Fallo PUSTELNIK, CARLOS ARNOLDO Y OTROS C/ RESOLUCIÓN DEL INTENDENTE
MUNICIPAL
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‘‘PUSTELNIK, CARLOS ARNOLDO Y OTROS C/ RESOLUCIÓN
DEL INTENDENTE MUNICIPAL’’
Buenos Aires, 7 de octubre de 1975.
Vistos los autos: «Recurso de hecho deducido por Mariscal Ramón
Castilla S.A. y otros en la causa Pustelnik, Carlos Arnoldo y otros s/ resolución
del Intendente Municipal -exp. 125.769 (res. nº 5) s/recurso contenciosoadministrativo
nº 471», para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que la sentencia de fs. 292, dictada por la Sala A de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, confirmó el decreto 5/1971 del Intendente
Municipal de la Ciudad de Buenos Aires por el cual se dejó sin efecto
la resolución tomada por la respectiva Secretaría de Obras Públicas
de fecha 12 de septiembre de 1969, que autorizó a la parte recurrente
para construir un edificio en torre en el proyecto de la calle Mariscal Ramón
Castilla 2871, ordenándose ajustar el proyecto y la construcción
de la obra a las normas urbanísticas para el área de Palermo Chico,
aprobadas por la Ordenanza 25.132, o su demolición. Contra aquel pronunciamiento
se interpuso el recurso extraordinario de fs. 304 que, denegado por el a quo
a fs. 324, motiva la presente queja.
Que el fallo recurrido califica de ilegítima e irregular la resolución
del Secretario de Obras Públicas de la Municipalidad por la cual se otorgó
a los apelantes el mencionado permiso para edificar -luego revocado por decreto
del Intendente Municipal nº 5/1971 -y, en su mérito, confirma este
último.
Tal calificación de ilegitimidad, en cuanto ha sido impugnada por arbitrariedad
con argumentos atendibles, torna directa la relación entre la misma y
la garantía constitucional de la propiedad, toda vez que esa calificación
excluye la posibilidad de indemnización, como podría resultar
si la revocación del permiso obedeciera a causa de oportunidad. Es por
tal motivo, que, no obstante la naturaleza local de los actos administrativos
enjuiciados, existe en la causa cuestión federal bastante para ser examinada
en la instancia extraordinaria.
Por ello, declárase procedente la presente queja, disponiendo se le agregue
a los autos principales y se reintegre a la parte recurrente el depósito
de fs. 1.
Y considerando en cuanto al fondo del asunto pues, teniendo en cuenta el pleno
debate que han hecho las partes, resulta innecesaria más sustanciación:
1º- Que la autorización para edificar conferida a los recurrentes
por resolución del Secretario de Obras Públicas municipal configuró
un acto administrativo que gozó de la presunción de legitimidad
fundada en la razonable suposición de que respondía a las normas
municipales vigentes al tiempo de ser dictado, por las garantías objetivas
y subjetivas que precedieron a su emanación.
2º- Que dicha presunción de legitimidad de los actos administrativos
no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una
invalidez evidente y manifiesta.
3º- Que la invalidez de los actos de derecho público ha de enjuiciarse
según las normas de la materia iuspublicista sin que a ello se oponga
el recurso a las reglas del C.C. en cuanto éstas guarden congruencia
con la naturaleza, fines y garantías propios de aquellos actos en modo
que las categorías relativas a la invalidez, oriundas de la citada fuente
del derecho privado, puedan concebirse como principios generales del derecho.
4º- Que, de acuerdo con tal criterio, la invalidez manifiesta de los actos
cuya ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea
necesario investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general del
orden jurídico, que sólo requiere una declaración judicial
o administrativa a su respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere
el enjuiciamiento previo para que se torne visible.
5º- Que una de las categorías de la invalidez de los actos administrativos
es la concerniente al acto irregular en el cual luce manifiestamente un grave
error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretación
de la ley. Dicho acto irregular no ostenta apariencia de validez o legitimidad
en virtud de su título y ha de ser calificado como acto inválido
por la gravedad y evidencia que del vicio que contiene (Fallos: 164: 140; 179:
249; 185: 177; 250: 491; 253: 15. entre otros).
6º- Que el acto administrativo regular, en cambio, aun cuando traiga aparejados
vicios de ilegitimidad, ostenta empero cierto grado de legalidad que lo hace
estable y produce la presunción de su legitimidad. En consecuencia, no
le es dable a la Administración Pública revocarlo por sí
y ante sí en razón de su ilegitimidad, sino que debe demandarla
judicialmente o revocar el acto por razones de mérito, oportunidad o
conveniencia.
7º- Que, en efecto, la autorización para construir otorgada a los
apelantes no ostentó vicios manifiestos de gravedad judicial suficiente
para ser calificada como acto irregular. De las particulares circunstancias
de la causa judicial se extraen elementos de juicio relevantes que conducen,
por el contrario, a la conclusión de que aquella autorización
no estuvo viciada, en su origen, de ilegitimidad evidente.
8º- Que el juicio sentado en el considerando anterior encuentra respaldo
en las siguientes contingencias del recurso contenciosoadministrativo municipal
rechazado por el superior tribunal de la causa que, tras haber antes llamado
autos para sentencia a fs. 192 vta., dejó sin efecto dicho llamamiento
y dispuso a fs. 195, para mejor proveer, convocar a las partes a fin de proponer
peritos arquitectos que informaran al tribunal acerca de las siguientes cuestiones:
1º) Si la autorización para construir el inmueble Mariscal Ramón
Castilla 2871, dada el 12 de septiembre de 1969 en el expediente municipal 125.768/68,
infringía las disposiciones de la ordenanza 24.077, puesta en vigor por
la ordenanza 24.128 del 3 de enero de 1969; 2º) si desde un punto de vista
técnico, eran compatibles y de posible aplicación simultánea
en el Barrio Palermo Chico las ordenanzas 24.077 y 23.907, ésta última
luego derogada por la ordenanza 25.132; 3º) si urbanísticamente
implica un deterioro del marco arquitectónico de la Plaza República
de Chile la concesión de un permiso para construir un edificio en torre
de 74 metros de altura; 4º) sobre los demás puntos atinentes a la
causa que deseen proponer las partes.
9º- Que en la audiencia de fs. 205 las partes propusieros por escritos
que se agregan a fs. 200/204, puntos de ampliación del peritaje ordenado
como así también sus respectivos peritos; éstos, juntos
con el perito tercero de oficio, resultaron designados por el tribunal a fs.
211 vta. Producido el informe que se agrega a fs. 220/236, el a quo a fs. 240
vta. ordenó correr traslado del mismo por su orden, el que fue contestado
por la recurrente a fs. 246/287 y por la recurrida a fs. 288/291.
10 - Que, como primera conclusión, corresponde afirmar que la ilegitimidad
del permiso para construir no le fue evidente al tribunal sentenciante, que
resolvió recibir informe pericial sobre puntos de índole fáctica
y jurídica urbanísticas.
11 - Que, por otra parte, la sentencia recurrida desestimó el fundamento
del decreto 5/1971, el cual revocó la autorización para construir
en base a la falta de incorporación de la ordenanza 23.907 en el Código
de la Edificación, que de haberse hecho efectiva -agrega- habría
conducido a coordinar aquella ordenanza con la 24.077, cuyas normas edilicias
para la zona de Palermo Chico hubiesen resultado prohibitivas de la autorización
concedida. Tampoco admitió el fallo apelado que el Secretario de Obras
Públicas municipal haya otorgado el acto sin meditar profundamente sobre
sus consecuencias y aun juzgó insuficiente este pretendido fundamento
del decreto revocatorio para sustentar su validez.
12 - Que, en cambio, la sentencia apelada sólo consideró relevante
apreciar si la resolución por la que se otorgó el permiso era
conforme a las normas urbanísticas que resultaban vigentes en la zona
de Palermo Chico establecidas por la ordenanza 24.077. El considerando 5º
de aquel pronunciamiento calificó tal cuestión de ‘‘intrincada
hermenéutica sobre la cual han discrepado los peritos arquitectos José
Aslán, Alberto Mendonca Paz y Carlos H. Rivarola en el dictamen de fs.
223/236, que el tribunal les requiriera’’, en tanto que tomó
muy en cuenta el dictamen pericial producido en disidencia.
13 - Que dos de los peritos arquitectos designados, uno de ellos de oficio por
el tribunal, concluyeron que la autorización para edificar otorgada no
infringió el art. 12 de la ordenanza 24.077 en cuestión. El tercer
experto se expidió en parecer contrario con fundamentos que aprecia la
sentencia extensamente para concluir que un edificio en torre de 74 metros de
altura permitía destruiría los valores urbanísticos, plásticos
e históricos del área donde se implantase aquél. Con relación
a la inteligencia del art. 12 de la ordenanza 24.077, la sentencia impugnada
admite la equivocidad de su texto y alcanza un resultado interpretativo que
juzga más acorde con la razón de la norma literalmente ambigua
y conduce a la interdicción de una altura superior a 35 metros.
14 - Que, en mérito a dicha interpretación, en el considerando
8º del fallo recurrido se califica al decreto municipal 5/1971 como acto
administrativo revocatorio de una autorización para construir, por razón
de ‘ilegitimidad’, pues ésta era incompatible con las normas
urbanísticas vigentes a la fecha de ser concedida, rectamente interpretadas.
Empero, en el mismo considerando se afirma que ‘‘aunque tal autorización
aparentase ser un acto ‘regular’, en verdad constituía un
acto ‘irregular’ por el vicio de fondo que lo corroía y desvirtuaba,
a saber la errónea interpretación de aquellas normas urbanísticas
aludidas, hasta grosera por las consecuencias incompatibles con el bien público,
a que daba lugar, cualquiera hubiese sido la intención del funcionario
municipal que concedió aquella autorización en transgresión
originaria del orden jurídico municipal’’.
15 - Que, en cuanto la sentencia apelada afirma simultáneamente que la
autorización para edificar aparentó ser un acto regular cuando
en verdad constituía un acto irregular, resulta autocontradictoria en
los términos de la doctrina de derecho administrativo citada en el 9º
considerando del fallo impugnado y respaldada por la jurisprudencia de esta
Corte precisada en el 5º considerando del presente, según la cual
no priva de su carácter regular al acto administrativo una causa de invalidez
no manifiesta.
16 - Que tales conceptos de derecho administrativo son de indudable aplicación
en la presente causa, en la cual se debatió el recurso contenciosoadministrativo
municipal de acuerdo al art. 80 de la ley 1893 sin que se hayan aducido por
el tribunal a quo fundamentos suficientes que justificaran la excepción
a los antes mencionados principios. Porque no le es dable al poder jurisdiccional
calificar retroactivamente como irregular un acto que aunque los jueces valoren
inválidos en sus sentencias era aparentemente válido y regular
al momento de dictarse. Ello implica desconocer los derechos que pudieran ejercerse
a raíz del acto administrativo presumiblemente legítimo y regular,
hasta tanto la invalidez sea judicialmente manifestada, en virtud de los efectos
de la cosa juzgada administrativa susceptibles de ser alegados por la propia
Administración Pública o los particulares concretamente interesados.
17 - Que, por lo demás, la autorización para edificar en cuestión
fue indebidamente calificada de irregular porque no se dictó con grosero
error de derecho que superara lo meramente opinable en la materia jurídica
urbanística. La interpretación del derecho municipal aplicable
a dicha autorización resultó asunto de ‘intrincada hermenéutica’
para el mismo tribunal sentenciante. No se debatió vicio de competencia,
moralidad, expresión de la voluntad administrativa, forma o causa del
acto, siquiera oculto. Tan solo se controvirtió su contenido objetivo
en punto a la legitimidad de éste que se ha juzgado contrario al orden
jurídico municipal entonces vigente. Sin embargo, es claro que aun en
ese aspecto el acto no fue manifiesta ni evidentemente inválido. Más
allá de la difícil inteligencia de las normas locales aplicables,
no resulta de suyo inopinable haber juzgado que la construcción de un
edificio en torre en el área de Palermo Chico no contrariaba los valores
arquitectónicos y plásticos existentes en la zona urbana aludida
como lo pone de relieve el dividido parecer de los expertos. Por ellos, como
el acto no superó lo opinable en materia jurídica y estética
arquitectónica, resulta arbitrario calificarlo de irregular en el sentido
que a dicho concepto jurídico ha asignado la jurisprudencia de este Tribunal,
admitido asimismo por el a quo. A igual conclusión se arriba analizando
la finalidad del acto que debió ajustarse al interés público.
Por la relación que dicha finalidad guarda con su objeto, al no ser irregular
éste, debería mediar evidente desviación de poder para
irregularizar el acto en su finalidad, extremo que dista mucho de haberse acreditado
en la causa.
18 - Que, por consiguiente, el decreto municipal 5/1971 no constituyó
un acto de revocación por razones de irregularidad de la autorización
acordada sino que mediaron motivos de oportunidad, mérito o conveniencia
ya que a la fecha de dictarse el citado decreto estaba en vigor la ordenanza
25.132, posterior al permiso, que derogara la ordenanza 24.077 en cuya base
se concediera éste y disipara las dudas interpretativas a que ella diera
lugar, prohibiendo inequívocamente la erección de edificios en
torre en la zona edilicia de Palermo Chico.
19 -Que, apreciada y juzgada la revocación por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia y fundada en la Ordenanza nº 23.132, el agravio
de los recurrentes vinculado a la garantía constitucional de la propiedad
que habría sido vulnerada por el decreto local nº 5/1971, según
se alega, carece ya de sustancia porque la revocación por las razones
dichas deja abierto a los afectados el derecho de obtener indemnización
por el daño que se probare.
20 - Que, ese derecho, justificado el detrimento patrimonial, reconoce fuente
directa en la garantía constitucional de la propiedad y, por consiguiente,
el acto revocatorio ‘sub examine’ no requirió declaración
que reconociera aquél como recaudo de su validez, desde que el mismo
no se constituye con esa declaración carente de virtualidad jurídica
propia, como también así los juzga la sentencia recurrida.
21 - Que la falta de determinación de la indemnización debida,
aunque más no sea en forma provisional, de que adolece el decreto recurrido,
según se arguye, tampoco puede contrariar la garantía de la propiedad
toda vez que tal indemnización podrá ser reclamada por la vía
y forma que corresponda.
22 - Que habiéndose declarado en el precedente considerando 18 la calificación
del decreto revocatorio 5/1971 local por razones de oportunidad, mérito
o conveniencia, carece asimismo de gravamen el agravio relativo a la violación
de la defensa en juicio. Cabe observar que la instancia del recurso contenciosoadministrativo
municipal es garantía suficiente del debido juzgamiento de la regularidad
o irregularidad de los actos administrativos, en razón de que la invalidez
manifiesta de los últimos puede ser declarada en dicha instancia sin
menoscabo de la defensa en juicio, por la índole patente de la causa
que los torna ilegítimos.-
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