencia
social, funde en su ámbito, por esos tan necesarios como inevitables
traslapos que, entre sí presentan las ciencias sociales, una multifacticidad
de situaciones, originadas en la naturaleza de hombre, brindando al juzgador
el elemento permisivo de una auténtica creación de derecho en
cada caso a contemplar” (L.L.,T. 1 976-D-902).-
Y tal postura que señala el respeto debido al hombre en su integridad,
es la que lleva a esta opinante a proponer, ahora sí sin atisbo de duda,
luego de un detenido análisis -aún como profana- de las historias
clínicas mencionadas en autos sobre prueba anticipada conjugado con las
pericias médicas y demás probanzas obrantes en estas actuaciones,
su decisión sobre el presente caso.-
Así, se pasa a considerar la extensa queja accionante, dando tratamiento
a los seis agravios vertidos.-
La primera queja de la actora se halla referida al nexo de causalidad que, según
dice, no aparece considerado en la sentencia la que se basa en afirmaciones
abstractas del a quo. Y antes de enunciar esa queja, expresa que para decidir
como lo hizo, “el a quo ha considerado que a la fecha que sucediera el
hecho (abril de 1987) no había ninguna obligación proveniente
de las reglas médicas o legales para realizar pruebas serológicas
relativas a la detección de anticuerpos del virus HIV no hallándose
dentro del mercado disponibles los reactivos necesarios a esos fines, por lo
que según criterio del juzgador de grado no cabe ningún reproche
a los profesionales intervinientes (ausencia de mala praxis médica),
y por ende, no puede hacerse responsable a la entidad demandada; y además,
que no se ha probado en forma concluyente el nexo causal entre la infección
y las transfusiones, y en el caso el período asintomático fue
excesivo para un contagio por vía transfusional lo que arroja dudas sobre
el nexo causal” (fs. 548).-
Es precisamente este párrafo -también repetido en la memoria a
fs. 561- el que transcribe la accionada en su responde calificando tales expresiones
como apreciaciones conjeturales que no conforman la seguridad de la prueba exigida
para determinar con certeza el nexo causal a que se refiere el fallo, marcando
solamente probabilidades remotas.-
Debe determinarse entonces si es exacto que la postura de la actora se halla
solamente referida a probabilidades remotas o si las pruebas obrantes en autos
son susceptibles de aportar ese “nexo adecuado de causalidad” que
el art. 906 del Código Civil exige. Pero, además, debe decirse
que la afirmación de la accionada, en cuanto a que aún existiendo
prueba del nexo causal la demanda no podría prosperar por no existir
mala praxis médica, carece jurídicamente de asidero. En reiteradas
oportunidades se afirmó que la actuación del médico no
necesariamente puede calificarse como culposa, sino configurar un cuadro de
excesiva confianza en el arte de curar que, aun con la quiebra de datos científicamente
aportados, pudiera hacerle esperar un curso diferente en la afección
del enfermo. Así, aún no acreditada la culpa del médico,
el establecimiento asistencial responde frente al paciente, a causa de su mayor
margen de cobertura y de desenvolvimiento y por el aval de la intervención
de una clínica determinada que acuerda tranquilidad al enfermo.-
Aparece asimismo aplicable a estas consideraciones lo dicho en autos “O.
de A.M., c/ Municipalidad de la Capital”, setiembre 11 de 1985; (en L.L.
T. 1986-A-410 y sig.) en cuanto a que la letra del art. 504 del Código
Civil que determina la estipulación a favor de tercero parece adecuarse
al tríptico clínica-médico-paciente en una interacción
que permita la determinación de la culpa por la conjugación de
las normas establecidas en los arts. 5 1 2 y 902 dc Cód. Civil, sin descuidar
“la condición especial de los agentes” marcada por el artículo
909 de ese cuerpo legal”.-
Es interesante recordar minuciosamente este artículo 909: “Para
la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuanta
la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada,
a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes.
En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición
especial de los agentes”. -
En los autos “supra” citados, se dijo que “la mala praxis
médica supone un perjuicio al paciente a causa de un tratamiento no acertado.
Ello no significa ineludiblemente una culpa del profesional”; -así,
en el caso en análisis, las transfusiones eran exigibles. Sin embargo,
como se dijo en aquellos autos “cuando de ello -sin “casus”-surge
un daño al paciente, la respuesta resarcitoria se impone”. El maestro
Borda señala que “el sistema de la culpa, como fundamento exclusivo
de la responsabildad civil, es insuficiente e insatisfactorio”. Y agrega,
palabras de Josserand, referidas a que, “en la sociedad actual la idea
de culpa es sustituída por la de reparación”...” los
tiempos seculares han caducado, y los juristas, por fieles que sean a la tradición,
deben en las horas en que vivimos, mirar en su derredor más bien que
hacia atrás: deben vivir con su época, si no quieren que ésta
viva sin ellos” (Tratado Obligaciones II, ap. 134 1).-
En esa misma cita menciona, a través de un trabajo de Goldenberg sobre
“La responsabilidad Civil” (L.L., T.156-1308), la obra de Friedmann
“El Derecho en una Sociedad en Transformación”. Friedmann,
a su vez, en dicha obra, con anterioridad a las expresiones contenidas en el
ensayo de Goldenberg, recordado por Borda dice, con palabras de Oliver Wendell
Hlolmes en “The Common Law”, que: “El derecho de daños
trata del ajuste de riesgos, en la medida en que los múltiples daños
a personas y propiedades, causados por los contactos entre personas y objetos,
pueden ser objeto de compensación pecunaria”. Y, por su parte,
agrega:
“Es evidente que esta rama del Derecho (de daños) tiene que reflejar
fuertemente las circunstancias sociales cambiantes. El tipo e importancia de
los riesgos en que se incurre en el contacto social varía con el tipo
de sociedad en que vivimos. Los principios de responsabilidad que gobiernan
los reajustes reciben una gran influencia de las ideas morales y sociales cambiantes”.
Y antes de la cita contenida en el Tratado de Borda, dice que: Aun perdura entre
nosotros mucho de esa filosofía (se refiere a la del libre albedrío);
en realidad no podía ser de otra manera en una sociedad que no ha abandonado
por completo el ideal de la responsabilidad individual por la conducta social”.
A continuación siguen las expresiones habidas en la cita de Borda premencionada,
referidas a la transformación de la sociedad occidental contemporánea,
en la que “un número cada vez mayor de vicisitudes amenazan a multitud
de individuos cuya libertad para evitarlas disminuye con (N. Friedmann, “El
Derecho en una sociedad en transformación”, trad. F. M. Torner,
Ed. Fondo de Cultura Económica” México, 1966).-
Esta incidencia social del medio que es propia del Derecho en su fluctuación
dinámica, lo cual, en modo alguno- debe decirse- disminuye su entidad
como ciencia; es la que origina esas vicisitudes limitativas de la libertad
individual, con la consiguiente dificultad para centrar un problema que debe
acudir a la equidad -como lo hace el adicionamiento al art. 907 del Código
Civil- para llegar a la justicia. Y Mazcaud y Tune antes de trazar la crítica
a la teoría del riesgo-provecho y afirmar que, como la de la culpa posee
un gran fundamento moral, ya que la equidad quiere que soporte los riesgos el
que quiere el provecho, pero también quiere no inquietar al de conducta
irreprochable, habían dicho que “la culpa subsiste como requisito
fundamental de la responsabilidad civil”. (cf de estos autores “Tratado
Teórico Práctico de la Responsabilidad Civil”, T.1, vol.
II, aps. 350 y sigs.). Y trazan además la crítica al apoyo de
los seguros diciendo, entre otras cosas, “que resulta peligroso no darles
a los que actúan interés en no cometer culpas” (idíd.
cit.). Y esta conclusión aparece precisamente indicativa de la dificultad
en hallar el hombre de conducta “irreprochable” que antes habían
mencionado.-
Con ello vuelve a resurgir, una vez más, la validez de esa contradicción
susceptible de descubrir el “culpable”, “sin culpa”....
Y eso señala, se hace necesario adelantar, el contenido del caso de autos.-
De Cupis, por su parte, dice que, “hay culpa cuando no se ha empleado
aquella tensión de las facultades mentales que habrían permitido
prever el daño previsible, al igual que aún habiéndose
previsto el daño, no se ha impreso a la propia energía volitiva
aquella orientación que, con la finalidad de evitarlo, habría
sido necesaria”. Y luego de decir: “El paso de la responsabilidad
independiente de la culpa a la responsabilidad vinculada a la culpa constituye
un enorme progreso en la historia del Derecho, por lo que no es lícito
volver a las burdas concepciones de los tiempos primitivos”, refiriéndose
entre ellas a “lex Aquilia”, manifiesta las exigencias de la solidaridad
social que reclama un sistema riguroso de responsabilidad, ya que las ventajas
de un régimen no pueden eximirse del m riesgo que conllevan. (cf. A.
de Cupis, “El Daño”, Trad. A. Martínez Sarrión,
ed. Bosch, Barcelona, España 1975; aps. 20,21, 2 ibis y sigs.). Finalmente
Alterini, quien dice que la regla “favor victimae” coincide sin
dudas con la opinión dominante en el estado actual del pensamiento jurídico”,
manifiesta en otro trabajo al referirse a las concepciones subjetiva y objetiva
de la culpa que “las ideas nutrientes de la teoría general de la
culpa siguen teniendo relevancia”..., llega a tener conexión con
la teoría del caso fortuito, condiciona el ejercicio de la facultad judicial
de morigerar las indemnizaciones y también puede ser útil para
fijarlas en caso de responsabilidad objetiva”. (A.A. Alterini; “La
presunción legal de culpa como regla de “favor victimae”.
Y también “Supervivencia de la teoría de la culpa”;
en “Responsabilidad Civil, Diké, Medellín. Colombia, 1995).-
Las consideraciones precedentes -que revelan la controversión existente
en el tema aún en autores contemporáneos- parecen necesarias como
sustento que se dará a la propuesta de esta vocal la acerca de los agravios
vertidos por la actora y contradichos por su oponente.-
Se enunciarán, entonces, los puntos de la memoria que fueron previamente
tenidos en cuenta al exponer todo cuanto antecede.
-El primer agravio se halla referido a la relación causal y a la omisión
de la sentencia en valorar la prueba aportada.
-El segundo trata sobre los análisis que debieron practicarse para detectar
el virus HIV y no considerarlo un caso fortuito no imputable a la accionada.
-La tercera queja remite a la falta de análisis específico para
el virus HIV y no decidiendo mala praxis debido a la inexistencia a la fecha
de la intervención , de obligación legal o médica al respecto.
-El cuarto agravio se refiere a la falta de información adecuada que
debió haber sido expuesta a la actora por la accionada.-
-El quinto menciona la omisión de la sentencia de la consideración
de los factores objetivos de atribución de responsabilidad.-
-Por último se agravia por la imposición de costas.
Primer agravio.
Para la consideración de esta queja debe decirse que las conclusiones
jurídicas no exigen asimilación a los criterios médicos.
No obstante debe también presumirse que, cuando concurren circunstancias
que permiten tener la convicción de las causas que inciden en la determinación
de los daños padecidos por la actora, el juzgador no puede abstraerse
de su análisis. Las constancias de las historias clínicas de la
actora que se tienen a la vista, coinciden con las enumeradas en la memoria
a fs. 554.-
Por su parte, la perito Alicia Beatriz Verme, además de la afirmación
-citada por el señor juez a quo, a pesar del contenido de la queja actora-
“La actora padece un estado de infección por HIV, no puede descartarse
el mecanismo de adquisición a través de derivados sanguíneos”
(fs. 425); reitera luego a fs. 427: “Se han trasfundido sangre y plasma
y no puede descartarse que estuvieran con HIV”. Así también
en la testimonial -igualmente referida en el fallo- del doctor Slepoy, si bien
afirma que un contagio postransfusional que resulta asintomático durante
diez años es poco probable, afirma, a la vez, que es posible- (fs. 303/4v.).-
A la vez, la testigo Clara (fs. 3 07/1 1) asimismo referida por el señor
juez a quo, al responder si la infección por vía transfusional
es o no la más directa y agresiva, dice que: “por lo que se llama
el inoculo viral o sea por la cantidad de virus que penetra en el torrente circulatorio,
tiene la mayor tasa de transmisión dentro de todas las vías de
transmisión, es más “eficiente” que la transmisión
sexual o que un pinchazo, la tasa de transmisión es mayor y también
se describe una evolución mucho más rápida desde la infección
hasta el período de enfermedad o S.I.D.A.”. Pero, pese a ello,
a una siguiente pregunta responde:
“En general el promedio a evolución a S.I.D.A. es de diez años,
aclarando que hay una serie de factores que hacen que algunos se enfermen más
rápidamente” (fs. 308).-
Tales respuestas, provenientes de testigos que, como bien señala el anterior
sentenciante deben ser examinadas con rigor, por la vinculación que existe
entre los dicentes y la accionada, son apoyaturas importantes para el progreso
de la pretensión actora. No debe descuidarse que la transfusional es,
según afirma la testigo Clara, -testigo calificada, por su profesión
de médica- la más “eficiente” entre las vías
de transmisión, más que la transmisión sexual o un pinchazo.-
Existen posibilidades de una evolución lenta . Tal circunstancia depende
de distintas situaciones entre las que se encuentra la inmunológica y
otras concurrentes.-
Pero si pretende descartarse la posibilidad de un contagio por vía transfusional,
deberían haberse argüido y probado por la accionada, alguna vinculación
de tipo sexual o accidental, -ya que aparece obvio en este caso la inversión
de la carga de la prueba. Y a ese respecto es, precisamente, la pericia médico
siquiátrica obrante a fs. 434/39, la que permite considerar como causas
remotas las enunciadas.-
En efecto, dicha experticia muestra a la actora como una persona dotada de un
buen clima familiar: “concurre al examen acompañada de sus hijas
y sus yernos”. No aparecen antecedentes hereditarios de consideración,
ni tratamientos psicológicos, psiquiátricos, psicofarmacológicos
con respecto a los padres, así como tampoco enfermedades de la infancia
con complicaciones. Además relata una vida sexual normal sin homosexualidad
en el cónyuge ni relación extraconyugal, siendo buenas las relaciones
con el marido y con los hijos. No aparece necesario continuar con las referencias
de tal probanza que acredita “haber vivenciado (en la infancia) un clima
contenedor compatible con satisfacciones afectivas”.-
Todo ello permite componer un cuadro que habilita considerar -contrariamente
a lo afirmado por la demandada en su responde agravios a fs. 610- como remotas
las posibles consecuencias mórbidas de sus relaciones familiares o sociales.-
Ello permite recibir el agravio considerado.-
Segundo y Tercer agravios.
Se consideró adecuado atender estas quejas en forma conjunta, por cuanto
no aparece oportuno hablar de “caso fortuito” o de “ausencia
de mala praxis” para exculpar a la demandada. En primer término
porque la eventualidad de un caso fortuito, en los problemas que plantea la
actividad médica, no se ajusta a las precisiones del art. 514 del Código
Civil que indica el que "no ha podido preveerse" y se complementa
con la nota del codificador en cuanto a que “no debe entenderse de una
previsión precisa”; ya que es habitual en medicina -especialmente
en la quirúrgica- el surgimiento de hechos que, si bien no comunes, no
dejan de preverse, como en el caso de las infecciones intrahospitalarias. Algo
semejante se da en autos, por cuanto a la fecha en que la actora fue sometida
a la operación quirúrgica de orden cardiovascular -esto es abril
de 1987- no había obligación legal ni reactivos adecuados que
permitieran detectar la infección de la sangre a trasfundirse con el
virus HIV. Sin embargo se conocían ya infecciones por S.I.D.A. en el
país y la posiblidad de contraerla a causa de una transfusión
sanguínea como sucedía, desde mucho atrás, con otras afecciones:
hepatitis y otras. Y si pretendiera ajustarse a la última disposición
legal “previsto, no ha podido evitarse” -dejando de lacio la consideración
de los supuestos de transfusión autóloga (y precisamente, en estos
días los órganos periodísticos comentan un caso) o la importación
de reactivos por un laboratorio de plaza que refiere la actora; ello no permite
dejar de considerar, como ya antes se dijo, la fragilidad de esa obligación
de seguridad cuya no observación tomaría la actividad médica
de imposible imputabilidad. Y, precisamente en autos, el prestigio ampliamente
reconocido de la accionada no permite desvirtuar esa “obligación
de responder”. Por otra parte, la doctrina nacional ha aceptado que la
noción de “caso fortuito” no es una noción equivalente
a la de falta de culpa. (cf. Alterini, ob. cit.). Y cabe agregar esa llamada
“falta de culpa” se reviste de una tipificación especial
en el Derecho en tanto éste mira a la víctima.-
Esto contradice la afirmación de la demandada en su responde: “que
exista responsabilidad aunque no exista mala praxis, es verdaderamente asombroso
(fs. 613); ya que, al vertir las consideraciones iniciales de este voto se señaló
que la respuesta resarcitoria se impone aun sin “causas” . -
Cuarto Agravio.
Debe asímismo acogerse esta queja ya que, contrariamente a lo manifestado
en el responde accionada, la actora al promover demanda expresó: “La
obligación de información al paciente aun cuando no está
expresamente mencionada entre las que establece la ley 17.132 aparece, en cambio,
contemplada por la ley 21.141 sobre trasplante de órganos cuyo art. 11
impone a los facultativos “informar de manera suficiente y clara, adaptada
al nivel cultural de cada paciente, según sea el caso, sus secuelas,
evolución y limitaciones resultantes”, y esta norma es de aplicación
(cf. art. 16 del Código Civil) a otros tipos de procedimientos y/o intervenciones
invasivos y, cuanto mayor sea el peligro tanto más será la obligación
de advertencia del médico” (fs. 30/1).-
Podría agregarse, a mayor abundamiento, la observación que la
obligación médica debe tener en cuenta “el nivel cultural
de cada paciente”. Ello puede servir de fundamento para reconocer la importancia
de la prueba pericial frente a la consideración del juez en un campo
del saber en que es profano. Y es precisamente tal circunstancia la que resta
valor al reconocimiento de la actora en cuanto a la no autorización,
en su momento, del uso de reactivos específicos para la detección
de anticuerpos HIV, que asienta el acta correspondiente a la audiencia celebrada
el 21 de febrero de 1999 (fs. 215).-
Quinto Agravio.
Esta queja ya ha venido teniendo recepción a lo largo de las antecedentes
consideraciones. Las palabras del fallo -obrantes a fs. 529 y otras a fs. 533,
que la accionada transcribe en su contestación a fs. 613- cuanto a que
“la actora debió probar el daño, la relación de causalidad
entre e daño y el hecho y los factores de atribución legal de
responsabilidad. El vínculo causal surge del obrar negligente o culpable
del imputado”. Y también “el principal argumento contra el
progreso de la acción es la ausencia de mala praxis médica”
han quedado contestadas.—
En efecto, la infección de la actora aparece probada. Así surge
de las constancias periciales, testimoniales y documentales agregadas.-
La relación de causalidad ya se señaló, no puede quedar
desechada; ya que si cabe hablar de consecuencias remotas, éstas sólo
pueden suponerse, como ya se dijo, vinculadas a la posibilidad de otra infección
a la actora que no provenga de las transfusiones sanguíneas a que fuera
sometida, esto es, el tema familiar o por accidente. y, a ese respecto la accionada
no ha acreditado enfermedad en el marido o los hijos de la señora P,.
que pudieran conmover la presunción dicha que revela las características
de grave, precisa y concordante que exige la ley procesal para recibirla positivamente.-
La atribución legal de responsabilidad , como ya se explicó, no
puede obviarse.. No es preciso en autos establecer la existencia de mala praxis,
ya que su ausencia no desobliga a la clínica en cuanto a su responsabilidad
frente al enfermo proveniente de esa obligación tácita de seguridad.
Y, es precisamente en el caso de autos, en que la persona jurídica accionada
aparece revestida de una estado de excelencia, la que imposibilita no atribuirle
responsabilidad aun sin negligencia o culpa.— Como se dijo tantas veces,
el derecho debe mirar a los desprotegjdos. ¿Cómo se obtuvo en
Francia la sanción de eximente de necesidad, si no hubiera mediado la
sabia insistencia del juez Magneaud en exculpar el hurto en estado de necesidad,
pese a la reiteradas revocatorias pronunciadas en su contra? Y ¿,qué
es ello sino la consagración de la regla “favor victimae”
ya referida, que no representa un retorno a tiempos bárbaros como pretenden
algunos actores, sino la aceptación del advenimiento de los sociales
fenómenos cambiantes que el Derecho no puede ignorar? ¿Pueden
descuidarse entonces ante tan veloz e incontenible proceso de cambio las normas
que la equidad impone a las reglas jurídicas permitiendo el advenimiento
de esos “correctivos” -según Salcilles- salvadores de una
estratificación jurídica? Y ¿qué pasaría
entonces con teorías que como la del abuso del derecho, la imprevisión,
el enriquecimiento sin causa y tantas otras han jalonado la historia del Derecho
y, en gran cantidad de casos; advinieron normas legales?. Por todo lo dicho,
la queja es recibida.— Sexto Agravio.
Si bien la actora resulta favorecida en el litigio, como se dirá al finalizar
estas consideraciones, aparece adecuado a la “singularidad del caso”,
en palabras del recurrente, imponer las costas por su orden en atención
a las controversiones sostenidas por doctrina y jurisprudencia sobre el punto.-
Esto es, que si bien la petición actora alude a un eventual rechazo de
sus pretensiones revocatorias; aun en el caso contrario del progreso de la demanda
que aquí se adelanta, resulta equitativo imponer por su orden los gastos
causídicos considerando los esforzados ensayos jurídicos sobre
el tema y las diferentes opiniones jurisprudenciales obrantes sobre el particular.
Así las costas deberán imponerse por su orden, siendo a cargo
de la accionada en esta Alzada, a causa del rechazo sufrido por su presentación.-
Resarcimiento.
El actor pretende el reconocimiento del daño sufrido por la actora en
cuanto a la infección contraída, el daño psicológico
y el daño moral.-
Si bien esta opinante considera necesaria la determinación de los montos
según la naturaleza del daño, diferenciándolos adecuadamente;
en el caso de autos, las particularidades que se han venido señalando,
indican que el daño moral es omnicomprensivo del daño sufrido.
Ello no sólo por la edad de la paciente, ya que los informes periciales
no acreditan impedimentos para actuar normalmente en el medio que transita,
sino en forma más especial por todo cuanto ha representado un suceso
mórbido que, a la vez que sufrimiento, se erigió en una novedad
dolorosa pero impensada en el desenvolvimiento de la actora. Todas las falencias
que padece, acreditadas en autos, aparecen en este caso, a juicio de quien suscribe,
cubiertas por una determinación cuidadosa del daño moral.-
La actora reclama un monto resarcitorio de un millón de pesos ($1 .000.000.-).-
No obstante, las facultades que al juzgador acuerdan los arls. 165 dekl Código
Procesal y 1069 del Código Civil, aconsejan establecer el monto indemnizatorio
en $200.000.- Los intereses -tasa pasiva, plenario “Vázquez Claudia
c/ Bilbao Walter”- deberán correr desde la fecha de promoción
de la demanda. Las costas, como se dijo, serán a cargo de la accionada
en esta instancia. -
Por lo dicho, la propuesta es por la revocatoria de la sentencia en todo cuanto
decide estableciéndose un monto indemnizatorio único de $200.000.-
con intereses tasa pasiva desde la fecha de promoción de la demanda,
imponiendo las costas por su orden en la anterior instancia, siendo a cargo
de la accionada en esta apelación.- TERESA M. ESTEVEZ.
El Dr. Moreno Hueyo dijo:
Lamento no compartir los fundamentos del voto que precede, sin mengua del respeto
y consideración que me merece la distinguida colega. No comparto su afirmación
de que la responsabilidad del médico por mala praxis puede existir aún
sin prueba de la culpa del profesional en los términos de los arts. 512,
1109 del Cód. Civil. La doctrina y la jurisprudencia prácticamente
unánimes han sostenido desde antiguo que para poder accionar por mala
praxis y obtener éxito en el resarcimiento que se requiere es fundamental
la prueba de la culpa del médico actuante que desde luego se encuentra
a cargo del que la invoca, o sea la víctima o acreedor del resarcimiento
(Conf.: JA 1995-II pág.371 de la Cám.Nac.Civil Sala F, voto del
Dr. Posse Saguier; Alsina Atienza, “La carga de la prueba en la responsabilidad
del médico-Obligaciones de medio y de resultado” en JA 1 958-III-pág587;
Bustamante Alsina, “Teoría General de la responsabilidad civil”
pág.50 1 N° 1376; Bueres A.J., “Responsabilidad civil de los
médicos” pág. 1 83 N° 31; LL II 5/116; Llambías
J.J: “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones” T° 1 pag.1 19 N°98;
JA 1995-11-pág.495, fallo de la Excma. Cám.en lo Civil y Comercial
de San Isidro del 2/9/994, in re “Acorta c/ Manuali”; JA 1997-II-pág.404
de la Cám. Federal de San Martín, del 2 1/10/996; JA 1998-1-Síntesis
de la Cam.Nac.Civil Sala A del 6/4/994; JA 1998-111-Síntesis (le la (
y Comercial Federal Sala 1° del 27/8/996; JA 2000-1V- Síntesis,dc
la lixcma.Cúm.Apel.Civil Cap.Federal Sala 11 del 0/8/996; JA 1000—
1V-Síntesis de la Cám.Nac.Civil Sala A del 8/7/997; JA 2000-IV-717
de la Cám.Nac.Civil Sala E ).-
Tampoco coincido con el voto que precede en el sentido de que haya o no culpa
del médico actuante el establecimiento hospitalario, nosocomio o Clínica
privada en que aquél se encuentra internado asumidas frente al paciente
con virtualidad suficiente como para producir, o incrementar, o de algún
modo incidir de manera directa e inequívoca en la salud del enfermo.
Y ello responde a una razón evidente: la que tiene el establecimiento
hospitalario de procurar por todos los medios a su alcance, no solo el adecuado
tratamiento de su dolencia por los facultativos de que dispone sino también
el de velar por la salud y pronta recuperación del paciente, procurando
evitar cualquier actitud o conducta, activa u omisiva susceptible de agravar
su estado. Para poner un ejemplo de máxima: Si la Clínica o Sanatorio
se hubiere comprometido contractualmente frente al paciente y/o sus familiares
a suministrar un adecuado servicio de hotelería al enfermo, con provisión
de almuerzos y comidas durante su estancia de internación, y luego se
acredita que dichos alimentos se encontraban en mal estado y que a causa de
ello se le produjo al paciente una úlcera estomacal por la que debió
ser operado y que le dejó secuelas, naturalmente que en este caso el
Nosocomio debería responder directamente frente a su cocontratante por
el claro incumplimiento contractual, pero ello ocurrirá por cierto que
por el incumplimiento de una obligación directamente asumida por el Nosocornio
y con total prescindencia de la conducta seguida por sus facultativos que pudo
ser, en el caso, inobjetable.
Pero fuera de estos casos -que por cierto pueden ser numerosos— en que
el Nosocomio responde frente al paciente por incumplimiento contractuales propios
y directos la responsabilidad de aquél siempre será y seguirá
siendo subsidiaria o accesoria a la previa culpa o negligencia comprobada del
profesional actuante y de ahí mi discrepancia con el voto de mi distinguida
colega, que afirma lo contrario. Las citas que hace el voto en análisis
del pensamiento de Guillermo Borda, Josserand, Mazeaud y Tune, De Cupis y Friedman
referentes a la doctrina de la responsabilidad objetiva o sin culpa y a la constante
evaluación que se advierte en los tratadistas contemporáneos,
si bien exactas y precisas, por resultar demasiado amplias y generales no guardan
relación directa y concreta con el litigio en análisis, consistente
exclusivamente en determinar si hay o no hay culpa médica probada en
la actuación de los facultativos del Hospital Italiano, aspecto éste
mucho más restringido y concreto por cierto, y que se maneja y gobierna
por reglas propias más allá del inmenso e inacabable campo de
las disquisiciones doctrinarias en la materia del derecho de daños, que
no agregan ni quitan rey a la materia en tratamiento.-
Discrepo también con el primer voto cuando, a! analizar el tema de la
relación de causalidad entre la enfermedad del SIDA que aqueja actualmente
a la actora y la intervención quirúrgica del corazón (“cuádruple
by pass” a que fuera sometida en el mes de Abril del año 1987 en
el Hospital Italiano) se funda para ello en la expresión de la pericia
médica de fs. 425 en el sentido de que: “La actora padece un estado
de infección por H.I.V.; no puede descartarse el mecanismo de adquisición
a través de derivados sanguíneos...” se han transfundido
sangre y plasma y no puede descartarse que estuvieran con H.I.V.”... Agrega
la distinguida colega del primer voto “Pero .si pretende descartarse la
posibilidad de un contagio por vía transfusional debería haberse
argüído y probado por la accionada, alguna vinculación de
tipo sexual o accidental, ya que aparece obvio en este caso la inversión
del cargo de la prueba”. Y como ello no aparecería acreditado en
autos, entiende debidamente probada la relación de causalidad a que vengo
aludiendo. Contrariamente a lo expuesto, juzgo que el cargo de la prueba de
la relación de causalidad entre el daño invocado por el paciente
y la conducta o actuación seguida por los facultativos en el diagnóstico
y tratamiento de su dolencia se encuentra a cargo del paciente que la invoca
y a mi juicio, no puede entenderse corno debidamente probada ante la mera expresión
de una simple posibilidad (“no puede descartarse”) de que el SIDA
pudiera derivar de una intervención quirúrgica producida 10 años
antes. De dos cosas, una: o la actora demuestra concretamente el extremo a que
vengo aludiendo (la relación de causalidad) o no lo demuestra En el primer
caso, nada podrá objetarse y la demanda habría de prosperar (prueba
de la culpa médica mediante) y en el segundo, atento el no cumplimiento
de las elementales normas procesales que rigen el cargo del “onus probandi”,
la demanda deberá ser irremisiblemente rechazada por falta de pruebas.
Lo que entiendo que no puede hacerse es dar o tener por probada la relación
de causalidad ante el enunciado por parte de la experticia médica de
una simple probabilidad o pretender en este campo una inversión del “onus
probandi” tendiente a demostrar un hecho negativo (“probatio diabólica”)
a saber, que durante el enorme intervalo de 10 años transcurridos entre
la intervención quirúrgica del corazón (ocurrida en el
mes de Abril de 1987) y la fecha en que la enfermedad se exterioriza, la actora
tuvo una vida sexual normal, sin homosexualidad en el cónyuge ni relación
extraconyugal.
Comprendo perfectamente y lo hemos dicho muchas veces que en este campo de la
responsabilidad médica y prueba de la culpa médica reviste una
gran importancia para poder tenerla por acreditada, la prueba de presunciones,
como tantas veces lo ha admitido la doctrina y jurisprudencia. Y tengo particularmente
presente al redactar este voto la moderna doctrina de las “pruebas dinámicas”,
en cuya virtud se admite que el cargo de la prueba de la culpa médica
no se encuentra sólo en cabeza del acreedor de la prestación sino
que también, en determinados casos, es el propio facultativo quien debe
aportar las pruebas tendientes a acreditar su inobjetable y correcta actitud
durante las distintas fases del diagnóstico y tratamiento aplicado, por
ser quien se encuentra en las mejores condiciones para hacerlo así (Conf.”Fallos
publicados en JA 1995 y sgts., Cám.Civil y Comercial de Junín
del 151121994; JA 1983-U-pág. 1 57, Alberto Bueres, “Responsabilidad
civil de las Clínicas” pág.240/24 1; Luis Andorno, “Responsabilidad
Civil Médica, Deber de los fi Valor de las presunciones judiciales en
JA 1990-II-pag.73 y sgts.; JA l997-1l-pág.403/412 de la Cámara
Federal de San Martín Sala 1° del 21/10/996; LL l994-D-p.128; JA
1996-IV-pág.386 de la Cám.Nac.Civil Sala D iii re “Turón
Claudia c/ Municipalidad de Buenos Aires”; JA 2000—1V—Síntesis
Suprema Corte de la Nación del 2/6/998; JA 2000-1V-Síntesis de
la Cam. .Nac.Civi 1 y Comercial Federal).-
Lo que ocurre, en mi particular interpretación es que la prueba de presunciones
en el caso planteado, no favorece a la actora, sino que más bien atenta
en su contra. Admitido que las presunciones para tener plena eficacia probatoria,
deben ser graves, precisas y concordantes y converger siempre en una misma dirección
para llegar a la plena comprobación del hecho de que se trata, en el
caso, ello no se produce sino que, al contrario, los indicios que aparecen acreditados
demuestran precisamente lo contrario a lo afirmado en el voto que me precede.
Obsérvese que tanto de los dichos de los Dres. Alberto Slepoy (fs. 304)
especialista en inmunoterapia e inmunohematología y de la Dra. Liliana
Clara (fs.305) en su condición de Infectologa del Hospital Italiano en
c año 1987 y dentro del grupo “contagio por vía sanguínea
(pinchazo, dentista, herida, etc.) e! sub-grupo “contagio por vía
transfucional” era aún muchísimo menor que los demás,
alrededor del 2%, lo cual conforma a no dudarlo, una primera presunción
contraria a lo afirmado por la actora en lo referente a la relación causal
entre la enfermedad de que adolece (SIDA) y la primer intervención quirúrgica
a que fuera sometida en el año 1987. Y la segunda presunción contraria
a la postura de la actora está directamente referida a la imposibilidad
de que la dolencia a que vengo aludiendo recién se exteriorice a los
lO años de ocurrida la intervención quirúrgica. Obsérvese
que la testimonial mencionada es coincidente en señalar que la vía
de contagio del Sida por transfusión sanguínea “es la vía
más tórpida y más rápida,...se le estaría
introduciendo el virus en el torrente sanguíneo sin ningún tipo
de defensa, con lo cual el des de la enfermedad es mucho más rápido....
(Dr. Slepoy, repregunta 6); “Se “describe una evolución,
mucho más rápida desde la infección hasta el “período
de la enfermedad o SIDA... ;hay persona que se infectan por vía “sexual
y tienen una evolución a SIDA en un año, dos o tres, pero generalmente
en la infección por transfusión es más rápida la
evolución “a SIDA que en las otras”.. .Si esto es así,
y está medicamente comprobado, como creo haber demostrado, entonces resulta
prácticamente imposible vincular el origen de la enfermedad de que adolece
la actora en la actualidad (SIDA) con la intervención quirúrgica
acaecida 10 años antes, en el Hospital Italiano. La presunción
que emana de este hecho es precisamente que esa relación causa-efecto
es prácticamente imposible de ocurrir y en todo caso, correspondía
en el caso al actor la clara demostración de que ello no resultó
así en el caso ocurrente, cosa que indudablemente no ocurrió.—
Las reflexiones contenidas en el voto que me precede al considerar el 2°
y 3° agravio de la quejosa ya han sido analizadas en este voto, aunque en
sentido opuesto al vertido por la distinguida colega que me precede en el orden
de la votación, en especial cuando se pretende independizar la responsabilidad
del nosocomio, Sanatorio y/o establecimiento hospitalario de la de los médicos
intervinientes, razón por la cual no me cabe sino remitirme a las razones
dadas precedentemente que doy aquí por íntegramente reproducidas.
Si bien coincido con el voto que me precede en el sentido de que el derecho
debe mirar a los desprotegidos y consagrar el principio del “favor víctimae”
porque ello representaría la aceptación del advenimiento de los
sociales fenómenos cambiantes que el derecho no puede ignorar, me apresuro
a contestar que todo ello consagra una expresión de deseos, un deseo
de futuro tendiente a obtener un cambio oportuno en la legislación de
fondo para evitar de esta manera el riesgo de la estratificación del
derecho que la distinguida Colega menciona con cita del tratadista Saleilles.
Pero todo ello, desde luego, si bien apunta a tina reforma legislativa de futuro,
es “de lege ferenda” y no “de lege data” es decir, va
más allá del texto concreto del Derecho Objetivo en vigencia,
que es misión insoslayable del Juez aplicar tal como se lo redactó
y puso en vigencia. Si la ley escrita adolece de fallas o lagunas -ninguna duda
cabe que ello es así- no es misión dc Juez suplidas con normas
de su propia invención, porque ello importaría convertir al Juez
en Legislador, lo cual resulta claramente inadmisible e intolerable. Considero
y juzgo que el argumento levantado por la demandada en su escrito de contestación
de demanda en el sentido de no existir mala praxis de su parte porque a la época
en que la actora fijé operada del corazón (o sea en Abril del
año 1987) no existía en vigencia ley u ordenamiento alguno que
obligara a los Bancos de Sangre a examinar y hacer análisis serológicos
de la misma con la finalidad de detectar el virus del HIB carece de andamiento
y diré porqué: A mi juicio, la antijuricidad en la conducta de
la demandada -dicho sea con todo respeto- no es solo formal o específica
porque la doctrina nacional estima en la actualidad, de manera unánime,
que la ilicitud objetiva puede ser material o genérica. Desde este ángulo,
para que exista ilicitud objetiva no es necesario que haya una norma expresa
que prohiba una conducta determinada, dado que es suficiente que se ocasione
un daño sin justificación. Como muy bien dice mi distinguido colega
el dr. Alberto Bueres en el precedente “Turón Claudia c/ Munici
p.de Buenqs Aires” (JA 1 996-IV-pág.3 86 y sgts.): “El “alterum
non ladere surge de las normas mencionadas y de “otras normas concordantes.
E inclusive, es un “principio gen del “derecho”, carácter
éste que no se pierde por estar formulado en la ley, “o porque
dimane del ordenamiento”. Y sigue diciendo el distinguido jurisconsulto
citado: “qué pretende la recurrente cuando dice que no “habría
norma que la obligara a proceder en unas direcciones “determinadas; acaso
aducir el legítimo ejercicio de un derecho” (art. 34 del C.P.).
“Ante todo estimo que si la susodicha recurrente causó un “nocimiento,
su supuesto derecho de dañar -por así calificarlo- debe “surgir
del ordenamiento. De no ser así, y de pretenderse que la falta “de
una prohibición expresa de dañar le confiere el derecho de hacerlo
“estaríamos frente a un razonamiento vicioso. Y por lo mismo, “inaceptable...
El “alterum non laedere” es un punto de referencia en “la
responsabilidad civil. Si negamos su presencia en el transfondo del “ordenamiento
-es decir, agrego yo, si negásemos que existe una “antijuridicidad
genérica, amplia- habría que aceptar un principio “diferente:
“es lícito dañar mientras una norma no prohiba un daño
en “concreto. Y esto sería a todas luces absurdo”. Comparto
por entero y hago mías las precisas consideraciones del Dr. Alberto Bueres
y en razón de lo expuesto, juzgo que el argumento esgrimido, por el Hospital
Italiano -o sea que para Abril de 1987 no había disposición legal
alguna que lo obligara a hacer análisis serológico de la sangre
obtenida en transfusiones- no puede prosperar, coincidiendo en ello con la distinguida
colega del primer voto.-
Pero donde me aparto de sus conclusiones es en lo que hace a la relación
de causalidad, o sea la relación causa-efecto que pudiera existir entre
la enfermedad que padece la actora (SIDA o Síndrome de Insuficiencia
Adquirida) y la operación de corazón a que fué sometida
en el Hospital Italiano en Abril del año 1987, para lo cual debió
ser transfundida en el mismo Banco de Sangre de que dispone dicho Nosocomio.
Si se parte de la base de que la prueba de dicho extremo está a cargo
del actor (o sea del paciente que la invoca) no me parece que sea suficiente
para ello, como ya se explicó el parecer o la opinión técnica
del Sr. Perito Médico en el sentido de que: “no se puede descartar”
o lo que es lo mismo, “es probable” que esa relación haya
existido en el caso, sin otro elemento de juicio, indicio o presunción
-o conjunto de presunciones graves, precisas y concordantes- con virtualidad
suficiente como para avalar dicha conclusión. No ignoro que en este terna
de la relación de causalidad las doctrinas jurídicas han ido evolucionando
en sentido favorable a la víctima de la dolencia, al extremo de afirmar
que cuando no haya argumento o probanza categórica que permita demostrar
dicha relación de causalidad en forma clara y categórica, es razonable,
dar al Juez atribuciones para presumirla de acuerdo a las probanzas arrimadas
a la causa, en cuyo supuesto se habrá de invertir el cargo, de la prueba,
siendo el Nosocomio demandado el que deberá probar el caso fortuito o
fuerza mayor o la culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe
responder. Invoco nuevamente la autorizada opinión del Dr. Alberto Bueres
quien, en el precedente señalado, dijo textualemnte que: “Si se
prueba un contacto físico entre el actuar-riesgoso o culposo- “y
el menoscabo que experimenta el enfermo -muerte o daño a la “salud-
y no se puede conocer a ciencia cierta cual fue estrictamente la “causa
del daño, ello no será obstáculo para que lo magistrados,
al “tenor de los elementos de convicción aportados y las circunstancias
“del caso puedan dar por cierta la existencia de la relación causal
ya “que por ser en extremo dificultosa la demostración de ella,
toca “aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias. Se ha dicho
en tal “sentido que no es cuestión de deducir “sic et simplicitur”
la causalidad “sin una aportación de pruebas, pero el rigor sobre
el particular debe “mitigarse al objeto de que quien ocasione o transmita
enfermedades “no diluya su responsabilidad. De ahí que cuando las
reglas de “experiencia indiquen que un hecho debió ser causa del
daño, según el “buen sentido del Juzgador, la relación
de causa-efecto se dará por “cierta-
En otros términos, para tener por acreditada la relación de causalidad
o para poder presumirla resulta indispensable acreditar las “negligencias
abstractas”, valoradas con el criterio de regularidad que demanda el art.
906 del C.Civil, es decir, la creación de un riesgo injustificado o creación
culposa de un estado de peligro con miras a flexibilizar la apreciación
de una prueba que suele SCE tortuosa. En el precedente votado por el Dr. Alberto
Bueres, las referidas”negligencias abstractas” existieron sin duda
alguna, porque: A) La actora infectada de hepatitis Mo A Mo B se desempeñaba
como bioquímica en el servicio de hemoterapia del Hosp.Cosme Argerich;
B) A los efectos de la extracción de sangre, aquélla aspiraba
las pipetas de vidrio, pero el Hospital no muflía a sus operarios de
tapones de goma para colocar en las pipetas, por lo que resultaba imprescindible
tapar el orificio de ellas con el dedo índice o pulgar cuando se las
agitaba; C) Se demostró allí la pésima infraestructura
del Hospital y la total carencia de elementos para trabajar con normalidad (barbijos,
guardapolvos, protectores culares, jabones antisépticos, botas, guantes,
etc.). Bajo tales condiciones, y acreditada sin asomo de dudas la enfermedad
de la actora (hepatitis) podría llegar a funcionar la presunción
de relación de causalidad (como efectivamente ocurrió en el caso
citado) pero, fuerza es repetirlo, porque el cúmulo de indicios y presunciones
allí acumulados en contra del demandado fueron aptos para crear la situación
de riesgo injustificado o la creación culposa de un estado de peligro
en la terminología del Dr. Alberto Bueres. -
En el precedente publicado en JA 2000-II-pág. 585 y sgts. De la Cám.Nac.Civil
Sala E, del 30/11/998 se hizo lugar a la demanda interpuesta por una persona
que, sometida a una transfusión de sangre para ser operada, contrajo
una hepatitis C, confirmada con análisis de laboratorio. En la pericia
médica producida en el caso se dijo que la forma más “frecuente
de transmisión de la hepatitis C es a “través de la sangre
y/o derivados o por compartir agujas (drogadictos) “transmisión
sexual o de madre a hijo”. La experta médica se limitó a
decir que la hepatitis C de la actora pudo haberse contraído durante
la intervención quirúrgica del corazón a la que fué
sometida, máxime cuando quedó acreditado que el actor, con anterioridad
a la operación, fue sometido a un hepatograma que dió resultado
normal. La perito dictaminó en definitiva en el sentido de que “dos
meses después de la “intervención quirúrgica sufrió
hepatitis C y si bien l6a forma más “frecuente de contraer la enfermedad
es a través de una transfusión y “pudo haber sido la causa
en el caso, la sangre transfundida era “proveniente de dadores con serología
negativa, pero alguno pudo “haber estado en período de ventana..
.“.La Cámara, en el precedente citado, hizo lugar a la demanda
en base a los argumentos del Dr. Alberto Bueres expuestos en el precedente “Turón
c/ Municipalidad de Bs. As.”, ya comentado, pero además de ello,
gravitó fundamentalmente en el ánimo de los jueces la circunstancia,
plenamente justificada en el Expediente, de que la hepatitis C de que era portadora
la actora tuvo un período de incubación de 45 a 60 días
según categórica conclusión de la pericia médica,
en tanto, que en el caso “sub examen” transcurrió un período
de tiempo de 10 años entre la fecha de la intervención quirúrgica
de la actora (Abril del año 1987) y aquélla en que se le descubrió
la enfermedad del SIDA, espacio por cierto que muy grande para considerar que
la dolencia reconoce como causa inmediata y determinante dicha intervención.
Sin perjuicio del respeto que me merecen los distinguidos Camaristas firmantes
del fallo, juzgo que el caso sometido a examen tiene rasgos fácticos
que lo distinguen del anterior y que debe ser gobernado por otros principios.
En el precedente publicado en JA 2000-IV-pág.362 y sgts., de la Excma.
Cámara de Apelaciones en lo Civil Sala F, y por intermedio de la distinguida
colega Dra. Higthon de Nolasco, se hizo lugar a la demanda de daños y
perjuicios deducida por una médica residente del Hospital de Niños
Ricardo Gutiérrez a raíz de haber adquirido la enfermedad del
SIDA como consecuencia de un pinchazo que se infirió en el brazo (aguja
jeringa cargada con 1-11V positivo). Se acreditó allí que la actora,
médica, trabajaba en la Unidad de enfermedades infecto contagiosas y
que en circunstancias en que extraía sangre de un paciente de uno a tres
años de edad, enfermo de SIDA en estadio C-3 con gran carga viral y utilizando
un dispositivo “butter fly”, de menor calibre que las agujas convencionales,
sufrió un pinchazo con la aguja que se inyectó en el dedo pulgar
izquierdo. Pero es de señalar que en este precedente se demostró
sin asomo de dudas: A) que el Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez
no había suministrado a su personal guantes ni elementos de protección
alguno para prevenir la dolencia; B) Que el material suministrado a la actora
era totalmente inadecuado para el desempeño de su labor y C) que a los
veinte días del pinchazo con la aguja infectada, la actora comenzó
con signos de decaimiento, falta de apetito, astemia y adenopatía, lo
cual es común al inicio de la infección de SIDA. Se probó
también con los tests de sangre practicados, que a los 75 días
del pinchazo la actora era portadora del HIV positivo; d) Se dijo también
que la actividad de una médica residente es riesgosa en sí misma,
cuando se está en contacto permanente con enfermos a quienes se les debe
extraer sangre contaminada, máxime en el caso de menores de muy corta
edad que no pueden tener actitud colaborativa con la situación asistencial,
que se mueven permanentemente y tienen vasos sanguíneos pequeños,
por lo cual la práctica debe hacerse con mucha rapidez de movimientos.
Y en cuanto a la ausencia de guantes, se ha dicho también por esta Cámara
que el Nosocomio falta al deber de seguridad al no proveer a la actora de los
guantes adecuados para una tarea tan riesgosa como es la manipulación
de una jeringa con la finalidad de colocar suero a un paciente 1-11V (JA 1998-II-pág.121,
voto de la Dra. Conde). Y bien, ninguna de estas circunstancias fácticas
se adapta a la situación de que se trata en el caso en análisis,
razón por la cual el precedente citado, con todo el respeto que me merece,
no resulta aplicable.-
Considero y juzgo, en definitiva, que en el caso, y por las razones expuestas
en este voto, no se ha logrado demostrar la relación de causalidad entre
la dolencia de la actora y la intervención quirúrgica a que fue
sometida en el Hospital Italiano en el mes de Abril del año 1987. Discrepo
en este aspecto con la opinión de la distinguida colega del primer voto
y juzgo que corresponde el total rechazo de la demanda. En cuanto a las costas
del juicio, tanto de primera corno de segunda juzgo que deben decretarse en
el orden causado, atenta las dificultades que el caso suscita, las opiniones
discrepantes que se advierten en doctrina y jurisprudencia sobre este tema de
la responsabilidad médica y lo dispuesto en el art. 68 párrafo
2° del C.P.C.C. ASI VOTO. JULIO R. MORENO HUEYO.
La Dra. Ana María R. Brilla de Serrat dijo:
1)- Mediante la presente acción la Sra. D V. P,. pretende se la resarza
en $ 1.000.000 (un millón de pesos) con más sus intereses, costos,
y costas por la. enfermedad que adquiriera a raíz de la intervención
quirúrgica que se le efectuara en el establecimiento de la demandada.
Relata las peripecias sufridas que se patentizan al descubrírsele el
síndrome de inmunodeficiencia adquirida en el año 1996, estando
contestes las partes en la cirugía c realizada en el nosocomio demandado
que tuvo lugar en abril de 1987.
La actora imputa negligencia e impericia de los facultativos que la atendieron,
y deficiencia estructural del sistema de salud, al no habérsele efectuado
al tejido sanguíneo que se le transfundiera los estudios pertinentes
para descartar la contaminación de los mismos con sangre infestada con
la noxa aludida.
La demandada por su lado, al contestar la acción admite el ingreso de
la paciente al hospital, y su tratamiento de acuerdo a la patología presentada,
descarta la mala praxis por que la serología de la sangre destinada a
transfusiones no era obligatoria a ese momento y porque no se tenía la
certeza que efectivamente la víctima se hubiera contagiado de esa manera,
por lo que requiere el rechazo de la demanda.
Abierta la causa a prueba, se produce aquella de la que queda constancia en
la certificación pertinente dictándose finalmente la sentencia
a conocimiento de esta Alzada, que rechaza la pretensión de la actora,
por llegar a la conclusión que el cuadro patológico que apareciera
en la paciente con posterioridad a la cirugía no derivó de mal
ejercicio médico y que no guarda relación causal con el ejercicio
de su labor por parte de los profesionales que la trataron, no habiéndose
logrado acreditar la culpa de los referidos en la atención que brindaran,
al no existir las normas que requerían el análisis del SIDA previo
a las transfusiones, no estando por otra parte disponibles los reactivos en
el mercado, no hallando acreditado por otra parte el nexo causal entre la infección
y las transfusiones lo que motivó la queja de la perdidosa.
II)- La distinguida colega preopinante en su muy fundado voto, luego de las
consideraciones iniciales, partiendo de la responsabilidad del establecimiento
asistencial aún ante la ausencia de actuación culposa del médico,
y las circunstancias del caso, propicia la revocatoria del decisorio.
En efecto, se inclina por la procedencia de la acción, teniendo en cuenta
las probanzas de autos que la persuaden de la certeza del contagio a través
de la vía transfusional, a lo que añade la posibilidad de la existencia
de una evolucion lenta de la enfermedad, y la ausencia de prueba en contrario
aportada por la accionada, en atención al principio de inversión
de la carga de la prueba que considera se impone en este caso. Pondera asimismo
el núcleo familiar de la interesada, que torna remoto un contagio en
ese ámbito, al no haberse acreditado por lo demás enfermedad en
el esposo e hijos de la Sra. P,., atribuyendo en definitiva la responsabilidad
de la demandada por el sistema de las presunciones.
II El distinguido magistrado que me precede en el conocimiento del caso, por
su parte, se inclina por la confirmatoria, con sustento en la premisa de que
resulta fundamental la prueba de la culpa del médico actuante, para obtener
éxito en el resarcimiento.
Insiste en la subsidiariedad de la responsabilidad del establecimiento asistencial
de la culpa o negligencia del profesional de la salud que intervenga en el caso,
y destaca que una mera imposibilidad de descarte del origen de la enfermedad
señalada en la pericial y algún testimonio, no puede erigirse
en factor de atribución de la responsabilidad referida.
Asimismo repasa el principio del “alterum non laedere” como punto
de referencia del derecho civil en lo que atabe al nosocomio que no podría
quedar impune a través del mero trámite de alegar que no incumplió
con norma alguna, desechando, de acuerdo con la primer opinante, esa defensa
de la demandada, postura a la que no puedo menos que adherir, concluyendo en
definitiva en que no se puede en el caso tener por cierta la relación
de causalidad, proponiendo la imposición de costas en ambas instancias
en el orden causado por los motivos que expone.
IV) Así las cosas, y luego de un detenido análisis de la cuestión,
a través del cual no puedo dejar de ponderar el esfuerzo de la dirección
letrada actora en pos del derecho de la víctima, soy de opinión
que, aunque no comparta algunas de sus consideraciones, el decisorio en lo principal
que decide se apoya en las pruebas aportadas en el expediente, mientras que
la queja se centra en contenidos dogmáticos o enunciados carentes de
sustento en las pruebas que su propia parte ofreciera, es el paciente quien
debe acreditar la culpa imputada al médico y el nexo causal de su intervención
con la infección adquirida.
Sabido resulta que cualquier maniobra de intervención sobre el cuerpo
del ser humano, presenta su cuota de riesgo que no se puede preveer, ese azar
o alea que pone su sello distintivo en las obligaciones de medios, en atención
a que precisamente hasta una sencilla cirugía puede derivarse en situaciones
no esperadas, y aún, imprevisibles.
Si bien podría la actora haber llegado a pensar en culpa de los profesionales
que la atendieron no debe olvidarse que la responsabilidad del médico,
aún dentro de los cánones ni rigurosos, no puede soslayar el análisis
de una adecuada relación casual atributiva, apta para generar la acción
resarcitoria. Y alli, pese al confuso panorama que brindan las enfermedades
oportunistas padecidas por la desdichada señora, no hallo mérito
a lo largo de esta causa que justifique la revocatoria planteada.
Calificada doctrina tiene por sentado que en las obligaciones de medios, la
atribución de responsabilidad reposa en la diligencia o culpa del deudor,
siendo que la prestación que hace al objeto comprende un doble interés:
El final buscado- la curación del paciente-, que en algunos casos resulta
aleatorio, y en lo inmediato, la conducta diligente- abstracción hecha
del logro del resultado final-, que basta por sí sola para que se repute
cumplida la obligación, por lo que el fracaso o ausencia de éxito
en la prestación no importa “per se” incumplimiento.
De los propios antecedentes que se aportan, y de la práctica ordinaria,
puede deducirse que las consecuencias disvaliosas sufridas por la actora a casi
diez años de la cirugía donde se le transfundiera sangre, son
poco frecuentes, y la posibilidad de su ocurrencia no puede erigirse en un presupuesto
de condena para la accionada, a la que asimismo tampoco cabe responsabilizar
por la enfermedad detectada con posterioridad a la intervención, cuando
teniendo presente el volumen de sangre y plasma que le fueron pasados, era de
preveer una infección masiva, que se manifestara con rapidez, precisamente
por la vía directa.—
No debe olvidarse que la atención médica tiende naturalmente a
proteger la salud, lo mismo que a la vida de las personas, pero los jueces deben
ser cuidadosos en el sentido de no dejarse guiar por preconceptos, en atención
precisamente a que no deben apartarse un ápice de las particularidades
del caso en concreto, para ponderarlas y sopesarlas íntegramente, en
un todo de acuerdo para arribar a una correcta aplicación de los principios
que contiene la norma del art. 902 del C.Civil, que halla su correlato en el
art.512 del mismo cuerpo legal.
No debe olvidarse asimismo el cuidado que debe extremarse en orden a obtener
un equilibrio entre todos los valores que se encuentran en juego, como camino
adecuado para la satisfacción de la función jurisdiccional que
les atañe.
Tampoco pudieron detectarse elementos aptos para tener por cierta una primoinfección
con el virus de modo tal que brindara cierto grado de certeza del contagio a
continuación de la intervención coronaria, ni fallas en el seguimiento
y terapéutica, o que la demora en realizar los estudios pertinentes implicó
una dilación peligrosa, en orden precisamente a la naturaleza de la afección:
de evolución crónica y de muy mal pronóstico.
La evidencia de acuerdo a los elementos de autos acerca que la patología
que padece la actora fue sobreviniente al acto quirúrgico, no la considero
tal no existiendo asimismo un diagnóstico etiológico de certeza,
y una gran base de imprevisibilidad de la aparición de la sintomatología
a casi diez años de la cirugía, con la consiguiente imposibilidad
de adopción de medidas precautorias, siendo que el tratamiento brindado
a la paciente fue en todo momento correcto y adecuado a su cuadro clínico
y arte médico, no detectándose fallas en el seguimiento y terapéutica
adecuados al caso.
De las constancias de la causa no surgen elementos aptos para variar el criterio
expuesto, no pudiendo siquiera pensarse en una atribución objetiva de
responsabilidad. Si a los factores subjetivos de atribución nos referimos,
hallamos la culpa y el dolo. En este último supuesto se hace necesaria
la prueba de la intención de dañar, que incumbe al acreedor.
Por su parte, la culpa queda corno defecto de la voluntad, “que se traduce
en la violación de un deber” (Lorenzetti, Ricardo L. Responsabilidad
Civil de los Médicos, T.I, pág.45 1). Ello se traduce en la falta
de previsión de las consecuencias de un acto, o en la inobservancia de
la conducta necesaria para evitar el daño. En el caso concreto me inclino
a calificar a la actividad de los médicos involucrados en obligaciones
de medio, que fueron cumplidas baio las pautas que deben guiamos en lo que atañe
al punto y el alea que se dijo se introdujo como cuña nociva a través
de la noxa que lamentablemente padece la peticionante, su origen no pudo establecerse
fehacienternente, no habiendo logrado abonar el actor la relación de
causalidad invocada como era su deber en orden al principio de distribución
de la carga probatoria que rige en el caso, por lo que no habiéndose
demostrado que la actividad de los profesionales de la accionada se hubiera
erigido en condición necesaria sine qua non del daño, me inclino
por la confirmatoria.
Sabido resulta que en la actividad de un empresa sanatorial es la clínica
la que se obliga a desarrollar una conducta tendiente a la curación del
paciente a través de la aplicación de. todos los recursos humanos
y técnicos, pero a ausencia de nexo causal eficiente entre e! hecho que
se asevera lesivo, esto es la inoculación de un producto al que se juzga
contaminado, y la infección comprobada nueve años después,
la posibilidad en abstracto de un contagio, frente a las características
del caso, no alcanza para una sentencia de condena.
La probabilidad, meramente hecha constar como tal, de que el contagio pudiere
haberse adquirido a raíz del acto quirúrgico, como único
factor de riesgo, no basta, frente a la escasa probabilidad de un mantenimiento
de asintomatología por tan largo espacio de tiempo, aunado a la inoculación
masiva que se deriva de la transfusión, dado que el contagio por sangre
siempre es de evolución más rápida. Otros elementos, empero,
han reforzado mi convencimiento acerca del rechazo de la queja, dado que tal
como surge del informe de fs.249, que corresponde al Hospital de Clínicas
donde se trata la enferma la misma sufrió otras dos intervenciones quirúrgicas
con posterioridad a 1987, a saber: una anexo histerectomía en 1994, con
antecedente de politransfusión, y una cirugía por cáncer
infiltrativo de mama en 1995, lo que necesariamente entorpece la relación
causal alegada.
Con relación al curso de las costas, en atención a que razonablemente
pudiere poder haberse creído la actora con derecho a demandar, comparto
la posición de que sean impuestas en el orden causado en ambas instancias.
En orden a todo lo expuesto, me adhiero al voto del Dr.Julio R.Moreno Hueyo.Con
lo que terminó el acto, firmando los Señores Vocales por ante
mí que doy fe.
Buenos Aires, agosto 7 de 2.001.-
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto
precedentemente por mayoría de votos el Tribunal decide:
Rechazar la demanda. En cuanto a las costas del juicio, tanto de primera como
de segunda decretarlas en el orden causado, atenta las dificultades que el caso
suscita, las opiniones discrepantes que se advierten en doctrina y jurisprudencia
sobre este tema de la responsabilidad médica y lo dispuesto en el art.
68 párrafo 2° del C.P.C.C.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.- TERESA M. ESTEVEZ
BRASA- JULIO R. MORENO HUEYO - ANA MARIA BRILLA DE SERRAT.-
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