Fallo Patrón, Robustiano N. c. Estado Nacional (Ministerio de Defensa.
Ejército Argentino)
Fallos Clásicos
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CNFed. Civil y Com., sala I, diciembre 28-993. -
Patrón, Robustiano N. c. Estado Nacional (Ministerio de Defensa.
Ejército Argentino)
2ª Instancia. - Buenos Aires, diciembre 28 de 1993.
El doctor Farrel dijo:
La sentencia en recurso reseñó adecuadamente las circunstancias
del caso que nos ocupa por lo que a ella me remito en este aspecto, "brevitatis
causae'.
Apelaron ambos demandadas y la actora. El codemandado Girardi Cantaluppi expresó
agravios a fs. 518 y el Estado nacional a fs. 529; ambos memoriales fueron respondidos
por la actora a fs. 537. La actora, a su vez, expresó agravios a fs.
532, contestados por el Estado a fs. 547 y por Girardi Cantaluppi a fs. 549.
Comienzo con los agravios de Girardi Cantaluppi puesto que creo que le asiste
la razón. Al actor se le practicó una arteriografía cerebral,
ordenada en el servicio de cardiología que dirigía Girardi (fs.
75, 95 y 216, pregunta cuarta) el día 8 de agosto de 1986. Pero, si bien
con acuerdo entre ambos servicios la arteriografía fue ejecutada por
el servicio de hemodinamia el día 16 de agosto de 1986. De modo que no
puede decirse con precisión quién era el médico encargado
de advertir al paciente del riesgo que corría (tema al que me referiré
luego). Sin duda 'algún' médico del hospital tenía tal
responsabilidad, pero no puedo decir que fuera el cardiólogo que ordenó
el estudio ni que fuera quien lo practicó. El Hospital -como entidad-
responde por la omisión de advertir ese riesgo, pero es imposible determinar
con qué médico debe compartirla en especial. Durante los 8 día
que transcurrieron entre que el examen fue ordenado y el mismo fue practicado
el paciente permaneció internado en el hospital. Alguno de los médicos,
durante ese lapso, debió advertirle del riesgo que correría -y,
como luego veremos- omitió hacerlo. Pero no creo que esté probado
que la obligación de advertir recayera específicamente en el codemandado
Girardi, que se limitó a ordenar el estudio 8 días antes de que
fuera efectivamente llevado a cabo (lapso mas que suficiente como para que el
paciente fuera prevenido, puesto que el estudio distó de realizarse de
urgencia). Al no poder ser directamente responsabilizado Girardi de la omisión
de advertencia la condena no debe extenderse a él, por lo que en este
aspecto propicio que la sentencia sea revocada.
Paso ahora al agravio central de la actora. Creo que está suficientemente
demostrado que no hubo mala praxis médica en el sub examen. Dice el informe
médico que ante la jerarquía del órgano involucrado -el
cerebro- es de correcta práctica diagnóstica estudiar en forma
objetiva el sector de los troncos supraaórticos, y que ante un paciente
con una enfermedad arterioesclerótica con lesiones multifocales las actitudes
e indicaciones fueron las adecuadas, por lo que ordenar una panarteriografía
no era una conducta imprudente. Mas aún: el estudio panarterial era necesario
y la mala conducta médica hubiera consistido en no ordenarlo. Toda cirugía,
dijeron los expertos, requiere una arteriografía previa.
No hubo entonces, estrictamente, mala praxis en los profesionales de la demandada.
Pese a ello, creo que la acción contra el hospital debe prosperar. El
motivo consiste en el riesgo del procedimiento, del cual el paciente no fue
advertido. El riesgo de este procedimiento invasivo no está en duda (ver
fs. 218, pregunta 16), y lo corroboran los informes de fs. 296 y 318. No cabe
duda de que el servicio de cardiología o el de hemodinamia debían
advertir de ese riesgo al paciente (ver fs. 317), y la prueba de que el aviso
fue practicado incumbía al hospital, por cierto. Ahora bien: en este
sentido nada pudo demostrarse. El testigo de fs. 279 dice que el riesgo no fue
explicado al paciente. El médico de hemodinamia y el Jefe de Servicio
dicen que sí lo fue pero reconocen que no se dejó constancia por
escrito.
La obligación de avisar excede los límites estrechos del art.
198 de la ley 17.132. En la causa 4737 del 13/12/88 dije que un adulto tiene
derecho a tomar por su propia cuenta aquellas decisiones que signifiquen adoptar
un determinado plan de vida. Entre ellas figura la de elegir entre detectar
una enfermedad a costa de un gran riesgo o la de evitar ese riesgo y permanecer
en la ignorancia. En este caso, ante la ausencia de prueba, concluyo en que
los médicos -no sé con precisión cuál de ellos-
eligieron por el paciente. Como señaló el doctor Pérez
Delgado en la causa que he citado es un deber elemental del prestador del servicio
médico el advertir al paciente de los riesgos, pues éste es en
definitiva quien debe decidir si vale la pena afrontarlos. Puesto que algún
médico -todos ellos dependientes del hospital- debía cumplir con
esa obligación, y ninguno lo hizo, el hospital debe responder.
No voy a ocuparme de la parte del memorial de la actora que cuestiona los montos
indemnizatorios otorgados por el juez. En efecto: la actora se limita allí
a señalar que considera que las indemnizaciones "son exiguas"
sin proporcionar argumentos para ello. Esta parte del memorial debe ser declarada
desierta ante la falta de crítica concreta y razonada del fallo en recurso.
Voto, pues, para que se confirme la sentencia recurrida en cuanto hace lugar
a la demanda contra el Estado nacional y se la revoque en cuanto hace lugar
a la demanda contra Carlos Girardi Cantaluppi, en este último caso con
costas de ambas instancias por su orden, ante la situación dudosa creada
respecto de la obligación de advertencia. Respecto de las restantes costas
de alzada deben imponerse a la actora en su recurso, puesto que ninguna de sus
argumentos fue atendido, y al Estado nacional en el suyo, por análogas
razones.
El doctor Craviotto dijo:
I. Me anticipo a señalar que no he de seguir a la recurrente en todas
y cada una de las argumentaciones, sino tan solo en aquellas que son conducentes
para decidir este concreto conflicto (Fallos 278:271; 291:390; 300:584 -La Ley,
1955-B, 760; 1978-D, 5300-) entre otros, esta sala causas 4016 del 4/7/86; 0764
del 15/4/90 entre otros), ni todas las pruebas producidas, salvo que reúnan
el mismo requisito (Corte Suprema, abril 23 de 1991 "in re": "Balzarotti
G. Canova O. y Reig E. s/regulación de honorarios en autos 40.623-B"),
y que los encomillados simples, como es habitual en mis votos, me pertenecen.
A modo de resultandos. II. Vuelvo a insistir, una vez más, sobre la importancia
de referirse en los pronunciamientos a las cuestiones de hecho que motivan las
actuaciones en estudio, toda vez que de ellas surgen los elementos que determinan
las valoraciones de la doctrina jurisprudencial que el tribunal sienta, aunque
ello lleve tiempo y más trabajo.
III. He leído los tres cuerpos que componen esta causa, los he leído
y meditado.
No es un caso sencillo, como en general, no lo es ninguno, especialmente los
que tratan de la "mala praxis". Cada pleito es un mundo en el cual
hay que insertarse para intentar comprenderlo primero y resolverlo después.
En el caso en estudio, en síntesis, el actor concurrió al Hospital
Militar Central, siendo coronel retirado, y de 54 años de edad, "con
una enfermedad arterioesclerótica con lesiones multifocales" (Cuerpo
Médico Forense, en adelante C.M.F., fs. 317 resp. 11), o más específicamente
"de acuerdo a las actuaciones médicas obrantes en autos el actor
Robustiano N. Patrón presentaba al momento de la consulta una alteración
hemodinámica por estenosis arterial clínicamente diagnosticable
por lo que hace suponer que el estrechamiento vascular debería ser superior
al 60 % de la luz arterial normal" (M.F., fs. 319, resp. a), entendiendo
que la afección "arteriosclerótica" desde el punto de
vista patogénico lo siguiente: "la arteriosclerosis obliterante
se debe a un trastorno metabólico complejo de la pared vascular, (y)
en su etiología intervienen diversos factores, haciendo mención
especial la predisposición familiar, hiperlipidemia, diabetes, tabaquismo,
hipertensión, etc." (C.M.F., fs. 319, resp. b).
IV. Cuando al actor se le realizó el examen físico, presentaba
una afección que le impedía caminar normalmente debido a fuertes
dolores en sus muslos y glúteos (sic) (resp. a la posición 1ª
de fs. 216 sobre la base del pliego de fs. 214 puestas al codemandado médico);
el actor estaba lúcido, afebril y que deambulaba (resp. a la posición
2ª) 'aclarándose' que deambulaba con dificultad y tenía antecedentes
de insuficiencia coronaria y presentaba soplo que es evidencia de obstrucción
en las arterias carótidas (resp. 3ª), agregando que como lo señala
en la contestación anterior presentaba evidencias semiológicas
y clínicas de enfermedad arterioesclerótica multifocal. Que ésta
última expresión quiere significar la situación de la enfermedad
en la cual ésta se presente en varios territorios orgánicos (resp.
3ª).
El codemandado médico 'ordenó' un estudio de hemodinamia el 9/8/86
(contestación 4ª), agregando que como es habitual en el Servicio
de Cirugía Cardiovascular que en ese momento dirigía (luego sería
Director del Hospital Militar; testigo médico Di Nunzio -repregunta 1ª,
fs. 347 vta.-) la decisión de indicar un estudio 'se toma durante un
ateneo integrado por los médicos de plantel' del mismo servicio y en
este caso, esta decisión de indicar un estudio hemodinámico con
arteriografía de los sectores orgánicos involucrados es una norma
de conducta médica del servicio.
V. El testigo médico d'Oliveira, que es Jefe del Servicio de Hemodinamia
del Hospital Militar Central, declara a fs. 348 vta./350, y afirma que el actor
fue atendido en su servicio, 'derivado por el Servicio de Cirugía Cardiovascular',
a los fines de su evaluación para estudio hemodinámico. Aclara
que dicho estudio 'se consideró necesario y se realizó' (resp.
2ª).
La enfermedad del actor, era "una enfermedad arterial en varios sectores
del organismo cuya sus principales expresiones clínicas era su claudicación
arterial intermitente de miembros inferiores, su enfermedad arterial coronaria
y la presencia de soplo carotídeo que hace presumir lesión cerebral
por alteraciones anatómicas, arteriales de los vasos del cuello. Que
deja aclarado que el paciente no vino al Servicio de Hemodinamia para su tratamiento,
sino para su estudio" (resp. 3ª, fs. 349).
"Que sin lugar a dudas que sí era 'imprescindible llevar a cabo
una panarteriografía' (resp. 4ª).
"Que es norma en su servicio que todo paciente que va a ser estudiado,
"exista un acuerdo entre el servicio solicitante y el servicio ejecutante"
de la necesidad del mismo" (resp. 10, fs. 350).
Sólo me he referido y me referiré a los testigos médicos
que han intervenido en el tratamiento del actor, y esto coincide con el sabio
criterio sostenido por la Universidad de Buenos Aires, la Asociación
Francesa Filantrópica y de Beneficencia y el entonces Hospital Güemes,
instituciones que en síntesis no emiten opinión sin tener la correspondiente
Historia Clínica, o haberlo tratado al paciente (fs. 287/8, 283 y fs.
295 respectivamente) con lo que quiero decir, que no aludiré a los testigos
que no lo han tratado.
VI. De lo expuesto hasta ahora, resulta ser que en realidad, la toma de decisión
'no fue un sólo médico', sino de dos equipos distintos, esto al
estar a la prueba testimonial rendida en autos, con la particularidad de que,
en los hechos, sólo fue demandado el jefe de uno de ellos.
Así las cosas, estoy en condiciones de entrar en uno de los temas centrales
de los agravios del codemandado médico, cual es el relativo al consentimiento
por parte del enfermo.
Trataré de ser lo más cuidadoso e incisivo, en un tema, delicado
por cierto, y que a mi modo de ver, no se resuelve sólo por fórmulas
jurídicas, sino humanas.
Y antes de entrar en el tema, quiero recordar las palabras de mi prototipo de
juez, el recordado Jorge M. F. Flíess, cuando en un plenario de la Cámara
Civil sobre un tema de alimentos provisionales con relación a un matrimonio
celebrado en el extranjero expresó:
"'Aquí' ni citas de Demolombe o Ennecerus, ni de Caravantes o de
Carnelutti. Fundamentalmente, principios morales, que son los pilares del Derecho".
"Esto que quizás no lo habría dicho a los 20 ó 30
años), en que la doctrina todavía deslumbra a los noveles, y siempre
a los eruditos -que a veces también tienen sabiduría-, lo digo
a los 50 y con 20 años de experiencia judicial (que enseña mucho),
cuando se sabe aprovechar".
Quizá yo tampoco lo hubiera dicho antes, pero cursando los 59 años
y con casi 40 años en la justicia, comprendo y valoro a aquel Juez de
la Cámara Civil, quien en y para ese caso, se expresó así.
Ruego leer su corto voto (ED, 12-339/359: su voto en la p. 354).
A la Justicia hay que amarla, y además, dedicarse a ella.
VII. Las preguntas son varias: ¿es necesario el consentimiento del paciente?
En caso afirmativo ¿debe ser por escrito? y finalmente, si hubo consentimiento,
¿fue el consentimiento para que se le hiciera cateterismo? o ¿fue
consentimiento para que se le hiciera cateterismo sabiendo el riesgo que corría?
El inc. 3 del art. 19 de la ley 17.132 (Adla, XXVII-A, 48) preceptúa:
"Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio
de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados
a: ...3) Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse
o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados
graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. 'En las
operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo,
salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no
admitiera dilaciones". En los casos de incapacidad los profesionales requerirán
la conformidad del representante del incapaz".
En una primera aproximación, la conformidad se requeriría por
escrito sólo en caso de operaciones mutilantes.
VIII. Al absolver posiciones (décima quinta: ... que para realizar un
cateterismo se requiere el consentimiento del paciente) responde: "Que
no es cierto. Aclara que sin embargo, en el caso en que nos ocupa, el paciente
no fue estudiado de urgencia y en una situación clínica 'límite'
que hubiera eventualmente aconsejado hacer firmar una autorización a
sus familiares. Que el paciente fue visto en más de una oportunidad antes
del estudio, "que se le explicó la seriedad de su enfermedad y la
necesidad de hacer ese estudio. Aclara que el servicio conocía al paciente
de mucho tiempo antes y sabía que se trataba de un paciente arterial,
fumador con colesterol alto, etc. que son todos factores de riesgo ostensibles
que tenía el paciente desde hacía varios años, así
como antecedentes coronarios."
Al responder la décima sexta posición (... que antes de realízarle
un estudio de alto riesgo e invasivo como el cateterismo se le debe advertir
los serios riesgos que corre el paciente) contesta: "Que es cierto. Aclara
que es norma tanto del Servicio de Cirugía Cardiovascular como Servicio
de Hemodinamia explicarle a los pacientes los riesgos y beneficios de las indicaciones
de estudio o tratamiento, con todo detalle y a sus familiares. Aclara también
que el paciente accedió al estudio comprendiendo que de esa manera se
podía tener una información complementaria de su situación
médica".
El tema, a mi manera de ver, no pasa, en este caso, por explicarle al paciente
que va a ser sometido a un cateterismo. Sino puntualmente que entre los riesgos
de ese cateterismo, a la luz de sus antecedentes, podía quedar en la
situación que quedó, es decir:
"Se presenta deambulando con marcha secuela pléjica que compromete
el hemicuerpo derecho, ayudado con bastones y vigilado por el familiar acompañante
(esposa) ...".
"Atento a los trastornos con secuelas neurológicas que se evidencian,
se practica un plan metódico, sistematizado para comprobar su grado de
comprensión y expresión. Comprobamos afemia (imposibilidad de
hablar), la perturbación del lenguaje interior, cierto grado de sordera
verbal y ceguera verbal, constituyendo la afasia motriz de expresión
mixta o de Broca".
"Se muestra agitado, inquieto. De inmediato puede irrumpir en crisis de
llanto que se interrumpen, también con facilidad. Alteraciones de la
expresividad mímica. Su falta de autonomía lo torna dependiente
de terceros y por lo cual debe ser asistido para sus necesidades básicas
de alimentación, higiene, vestimenta y calzado. Restricción severa
del área conectiva: a la casi imposibilidad de ejecución de actos
voluntarios se adicionan características de desgano (hipobulia) pudiendo
irrumpir con desgobierno en actitudes impulsivas y con la utilización
de algunos objetos que puede alcanzar y manejar. La imposibilidad casi total
para comprender lo que oye, así como aquello que está escrito
no le permite distracciones como puede ser cine, televisión, diarios,
revistas" (ver informe del Cuerpo Médico Forense de fs. 322/24,
ver fs. 323).
Descarnadamente así es como el actor quedó.
La pregunta es: ¿se le informó de esa posibilidad, que según
el codemandado médico es del 5 por mil (fs. 217 vta. posición
9ª) y según el CMF del 0,5 % que es lo mismo?
Y ello resulta importante, porque el problema no pasa por el 99,5 % restante
sino por el 0.5 %.
La importancia no la significa la estadística cuantitativa, sino la 'cualitativa'.
Y la impresión que tengo es que el actor no fue avisado.
Las respuestas del codemandado médico me resultan difusas. En ningún
momento dijo: yo le avisé a él, o quizá con mejor criterio,
le avisé a su esposa, o dispuse que le avisara el doctor fulano o le
avisó el doctor mengano, o le avisó tal o cual servicio, porque
se recordará que al menos de la prueba analizada, la decisión
tomada por el codemandado, de últimas se resolvía en combinación
con el Servicio de Hemodinamia.
Y dije con mejor criterio, porque realmente, si el profesional médico
ha tomado una determinación riesgosa, aunque necesaria, como se verá,
el paciente a su vez debe tomar otra peor cuyas consecuencias eventualmente
las deberá sufrir él; quizá, por ello la responsabilidad
de la decisión deba recaer en su esposa.
Además, me imagino con qué estado anímico el paciente,
que enterado de las reales consecuencias que pueda tener el estudio a realizársele,
afrontará ese evento.
Pero ocurre que tampoco surge que se le haya avisado a su esposa, ni que ella
haya tomado la determinación cuyas consecuencias, dicho en el mejor sentido
del término, ahora debe padecer.
IX. Lo dicho, con relación al codemandado médico, vale para el
resto de la prueba aportada.
En efecto, el doctor Di Nunzio al contestar la 6ª pregunta sobre si obtuvo
el consentimiento del paciente contesta "Que si se obtuvo su consentimiento.
Que antes de realizar cualquier estudio, en todos los pacientes al igual que
en este caso en particular, un profesional médico del servicio habla
con el paciente y sus familiares, le explican con detalle las características
del estudio a realizar e incluso le muestran las salas donde se va a realizar
el estudio e intercambian con ellos todas las preguntas y respuestas que surjan
pertinentes al estudio. Que de este procedimiento pueden dar fe los varios miles
de pacientes estudiados. Que es imposible realizar este estudio sin consentimiento
explícito del paciente 'dado que el mismo concurre al servicio voluntariamente'
en la fecha del día del estudio, además de cumplimentar los aspectos
formales que esta práctica requiere, tales como obtención de medicamentos,
o de instrumental".
Y al responder la 4ª repregunta (si observó personalmente una conformidad
escrita emitida por el actor prestando su consentimiento para el estudio de
la panarteriografia) expone: "Que no es norma en su servicio que los pacientes
tengan que firmar consentimiento escrito dado que no es una práctica
obligatoria y la relación con los pacientes es siempre personal y de
buena fe".
¿Quién le informó al paciente? No se sabe.
Además el tema pasa por saber si el paciente o su esposa sabía
de las 'posibles' consecuencias que el estudio le podría acarrear y no
que fue a hacerlo voluntariamente, cosa que descuento naturalmente ...
X. A fs. 348 vta./50 vta., presta declaración el testigo médico
Ansurlian, Jefe del Servicio de Hemodinamia del H.M.C., quien luego de afirmar
que el estudio 'era necesario y se realizó' (resp. 2ª ver también
contestación 4ª), al hacérsele la pregunta directa (si en
el caso concreto del actor se le recabó su conformidad para llevar a
cabo la panarteriografia que se le practicara) respondió: "Que todos
los pacientes así como los familiares directos, siempre están
informados del estudio que se va a realizar y en conocimiento de la necesidad
del. mismo así como de los riesgos inherentes" y ante la insistencia
de la actora (si observó personalmente una conformidad escrita emitida
por el actor prestando consentimiento para el estudio) contestó: "Que
no. Que sí en forma verbal".
¿Conformidad con qué?, ¿con el estudio? ¿con las
posibles consecuencias? ¿cómo se observa una conformidad verbal?
¿quién la pidió? Obviamente no el testigo, lo hubiera dicho.
¿Quién la pidió? ¿Otro facultativo? ¿Y si
le explicaron que podía quedar en el estado en que se encuentra delante
del testigo?
Una respuesta demasiado parca para un asunto tan delicado, luego de tener que
abandonar la sala donde prestaba su declaración posiblemente por algún
entredicho procesal.
Lástima que no insistió para clarificar el tema, pero realmente
no me convence y no es una declaración dogmática. Es el resultado
que fluye del análisis que voy efectuando.
Además, no tengo por qué dudar ni de la palabra del médico
ni de la palabra de la actora, lo único que necesito son pruebas, y pruebas
no hay.
XI. Queda entonces claro que, en mi entender, y de acuerdo a las constancias
de autos, no hubo por parte del codemandado médico una advertencia al
actor ni a su esposa de las posibles consecuencias que podrían acarrearse
al accionante.
Pero, lo que acontece es que, desde que el codemandado médico dio la
instrucción hasta que el estudio se realizó, hubieron otros médicos
que opinaron y en ateneo decidieron la procedencia del estudio, y ninguno, tampoco,
reitero, a la luz de las probanzas arrimadas, hizo la advertencia.
Ambos servicios, en sus cabezas, y el resto de los facultativos, conforman,
en las especialidades aludidas, la organización hospitalaria y si bien,
como se señaló, legalmente no había obligación de
asentar la conformidad por escrito porque no se trataba de una mutilación,
sí moral y humanamente, ciertamente, estaba la obligación de informar
y dar la posibilidad de decidir al actor y/o su esposa, la constancia escrita,
hubiera servido como prueba irrefutable.
Por ser como lo digo, la responsabilidad del codemandado médico, se pierde
entre quienes debieron tomar la decisión, y por cierto tengo mis serias
dudas de quién debía efectuar la advertencia.
Por un lado, y en una primera aproximación, de la impresión que
debió ser quien prescribió el estudio, habida cuenta que tenía
la cosmovisión clínica del paciente, razón por la cual
había tomado esa decisión.
Esto sería fácilmente comprensible en el supuesto de una orden
de radiografía, de análisis de sangre, etcétera.
Pero, en el caso en estudio, en donde el Servicio de Hemodinamia a su vez también
reestudia el caso, lo que habla de la seriedad con que se afrontan los problemas
de los pacientes, hace que, también se dude de quien debió haberlo
hecho, con el agravante de que el único demandado es el Jefe de uno de
los servicios.
En conclusión, estimo, como lo hace el vocal preopinante, que en el caso
en estudio no se demostró que se hubiera informado al actor sobre las
consecuencias posibles del estudio, que en este supuesto se produjeron.
Ninguno de los testigos que prestaron declaración asumió que "él
había informado" y el Hospital demandado tampoco aportó prueba
alguna al respecto.
Aquí, por omisión, hubo incumplimiento de lo dispuesto en el inc.
3 del art. 19 de la ley 17.132, porque no se respetó la voluntad del
paciente a decidir.
Esto es así, porque al no ser informado no ha tenido oportunidad de decidir
y al no tenerla, tampoco la tuvo para eventualmente negarse.
La conformidad escrita no es legalmente necesaria, ya lo señalé,
pero cuán útil hubiera sido desde el punto de vista probatorio,
atento el estado actual del paciente.
Consecuentemente, como resulta de autos que ninguno de los dos servicios probó
haber informado, y ambos servicios fueron los que actuaron, y ambos dependen
del H.M., es éste quien tiene que responder (art. 1113, Cód. Civil),
pero responde por ello, y no por la existencia de mala praxis, que en el caso
en estudio no se dio y me remito al voto del doctor Farrell.
Corolario de lo expuesto es que el codemandado médico debe ser absuelto.
XII. En cuanto a la queja de la actora, en relación a los montos indemnizatorios
otorgados por el juez, coincido con el doctor Farrell que corresponde declarar
desierto el recurso, pero sólo con relación al daño emergente.
En lo atinente al rubro incapacidad, 'y para este caso', y lo mismo para el
daño moral, creo que es de aplicación el temperamento benévolo
que habitualmente sigue este tribunal para considerar el cumplimiento de los
requisitos estatuidos en el art. 265 del Cód. Procesal (causas 12 del
18/8/91; 1792 del 24/4/92 entre muchas otras).
En lo atinente al primero, que fue determinado en el 100% (ruego releer el consid.
VII), humanamente ¿qué más se puede decir, que los montos
son bajos?
Ante una prueba tal lapidaria -por eso también me detuve en su descripción-,
¿qué se puede argumentar sino la disconformidad con la indemnización
otorgada?
A mi modo de ver, la queja debe aceptarse y elevar el monto indemnizatorio a
la suma de $ 100.000.
XIII. Con relación al daño moral, y también 'para este
supuesto', caben, como dije, las mismas consideraciones, y teniendo en cuenta
la edad del accionante al troncharse su vida útil, su vida social, su
vida de relación etc. teniendo en cuenta el estado en que se encontraba
y se encuentra y que esta sala ha sostenido reiteradamente que el daño
moral tiene carácter resarcitorio (causa 4980 del 19/8/88; causa 930
del 5/4/91, entre muchas otras) merece entonces una apreciación autónoma
y no tiene por qué guarda proporción con el resarcimiento del
daño con repercusión patrimonial pues responde a fines distintos
(Fallos 308: 698, esta sala causa 0039 del 31/3/89 y sus citas).
Si la víctima padece un sufrimiento a raíz del hecho, molestándola
en su seguridad personal o en goce de sus bienes o hiriendo sus afecciones legítimas,
como dice el texto del art. 1078 del Cód. Civil, concebido por Vélez
Sársfield, nos encontramos en presencia de un daño moral"
(Orgaz, "El daño resarcible", p. 22/3, Buenos Aires, 1967).
Desde otro punto de vista el daño moral, llamado el precio del dolor,
se siente, precisamente, porque se tiene la capacidad para sufrirlo, y aún
más, como lo señalé en la causa 0121 del 10 de agosto de
1990, entre los supuestos de daño moral, también está la
alteración psíquica o una grave perturbación, tal como
lo señala Mosset Iturraspe, en "Responsabilidad por daños",
Ediar, 1971; Messineo, "Manual de Derecho Civil y Comercial", p. 151,
Ed. Jurídicas Europa-América, 1955 (véase también
acotaciones de p. 566), t. VI, p. 491.
Sobre la base de lo expuesto, considero que la queja también debe aceptarse
y elevar el monto indemnizatorio a la suma de $ 100.000.
Por estos fundamentos y los concordantes del doctor Farrell, pongo a consideración
la siguiente propuesta: 1) que se confirme la sentencia recurrida, en cuanto
hace lugar a la demanda contra el Estado nacional, modificándola en relación
al monto de la condena que se eleva a la suma de $ 205.000. 2) que se la revoque
en cuanto hace lugar a la acción contra el codemandado médico,
con costas en ambas instancias por su orden, ante la situación de duda
respecto a la obligación de advertencia y el hecho de que el accionante
pudo creerse con derecho a demandar; 3) que se impongan las costas de la alzada,
en la relación actora-Estado nacional, a este último (art. 68,
Cód. Procesal).
El doctor Pérez Delgado dijo:
Adhiero a los votos precedentes en lo atinente a la responsabilidad y a la propuesta
del doctor Craviotto en cuanto al monto de los daños y a la imposición
de costas.
En mérito a lo deliberado y a las conclusiones del acuerdo precedente,
el tribunal resuelve: 1. confirmar la sentencia recurrida, en cuanto hace lugar
a la demanda contra el Estado nacional, modificándola en relación
al monto de la condena que se eleva a la suma de $ 205.000. 2. Revocarla en
cuanto hace lugar a la acción contra el codemandado médico, con
costas en ambas instancias por su orden. 3. Imponer las costas de la alzada,
en la relación actora-Estado nacional, a éste último. -
Martín D. Farrel. - Eduardo D. Craviotto. - Jorge G. Pérez Delgado.-
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