Fallo Rosarios de Betesh Enriqueta c/ Rosarios y Cia. S.A
Fallos Clásicos
modelos contratos comerciales civiles penales
Rosarios de Betesh Enriqueta c/ Rosarios y Cia. S.A
Sumarios:1.- Cuando se inviste la calidad de socio o de accionista se adquiere
un status que implica una serie de obligaciones y de derechos, alguno de ellos
de “tracto continuado”: eventuales aportes y reintegros de capital;
concurrencia, voz y voto en las asambleas con las consiguientes responsabilidades
(rég. art. 254 ley 19.550); percepción de dividendos; ejercicio
preferente de suscripción de acciones; ejercicio de la acción
de nulidad asamblearia, etc. Estos actos, de los cuales será titular
la sociedad constituida en el extranjero desde el momento en que participa en
una local, pueden calificarse como “habituales” y son propios, de
la calidad de socio.2.- La sociedad extranjera que no había cumplido
con su previa inscripción en la l.G.J. al momento de celebrarse las asambleas
en cuestión, le faltaba legitimación suficiente, para invocar
su existencia respecto de la sociedad local, por lo que no podía ejercer
ninguno de sus derechos de socio, ni políticos ni patrimoniales, hasta
tanto no cumpliese con la respectiva inscripción.3.- Eximir a las sociedades
extranjeras de la registración implicaría crear en su favor un
régimen de privilegio. Si aquellas se constituyeron fuera de nuestro
territorio, debe exigírseles la misma evidencia que se demanda a una
sociedad local que desea participar en otra; esto es, demostrar que cumplió
con las normas que rigen su constitución, y de tal manera acreditar su
existencia. Tal requisito debe exigirse no sólo al momento en que una
sociedad extranjera participe en un acto fundacional de una sociedad en el país,
sino que también corresponde aunque se trate de adquirir participación
en una sociedad ya existente. En Buenos Aires, a los 12 días del mes
de diciembre de dos mil uno, reunidos los señores jueces de Cámara
en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos
por “ROSARIOS DE BETESH ENRIQUETA” contra “ROSARIOS Y CIA.
S.A. Y OTRO” sobre sumarísimo, en los que al practicarse la desinsaculación
que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían
votar en el siguiente orden: Doctores Piaggi, Díaz Cordero y Butty.Estudiados
los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:¿Es
arreglada a derecho la sentencia apelada?La señora Juez de Cámara
Doctora Piaggi dijo:1.- Los hechos. Enriqueta Rosarios de Betesh incoa demanda
de acción declarativa contra Rosarios y Cia. SA. y “Falcon Property
lnvestments Ltd.” (fs. 230-244) para obtener certeza de quien de los socios
de Rosarios y Cia. S.A. tenía derecho de voto en las asambleas celebradas
el 19-2-99 y el 8-3-99.La sentencia de primera instancia relata correctamente
los hechos, pero para la mejor comprensión de esta ponencia entiendo
necesario referir a los orígenes de la causa que se remontan a a transformación
de Rosarios y Compañia Sociedad en Comandita por Acciones, en Rosarios
y Compañia Sociedad Anónima de fecha 21-1-76 (y. fs. 17-34). Sus
accionistas para aquel tiempo eran Felipe Rosarios, su esposa Cirla Schleider
de Rosarios; y sus hijos Enriqueta Rosarios de Betesh y Egon Germán Rosarios.
Su presidente era Felipe Rosarios, la vicepresidente Cirla Schleider de Rosarios
y el sindico Egon Rosarios. El 16-6-78 fue elegida vicepresidente la actora
y luego de fallecidos sus padres los hermanos Enriqueta y Egon Rosarios resultaron
titulares del 100% de las acciones de Rosarios y Cia. S.A. (50% cada uno); desde
ese momento —hasta la fecha Egon Rosarios presidió el ente.Sostiene
la actora en su escrito de inicio (y. fs. 230-244) que Rosarios y Cia. SA. es
una sociedad cerrada de familia (v. declaración testimonial de la sindico
de la sociedad en el expediente “Rosarios de Betesh Enriqueta c/ Rosarios
y Cia. SA. si exhibición de documentación” a fs. ‘81-85)
cuya única función es detentar en su activo acciones de otras
tres sociedades vinculadas a la misma explotación. Arguye que Rosarios
y Cia. SA. es titular del 50% de acciones de la explotación hotelera
del hotel ‘Claridge’ (50% de Claridge Hotel SA., 50% de Ricade SA.
titular del inmueble sito en T--------- 535 de esta Ciudad y 50% del paquete
accionario de Artemis SA., titular de las cocheras contiguas). El resto de esas
tres sociedades pertenecen a los descendientes del hermano de su padre.Agrega
la accionante que el conflicto societario con su hermano se originó en
la asamblea ordinaria de Rosarios y Cia S.A. (31-10-97, concluida el 26-11-97)
donde no pudieron llegar a un acuerdo sobre la elección del directorio
(v. acta de asamblea N°21; y. fs. 46). Ejercer el directorio de Rosarios
y Cia. SA. es la vía para arribar al directorio de Claridge Hotel SA.
—ejercer la presidencia permite controlar la sociedad, éste tiene
doble voto- (cláusula 11 in fine del estatuto y fs. 3 del incidente de
medidas cautelares). Añade que posteriormente Egon Rosarios convocó
a otra asamblea —en violación al art. 236 LS. (v. fs. 65, acta
de directorio N°1 36,)- para el 31-12-97 y allí se designó
un directorio integrado-por Egon y sus hijos, resultando la actora desplazada
del órgano. Obviamente, la presidencia del directorio de Rosarios y Cia.
SA. llevó a Egon a la presidencia de Claridge Hotel SA.Enriqueta Rosarios
en mayo de 1998, al tomar conocimiento de estos hechos intentó —infructuosamente-
compulsar los libros de Rosarios y Cia. S.A. (como titular del 50% del paquete
accionario). Al serle negado este derecho (v. art. 55 LS.) incoa demanda en
los autos “Rosarios de Betesh Enriqueta c/ Rosarios y Cia. S.A. s/entrega
de documentación” que tramitaron por ante el Juzgado N°15 de
este fuero, secretaría N°30. La sociedad también canceló
la entrega anticipada de utilidades (v. acta de directorio N°143, y. fs.
68 y fs. 100) luego aprobada con el bloqueo de distribución de utilidades
(acta de asamblea del 12-2-99, y. fs. 56); y a su hijo Armando Betesh se le
clausuró la oficina en la que trabajaba en el Claridge Hotel’ (v.
“Armando Daniel Betesh c/ Claridge Hotel S.A. y otros s/ medidas preliminares”,
que tramitó por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo
N°10 ; fs. 101-1 06).Así las cosas, la accionante solicitó
la convocatoria de una asamblea ordinaria (art. 236 L.S.) y el directorio convocó
a dos, la primera para el 10-12-98 (se celebró recién el 19-2-99)
para tratar: balances, destino de los resultados del Último ejercicio
y elección de síndico (y. fs. 119) y la segunda para el 8-3-99
para designar el directorio (y. fs. 121). En ambas, quienes detentaban la totalidad
del paquete accionario no coincidieron sobre el ejercicio del derecho del voto,
extremo que según la actora impidió conocer cual fue la moción
aprobada en cada caso. lnvoca complicidad entre el directorio y la sociedad
extranjera —“Falcon Property lnvestments Ltd.”- que se presentó
en la asamblea como titular de las acciones de Egon Rosarios. A los efectos
de demostrar que la transferencia del paquete accionario de Egon Rosarios a
“Falcon Property lnvestments Ltd.”, con sede en las Islas Vírgenes
es un acto simulado, recuerda el desconocimiento de la síndico de la
sociedad de la existencia de la cesión (y. fs. 83 respuesta séptima)
y también la del supuesto cedente (y. fs. 88 respuesta novena); la conducta
asumida por el socio” extranjero para colaborar en el nombramiento de
un directorio que no es mas accionista —falta de quórum-; negativa
a brindar información vinculada a la cesión (y. fs. 140-145);
intervención de Egon Rosarios en las reuniones sociales del ente extranjero
(y. fs. 183 vta.), etc.Los accionistas se cuestionaron recíprocamente
el derecho a voto y en las mencionadas asambleas pactaron tres tipos de votaciones:
a) para el supuesto que uno de los accionistas tuviera derecho a votar, b) para
el caso que el otro accionista tuviera derecho a votar y c) cuando ambos poseyeran
derecho a voto.Agrega, que careciendo de certidumbre sobre el resultado de las
votaciones —cada parte cuestionó el derecho a voto de la otra-,
incoa demanda contra Rosarios y Cia. S.A. y “Falcon Property lnvestments
Ltd.”; Impetrando se declare qué accionista tenía derecho
a votar en esas asambleas.En punto a las asambleas, invoca que en la asamblea
del 19-2-99 el representante de Falcon Property Investments Ltd. impugnó
la participación de su representante por incumplimiento del artículo
238 de la L.S. y su representante hizo otro tanto respecto de la participación
del representante de la sociedad extranjera, por pretender acreditar su representación
mediante un instrumento en idioma extranjero carente de traducción. Destaca
que el representante de “Falcon Property lnvestments Ltd.” afirmó
que la sociedad estaba inscripta ante la Inspección General de Justicia
(fs. 58, líneas 24 a 46). En la asamblea del 8-3-99 el representante
de la actora sostuvo que era falso que la sociedad extranjera estuviera inscripta
ante la I.G.J.; y el representante de la sociedad extranjera impugnó
el derecho a voto de la accionante con fundamento en el incumplimiento del artículo
238 de la L.S.Requiere la actora que se determine: i) si una sociedad extranjera
que adquiere acciones de una sociedad argentina ya constituida tiene o no derecho
a participar en los actos asamblearios y ejercer el derecho a voto antes de
ser inscripta en la l.G.J., ii) si se debe reconocer derecho a participar en
un acto asambleario de una sociedad local celebrada en la República Argentina,
a una persona física que invoca representar a una sociedad extranjera
con un instrumento redactado en idioma extranjero sin traducir, y iii) si la
actora efectuó validamente la comunicación de asistencia prevista
en el artículo 238 de la L.S.II. La causa. Previo a considerar la sentencia
de primera instancia y los agravios de las partes, es menester destacar ciertos
aspectos del proceso.a) Luego de suscitado el conflicto societario al que venimos
refiriendo, la accionante sostuvo que su hermano Egon Rosarios —en su
carácter de presidente de la sociedad- convocó irregularmente
la asamblea del 31-12-97 a la cual la actora no concurrió (y. fs. 127-128)
y en la que se eligieron nuevos miembros del directorio (Egon Rosarios y sus
dos hijos). De la copia del acta corriente a fs. 65, surge que es cierto que
Egon Rosarios fue quien convocó la misma en su calidad de presidente.
Ello, encuadra en el artículo 236 in fine de la L.S.; pero es llamativo
que a diferencia de todas las demás convocatorias que eran comunicadas
personalmente a la actora, en este caso se recurrió a la publicación
de edictos en el Boletín Oficial (v. fs. 96-97). Obviamente nada tiene
de particular que la convocatoria a una asamblea ordinaria de accionistas se
publique en el Boletín Oficial, pero es extraño en el caso pues
está acreditado que ese procedimiento no se utilizó con anterioridad
en el ente de marías; la propia síndico de la sociedad declaró
que ésta fue la única vez que se publicaron edictos (v. declaración
de Susana Beatriz Castro de Armanini corriente a fs. 81-85).Obsérvese
que a diferencia de la composición histórica del directorio de
Rosarios y Cia. SA., al distribuirse los cargos —elegidos en la asamblea
de accionistas de fecha 31-12-97- éste quedó integrado por Egon
G. Rosarios y sus hijos Sergio G. Rosarios y Andrés D. Rosarios.b) i)
En el mes de agosto de 1998 al vulnerarse su derecho de información (art.
55 L.S.C.), la actora accionó contra Rosarios y Cia. S.A. demandando
la exhibición de los libros societarios (v. fs. 75). Como resultado de
este proceso se dispuso el secuestro de los libros societarios (v. fs. 93/94).
Y de la declaración testimonial de la síndico social en este expediente
(y. fs. 8 1-85) surgen datos que considero relevantes; véanse las respuestas
a las preguntas 25 y 26: “... Fueron dos oportunidades. La primera en
marzo de 1998, la oficina de Betesh en el primer piso, estaba presente el Dr.
Elfman y una escribana, el nombre no lo recuerdo. La segunda en mi domicilio
particular, con la misma escribana una semana después de la primera vez
y en ninguna de las dos oportunidades pude brindárselo, como están
en la custodia del presidente que no me los entregó... Exhibirlos no
pude exhibirlos nunca. La causa ya se la dije. La gestión fue solicitárselos
al presidente, no me los dio...En el mismo proceso (v. fs. 89), Egon Rosarios
declaró “...se celebró ... [ asamblea]... en el lugar que
siempre se celebra la calle T------,... “. Sobre este punto volveré
cuando me refiera al cumplimiento por parte de la actora con la comunicación
prevista en el artículo 238 L.S.Ii) Se separó de su cargo de gerente
de ‘Claridge Hotel’ al hijo de la actora Armando Betesh y en la
carta documento que se le remitió se manifiesta que ello fue decidido
por el directorio. Ante las sospechas de que esta decisión fue tomada
unicamente por Egon Rosarios, Armando Betesh solicitó la producción
de medidas preliminares (v. fs. 102-106) para que ‘Claridge Hotel SA.’
y sus dos directores Egon Rosarios y Nicolás Rosarios respondieran si
la decisión de separarlo de su cargo había sido tomada por el
directorio y si obraba en el libro de actas de directorio. De las declaraciones
de Egon Rosarios y Nicolás Rosarios se desprende claramente que la carta
fue suscripta por Egon Rosarios en su calidad de presidente de la sociedad,
que el directorio de la misma estaba compuesto por él y por Nicolás
Rosarios y que no consta en el libro de directorio acta alguna que avale la
decisión y fundamentalmente que Nicolás Rosarios —en su
carácter de miembro del directorio de la sociedad- se opuso liminarmente
a la destitución de Armando Betesh.iii) Denunció la actora al
demandar que en mayo de 1998, el directorio de la sociedad tomó decisiones
que la afectaron patrimonialmente por cuanto en la reunión de directorio
del 29-5-98 se resolvió la cancelación de entrega de utilidades
anticipadas, requiriendo a los accionistas que las hubieran recibido que las
reintegren a la sociedad (y. fs. 68). Esta decisión consta en la carta
documento del 16-6-98 (y. fs. 99) donde se la intima para que dentro del plazo
de 5 días depositó la suma de pesos sesenta mil ($60.000) en concepto
de fondos retirados a cuenta de utilidades con más la suma de pesos dos
mil novecientos cincuenta y cuatro con 08/1 00 ($2.954,08) en concepto de intereses.Llaman
la atención las ‘presiones’ efectuadas sobre la actora por
el directorio luego de suscitado el conflicto con el presidente del ente: su
hermano Egon Rosarios. Estos 3 hechos sucedieron luego de que la actora y su
hermano Eqon Rosarios discutieron sobre la composición del directorio,
oportunidad en que la actora -luego de ser vicepresidente de la sociedad durante
muchos años- propuso un cambio en su estructura.c) 1) No quiero omitir
referirme a la asamblea de fecha 19-2-99 (celebrada en segunda convocatoria
por falta de ‘quorum’ —inasisten de “Falcon Property
lnvestments Ltd.” según consta a fs. 152- de la de fecha 1-2-99),
en la que el representante de la sociedad extranjera impugnó el voto
de la actora por no haber cumplido con la comunicación del artículo
238 de la L.S. (y. fs. 58-60). Sin perjuicio de que más adelante desarrollaré
este aspecto, es oportuno adelantar que desestimaré la impugnación
formulada del representante de la sociedad extranjera. Recuérdese que
el representante de la actora también impugnó el derecho a voto
de la sociedad extranjera porque su represente sólo contaba con un poder
escrito en idioma extranjero sin traducción.Ahora bien, toda vez que
ambas partes impugnaron el derecho a voto de la otra, se eligieron tres sistemas
de votación. Sistema “A”: votación en la que intervendría
el accionista “Falcon Property lnvestments Ltd.” y que respetaría
la sociedad; sistema “B”: votación en la que intervendrían
ambos accionistas y sistema “C”: votación en la que intervendría
la accionista Enriqueta Rosarios. Los dos últimos sistemas eran sucesivas
alternativas para el caso que oportunamente y por cualquier medio se le negara
validez al primero.En esa asamblea se solicitó la presencia de un inspector
de la l.G.J. (v. fs. 645-647 y 713-714 del expediente 33090 “Rosarios
de Betesch Enriqueta c/ Rosarios y Cia. S.A. y otros si medidas precautorias”
que tengo a la vista) quien arribó 15 minutos después de la hora
señalada para su comienzo, y solicitó se comenzara nuevamente
la asamblea, toda vez que es usual una espera de media hora. Su pedido fue rechazado
por el representante de la sociedad extranjera quien alegó que a la hora
fijada estaban presentes el 100% de los accionistas y no se iniciaría
nuevamente. Obsérvese que el representante de la sociedad extranjera
estaba informado de que el Inspector concurriría (y. fs. 731-733).La
actora concurrió a la asamblea acompañada por la escribana Roa
Rios a quien se le prohibió el ingreso al recinto (v. fs. 156); pero
se permitió la presencia del Dr. Marcelo Haissiner quien conforme palabras
del propio Egon Rosarios asistió a la asamblea como apoderado judicial
y letrado de la sociedad. Obsérvese también que el representante
de la sociedad extranjera dijo “que su representada se halla inscripta
en su condición legal de sociedad extranjera en la Inspección
General de Justicia de la Nación” y esa afirmación era falsa
por cuanto de la inscripción obrante a fs. 833 surge que “Falcon
Property lnvestments Ltd.” fue inscripta recién el 9-4-99 —con
posterioridad a la segunda asamblea bajo el número 708 del libro 55,
tomo B de Estatuto Extranjeras. En otros términos,- al celebrarse las
asambleas que originan el litigio la sociedad extranjera no se hallaba inscripta
en la I.G.J.ii) En la asamblea del 8-3-99, Egon Rosarios prohibió el
ingreso al escribano Jorge A. Diaz Ramos (y. fs. 159) requerido por la actora
pero hizo ingresar al recito al escribano César A. Cosentino (y. fs.
223) quien a su requerimiento labró un acta de constatación. En
esta asamblea, ambas partes impugnaron la presencia y el voto de la otra. La
actora a la sociedad extranjera por incumplir la notificación exigida
por el art. 238 de la L.S. y por no estar inscripta en la l.G.J.; y el representante
de la sociedad extranjera a la actora por no cumplir con el art. 238 L.S.Si
bien luego se efectuó la votación correspondiente a cada moción
utilizando los tres sistemas elegidos en la anterior asamblea, a efectos establecer
cuál fue el resultado de las votaciones -de ello, depende principalmente
la composición y duración del mandato de los directores- resulta
necesario determinar cual de los accionistas tenía derecho a votar.Con
respecto a las mutuas impugnaciones resulta llamativo que teniendo en cuenta
el conflicto en el que se encontraban, el representante de “Falcon Property
lnvestments Ltd.” concurriera a la asamblea sin la copia de la comunicación
del artículo 238 L.S.El representante de la sociedad extranjera pretendió
rechazar las Impugnaciones que se le formularon arguyendo que: i) la ley aplicable
establece que la inscripción de sociedades extranjeras debe efectuarse
sólo para la constitución de nuevas sociedades y no para participar
en sociedades ya constituidas; ii) la adquisición de acciones de una
sociedad ya constituida es un acto aislado; y, iii) la impugnación cae
por la aplicación de la teoría de los propios actos -invoca que
el representante de la actora ya se había dirigido a él como accionista
de la sociedad-. En relación a los fundamentos i) y II) me referiré
más adelante al tratar la solución del caso, con respecto al fundamento
iii) propicio su rechazo por cuanto no corresponde la aplicación de la
teoría de los propios actos y además, juzgo procedente hacer prevalecer
el real estado de los hechos. Que el representante de la actora se hubiera dirigido
en otra asamblea al representante de la sociedad extranjera como si éste
fuera accionista de Rosarios y Cia. S.A., no obsta a que si luego toma conocimiento
de la falta de inscripción de la sociedad impugne su derecho a voto.
La realidad es que al momento de la celebración de la asamblea “Falcon
Property lnvestments Ltd.” no estaba inscripta en la l.G.J.d) A fs. 275-278
se presenta el apoderado de “Falcon Property lnvestements Ltd.”
denunciando el incumplimiento del proceso de mediación y solicitando
suspensión del plazo para contestar demanda. Alegó que la accionante
omitió intencionalmente los trámites de mediación previa
de la ley 24.573. A fs. 300-307 contesta traslado la actora, manifestando que
toda vez que se trata de una acción de amparo, la misma se encuentra
exceptuada del proceso de mediación. Al respecto, no puedo omitir que
este fundamento se contradice con la propia actitud de la accionante quien efectivamente
había comenzado con el procedimiento de mediación y en consecuencia,
no corresponde que luego arguya que se encontraba exceptuada. Además,
del escrito de inicio no surge que se trate de una acción de amparo,
sino que las actuaciones fueron iniciadas como una acción declarativa
que tramita por vía sumarísima. En consecuencia, el a quo resolvió
suspender los plazos para contestar demanda y ordenó llevar a cabo el
proceso de mediación.Luego, el codemandado Falcan Property lnvestments
Ltd. recuso con causa al mediador cuyo rechazo corre a fs. 373. Finalmente se
designó una nueva audiencia de mediación de la cuál la
saciedad extranjera de se retiró antes de que arribase el mediador y
tan sólo 15 minutos después de la hora señalada para su
comienzo. Ergo, el a quo tuvo por cumplido el proceso de mediación (v.
fs. 419-420).La codemandada “Falcon Property Investments Ltd.” -estando
presente la contraparte- esperó quince minutos y se retiró (y.
fs. 404 vta.), su actitud no condice con su pedido de cumplimiento de la mediación
y es curioso que haya dilatado el trámite del proceso durante más
de un año (el 12-5-99 planteó la falta de cumplimiento con el
proceso de mediación y el 21-6-00 se reanudaron los plazos procesalés)
intentado el referido proceso y un vez designada a audiencia actuara de la manera
señalada.e) A fs. 453-464 corre la contestación de demanda de
Rosarios y Cia. S.A. Las negativas que formula son en muchos casos inexactas.
Por ejemplo negó que la asamblea del 31-12-97 fuera convocada por el
presidente y no por el directoria (11° negativa de .fs. 453 vta.), pero
del acta N°136 (y. fs. 65) surge que fue convocada por el presidente. Niega
que la actora haya requerida información y solicitada los libras societarias
(4° negativa de fs. 454) y surge de fs. 75 que ésta debió
incoar acción judicial reclamanda la exhibición de los libros
de la sociedad.Las negativas N°4, 5 y 6 de fs. 455 también se contradicen
can el texto de las actas del 19-2-99 y 8-3-99. También se niega que
Egon Rosarias prohibió la entrada a la escribana de la actora en la asamblea
del 19-2-99 (ver negativa N°1 de fs. 455 vta.) y la falsedad de la negativa
surge del acta labrada en esa asamblea (y. fs. 57). Niega que en la asamblea
del 8-3-99 personal de seguridad impidiera el ingreso del escribana requerida
por la accianante (negativa N°2 fs. 455 vta.), otra vez miente porque surge
del acta que corre a fs. 159 su veracidad. Niega que en la asamblea del 19-2-99
el representante de “Falcon Property lnvestments Lid.” manifestara
que la sociedad estaba inscripta en la I.G.J. y también niega que posteriormente
se demostrara lo contrario (negativas N°1 1 y 12 de fs. 455 vta.), también
aquí falsea los hechos como puede verse en el acta corriente a fs. 56
y la constancia de fs. 833.f) Quiero referirme a la relación entre Egon
Rosarios y la codemandada Falcon Property lnvestments Ltd.”, toda vez
que a fin de resolver las presentes actuaciones, no puedo dejar de merituar
la actitud de las partes antes y durante el proceso. 1) “Falcon Property
lnvestments Ltd.” es una sociedad constituida en las Islas Vírgenes
Británicas el 3-9-98 (tan sólo 3 meses antes de la asamblea en
la que el directorio quedó compuesto por Egon Rosarios y sus dos hijos);
II)conforme surge de las constancias de fs. 753, ‘E. Rosarios’ aparece
como director presente (por teléfono) en el acta de la reunión
de directores en la que se designó a los representantes en la Argentina;
iii) la sociedad extranjera negó información sobre la transferencia
del paquete accionario (y. fs. 140-145); y, iv) en la audiencia testimonial
de fecha 14-12-00 el testigo de Rosarios y Cia. S.A., Sergio Gustavo Rosarios
se refirió al letrado apoderado de “Falcon Property lnvestments
Ltd.” como ‘su letrado’ (v. respuesta N°27 fs. 568). Todos
estos elementos fortalecen la idea de que “Falcon Property lnvestments
Ltd.” no es ajena a los intereses de Egon Rosarios.III. La sentencia.
La sentencia definitiva de primera instancia de fecha 21-5-01 (fs. 892-919)
acogió la demanda y declaró, en los términos del art. 322
C.P.C.C.N., que quien estaba legitimada para votar en las asambleas de Rosarios
SA. (19-2-99 y 8-3-99) era únicamente la actora Enriqueta Rosarios de
Betesh.Impuso las costas del proceso a las demandadas vencidas.IV. Los agravios.
Contra el fallo se alzan las codemandadas Rosarios y Cia. S.A. y “Falcon
Property lnvestments Ltd.” exponiendo sus quejas a fs. 941- 947 y 934-939
respectivamente. La presidencia de esta Sala llamó ‘autos para
sentencia’ el 26-10-2001 (fs. 1027) y el Tribunal quedó habilitado
para resolver.V.- Contenido de la pretensión recursiva. Las críticas
de las codemandadas transitan fundamentalmente por los siguientes carriles:
i) Falta de aplicación del principio de congruencia; ii) improcedencia
de la vía declarativa; iii) errónea aplicación del derecho;
y iv) la decisión es contradictoria.No trataré todas las arguciones
de las recurrentes sino sólo aquellas susceptibles de incidir en la decisión
final del pleito (cfr. C.S.J.N., 13-11-1986 in re Altamirano, Ramón c/
Comisión Nacional de Energia Atómica”; idem, 12-2-1987,
in re “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de
Aduanas; bis idem, 6-10-1987, in re “Pons, María y otro “;
Cam. Nac. Com. esta Sala, 15-6-1999, in re “Crear Comunicaciones S.A.
cf Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión”; idem, 16-7-99,
in re “Organización Rastros S.A. c/ Supercemento S.A. y otros”).VI.-
La solución. a) La codemandada “Falcon Property Investments Ltd.”
Se queja porque el a quo no resolvió la excepción de falta de
legitimación pasiva opuesta en la contestación de demanda, para
ser resuelta al momento de dictar sentencia. Rechazaré esta queja toda
vez que justamente la acción declarativa perseguida por la actora pretende
se determine cual de los accionistas (la actora o la sociedad extranjera) tenían
derecho a votar en las asambleas del 19-2-99 y 8-3- 99. y no juzgo que la acción
haya podido ser dirigida contra otra persona que no fueran Rosarios y Cia. S.A.
y “Falcon Property Investments Ltd.” Además, tampoco puedo
ignorar las especiales circunstancias que rodearon a este caso y la referida
relación entre Rosarios y “Falcon Property lnvestments Ltd.”
(v. punto II) f) del presente).b) Al analizar si procede la acción declarativa
intentada o si debería haberse intentado la vía de impugnación
del artículo 251 de la L.S., debo merituar el diferente alcance que tienen
las sentencias de las referidas acciones.Así, habiendo analizado el escrito
de inicio y las demás constancias de la causa juzgo que lo pretendido
por la accionante es determinar a cual de los accionistas de Rosarios y Cia.
S.A. le asistía derecho a votar en las asambleas del 19-2-99 y del 8-3-99,
efecto que no se podría haber obtenido intentando la acción del
articulo 251 de la L.S. La vía del artículo 322 del C.P.C.C. es
la adecuada para (iespuja la iricertiduiiibre de la actora.Respecto a la indisponibilidad
de otro medio legal, recuerdo que la C.S.J.N puso nuevamente de manifiesto un
criterio amplio para la admisión de la acción declarativa, evitando
que pueda considerarse a la exigencia referida como un condicionamiento que
desvirtúe la finalidad de la institución, que en el plano analizado
no es otra que la de garantizar los derechos individuales (cír. Alejandro
O. Verdaguer, “Acción meramente declarativa”, L.L. 9-1-99).La
sentencia, tiene por objeto despejar el estado de incertidumbre existente respecto
de una relación jurídica por medio de una decisión que,
con la sola declaración del derecho, otorgue a las partes la certeza
requerida. Persigue, obtener la declaración de la existencia de una relación
jurídica, incierta y controvertida, su alcance o modalidad (cfr. Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, Carlos Eduardo Fenochietto,
Editorial Astrea, año 1999, tomo 2, página 262).Cuando una solicitud
que no tiene carácter meramente consultivo ni importa una indagación
meramente especulativa, sino que responde a un caso concreto y busca precaver
los efectos de actos en ciernes —a los que se atribuye ilegitimidad- fijando
las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto, corresponde subsumir
la cuestión por la vía prevista en el artículo 322 del
C.P.C.C. (v. C.S.J.N., 22-5-97, in re “Empresa Distribuidora Sur S.A.
c/ Buenos Aires Provincia de y otro s/ amparo”, E.D. 4-12-97). Por los
motivos expuestos corresponde rechazar esta queja.c) Sobre el desarrollo de
las asambleas, iré más allá del sistema de votación
estipulado para analizar la constitución de las mismas. Obsérvese
que en las asambleas no se refleja la real voluntad del órgano, ella
no pudo ser válidamente expresada por cuanto la sociedad extranjera no
cumplió con los requisitos del artículo 123 L.S.. Centraré
el análisis en la falta de legitimación de ‘Falcon Property
lnvestments Ltd.” para ejercer sus derechos en las asambleas.La cuestión
a resolver es determinar si una sociedad extranjera debe o no cumplir con los
requisitos del artículo 123 de la L.S. a efectos de participar en una
sociedad ya constituida en la República Argentina y “Falcon Property
Investments Ltd.” no tenía una pequeña participación
en la sociedad sino nada más y nada menos que con el 50% del paquete
accionario de una sociedad de dos socios.Los principios de contralor de entidades
mercantiles que, constituidas con arreglo a las leyes de sus respectivos países,
pretenden incorporarse a la vida económica de la Nación, fuerzan
a interpretar al artículo 123 de dicho cuerpo legal como inclusivo de
la hipotes de participación de sociedad existente en la República
(CNC0m., Sala D, 20-7-78, in re “Saab -Scania Argentina S.A.”, in
re “Squibb S.A.”).La sociedad formada en el extranjero que pretende
participar en una sociedad constituida en la República, debe previamente
acreditar que se ha constituido conforme a las leyes de su país respectivo
e inscribir en el país su contrato social, reformas y demás documentación
habilitante, así como la relativa a sus representantes legales (Dictamen
del Fiscal de Cámara in re “Squibb S.A.”). Conforme quedo
acreditado, “Falcon Property lnvestrnents Ltd.” es un socio activo
dentro de Rosarios y Cia. S.A., toda vez que de la lectura de las actas de asamblea
de la sociedad se desprende el importante grado de participación dentro
de las asambleas de la sociedad.Y cuando se inviste la calidad de socio o de
accionista se adquiere un status que implica una serie de obligaciones y de
derechos, alguno de ellos de “tracto continuado”: eventuales aportes
y reintegros de capital; concurrencia, voz y voto en las asambleas con las consiguientes
responsabilidades (rég. art. 254 ley 19.550); percepción de dividendos;
ejercicio preferente de suscripción de acciones; ejercicio de la acción
de nulidad asamblearia, etc. Estos actos, de los cuales será titular
la sociedad constituida en el extranjero desde el momento en que participa en
una local, pueden calificarse como “habituales” y son propios, de
la calidad de socio (cfr. Enrique Zaldivar y Alfredo L. Rovira, “El artículo
123 de la ley 19.550. Una polémica concluida en torno a su alcance”,
Revista del Derecho Comercial, Editorial Depalma, 1979, año 12, pág.
731).Conforme lo expuesto, la sociedad extranjera no había cumplido con
su previa inscripción en la l.G.J. al momento de celebrarse las asambleas
en cuestión. En onsecuencia, le faltaba legitimación, no podía
invocar su existencia respecto de la sociedad local, ni ejercer ninguno de sus
derechos de socio, ni políticos ni patrimoniales, hasta tanto no cumpliese
con la respectiva inscripción.Por lo demás, destaco la actitud
del representante de la sociedad extranjera quien en la asamblea del 19-2-99
faltó a la verdad al manifestar que ésta estaba inscripta en la
I.G.J. y por el contrario, en la as del 8-3-99 tuvo que volver sobre sus propios
actos alegando que en realidad el artículo 123 de la L.S. refiere sólo
a la constitución de sociedades y no a la simple adquisición de
acciones como es el caso de “Falcon Property lnvestments Ltd.” en
Rosarios y Cia. S.A. Reitero que la actividad de “Falcon Property lnvestments
Ltd.” en Rosarios y Cia. S.A. no se trata de una “simple adquisición
de acciones” y admitir la postura de la sociedad extranjera sería
aceptar un venire contra factum propium, inadmisible por contravenir la buena
fe que exige a las partes un comportamiento coherente y recíproca lealtad
(art. 1198 Cód. Civil; CNCom., esta Sala, y. mi voto, 25-11-99, in re
“Consultora Agropecuaria Santafecina S.R.L. cf Relacionar S.A.”,
LL 2000-B-867; idem, 9-10-2000, ¡ti re “Garrido Jorge Omar c/ Iglesias
Andrés Ramón entre otros). La teoría de los propios actos
en una consecuencia más del principio de buena fe que exige una conducta
confiable y leal en las relaciones jurídicas. En otros términos,
este principio implica descalificar el obrar inconsecuente exteriorizado a través
de una conducta contradictoria. Y, contravenir el propio acto anterior, comprende
no sólo destruir lo realizado o expresado sino también desconocerlo,
evitar sus consecuencias o eludirlo (CNCiv. Sala H, 21-2-94, in re “Villafañe
Fide c/ Círculo de Oficiales del Mar”).Eximir a las sociedades
extranjeras de la registración implicaría crear en su favor un
régimen de privilegio. Si aquellas se constituyeron fuera de nuestro
territorio, debe exigírseles la misma evidencia que se demanda a una
sociedad local que desea participar en otra; esto es, demostrar que cumplió
con las normas que rigen su constitución, y de tal manera acreditar su
existencia. Tal requisito debe exigirse no sólo al momento en que una
sociedad extranjera participe en un acto fundacional de una sociedad en el país,
sino que también corresponde aunque se trate de adquirir participación
en una sociedad ya existente (cfr. ob. cit. Enrique Zaldivar y Alfredo L. Rovira).Además
no sólo está en juego el principio de soberanía y contralor
de las entidades mercantiles, sino también el interés de quienes
contraten con la sociedad así constituida para juzgar la eventual responsabilidad
por el pasivo social.d) Ahora bien, ¿la parte actora cumplió con
Ja comunicación del art. 238 de la L.S.? Debo rechazar el agravio de
las codemandadas toda vez que conforme las constancias de autos doy por plenamente
cumplida la comunicación del referido artículo para las asambleas
del 19-2-99 y 8-3-99.Con respecto a la asamblea del 19-2-99, conforme surge
del acta de notificación de fecha 25-1-99 pasada ante la escribana Norma
Roa Rios (v. fs. 187-189), la actora cumplió con la notificación
de concurrencia a la asamblea. Así, la escribana concurrió a pedido
de la accionante a notificar tal comunicación a los siguientes domicilios:
G----- 2299, ; T 513, y T 535, todos de la Ciudad de Buenos Aires.G----- 2299
es el domicilio social de la sociedad (y. art. 2 del Estatuto Social fs. 20
vta.) y si bien la escribana se dirigió al piso 100 de dicho domicilio,
la realidad es que la comunicación de asistencia fue entregada en mano
al portero del edificio por indicación de la persona que respondió
el llamado de la escribana en el piso 10°. Y teniendo en cuenta que el domicilio
social de la sociedad es G------ 2299 y dicho inmueble es un edificio de departamentos,
¿a dónde se suponía que la escribana debía dejar
la notificación?.Asimismo, la escribana dejó una comunicación
de la asistencia de la actora a la asamblea en T--------- 513, ; y el propio
Egon Rosarios declaró que este es el lugar donde siempre se celebran
las asambleas (y. fs. 89).Finalmente, la escribana notificó personalmente
a la síndico de la sociedad en T------ 535 Ciudad de Buenos Aires. Además
de notificar en forma personal a la síndico de la sociedad; ese domicilio
es el denunciado por el propio Egon Rosarios como su domicilio (y. declaración
obrante a fs. 87).Respecto a la asamblea del 8-3-99, conforme surge del acta
de notificación de fecha 1° de marzo de 1999 pasada ante la referida
escribana Norma Roa Ríos, la accionante cursó sus notificaciones
no sólo a los domicilios indicados en el acta precedente sino también
al domicilio de la calle P------- 577, , Ciudad de Buenos Aires (domicilio donde
en definitiva de desarrolló la asamblea).Además de lo expuesto,
destaco que tuve en cuenta que la accionante no se contentó con remitir
simples piezas postales sino que tomando recaudos del caso efectuó el
requerimiento a una escribana que labró las respectivas actas en los
domicilios indicados. Así, destaco que la accionante extremo los recaudos
y tomó medidas que van más allá de una simple diligencia.
En mérito a lo expuesto, tendré por cumplida en debida forma con
la notificación del art. 238 de la L.S. y en consecuencia deberé
rechazar los agravios de las codemandadas.VII. Honorarios. Si bien este juicio
tuvo por objeto una acción meramente declarativa, de ello no puede concluirse
que exista en el caso monto del proceso en los términos previstos por
los artículos 6, inc.”a” y 19 de la ley de arancel.Por ello,
es que a los fines de regular los emolumentos correspondientes a los profesionales
intervinientes en el presente proceso, se tendrá en consideración
un pie regulatorio que se adecue a las circunstancias del caso concreto y se
aplicará un criterio objetivo, no susceptible de apreciación pecuniaria
en los términos del art. 6, inc. “a” de la ley 21.839; ello
sin perjuicio de lo que cuadre ( de las circunstancias del caso concreto —como
dato referencial-, en orden a lo dispuesto en los inc. “b” a “f’
de la norma legal citada (cfr., CNCom., esta Sala, “Otero, Alberto Martín
c/ Jorge Mella S.A.I.C. s/ ord.”, del 6-7-90, y jurisprudencia allí
citada).Por ello, en atención a la índole, calidad y extensión
de los trabajos realizados, las caracteristicas e importancia del pleito de
que se trata, se confirman en pesos trescientos ($300) los honorarios del Dr.
Marcelo Haissiner; en pesos veinte mil ($20.000) los del Dr. Rubén O.
Luchinsky y en pesos veinticuatro mil ($24.000) los de la Dra. Gabriela S. Antonello
Michudis.VIII. Por todo lo expuesto, propongo confirmar la sentencia en recurso
y declaro, en los términos del artículo 322 del C.P.C.C.N., que
quien se hallaba legitimada para votar en las asambleas del 19-2-99 y -3-99,
era la actora Enriqueta Rosarios de Betesch. Costas de alzada a la recurrente
vencida (art. 68 C.P.C.C.). Honorarios conforme lo expuesto en el punto VII
del presente. He concluido.Por análogas razones los Ores. Diaz Cordero
y Butty adhirieron al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo
que firmaron los señores Jueces de Cámara Dres. Ana 1. Piaggi,
María L. Gomez Alonso de Diaz Cordero y Enrique M. Butty. Buenos Aires,
12 de diciembre de 2001.Y VISTOS:Por los fundamentos del Acuerdo que precede,
se resuelve: Confirmar la sentencia en recurso y declaro, en los términos
del artículo 322 del C.P.C.C.N., que quien se hallaba legitimada para
votar en las asambleas del 19-2-99 y 8-3-99,era la actora Enriqueta Rosarios
de Betesch. Costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 C.P.C.C.). Honorarios
conforme lo expuesto en el punto VII del presente. Devuélvase.- ENRIQUE
M. BUTTY.- MARÍA L. OMEZ ALOMSO DE DIAZ CORDERO.- ANA I. PIAGGI.-
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